II AKa 105/18, Rażąca niewspółmierność kary. - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 3070030

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 2 lipca 2019 r. II AKa 105/18 Rażąca niewspółmierność kary.

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia Mariusz Tomaszewski.

Sędziowie Przemysław Strach., Grzegorz Nowak (spr.).

Przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej P. w P. del. do Prokuratury Okręgowej w P. A. B.

Sentencja

Sąd Apelacyjny w Poznaniu II Wydział Karny po rozpoznaniu w dniu 2 lipca 2019 r. sprawy J. B. oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w związku z art. 294 § 1 k.k. w związku z art. 12 k.k., art. 299 § 1 k.k., art. 263 § 2 k.k. na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt III K 234/17

1. Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2. Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze w kwocie 50 (pięćdziesiąt) złotych oraz wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 3.300 (trzy tysiące trzysta) złotych;

3. Zasądza od oskarżonego na rzecz G. K. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zastępstwa procesowego oskarżyciela posiłkowego w postępowaniu odwoławczym.

G. N. - M. T. - P. S.

Uzasadnienie faktyczne

J. B. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od (...) r. do dnia (...) r. w P., S. i innych nieustalonych miejscowościach, działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz wspólnie i w porozumieniu, wprowadzając G. K. w błąd co do warunków pośrednictwa w transakcji sprzedaży nieruchomości położonej w S. przy ul. (...), dla której Sąd Rejonowy P. w P. prowadzi księgę wieczystą KW nr (...), oraz wprowadzając pokrzywdzonego w błąd co do zamiaru przekazania mu kwoty uzyskanej od finalnego nabywcy oraz udzielenia zabezpieczenia dla pokrzywdzonego przy tej transakcji, doprowadzili G. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ten sposób, że J. B. podejmując się jako adwokat pośrednictwa w transakcji handlowej polegającej na sprzedaży przez G. K. na rzecz (...) Sp. z o.o. przedmiotowej nieruchomości, nakłonił G. K. do sprzedaży wymienionej nieruchomości w dniu (...) r. na rzecz (...) Sp. z o.o. Sp.k., kontrolowanej kapitałowo przez adw. J. B. i adw. A. B. spółki reprezentowanej podczas tej czynności przed adw. J. B. jako prezesa zarządu (...) Sp. z o.o., komplementariusza (...) Sp. z o.o. Sp. (...). oraz wyłącznym za cenę 5.473.500,00 zł brutto, uprzednio wprowadzając G. K. w błąd co do rzekomego uzależnienia przez (...) Sp. z o.o. nabycia przedmiotowej nieruchomości wyłącznie za pośrednictwem (...) Sp. z o.o. Sp. (...) przy czym adw. A. B. będąc komandytariuszem (...) Sp. z o.o. Sp. (...) oraz wyłącznym udziałowcem komplementariusza (...) Sp. z o.o. wyraziła zgodę na nabycie przedmiotowej nieruchomości w formie uprzednio podjętej uchwały zgromadzenia wspólników (...) Sp. z o.o. z dnia (...) r., po czym w dniu (...) r. dokonali dalszego zbycia tej nieruchomości na rzecz (...) Sp. z o.o. za cenę 6.273.000,00 zł brutto, przy czym adw. J. B. działał podczas tej czynności jako prezes zarządu (...) Sp. z o.o., komplementariusz (...) Sp. z o.o. Sp. (...), a adw. A. B. wyraziła zgodę na sprzedaż przedmiotowej nieruchomości w formie uprzednio podjętej uchwały zgromadzenia wspólników (...) Sp. z o.o. z dniem (...) r., po czym w dniu (...) r. adw. J. B. zbył udziały w (...) Sp. z o.o. na rzecz (...), reprezentowanej przez obywatela z (...) L. H., nie rozliczając uprzednio z G. K. otrzymanej od (...) Sp. z o.o. ceny sprzedaży wymienionej nieruchomości, w konsekwencji doprowadzając G. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 3.163.542,96 zł tj. o przestępstwo art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

II. w okresie od dnia (...) r. do dnia (...) r. w P., działając wspólnie i w porozumieniu z adw. A. B., podejmowali działania zmierzające do udaremnienia lub znacznego utrudnienia stwierdzenia przestępczego pochodzenia i wykrycia środków pieniężnych pochodzących z popełnienia przestępstwa oszustwa na szkodę G. K. w kwocie co najmniej 1.502.555,00 zł w ten sposób, że:

- w dniu (...) r. nabyli od Kombinat (...) SP. z o.o. z siedzibą w R. nieruchomość w postaci odrębnego lokalu mieszkalnego położonego w P. przy ul. (...) o pow. 175,77 metrów kwadratowych, dla którego lokalu Sąd Rejonowy P. prowadzi księgę wieczystą pod numerem (...) za kwotę 1.160.000,00 zł, przy czym adw. J. B. działał jako prezes zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. przy ul. (...), a adw. A. B. jako wspólnik posiadający 95% udziałów w (...) Sp. z o.o. w ramach Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (...) SP. z o.o. w dniu (...) r. wyraziła zgodę na nabycie przedmiotowej nieruchomości,

- w dniu (...) r. działając jako (...) Kancelarii Adwokackiej (...) nabyli samochód marki A. (...) r. nr rej. (...) 3.0 (...) za kwotę 342.555,00 zł brutto, tj. o przestępstwo z art. 299 § 1 k.k.

III. w dniu (...) r. w P. bez wymaganego zezwolenia posiadał jedną sztukę amunicji-naboju sztucerowego kal..30-06, tj. o przestępstwo z art. 263 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z 28 listopada 2017 r., w sprawie o sygn. akt III K 234/17, oskarżonego J. B.:

1. uznał za winnego czynu opisanego w punkcie I, tj. przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za ten występek na podstawie art. 294 § 1 k.k.k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz na podst. art. 33 § 1-3 k.k. karę grzywny w wysokości 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 100 (sto) złotych.

2. uznał za winnego czynu opisanego w punkcie II wyroku, tj. przestępstwa z art. 299 § 1 k.k. i za ten występek na podstawie art. 299 § 1 k.k. wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności

3. uznaje za winnego czynu opisanego w punkcie III wyroku, tj. przestępstwa z art. 263 § 2 k.k. i za ten występek na podstawie art. 263 § 2 k.k. wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności

4. Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył kary pozbawienia wolności orzeczone w pkt 1 - 3 i wymierzył mu karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności

5. Na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył mu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia (...), godz. (...) do dnia (...), godz. (...)

6. Na podstawie art. 39 pkt 2 k.k. w zw. z art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec niego zakaz wykonywania zawodu adwokata przez okres 6 (sześciu) lat

11. Na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonych J. B. i A. B. do naprawienia szkody solidarnie poprzez zapłatę kwoty 950.000 (dziewięćset pięćdziesiąt tysięcy) złotych na rzecz G. K.

12. Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 633 k.p.k. w zw. z art. 1, art. 2 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. Z 1983 r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) zasądził od oskarżonych koszty sądowe po 1/2 od każdego z nich i z tego tytułu zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa kwotę po 1869,49 zł oraz wymierzył im opłaty:

- J. B. w kwocie 3300 zł.

- A. B. w kwocie 3180 zł.

Od powyższego wyroku apelacje wniósł obrońca oskarżonego, który zarzucił Sądowi I instancji naruszenie:

1. prawa procesowego tj. art. 202 § 1 k.p.k. oraz 193 § 1 k.p.k. poprzez nieprzeprowadzenie w postępowaniu karnym dowodu z opinii biegłych sądowych psychiatrów na okoliczność stanu zdrowia oskarżonego i to zarówno w dacie zarzucanych mu czynów jak i w trakcie trwania postępowania, a tylko przeprowadzenie takiej opinii może dać odpowiedź na kwestie poczytalności oskarżonego i możliwości brania przez niego udziału w postępowaniu z uwagi na leczenie psychiatryczne prowadzone w stosunku do oskarżonego zarówno przed zatrzymaniem i osadzeniem w AŚ jak i w trakcie osadzenia;

2. prawa materialnego tj. art. 299 § 1 k.k. poprzez uznanie oskarżonego winnego popełnienia występku z tego artykułu i wymierzeniu mu dodatkowo kary 8 miesięcy pozbawienia wolności pomimo, że czyn ten powinien zostać uznany jako czyn współukarany z czynem bazowym tj. przestępstwem oszustwa (art. 286 § 1 w zw. art. 294 § 1 k.k.)- konstrukcja czynu współukaranego następczego.

W konsekwencji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Oskarżony i skazana tuż przed pierwszą rozprawą odwoławczą wnieśli odrębnie pisma procesowe, wraz z załącznikami, wnosząc w oparciu o art. 440 k.p.k., o zastosowanie wobec nich art. 415 § 1 k.p.k., co miało prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie wobec nich orzeczonego obowiązku naprawienia szkody. Takie stanowisko poparł również obrońca oskarżonego, w odrębnym piśmie procesowym, który wywiódł apelację.

Uzasadnienie prawne

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się niezasadna, albowiem zarzuty w niej przedstawione były nieprzekonywujące i w konsekwencji nie mogły doprowadzić do uchylenie wyroku wobec oskarżonego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ani do jego zmiany.

Przedmiotem kontroli instancyjnej jest analiza toku rozumowania Sądu I instancji, który doprowadził go do przekonania o winie bądź niewinności oskarżonego. Sąd odwoławczy co do zasady ogranicza swoją działalność do weryfikacji racjonalności rozumowania sądu orzekającego, przedstawionego w zaskarżonym wyroku. Skoro skarżący je podważa, to konieczne jest bądź to wykazanie słuszności podniesionych przez niego argumentów, bądź też wykazanie sądowi a quo, że nie ma racji i dlaczego. Uczynić to można tylko przez konkretną argumentację, z przywołaniem-w zależności od zaistniałej sytuacji-określonych dowodów przeprowadzonych w danej sprawie, poglądów prawnych, albo argumentów powołujących się na racje natury logicznej (por.m.in.: wyrok SN z dnia 1 marca 2007 r., WA 8/07, Lex nr 446355, wyrok SN z dnia 3 kwietnia 2007 r., II KK 81/06, Lex nr 448000), czego w praktyce zabrakło w analizowanym środku odwoławczym, którego słuszność jego autor zasadniczo upatruje w naruszeniach wskazanych w nim przepisów proceduralnych o różnorodnym charakterze oraz błędu w ustaleniach faktycznych.

Wskazać należy, że Sąd II instancji nie stwierdził okoliczności, które w myśl art. 439 § 1 k.p.k., art. 440 k.p.k., bądź art. 455 k.p.k., podlegałyby uwzględnieniu z urzędu. Takie samo stanowisko należało zająć w odniesieniu do argumentów wskazanych w pismach procesowych oskarżonego wraz z załączonymi do niego kopiami dokumentów (k. 4509- 4548), z dnia (...) oraz skazanej A. B. (k. 4548- 4549, 4562), z dnia (...), które zawierały wywody, które miały być uwzględnione przez Sąd II instancji z urzędu i doprowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczonego obowiązku naprawienia szkody poprzez jego uchylenie.

Ujawnienie przez Sąd I instancji w toku rozprawy całokształtu okoliczności sprawy, szczegółowe przeprowadzenie postępowania dowodowego, rozważenie w zasadzie wszystkich okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego, dokonanie ich oceny w pisemnych motywach wyroku w sposób wyczerpujący i zasadniczo logiczny z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego prowadzi Sąd II instancji do wniosku, iż ocena dowodów dokonana przez Sąd meriti pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. i w żadnej mierze nie stanowi naruszenia dyrektywy w tym przepisie zawartej.

Oskarżony jest osobą poczytalną, a wszelkie zarzuty mające ją podważać mają charakter polemiczny, subiektywny, intencjonalny. Zmierzają one do bezpodstawnego kreowania wątpliwości w tym zakresie oraz do oczywistego i zbędnego wydłużania postępowania sądowego. Ewentualne niejasności w tym zakresie rozwiewają opinia biegłych psychiatrów i psychologa oraz obiektywne fakty dotyczące przedmiotowych zdarzeń, jak i niepodważalne właściwości osobiste oskarżonego.

Opinia biegłych psychiatrów i psychologa (k. 4672- 4687) z (...) r., jako realizacja postanowienia Sądu II instancji z (...) r., nie budzi wątpliwości merytorycznych. W opinii tej biegli psychiatrzy oraz powołany także psycholog, na mocy postanowienia z (...) r. (k. 4604) nie stwierdzili u badanego "choroby (...), w chwili popełnienia zarzucanych mu czynów nie miał (...), względnie (...) i to w żadnym stopniu (...), a stan zdrowia psychicznego oskarżonego pozwalał mu na udział w rozprawie przez sądem I instancji oraz na udział w rozprawie apelacyjnej, która miała miejsce (...) r., stan zdrowia pozwala mu na zastosowanie wobec niego tymczasowego aresztowania oraz pozwala mu na prowadzenie pojazdów mechanicznych". Opinia ta, zwłaszcza po jej sprostowaniu, jest jasna, logiczna, nie jest wewnętrznie sprzeczna, poddano analizie całość dowodów i dokumentów, które miały wpływ na sposób przeprowadzonego badania oraz treść jej wniosków końcowych. Biegli dokładnie wskazali w opinii jakie dokumenty poddali analizie, które odnosiły się do kondycji psychicznej oskarżonego, a stwierdzony stan psychiczny, zdefiniowany jako (...), jest adekwatny do sytuacji życiowej, w której aktualnie oskarżony pozostaje. Nie budzą wątpliwości metody badawcze zastosowane przez biegłych, a o potrzebie zastosowania właśnie ich decydują eksperci, a wyeksplikowane wnioski końcowe opinii nie budzą wątpliwości. Nawet wcześniejsze korzystanie przez oskarżonego z konsultacji psychologicznych, czy psychiatrycznych nie musi automatycznie powodować konieczności dopuszczenia dowodu z opinii biegłych psychiatrów.

Nadto trzeba odnotować, że dotychczasowe przesłuchania oskarżonego w toku postępowania przygotowawczego, które miały miejsce: (...) (k. 1.989- 1.993), (...) (k. 2.038- 2.042), (...) (k. 2.098- 2.099), (...) (k. 2..125- 2127), (...) (k. 3.637- 3.639), (...) (k. 3.671- 3.686), (...) (k. 3.712- 3.714) nie zwierały informacji, które wskazywałyby, że w okresie popełnienia przypisach mu przestępstw, uskarżał się on na dolegliwości natury psychicznej. O takich dolegliwościach poinformował w toku przesłuchania, które zostało przeprowadzone (...) i wtedy wskazał, że jest "zdrowy, leczony ok. 8 miesięcy (zaburzenia psychiczne z diagnozą (...).- (...) (zaświadczenie (...) wraz ze zwolnieniem lekarskim L4 do (...), na zwolnieniu lekarskim od kilku miesięcy". Trzeba dodać, że pod symbole (...) kryje się (...), jako odmiana (...) według Międzynarodowej Klasyfikacji Chorób (...) 10. Taka sama informacja pojawia się także w toku przesłuchania (...) r. Z tych zapisów wynika, że dolegliwości (...) miały pojawić się już po zakończeniu przestępczych oszukańczych działań oskarżonego. Co ciekawe, dalsza aktywność oskarżonego, zwłaszcza przejawiająca się w dokonywaniu zmian we władzach Spółki (...) Sp. z o.o., prowadzeniu intensywnych negocjacji z pokrzywdzonym odnoszących się do naprawienia szkody, co znalazło swój wyraz w zawieranych porozumieniach i aneksach z (...) r. (w tym wypadku działał przez pełnomocnika), (...), (...), jednoznacznie świadczą, że oskarżony nie działał w sposób charakterystyczny dla osób obarczonych realną (...). (...) charakteryzuje się (objawia się) głównie obniżeniem nastroju (smutkiem, przygnębieniem), niską samooceną, małą wiarą w siebie, poczuciem winy, pesymizmem, niezdolnością do przeżywania przyjemności (anhedonią), spowolnieniem psychoruchowym, a co ma ona najważniejsze uniemożliwia pacjentowi realistyczną ocenę swojej sytuacji życiowej. W konsekwencji, takie wykładniki, jeżeli wystąpiłyby, to destrukcyjnie musiałyby wpływać na jego postawę życiową prowadzącą do zaniechania choćby aktywności zawodowej, społecznej, wchodzenia w relacje interpersonalne z różnymi osobami, na wieloaspektowych płaszczyznach. Z bardzo dużym prawdopodobieństwem, można uznać, że ewentualna (...) oskarżonego, to wynik stresu, który wywołał sam swoją przestępczą działalnością lub ma ona postać deklaracji słownych popartych fasadowymi kontaktami z lekarzem odpowiedniej specjalności, przypisującym jemu odpowiednie środki farmakologiczne, przy czym taka postawa jest instrumentalna i była zaaranżowana na potrzeby postępowania karnego, choćby po to aby skutecznie wpływać na jego dynamikę.

Ustalenia faktyczne, poczynione przez Sąd I instancji, które w praktyce sprowadziły się do zacytowania przypisanych oskarżonemu zarzutów, ale niekwestionowane przez skarżącego, prowadzą do wniosku, że oskarżony nie mógł działać pod wpływem jakichkolwiek dolegliwości natury psychicznej albo psychiatrycznej, skoro jego linia życiowa oraz jego aktywność w toku popełniania przypisanych mu przestępstw, jednoznacznie wskazują, że w okresie ich dokonywania był on z pewnością osobą w pełni poczytalną, bez jakichkolwiek wykładników charakterystycznych dla depresji. Trzeba przypomnieć, że oskarżony, na przestrzeni wielu lat, zdobył fachowe wykształcenie, aktywnie funkcjonował zawodowo oraz działał na różnych płaszczyznach ludzkiej aktywności, miał założoną rodzinę, zapewniając jej określony standard materialny, nawet choćby poprzez spłatę zaległych alimentów, choć ich wysokość budzi duże wątpliwości czy aby nie zostały one określone na takim pułapie ze względu na widmo postępowań egzekucyjnych wynikających często z elementarnej nieuczciwości oskarżonego i skazanej. Już po wydaniu wyroku przez Sąd I instancji oskarżony dalej funkcjonował zawodowo, co zostało zobrazowane na stronie internetowej (k. 4617- 464619- wydruk z (...) r.), z której wynika, że dalej działa Spółka Adwokacka (...), oferująca choćby cytując "całkowity koszt przygotowania polityki bezpieczeństwa i twojej firmy to 2.900 zł netto plus VAT", udziela internetowych porad prawnych, rozwiązuje problemy prawne na gruncie prawa polskiego, europejskiego, czy międzynarodowego, a w tzw. linku "O nas" jest mowa, że "Misją naszej kancelarii jest świadczenie pomocy prawnej z zakresu prawa cywilnego, gospodarczego, karnego i administracyjnego zarówno osób fizycznych, jak i prawnych" (...) W naszej pracy odwołujemy się do uniwersalnych ludzkich wartości. Za punkt honoru stawiamy sobie solidność i rzetelność w wykonywaniu naszych obowiązków". Z tych informacji nie sposób przyjąć, że mamy do czynienia z osobą o dolegliwościach, tego typu aby móc uznać, że jego poczytalność jest choćby w minimalnym zakresie zachwiana.

Jak widać z powyższych, hasłowo, przywołanych informacji, oskarżony wchodził oraz wchodzi w liczne i różnorakie relacje międzyludzkie, wykorzystując swoje wykształcenie prawnicze, doświadczenie życiowe podejmował oraz podejmuje wiele intencjonalnych zachowań, ukierunkowanych na osiągnięcie określonych celów, co przeczy występowaniu, w sposób obiektywny, cech charakterystycznych dla jakichkolwiek dolegliwości, mogących znacząco wpływać na jego poczytalność. Te powyżej przytoczone okoliczności przeczą temu, aby oskarżony cechował się nieufnością, podejrzliwością, oziębłością emocjonalną, prowadzącą do izolacji od otoczenia-co jest charakterystyczne dla osób dotkniętych realną, a nie deklarowaną depresją. Również należy zauważyć, że zachowania podjęte przez oskarżonego, na kanwie przedmiotowej sprawy, są działaniami wszechstronnymi, zróżnicowanymi pod względem ich złożoności oraz charakteru, które wymagają, przemyślenia metody ich skutecznego przeprowadzenia, w sposób gwarantujący ich efektywność, a więc wymagających terminowości, dokładności, precyzyjności, niezbędności użycia adekwatnych środków lub metod. Tym samym, konieczność wykonania tych czynności właśnie w taki sposób, przy zachowaniu tych wspomnianych cech, przeczy istnieniu (...), a więc charakterystycznych zaburzeń funkcji poznawczych, prowadzących, siłą rzeczy, przy ich rzeczywistym zaistnieniu, do zakłócenia procesu myślowego, kreując niezdolność do skończenia rozpoczętego działania. Dla przypomnienia, to oskarżony: m.in. prowadził pertraktacje z pokrzywdzonym odnośnie pośredniczenia w sprzedaży nieruchomości, na rzecz podmiotu gospodarczego, z którym powiązani byli oskarżony oraz skazana jego żona, co nie miało żadnego uzasadnienia prawnego, gospodarczego, ekonomicznego, a więc musiał skutecznie zapewnić pokrzywdzonego, właściciela sprzedawanej nieruchomości, o racjonalności takiego rozwiązania i takiego mechanizmu jej sprzedaży, co w praktyce gwarantowało zabezpieczenie interesów finansowych oskarżonego i skazanej, kosztem pokrzywdzonego, dzięki czemu stawali się oni beneficjentami uzyskanej ceny sprzedaży nieruchomości oraz dawało im realny wpływ na dalszy los tej nieruchomości, w tym, kształtowania jej ceny już bez wiedzy i wpływu pierwotnego jej właściciela. Oskarżony musiał przygotować niezbędna i adekwatną różnorodną dokumentację, w tym dotyczącą bezpośrednio sprzedawanej nieruchomości, konieczną do zaaranżowania nabycia tej nieruchomości przez kolejny podmiot gospodarczy, a następnie jej zbycia. Dalej, musiał on przygotować i przeprowadzić zbycie podmiotu gospodarczego, po sprzedaży nabytej nieruchomości, co nie miało żadnej motywacji ekonomicznej, co najbardziej obrazuje następująca sekwencja zdarzeń. Oskarżony wraz z żoną, jako faktyczni sprzedawcy nieruchomości, uzyskują za nią cenę w wysokości 6.273.000,00 zł, a spółka, która w efekcie powiązań kapitałowych, której prezesem zarządu był oskarżony, czym epatował on pokrzywdzonego, wskazując, że jest to gwarancja jego odpowiedzialności za ewentualne roszczenie pieniężne, sprzedaje ten podmiot enigmatycznej osobie raptem za 200.000 zł (!), jednocześnie nie mając do tego żadnych podstaw ekonomicznych, w ramach tej sprzedaży, przekazuje temu tajemniczemu nabywcy 2.224.500,00 zł (!). Oskarżony finalnie z uzyskanych pieniędzy, faktycznie wraz z żoną, nabyli nieruchomość oraz ruchomość, co było poprzedzone odpowiednimi negocjacjami, zwłaszcza z udziałem oskarżonego, odnoszącymi się do zakupu nieruchomości, zlecał on przeprowadzenie operacji bankowych przez banki. Mając powyższe na względzie, należy kategorycznie wskazać, że w jego zachowaniu nie było działań, które mogłyby sugerować jakąkolwiek aberrację od norm psychicznych. Przy tak rozbudowanej działalności przestępczej, wymuszającej konieczność podejmowania różnorodnych zachowań, wymagających posiadanie określonych przymiotów, aby skutecznie osiągnąć wyznaczony celu, w postaci uzyskania pieniędzy, jest rzeczą niemożliwą, aby skutecznie intencjonalnie oskarżony był w stanie kamuflować, przed tak wieloma osobami, na przestrzeni tak długiego okresu czasu, zachowania wskazujące na jego (...) lub zatajać inne dolegliwości natury psychiatrycznej lub psychologicznej.

Również z wyżej wskazanych powodów, Sąd II instancji nie będzie powielać swojego stanowiska zajętego na rozprawie odwoławczej z (...) r., w którym umotywował decyzje o zaniechaniu pogłębiania wiedzy o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego i jego poczytalności, tym bardziej, że te zgłębiane wiedzy w tym zakresie, nie ma już żadnego formalnego, merytorycznego i faktograficznego uzasadnienia i znaczenia.

Zarzut naruszenie art. 299 § 1 k.k., zawarty w apelacji obrońcy oskarżonego, należy także uznać za niezasadny.

Oskarżony do tego zarzutu przyznał się, a wcześniejsze wyjaśnienia, w których nie przyznał się, w których mówił o różnych źródłach uzyskania pieniędzy są niewiarygodne, zwłaszcza w świetle tego przyznania się i przebiegu operacji finansowych. Trzeba wyraźnie odnotować, że "podmiotem dopuszczającym się występku z art. 299 k.k. może być również sprawca tzw. przestępstwa bazowego" (wyrok SA w Katowicach 26 kwietnia 2018 r., II AKa 557/17, LEX nr 2555948). "Spożytkowanie przez sprawcę "owoców" własnego przestępstwa, a zatem dysponowanie wprost z niego pochodzącymi korzyściami, zasadniczo nie podlega odrębnej ocenie prawnej. Sprawca taki ponosi odpowiedzialność karną za to działanie, realizujące znamiona czynu zabronionego, w wyniku którego wszedł w posiadanie tychże korzyści a dalsze z nich korzystanie stanowi czyn współukarany. Odstępstwo od tej zasady wprowadza art. 299 § 1 k.k. typizujący przestępstwo określane praniem brudnych pieniędzy. Przepis ten penalizuje proceder legalizowania środków pochodzących z nielegalnych źródeł przez ich wprowadzenie do obrotu gospodarczego, którego bezpieczeństwo, na co wprost wskazuje usytuowanie tego przepisu w rozdziale XXXVI kodeksu karnego, stanowi główny przedmiot jego ochrony. Wprowadzenie do obrotu gospodarczego środków pieniężnych pochodzących z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, stanowi przestępstwo jednak tylko wówczas, gdy podejmowane w tym celu czynności mogą udaremnić lub znacznie utrudnić ich przestępcze pochodzenie. Tym samym, ani samo objęcie we władanie korzyści pochodzących z czynu zabronionego, ani ich wielkość, nie stanowią o realizacji jego znamion. Przepis art. 299 k.k. nie wymaga wprawdzie po stronie sprawcy podejmowanie szczególnych, spektakularnych wręcz działań, wymaga jednak wykazania wskazanego wyżej celu działania" (wyrok SA w Warszawie z 8 października 2018 r., II AKa 42/2018 r., LEX nr 2623285). Odnosząc to do realiów sprawy, trzeba wskazać, że sekwencja zdarzeń już sama w sobie obrazuje, że oskarżony działał w celu udaremnienia lub znacznego utrudnienia stwierdzenia pochodzenia i wykrycia środków pieniężnych pochodzących z popełnienia wcześniejszego przestępstwa. Otóż, spółka (...) Spółka z o.o. spółka (...) z siedzibą w P., która reprezentował oskarżony, po zakupie nieruchomości w S. od pokrzywdzonego, co miało miejsce (...) r., sprzedała nabyte nieruchomości. Sprzedaż tych nieruchomości została dokonana przez ww. spółkę (...) Spółka z o.o. spółka (...) przedsiębiorstwu (...) Spółka z o.o., co miało miejsce (...) r. Po tej dacie, z rachunku sprzedawcy tych nieruchomości były przeprowadzone przelewy na rzecz (...) Sp. z o.o., w kwotach 799.500 zł, (...), 5000.000 zł (...) oraz wypłaty gotówki na rzecz oskarżonego 224.500 zł (...) i 2.000.000 zł (...). Z kolei, spółka (...) Sp. z o.o. nabyła nieruchomość w P. przy ul. (...), co nie miało (...) r., od przedsiębiorstwa "Kombinat (...) Sp. z o.o., a w akcie notarialnym jej nabycia oskarżony podał, że środki na zakup tej nieruchomości pochodziły z legalnych i ujawnionych źródeł-ze środków własnych reprezentowanej Spółki, która de facto w dniu podpisania tego aktu, w takim rozmiarze, nie posiadała własnych i samodzielnie wypracowanych środków finansowych, a te które posiadała, miała w efekcie wpłat dokonanych przez inny podmiot, co umożliwiło dokonanie przelewu na rzecz przedsiębiorstwa "Kombinat (...) Spółka z o.o. tytułem zapłaty za nabytą nieruchomość. W tej sytuacji, zakup tej nieruchomości, poprzez kolejny podmiot gospodarczy, pieniędzmi pochodzącymi ze wcześniejszej transakcji, w której nawet nie uczestniczył, będącej również niezbędnym elementem oszukańczych zabiegów, zmierzających do osiągnięcia korzyści majątkowej, był niczym innym jak sposobem na "oderwanie" tej osiągniętej korzyści od jej źródeł z zamiarem jej "zalegalizowania", uzyskanej przecież na skutek popełnienia przestępstwa bazowego. Taki mechanizm podjętych działań, o ile nie udaremniał, to niewątpliwie znacznie utrudniał stwierdzenie przestępczego pochodzenia, wykorzystanych środków pieniężnych. W intencji oskarżonego, minimalizował in przez to realność powiązania faktycznego źródła uzyskanych pieniędzy z transferami finansowymi związanymi z wydatkami poniesionymi na zakup nieruchomości oraz samochodu, o których mowa w zarzucie opisanym w pkt II aktu oskarżenia. Nie bez znaczenia, dla jego odpowiedzialności za przypisane mu przestępstwo z art. 299 § 1 k.k., jest również zachowanie oskarżonego, który sprzedał spółkę (...) sp. z o.o. wysoce enigmatycznemu podmiotowi gospodarczemu ((...)), reprezentowanemu przez osobę, którą dało się tylko mgliście spersonalizować, ale nie udało się do niej dotrzeć, która, bez żadnego uzasadnienia ekonomicznego i gospodarczego, miała rzekomo uzyskać pieniądze należące-pośrednio-do sprzedanej spółki, będącej komplementariuszem, spółki-zbywcy nieruchomości, które obiektywnie nie były małe, których żaden człowiek "zdrowo myślący", nie wyzbyłby się. Intencje takiego działania oskarżony ujawnił w toku przesłuchania w charakterze podejrzanego (...)[k. 3671- 3686), kiedy wskazał, że: "przejęcie spółek wiązało się z przejęciem odpowiedzialności w moim mniemaniu z art. 299 ksk przez trzecie osoby". Jednocześnie, jego deklaracja wyrażona w czasie tego przesłuchania wskazująca, że: "zapewnienia tych panów, że przejmą na sobie kwestie kontaktów z panem K. Co miało spowodować w konsekwencji, że jestem w tej sprawie czysty"- brzmi jak duża naiwność, której wiarygodność jest po prostu żadna, a zamierzenia są po prostu jasne, zmierzały one do oddalenia od siebie potencjalnej odpowiedzialności prawnej, w tym karnej.

Odnośnie nabytego samochodu, o którym mowa w odpowiednim zarzucie przypisanym oskarżonemu, w aktach sprawy nie ma żadnych dowodów wskazujących, że oskarżony i skazana posiadali kwotę wyasygnowaną (chodzi 342.555 zł) na zakup drogiego samochodu z innych źródeł niż transakcja z przedsiębiorstwem (...). Nadto, pojazd został nabyty przez podmiot (...) Sp. P (k. 2.083), a więc pieniądze były uzyskane przez inny podmiot, który sprzedał nieruchomość pierwotnie należącą do pokrzywdzonego, a pojazd został nabyty właśnie tymi pieniędzmi, przez jeszcze inny podmiot. Oczywiście taki sposób działania i w tym wypadku zmierzał do ukrycia tych pieniędzy pochodzących z przestępstwa bazowego w postaci oszustwa.

Nie doszło do naruszenia art. 415 § 1 k.p.k., co sugerują niezasadnie w pismach procesowych oskarżony, skazana oraz w odrębnym piśmie procesowym obrońcy oskarżonego, będącym niedopuszczalnym uzupełnieniem apelacji, którzy wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku, z urzędu, w oparciu o art. 440 k.p.k., poprzez uchylenie obowiązku naprawienia szkody.

W toku rozprawy (...) oskarżony poddał się karze, w trybie art. 387 § 1 k.p.k. (k. 3.917- 3.924). Wtedy zaproponował orzeczenie wobec niego kary 2 lat pozbawienia wolności, karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych po 100 każda, zapłatę reszty szkody w kwocie 950.000 zł, orzeczenie 6 lat zakazu wykonywania zawodu adwokata, za drugi czyn karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, za III czyn karę 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz przepadek naboju, karę łączną 2 lat pozbawienia wolności. Ta propozycja została zaakceptowania przez pozostałe strony. Była ona poprzedzona pertraktacjami prowadzony na rozprawie (...) (k. 3.883- 3.884), w czasie której wypowiadano się na temat naprawienia szkody, a jeden z obrońców oskarżonego zapewnił, że "jutro ma dojść do czynności związanych z zaspokojeniem pokrzywdzonego i jutro już będzie po naprawieniu szkody". Przed wydaniem wyroku pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, wniósł do sądu I instancji pismo procesowe, z którego wynikało, że (...) pokrzywdzony " zawarł z oskarżonym oraz (...) Sp. z o.o. porozumienie (...) zobowiązał się (oskarżony) do uiszczenia łącznie kwoty 2.160.000 zł (...). Zgodnie z aneksem zobowiązał się do uiszczenia kwoty 1.160.000 zł w terminie dwóch dni od dnia sprzedaży nieruchomości przy ul. (...), co też uczynił. (...) pozostała do naprawienia szkoda 950.000 zł" (k. 3.913- 3.913). Jednocześnie ów pełnomocnik dołączył oświadczenie pokrzywdzonego z (...) "o dokonaniu naprawienia szkody przez oskarżonego w całości", z którego, odczytując jego całość wynikało, że pozostała jeszcze do zapłaty kwota 950.000 zł, która miała być płatna w ratach do (...)., która została zabezpieczona hipoteką na nieruchomości w P., położonej przy ul. (...), a Spółka (...) Sp. z o.o. (ówczesny właściciel tej nieruchomości) poręczyła za zobowiązanie oskarżonego poddała się w tym zakresie egzekucji na podstawie art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c. (k. 3.915).

W konsekwencji, zaskarżony wyrok Sądu I instancji, jest niczym innym jak wypełnieniem porozumienia, również w zakresie konieczności zapłaty na rzecz pokrzywdzonego wspomnianej kwoty, a sposób realizacji naprawy tej szkody jest kształtowany wolą oskarżonego oraz pokrzywdzonego, choć i to napotyka na duże problemy wynikające z postawy oskarżonego i skazanej, skoro do tej pory nie uiścili jej na rzecz uprawnionego, mimo jednoznacznych deklaracji.

Jak już wcześniej przywołano, po wywiedzeniu apelacji, oskarżony jak i skazana, wnieśli do sądu pisma procesowe powołując się na konieczność zastosowania art. 440 k.p.k. i uchylenie rozstrzygnięcia Sądu I instancji w zakresie orzeczonego obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego. W praktyce ich stanowisko również poparł apelujący obrońca. Motywując swoje stanowisko autorzy tych pism zasadniczo odwołali się do porozumienia z (...), aneksów do niego z (...) i z (...) ustanowienia hipoteki na nieruchomości położonej przy ul. (...) w P., przy czym pokrzywdzony (...) złożył wspomniane już oświadczenie "o dokonaniu naprawienia szkody przez oskarżonych w całości", a z uwagi na dokonaną cesję wierzytelności pomiędzy pokrzywdzonym, a K. K. (2) obejmującą się do " porozumienia z (...)" (autor pisma błędnie wskazał taka datę tego porozumienia) i tym samym doszło do wygaśnięcia uprawnień G. K. jako pokrzywdzonego. Według autorów tych pism procesowych roszczenie pokrzywdzonego wygasło, co do kwoty 950.000 zł, i orzeczenie obowiązku naprawienia szkody było niedopuszczalne, mimo wydania wyroku w trybie art. 387 k.p.k. Według nich, tym bardziej, tak należy uznać, że "pokrzywdzony złożył wniosek do komornika (...) i obecnie toczy się postępowania z wyroku karnego (...) doszło do zajęcia nieruchomości (...) będącej przedmiotem hipoteki. (...) jednocześnie pokrzywdzony dokonał cesji swych praw na rzecz K. K. (2) i wynikających z aktu oskarżenia przeciwko także oskarżonemu i A. B. i złożony został wniosek o nadanie klauzuli wykonalności. (...) Możliwość toczenia dwóch egzekucji o tę sama kwotę (...) uznać należy za rażąco niesprawiedliwe".

Działania oskarżonego, w zakresie naprawienia szkody, względem pokrzywdzonego, w początkowym stadium miały charakter pozorny, zmierzały do wytworzenia sztucznej aury mającej wskazywać, że są podejmowane realne i obiektywnie skuteczne kroki zmierzające do naprawienia szkody w tej wspomnianej części, a w praktyce zmierzało to, li tylko do osiągnięcia partykularnego celu, korzystnego zwłaszcza dla oskarżonego, który sprowadzał się do wydania wyroku o takim kształcie, aby gwarantowało to jemu odzyskanie wolności, w efekcie wydania wyroku konsensualnego i co za tym idzie uchylenie wobec niego tymczasowego aresztowania. Porozumienie z (...), jednoznacznie wskazuje, że było ono zawarte z niekorzyścią dla pokrzywdzonego i po raz kolejny wykorzystano jego łatwowierność, z pewnością determinowaną dążeniem do odzyskania pieniędzy, jako naprawienie szkody. Owo porozumienie określało, że zapłata na rzecz pokrzywdzonego, jako naprawienie szkody, nastąpi między innymi, pod warunkiem zawarcia przez (...) Sp. z o.o. (a więc spółki, której udziałowcem jest również oskarżony) umowy leasingu nieruchomości opiewającego na kwotę minimum 1.700.000 zł, położonej w P. ul. (...), która to nieruchomość została zakupiona za pieniądze uzyskane ze sprzedaży nieruchomości będących własnością pokrzywdzonego (!), które były przedmiotem oszukańczych działań oskarżonego i skazanej. Płatność względem pokrzywdzonego uzależniono od zdarzenia przyszłego i wielce niepewnego, skoro miała być dokonana do (...) do kwoty 1.600.000 zł, a pozostała kwota 500.000 zł, miała być uiszczona w 5 ratach po 100.000 zł, w okresie od (...) do (...) Przedmiotem leasingu miało być mieszkanie o powierzchni niecałe 178 m (2), objęte odrębną własnością lokalu, za łączną kwotę 1.700.000 zł, co jest ekonomicznym absurdem. Ten absurd został zmieniony na mocy aneksu z (...) o tyle, że podmiot gospodarczy w postaci (...) Sp. z o.o. stała się również poręczającym za oskarżonego, a dopiero (...) sprzedano tą nieruchomość za 1.160.000 zł, i wtedy te pieniądze przekazano pokrzywdzonemu, jako częściowe naprawienie szkody.

Sytuacja wytworzona tuż przed wydaniem wyroku przez Sąd I instancji, nie kreowała rzeczywistości w taki sposób aby nie można było orzec wobec oskarżonego i skazanej solidarnego obowiązku naprawienia szkody w trybie art. 46 § 1 k.k., z uwagi na zaistnienie przesłanek do obowiązkowego zastosowania klauzuli antykumulacyjnej, o której mowa w art. 415 § 1 k.p.k.

Już w akcie oskarżenia, jako dowody do przeprowadzenia na rozprawie, wskazano na owo porozumienie i pierwszy z aneksów (k. 3.626- 3.628, 3.642- 3.647), akt notarialny z (...) o ustanowieniu hipoteki przez (...) Sp. z o.o. na nieruchomości położonej w P. przy ul. (...) (k. 3.648- 3.651), jako zabezpieczenie roszczeń pokrzywdzonego. W tej sytuacji, Sąd I instancji, miał pełną świadomość, że oskarżony i pokrzywdzony także negocjują co do naprawienia szkody, zgadzają się na orzeczenie tego obowiązku, w określonym zakresie i w powyższych realiach, nawet była to inicjatywa obrońcy oskarżonego. Te negocjacje, uwieńczone porozumieniem, nie tworzyły stanu o jakim owa w art. 415 § 1 k.p.k., w którym wskazano klarownie, że "obowiązku naprawienia szkody (...) nie orzeka się, jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono". To porozumienie, plus aneks, ustanowienie hipoteki, nie tworzyło stanu lis pendens-a więc sytuacji, w której dana sprawa jest aktualnie rozpatrywana przed właściwym do tego organem. Również nie doszło do stanu res iudicata-powagi rzeczy osądzonej-która jest okolicznością niepozwalającą na ponowne rozpoznanie danej sprawy, z uwagi na wcześniejsze prawomocne zakończenie.

Na etapie postępowania odwoławczego, w pierwszej kolejności, należy rozstrzygnąć, czy odnośnie orzeczonego obowiązku naprawienia szkody zachodzi konieczność zastosowania z urzędu art. 440 k.p.k.

Żądanie zastosowania art. 440 k.p.k., zawarte w pismach procesowych oskarżonego, skazanej oraz apelującego obrońcy jest wynikiem błędnego odczytania, przez nich, normy prawnej wynikającej z tej jednostki redakcyjnej. Przepis ten adresowany jest do sądu, nakazując mu zbadanie wyroku poza granicami zarzutów. Nie stanowi on samodzielnej podstawy odwoławczej. Ów przepis wyraża powinność sądu odwoławczego zbadania sprawy nie tylko w granicach środka odwoławczego ale i niezależnie od tych granic w celu stwierdzenia, czy nie zachodzi "rażąca niesprawiedliwość" wyroku. "Artykuł 440 k.p.k. znajduje zastosowanie, jeżeli zaskarżone orzeczenie lub zawarte w nim rozstrzygnięcie jest rażąco niesprawiedliwe, a zatem gdy dotknięte jest-niepodniesionymi w zwykłym środku odwoławczym-uchybieniami mieszczącymi się w każdej z tak zwanych względnych przyczyn odwoławczych, o ile ich waga i charakter jest taki, że czyni orzeczenie niesprawiedliwym i to w stopniu rażącym" (wyrok SN z 8 marca 2017 r., III KK 444/16, LEX nr 2255412). Konieczne jest przesądzenie, odnośnie zaskarżonego wyroku, czy mamy do czynienia z wspomnianą "rażącą niesprawiedliwością".

Celem postępowania karnego, zgodnie z art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k., jest między innymi konieczność "uwzględnienia prawnie chronionych interesów pokrzywdzonego". Orzeczenie obowiązku naprawienia szkody, w oparciu o art. 46 § 1 k.k., jest bardzo istotnym środkiem prawnym służącym realizacji tego celu. Restytucja, gwarantowana normą prawną zawartą w tym przepisie, której adresatem jest oskarżony-jako osoba zobowiązana oraz pokrzywdzony-jako podmiot uprawniony, nie powinna naruszać poczucie sprawiedliwości, na takim poziomie o jakim mowa w art. 440 k.p.k. "Wyjątkowy charakter przepisu art. 440 k.p.k. objawia się w możliwości orzekania przez sąd odwoławczy niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, jeżeli sąd ten uzna, że utrzymanie zaskarżonego orzeczenia w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe. Nieskorzystanie z tej możliwości przez sąd z urzędu nie stanowi w ogóle naruszenia prawa, jest bowiem niczym innym, jak tylko wyrazem przekonania sądu o sprawiedliwości wyroku" (wyrok SA w Gdańsku z 29 maja 2017 r., II AKa 17/17, LEX nr 2375020).

Odnosząc te uwagi natury ogólnej, na grunt przedmiotowej sprawy trzeba uznać, że zaskarżony wyrok jest sprawiedliwy, nie nosi on cech jakiejkolwiek niesprawiedliwości, a tym bardziej nie ma on znamion "rażącej niesprawiedliwości", która musi zaistnieć, aby konsekwencje prawne takiego stanu rzeczy zostały zastosowane, czego niezasadnie oczekuje oskarżony, jego obrońca, jak i skazana.

Zaskarżony wyrok był wydany w trybie konsensualnym, oskarżony sam zaproponował rozmiar orzeczonych kar jednostkowych, kary łącznej oraz zakazu, jak i obowiązku naprawienia szkody. Już ta okoliczność sama w sobie wskazuje, że zaskarżony wyrok nie może być niesprawiedliwy, albowiem realizował i zabezpieczał jednocześnie interes oskarżonego (skazanej) oraz pokrzywdzonego. Nienaprawiona szkoda, zaakceptowana przez oskarżonego i skazaną, w rozmiarze 950.000 zł, ma walor obiektywny, a więc jest w pełni uczciwe, że oskarżony i skazana mają zapłacić solidarnie pokrzywdzonemu właśnie tę kwotę-co również jest pożądane "w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa" (art. 53 § 1 k.k.), a więc w pełni słuszne. W efekcie, uchylenie obowiązku naprawienia szkody-czego oczekuje oskarżony, jego obrońca, skazana-burzyłoby sprawiedliwość tego rozstrzygnięcia, ukształtowaną przez nich samych.

Należy zaakcentować, że art. 415 § 1 k.p.k., zawierający klauzulę antykumulacyjną, ma w istocie gwarancyjny charakter, przy czym jest on skierowany do dłużnika, jak i wierzyciela, a więc musi być on interpretowany ściśle, a nie w sposób dowolny i rozszerzający.

Przepis art. 415 § 1 k.p.k. ma zapobiec rozstrzyganiu w różnych postępowaniach o tej samej szkodzie, tj. kumulowaniu tytułów wykonawczych wynikających z dochodzenie tego samego roszczenia w różnych postępowaniach.

Obowiązek naprawienia szkody, obciążający oskarżonego oraz skazaną, wynika-jako stosunek zobowiązaniowy-z przypisanego im czynu niedozwolonego (art. 415 § 1 k.c.), w postaci oszustwa popełnionego na szkodę pokrzywdzonego. Przedmiotem tego rozstrzygnięcia jest kwota 950.000 zł, jako wypadkowa niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego i częściowego naprawienia szkody, co nastąpiło po sprzedaży ww. nieruchomości, za 1.160.000 zł. Spełnienie roszczenia, jako naprawienie szkody, odbywać się musi w relacji oskarżony ze skazaną (odpowiadają oni solidarnie)- jako dłużnicy, a pokrzywdzonym-występującym jako wierzyciel. To gwarantuje zachowanie tożsamości przedmiotowej i podmiotowej w zakresie tego roszczenia, jako naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem. Wskazana tożsamość jest przesłanką do zastosowania swoistych ograniczeń wynikających z klauzuli antykumulacyjnej, ale kiedy doszło już do prawomocnego rozstrzygnięcia o roszczeniu, bądź w przedmiocie tego roszczenia toczy się postępowanie, lecz pomiędzy tymi samymi stronami, to jest-pomiędzy oskarżonym i pokrzywdzonym (podobnie: SA w Warszawie z 12 marca 2018 r., II AKa 39/2018, LEX nr 2481799).

Obecnie prowadzona egzekucja z nieruchomości, z wniosku pokrzywdzonego, w oparciu o klauzulę wykonalności prawomocnie nadaną przeciwko skazanej, jest niczym innym jak środkiem prawnym, którego zastosowanie zmierza właśnie do wykonania wyroku Sądu I instancji, w zakresie orzeczonego obowiązku naprawienia szkody. To postępowanie egzekucyjne, w tym zakresie, nie jest postępowaniem rozpoznawczym i nie prowadzi do powstania kolejnego tytułu egzekucyjnego, na rzecz pokrzywdzonego przeciwko oskarżonemu lub skazanej, przesądzającym o ponownej odpowiedzialności za powstałą nienaprawioną jeszcze szkodę. Taki stan faktyczny i prawny musi prowadzić, do wniosku, że nie mamy do czynienia z uwarunkowaniami wskazującymi, że "roszczenie wynikające z popełnionego przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania"- o czym mowa w art. 415 § 1 k.p.k.- a ziszczenie się takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym do zastosowania klauzuli antykumulacyjnej, prowadzącej do uchylenia obowiązku naprawienia szkody, orzeczonego w zaskarżonym wyroku.

Stosunek zobowiązaniowy, powstały w efekcie cesji wierzytelności, zawartej przez pokrzywdzonego z K. K. (2), aktem notarialnym (...) (k. 4.311- 4.315), której przedmiotem była powyższa kwota, prowadzi to utrwalenia zaburzenia tożsamości podmiotowej roszczenia, przy jednoczesnym zachowaniu jego tożsamości przedmiotowej, względem obowiązku naprawienia szkody, zawartego w zaskarżonym wyroku. Należy tak wnosić, bowiem w owej cesji wierzytelności, jako dłużnicy występują (...) Sp.o.o., (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. spółka komandytowa, a nie sam oskarżony, ani skazana, co wyrażono w preambule porozumienia z (...), wskazując, że "Niniejsze porozumienie ma na celu uporządkowania sytuacji prawnej, w zakresie roszczeń G. K. wobec (...) Sp. z o.o. oraz O.", do którego odwołano się w powyższej zmianie wierzyciela. W tym wypadku, zobowiązanymi są wskazane osoby, a uprawnionym nabywca cesji. Obowiązek naprawienia szkody zawarty w zaskarżonym wyroku, kreuje relacje pomiędzy oskarżonym, skazaną-jako zobowiązanymi, a pokrzywdzonym-jako uprawnionym do spełnienia wobec niego roszczenia. Konieczność zastosowania klauzuli antykumulacyjnej powstaje tylko w przypadku zachowania tej podwójnej tożsamości, a więc podmiotowej i przedmiotowej. Po dokonaniu wspomnianej cesji wierzytelności, która miała miejsce (...)[k. 4.311- 4.315), jej cedent oraz cesjonariusz nie uzyskali klauzuli wykonalności, na rozstrzygnięcie Sądu I instancji, zawierające obowiązek naprawienia szkody, odnoszącej się do skazanej, która odpowiada solidarnie w tym zakresie z oskarżonym, właśnie z uwagi na brak tej tożsamości podmiotowej. Świadczą o tym postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z (...) (k. 4.296- 4.297) oraz (...)[k. 4.332- 4.335). Nadanie klauzuli wykonalności wobec skazanej, na rozstrzygniecie Sądu I instancji zawierające obowiązek naprawienia szkody przez nią, zarządzone przez sędziego (...) (k. 4.370- 4.371), utrzymane w mocy na podstawie postanowienia Sądu Apelacyjnego w P.z (...), sygn. akt (...) (k. 4.493- 4.494), nie ma nic wspólnego z dokonaną cesja wierzytelności, lecz wiąże się z egzekucja z nieruchomości, z wniosku pokrzywdzonego, przy czym jest to środek prowadzący do realizacji orzeczonego obowiązku naprawienia szkody-co już wcześniej wyjaśniono. W efekcie, dokonanie cesji wierzytelności, wykonanej w sposób i zakresie przeprowadzonym przez pokrzywdzonego i jej nabywcę, odwołujących się do porozumień zawartych pomiędzy pokrzywdzonym i oskarżonym, w których jako dłużnicy występują (...) Sp.o.o., (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. spółka komandytowa, nie ma żadnego znaczenia dla losu orzeczonego przez Sąd I instancji obowiązku naprawienia szkody. W kontekście dokonanej cesji wierzytelności istotne jest także "to, że tzw. klauzula antykumulacyjna, wskazana w art. 415 § 1 zd. 2 k.p.k., wymaga dla swego zastosowania zarówno tożsamości przedmiotowej, jak i tożsamości podmiotowej" (wyrok SN z 3 lutego 2012 r., V KK 9/12, KZS 2012/7-8, poz. 43). Dokonana cesja nie ma tych cech, zapewniających ową tożsamość przedmiotową i podmiotową. Ewentualne (przyszłe) prowadzenie egzekucji z nieruchomości obciążonej hipoteką, będącej zabezpieczeniem roszczenia wynikającego uprzednio z zawartego porozumienia i ich aneksów, jako element dokonanej cesji, w chwili obecnej ma charakter hipotetyczny. Taka ewentualna sytuacja nie ma wpływu również na orzeczony obowiązek naprawienia szkody. Klauzula antykumulacyjna z art. 415 § 1 k.p.k. nie znajduje zastosowanie gdy tylko pojawi się potencjalna możliwość dochodzenia roszczenia na innej podstawie. Dokonanie cesji wierzytelności, nie wypełnia znamion, o których mowa w art. 415 § 1 k.p.k., statuujących przesłanki zastosowania klauzuli antykumulacyjnej. Po pierwsze, nabywca wierzytelności nie był pokrzywdzonym oraz nie stał snie stał się nim w sprawie karnej.

Po drugie, cesja wierzytelności, której przedmiotem jest roszczenie, będące naprawieniem szkody wyrządzonej przypisanym przestępstwem, ani nie tworzyło stanu lis pendens-a więc sytuacji, w której dana sprawa jest aktualnie rozpatrywana przed właściwym do tego organem, ani nie kreuje stanu res iudicata-powagi rzeczy osądzonej-który jest okolicznością niepozwalającą na ponowne rozpoznanie danej sprawy, z uwagi na wcześniejsze prawomocne zakończenie postępowania o tożsamy przedmiot i w relacji tożsamych stron.

Postępowanie egzekucyjne z nieruchomości, będącej własnością dłużnika rzeczowego, odpowiadającego, często w praktyce i formalnie subsydiarnie, za dłużnika głównego, za przypisany temu ostatniemu czyn niedozwolony (przestępstwo), dotyczy bezpośrednio tej nieruchomości, a uzyskanie roszczenia, w postaci wyegzekwowanych pieniędzy, jest skutkiem tej egzekucji. Odpowiedzialność posiłkowa, dłużnika rzeczowego, wynikać mogłaby z zawartego porozumienia, aneksów do niego oraz zwłaszcza z oświadczenia o poddaniu się egzekucji oraz ustanowieniu hipoteki na nieruchomości, do której skierowano by egzekucję gdyby był jej właścicielem, ale skierowano ją w stosunku do tej nieruchomości, po nadaniu klauzuli wykonalności wobec skazanej, na rozstrzygniecie zawierające obowiązek naprawienia szkody, zawarte w zaskarżonym wyroku, której ona jest obecnie właścicielem, co wynika treści księgi wieczystej nr (...), na dzień (...)[informacja dostępna na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości).

W przypadku ewentualnego zbiegu egzekucji, z tych tytułów i tak prowadzona będzie jedna egzekucja z tej nieruchomości.

System prawny zawiera instrumenty prawne, które nie pozwolą wzbogacić się innym osobom kosztem oskarżonego i skazanej, ponad to co jest rezultatem rozstrzygnięcia Sądu I instancji, zawierającego orzeczenie o naprawieniu szkody, wynikającego z przypisanego im przestępstwa, nawet w przypadku zmiany wierzyciela-uprawnionego do przedmiotowo tożsamego roszczenia-na skutek dokonanej cesji. Tym instrumentem prawnym, jest powództwo przeciwegzekucyjne (art. 840 § 1 pkt 2 k.p.c.), a więc nie dojdzie do uzyskania od nich (oskarżonego i skazanej) pieniędzy na rzecz pokrzywdzonego oraz jednocześnie na rzecz nabywcy wierzytelności, w tożsamych kwotach, tworząc ich sumę. Oskarżony, jak i skazana, wykorzystując swoją wiedzę prawniczą z pewnością, skorzystają z tego środka prawnego, mając na względzie ich dbałość o własne interesy finansowe.

Na marginesie, aby ubiec zarzut ewentualnej kasacji, należy wskazać, że w sprawie nie zachodzi sprzeczność w obronie oskarżonego i skazanego, z racji jednoczesnego występowania w roli obrońcy ww. adw. P. N., który występuje w tej roli w stosunku do obu tych osób od (...) (k. 1.987, k. 2.008). Oskarżony w toku postępowania przygotowawczego był przesłuchany w adekwatnej roli procesowej dla tego etapu postępowania:

(...) (k. 1.989- 1.993), (...) (k. 2.038- 2.042),

(...) (k. 2.098- 2.099), (...) (k. 2.125- 2.127),

(...) (k. 3.637- 3.639), (...) (k. 3.671- 3.686), (...) (k. 3.712- 3.714). Protokoły tych przesłuchań nie zwierały informacji, które pookazywałyby, że oskarżony obciążał skazaną, wskazując na jej udział w zdarzeniach, w taki sposób, który implikowałby konieczność przypisania jej stawianych zarzutów. Wręcz w toku przedostatniego przesłuchania wyjaśnił, że: "udział A. B. w transakcjach zakupu i sprzedaży gruntu tak naprawdę tylko dotyczył strony formalnego wyrażenia zgody jako udziałowca (...) sp. z o.o. bez wnikania w szczegóły dotyczące transakcji. Można powiedzieć, że przeze mnie A. B. została w to wplątana". Oskarżony neguje fakt współdziałania w tym zakresie A. B. Odnośnie decyzji zakupie pojazdu oskarżony wyjaśnia, że "podejmowałem wyłącznie ja, a nie A. B., ona nic o tym nie wiedziała, to ja podejmowałem negocjacje w tym zakresie". Z kolei, skazana w toku postępowania przygotowawczego była przesłuchana w adekwatnej roli procesowej: (...) (k. 2011- 2012), (...) (k. 2038- 2042), (...) (k. 3540- 3543), (...) (k. 3576- złożyła wyjaśnienia na piśmie), (...) (k. 3697- 3701). Jej wyjaśnienia nie zwierały informacji, które wskazywałyby, że obciążają oskarżonego w taki sposób, który implikowałby konieczność przypisania jemu stawianych zarzutów, z wyłączeniem jej odpowiedzialności karnej.

Mimo braku konkretnego zarzutu apelacyjnego, należy stwierdzić, że zastosowana wobec oskarżonego represja karna jest prawidłowa i nie można jej redukować.

Ukształtowany przez Sąd I instancji wymiar kar pobawienia wolności (w tym łącznej) oraz grzywny, kary łącznej pozbawienia wolności, środka karnego, obowiązku naprawienia szkody jest prawidłowy, tym bardziej, że jest efektem konsensusu.

Trzeba przypomnieć, że o rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. można mówić jedynie wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowo stosowanych dyrektyw wymiaru kary i nie chodzi tu o każdą różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby-również w potocznym znaczeniu tego słowa- "rażąco" niewspółmierną, to jest w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować. Określenie "rażąca" należy odczytywać dosłownie i jednoznacznie jako cechę kary, która istotnie przez swą niewspółmierność razi (oślepia). " Nie sposób przyjąć, że kara wobec określonej osoby jest karą niewspółmiernie surową w sytuacji, gdy sąd wymierzając ją uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami i wskaźnikami jej wymiaru, czyli wówczas, gdy granice swobodnego uznania sędziowskiego nie zostały przekroczone (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 9 lipca 2014 r., II AKa 134/14, LEX nr 1509042). Zastosowana represja karna, słusznie, determinowana była długością okresu działania sprawcy, wartością niekorzystnego rozporządzenia, wysokością powstałej szkody, ilością oraz jakością oszukańczych zabiegów, motywacją działań, eksponując prewencję szczególną oraz ogólną.

O kosztach postępowania Sąd II instancji orzekł na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k., art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) oraz na podstawie § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym (Dz. U. z 2013 r. poz. 663, t.j.) oraz art. 24 ust. 1 i 3 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym

(Dz. U. z 2012 r. poz. 654, t.j.) w zw. z § 1 pkt 1 i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 861).

Na podstawie art. 16 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2015 r. poz. 615 z późn. zm.) w zw. z § 1 pkt 1 i 2, § 1 ust. 2 pkt 5, § 17 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1.800) zasądzono od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego koszty zastępstwa adwokackiego w toku postępowania odwoławczego, z uwagi na zgłoszony taki wniosek w odpowiedzi na apelacje.

G. N. M. T. P. S.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów powszechnych.