Orzeczenia sądów
Opublikowano: ZOTSiS 2011/12B/I-13665-13720

Wyrok
Trybunału Sprawiedliwości
z dnia 21 grudnia 2011 r.
C-242/10

UZASADNIENIE

Streszczenie

Streszczenie wyroku

Zbliżanie ustawodawstw - Środki zbliżania ustawodawstw - Wspólne zasady rynku wewnętrznego energii elektrycznej - Dyrektywa 2003/54

(dyrektywa 2003/54 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 3 ust. 2, art. 11 ust. 2, 6)

Dyrektywa 2003/54 dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 96/92, a w szczególności art. 3 ust. 2, art. 11 ust. 2 i 6 tej dyrektywy, powinna być interpretowana w ten sposób, że nie sprzeciwia się ona regulacji krajowej, która w celu obniżenia ceny energii elektrycznej, w interesie odbiorcy końcowego i ze względów bezpieczeństwa systemu elektroenergetycznego, nakłada na przedsiębiorstwa posiadające instalacje lub grupy instalacji, uznane wedle kryteriów zdefiniowanych przez krajowe organy regulacyjne za zasadnicze dla zaspokajania zapotrzebowania na energię elektryczną w zakresie usług dysponowania, obowiązek przedstawienia ofert na krajowych rynkach energii elektrycznej na warunkach uprzednio ustalonych przez te organy, o ile regulacja ta nie wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego przez nią celu. Do sądu krajowego należy zbadanie, czy w zawisłej przed nim sprawie warunek ten został spełniony.

(por. pkt 89; sentencja)

Wstęp

W sprawie C-242/10

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Włochy) postanowieniem z dnia 21 stycznia 2010 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 17 maja 2010 r., w postępowaniu

Enel Produzione SpA

przeciwko

Autorità per l'energia elettrica e il gas,

przy udziale:

Terna rete elettrica nazionale SpA,

TRYBUNAŁ (druga izba),

w składzie: J. N. Cunha Rodrigues, prezes izby, U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh i A. Arabadjiev (sprawozdawca), sędziowie,

rzecznik generalny: P. Cruz Villalón,

sekretarz: A. Impellizzeri, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 11 maja 2011 r.,

rozważywszy uwagi przedstawione:

- w imieniu Enel Produzione SpA przez G. Greco oraz M. Muscardini, avvocati,

- w imieniu Terna rete elettrica nazionale SpA przez A. Clarizię, P. Ziottiego, P. Clarizię oraz G. Guidę, avvocati,

- w imieniu rządu włoskiego przez G. Palmieri, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez P. Gentiliego, avvocato dello Stato,

- w imieniu rządu austriackiego przez E. Riedla, działającego w charakterze pełnomocnika,

- w imieniu Komisji Europejskiej przez C. Zadrę oraz O. Beynet, działających w charakterze pełnomocników,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 21 lipca 2011 r.,

wydaje następujący

Uzasadnienie

Wyrok

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 23 WE, 43 WE, 49 WE et 56 WE oraz art. 11 ust. 2, ust. 6 i art. 24 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE (Dz.U. L 176, s. 37 oraz sprostowanie Dz.U. 2004, L 16, s. 74).

2

Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy Enel Produzione SpA (zwanej dalej 'Enel') a Autorità per l'energia elettrica e il gas (zwanej dalej 'AEEG') w przedmiocie regulacji krajowej zobowiązującej producentów energii elektrycznej posiadających instalacje zasadnicze dla funkcjonowania systemu energetycznego do przestrzegania, przy formułowaniu ofert na dostawy energii elektrycznej, reguł ustanowionych przez spółkę będącą operatorem systemu przesyłowego i dystrybucyjnego energii elektrycznej (zwanej dalej 'operatorem systemu').

Ramy prawne

Prawo Unii

3

Dyrektywa 2003/54 stanowi część 'drugiego pakietu energetycznego' przyjętego przez ustawodawcę Unii celem stopniowej liberalizacji rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu. Zgodnie z art. 1 dyrektywa 2003/54 'ustanawia wspólne reguły dotyczące wytwarzania, przesyłania, dystrybucji i dostaw energii elektrycznej. Ustala ona reguły odnoszące się do organizacji i funkcjonowania sektora energetycznego, dostępu do rynku, kryteriów i procedur mających zastosowanie w zaproszeniach do składania ofert i przyznawania zezwoleń, a także działania systemów'.

4

W rozdziale II 'Ogólne reguły organizacji sektora' art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54 zatytułowany 'Obowiązek świadczenia usługi publicznej i ochrona odbiorców' stanowi co następuje:

'Uwzględniając w pełni odpowiednie przepisy traktatu, w szczególności jego art. 86, państwa członkowskie mogą w ogólnym interesie gospodarczym nałożyć na przedsiębiorstwa sektora energii elektrycznej obowiązek świadczenia usługi publicznej, który może odnosić się do bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa dostaw, regularności, jakości i ceny dostaw, a także ochrony środowiska, łącznie z wydajnością energetyczną i ochroną klimatu. Zobowiązania te są jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, sprawdzalne i gwarantują spółkom energetycznym UE równość dostępu do odbiorców krajowych. [...]'

5

Artykuł 9 wskazanej dyrektywy, dotyczący zadań operatorów systemu przesyłowego, stanowi co następuje:

'Każdy operator systemu przesyłowego jest odpowiedzialny za:

a) zapewnianie długoterminowej zdolności systemu w celu spełnienia uzasadnionych wymogów dotyczących przesyłania energii elektrycznej;

b) przyczynianie się do bezpieczeństwa dostaw poprzez odpowiednią zdolność przesyłową i niezawodność systemu;

[...]'

6

Artykuł 11 wskazanej dyrektywy, zatytułowany 'Dysponowanie i równoważenie' stanowi w ust. 2 i ust. 6 co następuje:

'2. Dysponowanie instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną i używanie połączeń wzajemnych jest ustalane na podstawie kryteriów, które mogą być zatwierdzane przez państwo członkowskie oraz które muszą być obiektywne, opublikowane i stosowane w sposób niedyskryminacyjny, zapewniający właściwe funkcjonowanie rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Kryteria te uwzględniają pierwszeństwo gospodarcze energii elektrycznej pochodzącej z instalacji wytwarzających energię elektryczną lub z przesyłania przez połączenia wzajemne, a także ograniczenia techniczne systemu.

[...]

6. Operatorzy systemu przesyłowego zaopatrują się w energię zużywaną do pokrycia strat i zdolności rezerwowej w ich systemie zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych, w każdym przypadku, gdy mają oni do wypełnienia tę funkcję.'

7

W rozdziale V zatytułowanym 'Działanie systemu dystrybucyjnego', art. 14 dyrektywy 2003/54 dotyczący zadań operatorów systemu dystrybucyjnego stanowi:

'1. Operator systemu dystrybucyjnego utrzymuje bezpieczny, niezawodny i wydajny system dystrybucyjny energii elektrycznej na swoim obszarze z należytym poszanowaniem środowiska.

2. W każdym przypadku powstrzymuje się on od wszelkiej dyskryminacji wobec użytkowników systemu lub kategorii użytkowników systemu, w szczególności na korzyść przedsiębiorstw z nim związanych..

[...]

6. Jeżeli operatorzy systemu dystrybucyjnego są odpowiedzialni za równoważenie systemu energetycznego, to reguły przyjęte przez nich dla tego celu muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne i obejmować reguły obciążania użytkowników systemu za brak równowagi energetycznej. Warunki, łącznie z regułami i taryfami, udostępniania takich usług przez operatora systemu dystrybucyjnego, są ustalane na podstawie metody zgodnej z art. 23 ust. 2 w sposób niedyskryminacyjny i odzwierciedlający koszty oraz są publikowane.

[...]'

8

W rozdziale VII zatytułowanym 'Organizacja dostępu do systemu' art. 23 wskazanej dyrektywy dotyczący organów regulacyjnych stanowi w ust. 1 co następuje:

'1. Państwa członkowskie określają jedną lub więcej właściwych jednostek, którym powierzają funkcję organów regulacyjnych. Organy te są całkowicie niezależne od interesów przemysłu energetycznego. Stosując ten artykuł, jednostki te są odpowiedzialne co najmniej za zapewnienie niedyskryminacyjnej, skutecznej konkurencji i wydajne funkcjonowanie rynku, monitorując w szczególności:

[...]

b) wszystkie mechanizmy postępowania z ograniczeniem zdolności w obrębie krajowych systemów energetycznych;

[...]

g) zakres w jakim operatorzy systemów przesyłowego i dystrybucyjnego wypełniają swe zadania zgodnie z art. 9 i 14;

[...]'

9

Artykuł 24 dyrektywy 2003/54, zatytułowany 'Środki zabezpieczające' przewiduje, że w przypadku nagłego kryzysu na rynku energetycznym i zagrożenia dla bezpieczeństwa fizycznego lub bezpieczeństwa osób, urządzeń lub instalacji, lub integralności systemu, państwo członkowskie może czasowo podjąć niezbędne środki zabezpieczające, o których musi bezzwłocznie powiadomić Komisję Europejską.

Prawo krajowe

10

Na mocy dekretu ustawodawczego nr 79 z dnia 16 marca 1999 r. (GURI nr 75 z dnia 31 marca 1999 r., zwanego dalej 'dekretem Bersaniego') dokonano transpozycji dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz.U. 1997, L 27, s. 20).

11

Artykuł 2 ust. 10 owego dekretu definiuje dysponowanie jako 'działalność wydawania poleceń dotyczących skoordynowanego użytkowania i funkcjonowania instalacji wytwarzania, systemu przesyłowego i usług pomocniczych'. Jak wynika z akt przedstawionych Trybunałowi, dysponowanie jest działaniem, poprzez które operator systemu 'dysponuje' instalacjami wytwarzania posiadającymi odpowiednią rezerwę wydolności i położonymi w jego strefie, wedle wymogów popytu, celem ciągłego zapewnienia równowagi pomiędzy podażą i popytem na energię elektryczną w systemie i celem zagwarantowania w ten sposób ciągłości dostaw energii elektrycznej.

12

Na podstawie art. 3 ust. 3 i art. 5 dekretu Bersaniego, AEEG wydał w dniu 30 grudnia 2003 r. decyzję nr 168/03 (dodatek zwyczajny do GURI nr 24 z dnia 30 stycznia 2004 r.) celem rozwiązania kwestii znaczenia na lokalnym rynku niektórych instalacji wytwarzania, niezbędnych w celu zaspokojenia popytu na energię elektryczną na wystarczająco bezpiecznych warunkach. Owa decyzja definiuje warunki funkcjonowania usługi dysponowania energią elektryczną i zaopatrywania w odpowiednie zasoby energetyczne.

13

Jak przewidziano w dekrecie ministra działalności produkcyjnej z dnia 19 grudnia 2003 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 301 z dnia 30 grudnia 2003 r.) włoski rynek energii elektrycznej jest podzielony na trzy odrębne rynki, a mianowicie, po pierwsze, rynek dnia poprzedniego, na którym negocjowane są oferty kupna i sprzedaży energii elektrycznej dla każdego okresu istotnego dla dnia następnego, po drugie rynek dzienny, na którym negocjowane są oferty kupna i sprzedaży energii elektrycznej celem dostosowania programów wprowadzania i poboru zdefiniowane w oparciu o rynek dnia poprzedniego oraz, po trzecie, rynek usług w zakresie dysponowania energią, podzielony na rynek usług dysponowania ex ante i rynek równoważenia.

14

Na mocy decyzji nr 111/06 wydanej w dniu 9 czerwca 2006 r. przez AEEG (dodatek zwyczajny do GURI nr 153 z dnia 4 lipca 2006 r., zwanej dalej 'decyzją nr 111/06') zmieniono decyzję nr 168/03 wskazaną w pkt 12 niniejszego wyroku wyposażając głównego operatora systemu, a mianowicie Terna rete elettrica nazionale SpA (zwanej dalej 'Terna') w instrument umożliwiający identyfikację środków niezbędnych dla usługi dysponowania. Chodzi o regulację dotyczącą instalacji zasadniczych dla funkcjonowania i bezpieczeństwa systemu energetycznego (zwaną dalej 'regulacją dotyczącą instalacji zasadniczych'). Przepisy regulacji dotyczącej instalacji zasadniczych były zawarte w sekcji 3 tytuł 2 załącznika A do decyzji nr 111/06 i w szczególności w art. 63, 64 i 65 owego załącznika.

15

Dekret ustawodawczy nr 185 z dnia 29 listopada 2008 r. zmieniony ustawą nr 2 z dnia 28 stycznia 2009 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 22 z dnia 28 stycznia 2009 r.) dotyczący niezbędnych środków pomocy na rzecz gospodarstw domowych, pracy, zatrudnienia i przedsiębiorstw oraz zmieniający krajowe ramy strategiczne za pomocą środków antykryzysowych (dodatek zwyczajny do GURI nr 280 z dnia 29 listopada 2008 r., zwany dalej 'dekretem ustawodawczym nr 185') przejął ogólne wytyczne regulacji dotyczącej instalacji zasadniczych. W art. 3 ust. 10 owego dekretu przewidziano zasady, z którymi muszą być zgodne przepisy dotyczące rynku energii elektrycznej 'biorąc pod uwagę nadzwyczajny kryzys gospodarczy o charakterze międzynarodowym i jego skutki na rynku w zakresie cen surowców, w celu zapewnienia obniżenia kosztów ponoszonych przez gospodarstwa domowe i przedsiębiorstwa oraz obniżenia cen energii elektrycznej'.

16

Co się tyczy w szczególności rynku usług dysponowania, art. 3 ust. 10 lit. d) dekretu ustawodawczego nr 185 przewiduje, że 'zarządzanie [owym rynkiem] powierzono koncesjonariuszowi usług przesyłania i dysponowania w celu umożliwienia określenia potrzeb co do zasobów niezbędnych dla zapewnienia bezpieczeństwa systemu elektroenergetycznego poprzez przejrzystą i skuteczną ocenę z punktu widzenia ekonomicznego. Usługi dysponowania zapewniane są poprzez zakup niezbędnych zasobów przez uprawnionych operatorów. Cena energii na rynku usług dysponowania określana jest na podstawie różnych cen oferowanych w sposób obowiązkowy przez każdego uprawnionego użytkownika i zaakceptowanych przez koncesjonariusza usług dysponowania z uprzywilejowaniem ofert, w których ceny są najniższe, aż do pełnego zaspokojenia potrzeb [...]'.

17

Artykuł 3 ust. 11 dekretu ustawodawczego nr 185 przewiduje zasadniczo, że w celu zapewnienia obniżenia kosztów ponoszonych przez gospodarstwa domowe i przedsiębiorstwa oraz obniżenia cen energii elektrycznej:

'[...] [AEEG] dostosuje własne decyzje w zakresie dysponowania energią elektryczną zgodnie z następującymi zasadami i kryteriami:

a) podmioty posiadające pojedyncze instalacje lub grupy instalacji, które są zasadnicze dla zaspokajania potrzeb związanych z usługami w zakresie dysponowania energią, wskazane na podstawie kryteriów ustanowionych przez AEEG, zgodnie z zasadami, o których mowa w niniejszym punkcie, są zobowiązane do przedstawienia ofert na rynku na warunkach określonych przez AEEG, który wdraża poszczególne mechanizmy mające zminimalizować koszty systemu i zagwarantować dostawcom odpowiednie wynagrodzenie: dla zaspokajania potrzeb w zakresie usług dysponowania energią, wyłącznie w okresach, w których zachodzą opisane poniżej warunki, niezbędne są w szczególności instalacje, które z technicznego i strukturalnego punktu widzenia konieczne są do rozwiązania problemu ograniczenia zdolności sieci lub utrzymania dostatecznego poziomu bezpieczeństwa krajowego systemu elektrycznego w znaczącym okresie;

b) przyjmuje się środki w celu poprawy efektywności rynku usług dysponowania energią, nakłaniania do obniżenia kosztów zaopatrzenia w owe usługi, zawierania długoterminowych umów w przedmiocie zasobów i stabilizacji wynagrodzeń należnych od klientów końcowych.'

18

Na podstawie dekretu ustawodawczego nr 185 i ustawy nr 2/09 AEEG przyjął w dniu 29 kwietnia 2009 r. decyzję nr ARG/elt 52/09 (dodatek zwyczajny do GURI nr 133 z dnia 11 czerwca 2009 r., zwaną dalej 'decyzją nr 52/09'). Artykuł 1 owej decyzji zmienia art. 63, 64 i 65 załącznika A do decyzji nr 111/06. Na mocy decyzji nr 52/09 AEEG wprowadził nowe przepisy w dziedzinie dysponowania dotyczące instalacji zasadniczych dla funkcjonowania i bezpieczeństwa systemu elektrycznego.

19

Zgodnie z art. 63 ust. 9 załącznika A do decyzji nr 111/06, zmienionej na mocy decyzji nr 52/09 operator systemu powinien co roku określić i opublikować wykaz instalacji i grup instalacji uznanych za zasadnicze dla funkcjonowania i bezpieczeństwa systemu elektroenergetycznego. Instalacje te są objęte obowiązkiem przedstawienia oferty i regulacją w zakresie wynagrodzeń jak wskazano w art. 63-65 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09.

20

W regulacji przewidzianej w art. 64 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej przez decyzję nr 52/09 (zwanej dalej 'regulacją podstawową') przewidziano, że właściciel instalacji zasadniczej jest zobowiązany do przedstawienia ofert - dla ilości i okresu, w którym jego instalacja jest uznana za zasadniczą - poddanych następującym ograniczeniom:

- na rynku dnia poprzedniego i rynku dziennym oferty sprzedaży powinny być przedstawiane w cenie równej zeru, a oferty kupna bez wskazania ceny,

- na rynku usług w zakresie dysponowania energią oferty powinny być równe cenie energii elektrycznej sprzedawanej na rynku dnia poprzedniego.

21

Jak wynika z akt przedstawionych Trybunałowi producent ma możliwość oferowania cen ustalanych swobodnie w zakresie dotyczącym ilości i godzin nie uznanych za zasadnicze.

22

Ponadto, na mocy decyzji nr 52/09 do załącznika A do decyzji nr 111/06 wprowadzony został art. 65 bis, w którym przewidziano dla właściciela instalacji zasadniczych, w zakresie jego własnych instalacji i w oparciu o umowę, możliwość wyboru odmiennych warunków oferty od warunków przewidzianych w art. 63-65 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09, w ten sposób, że żadna z posiadanych przez niego instalacji wytwórczych nie zostanie ujęta w wykazie instalacji zasadniczych dla roku kalendarzowego, do którego odnosi się umowa.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

23

Enel, będąca producentem energii elektrycznej, posiadająca instalacje uznane za zasadnicze, wniosła do sądu krajowego skargę o stwierdzenie nieważności decyzji nr 52/09 podnosząc w szczególności, że była ona sprzeczna z dyrektywą wspólnotową 2003/54, a w szczególności z art. 11 ust. 2 i ust. 6 owej dyrektywy.

24

ENEL podnosi, że w systemie wprowadzonym zaskarżoną decyzją udostępnienie ilości energii koniecznej dla funkcjonowania usług w zakresie dysponowania energią przez operatora systemu zostaje wyjęte spod mechanizmu podaży i popytu i następuje w oparciu o nałożone na przedsiębiorstwa posiadające zasadnicze instalacje lub zasadnicze grupy instalacji polecenia udostępnienia określonych ilości energii na wszystkich rynkach składających się na rynek giełdowy energii elektrycznej, a mianowicie rynek dnia poprzedniego, rynek dzienny i rynek usług w zakresie dysponowania energią po cenie ustalonej nie przez producenta w ramach jego strategii gospodarczej, lecz narzuconej przez AEEG, w zależności od średniej ceny rynku giełdowego określonej w przypadku rynku dnia poprzedniego i rynku dziennego w oparciu o taryfy niezwiązane z cenami szczególnego rynku giełdowego stanowiącego punkt odniesienia, jakim jest rynek usług w zakresie dysponowania energią.

25

Byłoby to sprzeczne z celami i przepisami dyrektywy nr 2003/54, które w celu zbliżenia ustawodawstw poszczególnych państw członkowskich przewidują, że produkcja i dostawy energii elektrycznej powinny odbywać się w kontekście konkurencyjnego wolnego rynku, a nie zgodnie z narzuconym modelem. Regulacja przewidziana przez decyzję nr 52/09 byłaby również sprzeczna z art. 11 ust. 2 i ust. 6 wskazanej dyrektywy, który stanowi, odpowiednio, że w ramach dysponowania uwzględnia się pierwszeństwo gospodarcze energii elektrycznej pochodzącej z instalacji wytwarzających energię elektryczną, wybierając w związku z tym proponowane dostawy na bazie kryterium gospodarczego, oraz że operatorzy systemu są zobowiązani do zaopatrzenia się w energię zużywaną do pokrycia strat i utrzymania zdolności rezerwowej w ich systemie zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych.

26

Sąd krajowy mą wątpliwości co do tego, czy sporna regulacja krajowa jest zgodna z przepisami traktatu dotyczącymi swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług oraz swobody przepływu towarów i kapitału. Nałożenie obowiązku zawarcia umowy stanowiłoby bowiem istotną ingerencję w swobodę zawierania umów, z której co do zasady korzystają podmioty gospodarcze i mogłoby spowodować obarczenie ich dodatkowymi zobowiązaniami, a także zmianę ich strategii handlowej. Stanowi to również przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości poprzez określenie z góry ceny sprzedaży energii elektrycznej.

27

Sąd krajowy ma wątpliwości co do tego, czy środki przewidziane w spornej regulacji krajowej mogą zostać uzasadnione na podstawie odstępstw przyznanych w art. 86 ust. 2 WE i art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54, ponieważ nie jest pewne, czy mogą one stanowić obowiązki świadczenia usługi publicznej.

28

Sąd ten ma również wątpliwość co do proporcjonalnego charakteru owych środków. Nie są one bowiem przeznaczone do wprowadzenia konkurencyjnych warunków na rynku usług w zakresie dysponowania energią w celu pomniejszenia znaczenia przedsiębiorstw zajmujących kluczowe pozycje, lecz ograniczają w tym celu rolę rynku usług w zakresie dysponowania energią na rzecz systemu dostaw energii administrowanego przez operatora systemu. Ponadto, nie zostało wykazane, że znaczenie owych podmiotów nie może zostać ograniczone poprzez przyjęcie środków spójnych z liberalizacją rynku.

29

Sąd krajowy wskazuje wreszcie, że sporne środki mogą stanowić trwałe odstępstwo od reżimu rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Tego rodzaju środki nie mogą ponadto zostać uznane za 'środki zabezpieczające' w rozumieniu art. 24 dyrektywy 2003/54.

30

W tych okolicznościach Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

'Czy art. 23 [WE], 43 [WE], 49 [WE] i 56 [WE] oraz art. 11 ust. 2 i ust. 6 oraz art. 24 dyrektywy 2003/54 sprzeciwiają się obowiązywaniu przepisów krajowych, o których nie powiadomiono Komisji [...], które wymagają w sposób nieprzerwany od niektórych producentów energii elektrycznej mających w pewnych okolicznościach zasadnicze znaczenie dla zaspokajania potrzeb w zakresie usług dysponowania energią przedstawienia na rynku giełdowym energii elektrycznej ofert zgodnie z programem określonym jednostronnie przez operatora sieci i które uniemożliwiają swobodne ustalenie przez producentów wynagrodzenia za te oferty, uzależniając je od parametrów, które nie zostały określone wcześniej zgodnie z »przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych«?.'

W przedmiocie pytania prejudycjalnego

Rozważania wstępne

31

W swym pytaniu sąd krajowy wnosi, by Trybunał orzekł w przedmiocie wykładni przepisów art. 56 WE dotyczących swobodnego przepływu kapitału.

32

W tym względzie należy przypomnieć, że Trybunał nie może orzec w przedmiocie pytania prejudycjalnego zadanego przez sąd krajowy, gdy nie dysponuje elementami stanu faktycznego lub prawnego, które są konieczne do udzielenia pomocnej odpowiedzi na pytania, które zostały mu przedstawione (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych C-94/04 i C-202/04 Cipolla i in., Zb.Orz. s. I-11421, pkt 25; z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie C-380/05 Centro Europa 7, Zb.Orz. s. I-349, pkt 53). Postanowienie odsyłające musi wskazywać dokładne powody, dla których sąd krajowy powziął wątpliwości w przedmiocie wykładni prawa Unii i uznał za konieczne postawienie pytań prejudycjalnych Trybunałowi. W tym kontekście niezbędne jest, aby sąd krajowy przedstawił minimum wyjaśnień dotyczących powodów wyboru przepisów prawa Unii, o których wykładnię się zwraca oraz związku, jaki dostrzega między tymi przepisami a ustawodawstwem krajowym mającym zastosowanie w sprawie (ww. wyrok w sprawie Centro Europa 7, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).

33

Tymczasem, sąd krajowy nie przedstawił jakichkolwiek wyjaśnień w przedmiocie związku, jaki dostrzega między przepisami traktatu dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału z jednej strony a sporem w zawisłej przed nim sprawie lub przedmiotem tego sporu z drugiej strony. W konsekwencji należy stwierdzić, że w zakresie, w którym pytanie odnosi się do przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału, jest ono niedopuszczalne.

34

Co się tyczy przepisów traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów, swobodnego świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości, które zostały powołane przez sąd krajowy należy po pierwsze wskazać, że dyrektywa 2003/54 została ustanowiona między innymi na podstawie art. 47 ust. 2 WE i art. 55 WE dotyczących wskazanych swobód. Po drugie, spór zawisły przed sądem krajowym dotyczy skargi skierowanej przeciwko krajowym przepisom dotyczącym usług dysponowania energią. Tymczasem usługi te stanowią przedmiot art. 11 dyrektywy 2003/54. Dla celów sporu przed sądem krajowym wskazana dyrektywa zapewnia w sektorze energii elektrycznej realizację ustanowionych w traktacie swobód podstawowych, w tym swobodnego przepływu towarów, swobodnego świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości i przyczynia się w ten sposób do ich zagwarantowania. W związku z tym, ewentualne wystąpienie przeszkód owych swobód należy oceniać w oparciu o wskazaną dyrektywę.

35

Co się tyczy art. 24 dyrektywy 2003/54, wskazanego przez sąd krajowy, należy wskazać, że przedmiotem tego przepisu są środki zabezpieczające, które państwo członkowskie ma prawo przyjąć celem przeciwdziałania wyjątkowym zagrożeniom systemu. Należy jednakże stwierdzić, że o ile dekret ustawodawczy nr 185 został przyjęty 'biorąc pod uwagę nadzwyczajny kryzys gospodarczy o charakterze międzynarodowym i jego skutki na rynku w zakresie cen surowców', z akt sprawy przedstawionych Trybunałowi nie wynika, jakoby u podstaw przyjęcia tej regulacji leżał nagły kryzys na rynku energetycznym, czy też zagrożenie dla bezpieczeństwa fizycznego lub bezpieczeństwa osób, urządzeń lub instalacji, lub integralności systemu wedle wymogów art. 24 wskazanej dyrektywy. W tych okolicznościach należy stwierdzić, że wskazany przepis nie jest właściwy dla celów udzielenia odpowiedzi na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

36

Należy ponadto wskazać, że w zakresie, w którym sąd krajowy ma wątpliwości w kwestii, czy omawiane środki mogą stanowić obowiązki świadczenia usługi publicznej, to należy również wziąć pod uwagę art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54, zgodnie z którym państwa członkowskie mogą nałożyć tego rodzaju obowiązki na przedsiębiorstwa sektora energii elektrycznej.

37

Mając na względzie powyższe, aby udzielić sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi dla celów rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu, zadane pytanie powinno być rozumiane w ten sposób, że należy dokonać oceny, czy dyrektywa 2003/54, a w szczególności jej art. 3 ust. 2, art. 11 ust. 2 i art. 11 ust. 6 powinny być interpretowane w ten sposób, że sprzeciwiają się one regulacji krajowej, takiej jak rozpatrywana w sprawie przed sądem krajowym, która nakłada na przedsiębiorstwa posiadające instalacje lub grupy instalacji, uznane wedle kryteriów zdefiniowanych przez krajowe organy regulacyjne za zasadnicze dla zaspokajania potrzeb w zakresie usług dysponowania energią, obowiązek przedstawienia ofert na krajowych rynkach energii elektrycznej na warunkach uprzednio ustalonych przez te organy.

Warunki interwencji państw członkowskich

Obowiązki świadczenia usługi publicznej

38

Artykuł 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54 przewiduje, że uwzględniając w pełni odpowiednie art. 86 WE, państwa członkowskie mogą w ogólnym interesie gospodarczym nałożyć na przedsiębiorstwa sektora energii elektrycznej obowiązki świadczenia usługi publicznej, które mogą odnosić się do bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa dostaw, regularności, jakości i ceny dostaw.

39

Należy wskazać, że państwa członkowskie są zobowiązane, na podstawie art. 3 ust. 6 dyrektywy 2003/55, do zawiadamiania Komisji o wszelkich środkach przyjętych w celu realizacji zobowiązań z zakresu usług publicznych łącznie z ochroną odbiorców oraz o ich ewentualnym wpływie na konkurencję na poziomie krajowym i międzynarodowym, niezależnie od tego, czy środki te wymagają odstępstwa od przepisów tej dyrektywy; ponadto państwa członkowskie zobowiązane są co dwa lata informować Komisję o wszelkich ewentualnych zmianach tych środków (zob. podobnie wyrok z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie C-265/08 Federutility i in., Zb.Orz. s. I-3377, pkt 23). Powiadomienie o wskazanych środkach umożliwia weryfikację, czy państwo członkowskie chciało nałożyć obowiązek świadczenia usługi publicznej. Jednakże, sam brak powiadomienia nie wystarcza, by wykazać, że sporna regulacja nie stanowi obowiązku świadczenia usługi publicznej.

40

Artykuł 86 ust. 2 WE przewiduje, po pierwsze, że przedsiębiorstwa, na których spoczywa obowiązek świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym, podlegają regułom konkurencji w takich granicach, w jakich stosowanie tych reguł nie stanowi przeszkód prawnych ani faktycznych w wykonywaniu powierzonych im szczególnych zadań oraz, po drugie, że rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Unii.

41

Jak wskazał Trybunał, postanowienie to służy pogodzeniu interesu, jaki mają państwa członkowskie w posługiwaniu się niektórymi przedsiębiorstwami jako narzędziami prowadzenia polityki gospodarczej lub społecznej, z interesem, jaki ma Unia w poszanowaniu reguł konkurencji i zachowaniu jedności wspólnego rynku (zob. podobnie wyrok z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-67/96 Albany, Rec. s. I-5751, pkt 103 i przytoczone tam orzecznictwo).

42

Z samego brzmienia art. 86 WE wynika, że zobowiązania z zakresu usług publicznych, które zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/55 mogą być nakładane na przedsiębiorstwa, powinny być zgodne z zasadą proporcjonalności. W związku z tym wskazane zobowiązania mogą ograniczać prawo do swobodnego ustalania cen dostawy energii elektrycznej jedynie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia celu leżącego w ogólnym interesie gospodarczym, do którego zobowiązania te zmierzają (ww. wyrok w sprawie Federutility i in., pkt 33).

Regulacja Unii dotycząca rynku energii elektrycznej i usług dysponowania

43

W ramach stopniowej liberalizacji rynku energii elektrycznej powoływane przez państwa członkowskie organy regulacyjne zostały wyposażone w szczególne obowiązki. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 1 lit. b) i lit. g) dyrektywy 2003/54 organy regulacyjne, takie jak AEEG, są odpowiedzialne za zapewnienie niedyskryminacyjnej, skutecznej konkurencji i wydajne funkcjonowanie rynku, monitorując w szczególności mechanizmy postępowania z ograniczeniem zdolności w obrębie krajowych systemów energetycznych oraz zakres w jakim operatorzy systemów przesyłowego i dystrybucyjnego wypełniają swe zadania zgodnie z art. 9 i 14 tej dyrektywy.

44

Artykuł 9 lit. a) i b) dyrektywy 2003/54 przewiduje, że operator systemu jest odpowiedzialny za zapewnianie długoterminowej zdolności systemu w celu spełnienia uzasadnionych wymogów dotyczących przesyłania energii elektrycznej oraz za przyczynianie się do bezpieczeństwa dostaw poprzez odpowiednią zdolność przesyłową i niezawodność systemu. Artykuł 14 ust. 1, ust. 2 i ust. 6 wskazanej dyrektywy przewiduje, że ów operator utrzymuje bezpieczny, niezawodny i wydajny system na swoim obszarze, powstrzymując się od wszelkiej dyskryminacji wobec użytkowników systemu.

45

Co się tyczy w szczególności usług dysponowania, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 9 i 11 dyrektywy 2003/54, operator systemu jest odpowiedzialny za zarządzanie przepływami energii elektrycznej w systemie celem zapewnienia jego bezpieczeństwa, niezawodności i wydajności. Owa dyrektywa nakłada również na operatora systemu odpowiedzialność za dysponowanie instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną na jego obszarze.

46

Zgodnie z art. 11 ust. 2 dyrektywy 2003/54 dysponowanie instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną powinno być ustalane na podstawie kryteriów, które mogą być zatwierdzane przez państwo członkowskie oraz które muszą być obiektywne, opublikowane i stosowane w sposób niedyskryminacyjny. Kryteria te powinny uwzględniać pierwszeństwo gospodarcze energii elektrycznej pochodzącej z dostępnych instalacji wytwarzających, a także ograniczenia techniczne systemu. Artykuł 11 ust. 6 przewiduje zasadniczo, że operatorzy systemu zaopatrują się w używaną przez nich energię zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych.

47

Artykuł 3 ust. 2 i art. 11 ust. 2 i ust. 6 dyrektywy 2003/54 umożliwiają danemu państwu członkowskiemu nałożenie, za pośrednictwem organów regulacyjnych i operatorów systemu, obowiązków świadczenia usługi publicznej na przedsiębiorstwa dysponujące instalacjami wytwarzania energii elektrycznej niezbędnymi dla zaspokojenia potrzeb usługi dysponowania, jeżeli spełnione zostały warunki ustanowione we wskazanych przepisach.

48

Przepisy przewidujące tego rodzaju interwencję powinny zmierzać do realizacji celu leżącego w ogólnym interesie gospodarczym i być zgodne z zasadą proporcjonalności. Ponadto, zobowiązania takie powinny być jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, weryfikowalne i powinny gwarantować wskazanym przedsiębiorstwom równość dostępu do krajowych odbiorców. W każdym razie, dysponowanie z tych instalacji powinno odbywać się wedle kryteriów obiektywnych, opublikowanych i stosowanych w sposób niedyskryminacyjny, przy uwzględnieniu pierwszeństwa gospodarczego energii elektrycznej pochodzącej z tych instalacji, a także ograniczeń technicznych systemu.

49

Zadaniem sądu krajowego jest dokonanie oceny, w ramach zawisłego przed nim sporu czy wymogi te zostały spełnione. Zadaniem Trybunału jest z kolei dostarczenie sądowi krajowemu wszelkich niezbędnych w tym celu wskazówek w oparciu o prawo Unii.

Ogólny interes gospodarczy

50

Należy wskazać, że państwom członkowskim przysługuje uprawnienie - pod warunkiem przestrzegania prawa Unii - do określania zakresu i organizacji świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym. W szczególności uprawnione są one uwzględniać cele odpowiadające ich polityce krajowej (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Albany, pkt 104; w sprawie Federutility i in., pkt 29).

51

Jak wynika z art. 3 dekretu Bersaniego, usługa dysponowania energią elektryczną jest usługą publiczną służącą do zapewnienia równowagi pomiędzy podażą i popytem na energię elektryczną w krajowym systemie przesyłowym, gwarantując w ten sposób ciągłość dostaw energii elektrycznej.

52

Co się tyczy kwestii, czy przedsiębiorstwo tego rodzaju jak Terna trudniło się administrowaniem usług o interesie ogólnym, należy wskazać, że jak wynika z postanowienia odsyłającego, owemu przedsiębiorstwu powierzono na mocy koncesji prawa publicznego odpowiedzialność za usługę dysponowania.

53

Co się tyczy w szczególności regulacji w zakresie instalacji zasadniczych, została ona ustanowiona, jak przypomina art. 3 ust. 10 dekretu ustawodawczego nr 185 w celu zapewnienia obniżenia kosztów ponoszonych przez gospodarstwa domowe i przedsiębiorstwa oraz obniżenia cen energii elektrycznej.

54

Obowiązki wskazane w poprzednim punkcie odpowiadają trosce o bezpieczeństwo systemu i o ochronę odbiorców, uznanej na mocy art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54. Należy zatem co do zasady przyjąć, że regulacja dotycząca instalacji zasadniczych zmierza do realizacji celu leżącego w ogólnym interesie gospodarczym.

Poszanowanie zasady proporcjonalności

55

O ile, jak wynika z pkt 42 niniejszego wyroku, art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/55 w związku z art. 86 WE umożliwia nałożenie na przedsiębiorstwa administrujące usługami publicznymi obowiązków dotyczących w szczególności określania cen za dostawy energii elektrycznej, to krajowa regulacja nakładająca tego rodzaju obowiązki powinna nadawać się do realizacji celu, do którego dąży i nie powinna wychodzić poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia - tak aby zostało spełnione kryterium proporcjonalności.

56

Należy zatem zbadać, czy regulacja tego rodzaju, jak sporna w sprawie przed sądem krajowym nadaje się do realizacji wskazanych celów, a mianowicie bezpieczeństwa systemu i ochrony odbiorców.

57

Z akt przedłożonych Trybunałowi wynika, że wskazana regulacja krajowa ma zastosowanie wyłącznie do przedsiębiorstw posiadających instalacje zasadnicze, a więc w przypadkach, w których istnieje tylko jedna jednostka wytwarzania energii, która ze względu na swą charakterystykę techniczną i szybkość dostosowania mocy, jest w stanie zaoferować niezbędne zasoby dla potrzeb dysponowania. Na rynku tego rodzaju, jak rynek energii elektrycznej, na którym cechą popytu jest brak elastyczności, a przedmiotowy towar nie może być składowany, tego rodzaju instalacja jest niezbędna dla rozwiązania problemu ograniczenia zdolności sieci i utrzymania poziomu bezpieczeństwa systemu. Ten niezbędny lub zasadniczy charakter nadałby przedsiębiorcy posiadającemu tego rodzaju instalację status przedsiębiorcy o pozycji strategicznej i niepomijalnej.

58

Republika Włoska podkreśliła w tym względzie, co nie zostało zakwestionowane, że sytuacja ta spowodowała nieuzasadnione podwyższenie kosztów i końcowej ceny energii elektrycznej, nieodpowiadające rzeczywistemu wzrostowi kosztów i zagraża bezpieczeństwu dostaw energii.

59

W tym zakresie nie można a priori wykluczyć, że ze względu na istnienie tego rodzaju strategicznych i niepomijalnych pozycji, nadmierny wzrost ceny oferty sprzedaży zostanie przerzucony na cenę energii elektrycznej płaconej przez odbiorców końcowych i przedsiębiorstwa.

60

W tych okolicznościach można uznać, że zastosowanie regulacji dotyczącej zasadniczych instalacji względem producentów, co do których przyjmuje się, że zajmują strategiczną i niepomijalną pozycję na rynku nadaje się do tego, by zapewnić bezpieczeństwo systemu i ochronę odbiorców.

61

Co się tyczy regulacji dotyczącej zasadniczych instalacji zmienionej przez decyzję nr 52/09, z akt sprawy przedstawionych Trybunałowi wynika, że dekret ustawodawczy nr 185 i decyzja nr 52/09 zostały ustanowione w następstwie stwierdzenia braku skuteczności obowiązującego wówczas systemu, zarówno z uwagi na niewielką liczbę instalacji uznanych za zasadnicze, jaki i fakt, iż uznanie za 'zasadniczą' odnosiło się wyłącznie do poszczególnych instalacji, a nie do przedsiębiorstw będących ich właścicielami, w związku z czym 'objęcie rygorystycznym systemem jednej instalacji mogło nie wystarczyć dla wyeliminowania sytuacji dominacji niektórych podmiotów na rynku, którzy jako właściciele innych instalacji, w sumie niezbędnych dla zaspokajania potrzeb w zakresie dysponowania energią mogli jednostronnie ustalać cenę sprzedaży niewielkiej ilości energii koniecznej w pewnych warunkach funkcjonowania systemu'.

62

W związku z tym, w zakresie, w którym zgodnie z art. 63 ust. 2 lit. a) załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionego decyzją nr 52/09 Terna uznaje za zasadnicze wszystkie instalacje, bez których nie mogłaby ona zagwarantować bezpieczeństwa systemu oraz w zakresie, w którym na podstawie art. 63 ust. 3 lit. a) i b) owego załącznika chodzi o instalacje wytwarzające energię elektryczną, które są konieczne i nieodzowne dla celów zaspokojenia potrzeb usługi dysponowania, regulacja tego rodzaju, jak dotycząca instalacji zasadniczych nadaje się do zagwarantowania bezpieczeństwa systemu i ochrony odbiorców.

63

Należy jednak dokonać oceny, czy wskazany sposób interwencji nie wykracza poza to, co niezbędne do osiągnięcia zamierzonego, ogólnego celu leżącego w ogólnym interesie gospodarczym.

64

ENEL podniosła w tym względzie - co nie zostało zakwestionowane - że wskutek ustanowienia decyzji nr 52/09 znaczna część jej mocy produkcyjnej została poddana regulacji dotyczącej instalacji zasadniczych. Moc ta wzrosła z 500 MW do ponad 10 000 MW. Do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji zasadności tego stwierdzenia.

65

Należy w tym kontekście dokonać badania podstawowych cech regulacji dotyczącej instalacji zasadniczych zmienionej na mocy decyzji nr 52/09.

66

Artykuł 63 ust. 9 lit. b) załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09 przewiduje, że Terna jest właściwa w zakresie określania liczby godzin i mocy instalacji lub grup instalacji uznanych za zasadnicze. Terna dokonuje zatem wpisu jednostek i instalacji jedynie w tych przedziałach czasowych i dla tych ilości, dla których instalacje wytwarzania energii elektrycznej są uznane za zasadnicze dla bezpieczeństwa systemu. Co się tyczy ilości, które nie są uznane za zasadnicze, regulacja ogólna przewiduje, że producent ma swobodę formułowania na rynku ofert w ilościach i o cenach, jakie sam zechce ustalić.

67

Ponadto art. 64 ust. 3 i ust. 4 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09 przewiduje, że w ramach określania granic i kryteriów dotyczących rynku usług w zakresie dysponowania energią, Terna powinna uwzględnić wyniki uzyskane na rynku dnia poprzedniego i na rynku dziennym. Co się tyczy bardziej szczegółowo ceny ofert sprzedaży i kupna akceptowanych na rynku usług w zakresie dysponowania energią, art. 64 ust. 7 załącznika A do decyzji nr111/06, zmienionej decyzją nr 52/09 przewiduje, że odpowiada ona cenie sprzedaży energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego na obszarze, w którym znajduje się instalacja wytwórcza. W związku z tym, o ile prawdą jest, że za ową energię elektryczną nie zostanie uiszczona cena, jaką użytkownik dysponowania mógłby zaproponować i uzyskać na wskazanych rynkach, ponieważ oferta na rynku dnia poprzedniego i rynku dziennym powinna być równa zeru, to należy stwierdzić, że zostanie mu zapłacona cena średnia na odpowiednim rynku tego samego obszaru.

68

W tych okolicznościach należy stwierdzić, że w przeciwieństwie do tego, co podnosi Enel, wynagrodzenie za energię elektryczną udostępnioną na rynku usług w zakresie dysponowania nie jest całkowicie niezwiązane z wynikami szczególnego rynku giełdowego stanowiącego punkt odniesienia. Artykuł 64 ust. 7 decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09 przewiduje, że za ową energię będzie uiszczana średnia cena rynkowa na obszarze, na którym znajduje się instalacja wytwórcza. Należy w związku z tym stwierdzić, że - jak stanowi ponadto art. 3 ust. 11 dekretu ustawodawczego nr 185 - regulacja ta wydaje się nadawać do tego, by zagwarantować odpowiednie wynagrodzenie przedsiębiorstwom posiadającym takie instalacje.

69

Ponadto, art. 64 ust. 8 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09 przewiduje, że jeśli owa cena jest niższa od kosztów zmiennych instalacji, Terna udziela przedsiębiorcy posiadającemu instalację zasadniczą kompensaty w wysokości różnicy - jeśli różnica ta jest dodatnia - pomiędzy kosztami zmiennymi jednostek wytwórczych owej instalacji a ceną sprzedaży energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego. Z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi wynika, że tego rodzaju mechanizm ma gwarantować użytkownikowi dysponowania, że wynagrodzenie dostępnych na rynkach instalacji zasadniczych nie będzie mniejsze od kosztów zmiennych samej instalacji.

70

Ponadto, regulacja dotycząca instalacji zasadniczych zawiera pewną elastyczność i zdaje się udzielać przedsiębiorstwom posiadającym instalacje zasadnicze alternatywne możliwości celem zmniejszenia jej wpływu względem nich.

71

Artykuł 63 ust. 5 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09 umożliwia użytkownikowi dysponowania dokonanie wyboru, jaka minimalna grupa instalacji wytwórczych pośród instalacji wstępnie wybranych przez Ternę będzie objęta regulacją dotyczącą instalacji zasadniczych.

72

Artykuł 63 ust. 11 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej przez decyzję nr 52/09 daje użytkownikowi dysponowania możliwość złożenia wniosku do AEEG o zastosowanie 'systemu zwrotu kosztów', który pozwala uzyskać konkretną kwotę, określaną przez AEEG, odpowiadającą różnicy pomiędzy kosztami produkcji ustalonymi dla danej instalacji zasadniczej a przychodami z niej uzyskanymi w okresie, kiedy znajdowała się ona na wykazie instalacji zasadniczych. W zamian instalacja ta podlega ogólnej regulacji dla okresów i mocy wytwarzania uznanych za zasadnicze, a także dodatkowym ograniczeniom w odniesieniu do ilości i okresów niezasadniczych lub 'wolnych', określonych w art. 65 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09.

73

Co się tyczy instalacji wymienionych w wykazie wskazanym w art. 63 ust. 1 załącznika A decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09, które nie zostały dopuszczone do wskazanego systemu zwrotu kosztów art. 64 ust. 9 owej decyzji w zmienionym brzmieniu przewiduje, że użytkownik dysponowania może zaproponować Ternie, w uprzednio ustalonych przez nich wspólnie terminie i warunkach, zastąpienie jednej lub większej ilości jednostek wytwarzania przez inne jednostki wytwarzania będące w jego posiadaniu.

74

Ponadto właściciele instalacji zasadniczych mają możliwość odstąpienia od regulacji mającej zastosowanie do instalacji zasadniczych poprzez skorzystanie z rozwiązania umownego przewidzianego w art. 65 bis załącznika A decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09, które umożliwia im zawarcie z Terną jednego z dwóch rodzajów umów przewidzianych w tym artykule. Umowy te są zatwierdzane przez AEEG przed ich zawarciem z wskazanymi właścicielami. Zgodnie z postanowieniami owych umów, użytkownik dysponowania będący właścicielem instalacji zasadniczych zobowiązuje się do udostępnienia na rzecz Terny, na rynku usług w zakresie dysponowania energią, określonych ilości mocy wytwórczych oferując je dla celów zakupu i sprzedaży po cenach uprzednio określonych przez AEEG, za zapłatą opłaty na rzecz Terny. Należy ponadto wskazać, że Enel wybrała to alternatywne rozwiązanie.

75

Co się tyczy czasu trwania interwencji przewidzianej w spornej regulacji, powinna ona być ograniczona do tego, co ściśle niezbędne dla osiągnięcia zamierzonych celów. W tym względzie należy stwierdzić, że w związku z tym, że wykaz instalacji zasadniczych jest przedmiotem corocznego przeglądu i ponownej oceny, instalacje zdają się być wpisane do owego wykazu tylko na ograniczony okres. W każdym razie, umieszczenie instalacji w owym wykazie powinno być utrzymane wyłącznie wówczas, gdy jest ona uznana za instalację zasadniczą, a więc jeśli brak jest innej instalacji, która byłaby w stanie zaoferować w sposób konkurencyjny zasoby niezbędne dla potrzeb dysponowania na określonym obszarze.

76

W tym względzie należy wskazać, że dekret ustawodawczy nr 185 ma na celu, między innymi poprawę systemu przesyłowego, oraz że jej art. 3 ust. 11 lit. b) przewiduje, iż AEEG przyjmuje również inne rodzaje środków w celu poprawy efektywności rynku usług dysponowania energią, nakłaniania do obniżenia kosztów zaopatrzenia w owe usługi, zawierania długoterminowych umów w przedmiocie zasobów i stabilizacji wynagrodzeń należnych od klientów końcowych.

77

Należy dodać, że Republika Włoska podkreśliła, że regulacja instalacji zasadniczych nie ma mieć charakteru trwałego, i że może zostać uchylona, jeśli średnioterminowe i długoterminowe interwencje strukturalne w system, które były już podejmowane na obszarach krytycznych, takich jak Sycylia i Sardynia, lub które są przewidziane przez ustawodawcę krajowego, poprawią efektywność administracji usług dysponowania zmniejszając koncentrację władzy na lokalnym rynku owych instalacji.

78

Należy wreszcie stwierdzić, że jak wynika z art. 63 ust. 2 lit. b) załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09, regulacja dotycząca instalacji zasadniczych pozwala uwzględnić, poza instalacjami w sposób szczególny niezbędnymi dla zaspokojenia potrzeb usługi dysponowania, również niektóre instalacje w sposób ogólny niezbędne dla zaspokojenia potrzeb usługi dysponowania.

79

Ponadto, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 70 opinii, te drugie z wskazanych instalacji mogą być niezbędne z punktu widzenia ekonomicznego, pozwalając swym właścicielom na zajęcie pozycji dominującej na rynku, umożliwiającej im kontrolowanie ceny energii elektrycznej, w tym ceny usług dysponowania.

80

W tych okolicznościach wydaje się, że sporna regulacja nie wykracza poza to, co niezbędne do osiągnięcia zamierzonych celów. Do sądu krajowego należy jednak przeprowadzenie weryfikacji, czy jest tak w rzeczywistości.

Poszanowanie pozostałych warunków przewidzianych w art. 3 ust. 2 i art. 11 ust. 2 i ust. 6 dyrektywy 2003/54

81

Jak wynika z pkt 48 niniejszego wyroku należy ponadto zbadać, czy obowiązki świadczenia usługi publicznej ciążące na Ternie i na przedsiębiorcach posiadających instalacje zasadnicze są obiektywne, jasno określone, przejrzyste, opublikowane i weryfikowalne.

82

W tym względzie należy wskazać, że decyzja nr 111/06 zmieniona decyzją nr 52/09, art. 3 ust. 11 dekretu ustawodawczego nr 185 oraz Codice di trasmissione, dispacciamento, sviluppo e sicurezza della rete (kodeks dotyczący przesyłu, dysponowania, rozwoju i bezpieczeństwa systemu) określają warunki i kryteria, wedle których Terna kwalifikuje daną instalację lub grupę instalacji jako zasadniczą. Artykuł 63 załącznik A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09 przewiduje również, że Terna co roku tworzy i publikuje wykaz wyliczający wskazane instalacje. Jak wynika z akt sprawy kryteria te zostały omówione w sprawozdaniu technicznym wyjaśniającym treść decyzji nr 52/09 i szczegółowo opisane w dziale 4 wskazanego kodeksu.

83

W szczególności art. 63 ust. 9 przewiduje, że Terna, jest zobowiązana do przekazania AEEG oraz użytkownikom dysponowania, w zakresie dotyczącym posiadanych przez nich instalacji zasadniczych, po pierwsze sprawozdania wskazującego względy uzasadniające umieszczenie instalacji wytwórczych tej grupy w wykazie, po drugie okresów roku i okoliczności, w których Terna przyjmuje, że każda z tych instalacji okaże się niezbędna dla bezpieczeństwa systemu wskazując, o które instalacje chodzi, po trzecie podstawowych, przewidzianych parametrów funkcjonowania oraz odpowiednich okresów dla następnego roku kalendarzowego, w których owe parametry powinny wystąpić wedle prognoz dokonanych przez Ternę, i po czwarte szacunkową ocenę prawdopodobnego użytkowania instalacji wytwórczych i całości innych instalacji należących do grupy w okresach, w których mogą się one okazać niezbędne dla zapewnienia pewnego administrowania systemem elektroenergetycznym, która to ocena będzie dokonana w miarę możliwości osobno dla każdego z przewidzianych parametrów.

84

Na podstawie owych danych użytkownik informuje Ternę przynajmniej dwanaście godzin przed wygaśnięciem terminu przedstawienia ofert na rynku dnia poprzedniego, które jednostki należące do instalacji zasadniczych dla rozwiązania problemu ograniczenia zdolności sieci będą służyć wykonaniu zobowiązań ofertowych.

85

Ponadto, obowiązki, do wykonania których są zobowiązani użytkownicy dysponowania są określone w art. 63 ust. 7 i art. 64 ust. 1-10 załącznika A do decyzji nr 111/06 zmienionej decyzją nr 52/09, które ustanawiają warunki, na jakich mogą być przedkładane oferty.

86

Regulacja dotycząca instalacji zasadniczych nie ma zarzucanego przez Enel charakteru dyskryminacyjnego. Regulacja ta ma bowiem zastosowanie bez rozróżnienia do wszystkich przedsiębiorstw, które w danym okresie posiadają jedną lub więcej instalacji mogących wedle obiektywnych kryteriów technicznych okazać się niezbędne dla zaspokojenia potrzeb na energię elektryczną usług dysponowania.

87

Co się tyczy wymogu, wedle którego dysponowanie powinno być wykonywane przy uwzględnieniu pierwszeństwa gospodarczego energii elektrycznej, z akt sprawy nie wynika, jakoby oferty sprzedaży przedstawione na rynku dnia poprzedniego oraz na rynku dziennym nie były wybierane przez Ternę na podstawie kryterium wartości gospodarczych, a więc począwszy od oferty najtańszej, a następnie w porządku rosnącym.

88

Co się wreszcie tyczy wymogu, wedle którego sporna regulacja powinna być weryfikowalna, należy stwierdzić, że decyzja nr 52/09 jest decyzją administracyjną, która jako taka zdaje się być zaskarżalna na drodze sądowej, jak wskazała Terna w odpowiedzi na pytanie zadane na rozprawie. Należy w tym względzie wskazać, że skarga na tę decyzję leży u podstaw sporu przed sądem krajowym.

89

Z powyższego wynika, że na pytanie prejudycjalne należy udzielić odpowiedzi, że dyrektywa 2003/54, a w szczególności art. 3 ust. 2, art. 11 ust. 2 i art. 11 ust. 6 tej dyrektywy powinny być interpretowane w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one regulacji krajowej, takiej jak rozpatrywana w sprawie przed sądem krajowym, która w celu obniżenia ceny energii elektrycznej, w interesie odbiorcy końcowego i ze względów bezpieczeństwa systemu elektroenergetycznego, nakłada na przedsiębiorstwa posiadające instalacje lub grupy instalacji, uznane wedle kryteriów zdefiniowanych przez krajowe organy regulacyjne za zasadnicze dla zaspokajania potrzeb na energię elektryczną w zakresie usług dysponowania, obowiązek przedstawienia ofert na krajowych rynkach energii elektrycznej na warunkach uprzednio ustalonych przez te organy, o ile regulacja ta nie wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego przez nią celu. Do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy w zawisłej przed nim sprawie warunek ten został spełniony.

W przedmiocie kosztów

90

Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Sentencja

Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:

Dyrektywa 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 96/92/WE, a w szczególności art. 3 ust. 2, art. 11 ust. 2 i art. 11 ust. 6 tej dyrektywy powinny być interpretowane w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one regulacji krajowej, takiej jak rozpatrywana w sprawie przed sądem krajowym, która w celu obniżenia ceny energii elektrycznej, w interesie odbiorcy końcowego i ze względów bezpieczeństwa systemu elektroenergetycznego, nakłada na przedsiębiorstwa posiadające instalacje lub grupy instalacji, uznane wedle kryteriów zdefiniowanych przez krajowe organy regulacyjne za zasadnicze dla zaspokajania potrzeb na energię elektryczną w zakresie usług dysponowania, obowiązek przedstawienia ofert na krajowych rynkach energii elektrycznej na warunkach uprzednio ustalonych przez te organy, o ile regulacja ta nie wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego przez nią celu. Do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy w zawisłej przed nim sprawie warunek ten został spełniony.

Opinia Rzecznika Generalnego

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PEDRA CRUZA VILLALÓNA

przedstawiona w dniu 21 lipca 2011 r. 1

I - Wprowadzenie

1. W drodze niniejszego odesłania prejudycjalnego Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sąd administracyjny dla Lombardii) zwraca się w istocie do Trybunału Sprawiedliwości o dokonanie oceny zgodności z prawem Unii określonych zobowiązań nałożonych na przedsiębiorstwa energetyczne posiadające instalacje uznane za 'instalacje zasadnicze' dla funkcjonowania włoskiego sieci elektroenergetycznej w ramach tzw. usług 'dysponowania i równoważenia'.

2. Przywołany system 'instalacji zasadniczych' jest odpowiedzią na potrzebę świadczenia wspomnianych usług 'dysponowania i równoważenia', które jak wiadomo, są ściśle związane z bezpieczeństwem systemu i regularnością dostaw. Z tej perspektywy zatem niniejsza sprawa objęta jest zakresem art. 11 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE 2 . Ustawodawca włoski i organy regulacyjne wskazują jednak, iż sporny środek służy osiągnięciu szerszego celu, jakim jest kontrola cen energii elektrycznej, jakie płacą końcowi odbiorcy. Ten drugi aspekt oraz cechy charakterystyczne analizowanego systemu włoskiego nakazują uzupełnienie niniejszej analizy o odniesienie do art. 3 ust. 2 tej samej dyrektywy, przywołanego przez niektórych interwenientów, w zakresie w jakim zezwala on państwom członkowskim na nakładanie, w określonych przypadkach i pod pewnymi warunkami, na przedsiębiorstwa energetyczne zobowiązań do świadczenia usług publicznych. Wyrok z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie Federutility i in. 3 , będący pierwszym orzeczeniem sądowym odnoszącym się do przepisów dotyczących zobowiązań do świadczenia usług publicznych w sektorze energetycznym 4 , stanowi bezpośredni precedens w zakresie wykładni tego przepisu. W tych warunkach niniejsza sprawa umożliwi Trybunałowi Sprawiedliwości wypowiedzenie się w przedmiocie stosowania tego pojęcia w kontekście całkowicie odmiennym od analizowanego we wspomnianym wyroku.

II - Ramy prawne

A - Prawo Unii

3. Artykuł 3 dyrektywy 2003/54 dotyczy zobowiązań z zakresu usług publicznych i ochrony odbiorców. Jego ust. 2 stanowi, co następuje:

'Uwzględniając w pełni odpowiednie przepisy traktatu, w szczególności jego art. 86, państwa członkowskie mogą w ogólnym interesie gospodarczym nałożyć na przedsiębiorstwa sektora energii elektrycznej obowiązek świadczenia usługi publicznej, który może odnosić się do bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa dostaw, regularności, jakości i ceny dostaw, a także ochrony środowiska, łącznie z wydajnością energetyczną i ochroną klimatu. Zobowiązania te są jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, sprawdzalne i gwarantują spółkom energetycznym UE równość dostępu do odbiorców krajowych. W odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw, wydajności energetycznej/zarządzania popytem i wypełniania celów ochrony środowiska, określonych w niniejszym ustępie, państwa członkowskie mogą wprowadzić wykonanie planowania długoterminowego, uwzględniając możliwość, iż o dostęp do systemu ubiegać się będą strony trzecie.'

4. Zgodnie z art. 3 ust. 9 '[p]aństwa członkowskie powiadamiają Komisję, przy wprowadzaniu w życie niniejszej dyrektywy, o wszystkich środkach zastosowanych dla wypełnienia zobowiązań z tytułu usługi powszechnej i zobowiązań z tytułu świadczenia usługi publicznej'.

5. Artykuł 11, dotyczący 'dysponowania i równoważenia" 5 , stanowi w ust. 2, iż "[d]ysponowanie instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną i używanie połączeń wzajemnych jest ustalane na podstawie kryteriów, które mogą być zatwierdzane przez państwo członkowskie oraz które muszą być obiektywne, opublikowane i stosowane w sposób niedyskryminacyjny, zapewniający właściwe funkcjonowanie rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Kryteria te uwzględniają pierwszeństwo gospodarcze energii elektrycznej pochodzącej z instalacji wytwarzających energię elektryczną lub z przesyłania przez połączenia wzajemne, a także ograniczenia techniczne systemu'. Podobnie art. 11 ust. 6 stanowi, że "[o]peratorzy systemu przesyłowego zaopatrują się w energię zużywaną do pokrycia strat i zdolności rezerwowej w ich systemie zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych, w każdym przypadku gdy mają oni do wypełnienia tę funkcję" 6 .

B - Uregulowanie krajowe 7

1. Decyzje AEEG nr 168/03 i nr 111/06

6. W dniu 30 grudnia 2003 r. Autorità per l'energia elettrica e il gas [urząd ds. energii elektrycznej i gazu] (zwany dalej 'AEEG') wydał decyzję nr 168/03 8 , w której określone zostały warunki świadczenia usługi publicznej dysponowania w celu zagwarantowania zaspokojenia popytu na energię elektryczną na wystarczająco bezpiecznych warunkach.

7. Decyzją ARG/elt nr 111/06 wydaną przez AEEG w dniu 9 czerwca 2009 r. 9 zmieniono decyzję nr 168/03, upoważniając spółkę Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, będącą operatorem systemu przesyłowego energii elektrycznej we Włoszech odpowiedzialną za prowadzenie działalności w zakresie dysponowania na całym terytorium kraju 10 , do określenia 'instalacji zasadniczych' dla bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej - instrumentu, który pozwala na identyfikację środków niezbędnych dla rozwoju usługi dysponowania.

2. Ustawa nr 2/09

8. Ustawa nr 2 z dnia 28 stycznia 2009 r. 11 wprowadziła pewne zmiany do systemu instalacji zasadniczych ustanowionego na mocy decyzji nr 111/06. Artykuł 3 ust. 10 lit. d) odnosi się do reformy rynku usług dysponowania, którym zarządzanie powierzono 'koncesjonariuszowi usług przesyłania i dysponowania w celu umożliwienia określenia potrzeb co do zasobów niezbędnych dla zapewnienia bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej poprzez przejrzystą i skuteczną ocenę z punktu widzenia ekonomicznego. Usługi dysponowania zapewniane są poprzez zakup niezbędnych zasobów przez uprawnionych operatorów. Cena energii na rynku usług dysponowania określana jest na podstawie różnych cen oferowanych w sposób obowiązkowy przez każdego uprawnionego użytkownika i zaakceptowanych przez koncesjonariusza usług dysponowania z uprzywilejowaniem ofert, w których ceny są najniższe, aż do pełnego zaspokojenia potrzeb [...]'.

9. Artykuł 3 ust. 11 ustawy nr 2/09 stanowi, iż biorąc pod uwagę nadzwyczajny kryzys gospodarczy o charakterze międzynarodowym i jego skutki dla cen surowców oraz 'w celu zapewnienia obniżenia kosztów ponoszonych przez gospodarstwa domowe i przedsiębiorstwa oraz obniżenia cen energii elektrycznej' AEEG podejmie środki, w tym środki dotyczące dysponowania energią elektryczną zgodnie z następującymi zasadami i kryteriami:

'a) podmioty posiadające pojedyncze instalacje lub grupy instalacji, które są zasadnicze dla zaspokajania potrzeb związanych z usługami w zakresie dysponowania energią, wskazane na podstawie kryteriów ustanowionych przez AEEG, zgodnie z zasadami, o których mowa w niniejszym punkcie, są zobowiązane do przedstawienia ofert na rynku na warunkach określonych przez AEEG, który wdraża poszczególne mechanizmy mające zminimalizować koszty systemu i zagwarantować dostawcom odpowiednie wynagrodzenie: dla zaspokajania potrzeb w zakresie usług dysponowania energią, wyłącznie w okresach, w których zachodzą opisane poniżej warunki, niezbędne są w szczególności instalacje, które z technicznego i strukturalnego punktu widzenia konieczne są do rozwiązania problemu ograniczenia zdolności systemu lub utrzymania dostatecznego poziomu bezpieczeństwa krajowej sieci elektroenergetycznej w znaczącym okresie.

[...].'

3. Decyzja AEEG nr 52/09

10., Na podstawie ustawy nr 2/09 AEEG wydał w dniu 29 kwietnia 2009 r. decyzję AGR/elt nr 52/09 12 zmieniającą wcześniejszą decyzję nr 111/06 i wprowadzającą nowe uregulowania w odniesieniu do 'instalacji zasadniczych dla funkcjonowania sieci elektroenergetycznej'.

11. Zgodnie z art. 63.9 decyzji nr 111/06, zmienionym na mocy art. 1 lit. c) decyzji nr 52/09, operator systemu przesyłowego i usług dysponowania (Terna SpA) powinien określić i opublikować co roku wykaz instalacji i grup instalacji uznanych za zasadnicze dla funkcjonowania i bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej, wskazując dla każdej z nich między innymi przyczyny uzasadniające wpisanie jej do wykazu i okresy, w których dana instalacja uznana jest za zasadniczą.

12. Zgodnie z art. 63.2 decyzji nr 111/06 spółka Terna SpA uznaje za zasadnicze:

'a) instalacje, bez których - w szczególności z uwagi na wymogi związane z planowaną konserwacją innych instalacji wytwórczych i elementów sieci - nie byłoby możliwe zagwarantowanie w następnym roku odpowiednich standardów zarządzania w zakresie bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej;

b) wszelkie inne instalacje wytwórcze, które wchodzą w skład grupy instalacji zasadniczych określonej zgodnie z art. 63.6, niezależnie od instalacji, o których mowa w lit. a).'

13. Uznanie instalacji za zasadniczą lub stanowiącą część grupy instalacji zasadniczych zobowiązuje ich właścicieli do przedstawienia na włoskiej giełdzie energii elektrycznej ofert dotyczących różnych segmentów rynku dnia poprzedniego, rynku bilansowania i rynku usług w zakresie dysponowania energią 'z zachowaniem wymagań i kryteriów ustanowionych przez Terna dla każdego z tych rynków' (art. 64.2). Oferty przedstawiane na rynku dnia poprzedniego i rynku bilansowania powinny być 'równe zeru' (art. 64.5). Cena ofert przedstawionych na rynku usług w zakresie dysponowania energią odpowiadająca ilościom, w oparciu o które dana instalacja została uznana za zasadniczą dla bezpieczeństwa sieci, równa jest - dla każdego z okresów, którego dotyczy - cenie sprzedaży energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego na obszarze, w którym znajduje się instalacja wytwórcza (art. 64.7). W sytuacji kiedy wynagrodzenie za energię dostarczoną w ramach systemu obowiązkowego nie wystarcza na pokrycie kosztów zmiennych przypisanych do każdego urządzenia wytwórczego, Terna SpA powinna pokryć operatorowi tę różnicę (art. 64.8).

14. Decyzja nr 52/09 przewiduje dwa tryby alternatywne wobec systemu 'zwykłego', mające zastosowanie do instalacji zasadniczych.

15. Z jednej strony zgodnie z art. 63.11 decyzji nr 111/06 (w brzmieniu nadanym jej decyzją nr 52/09) właściciele instalacji zasadniczych mogą złożyć wniosek do AEEG o zastosowanie tzw. systemu zwrotu kosztów, który pozwala uzyskać szczególne wynagrodzenie odpowiadające różnicy pomiędzy kosztami produkcji ustalonymi dla danej instalacji a przychodami z niej uzyskanymi w okresie, kiedy znajdowała się ona na wykazie instalacji zasadniczych (art. 63.13). W celu skorzystania z tego systemu operatorzy muszą spełniać obowiązki określone w art. 65.

16. Z drugiej strony stosownie do art. 65bis (wprowadzonego na mocy decyzji nr 52/09) właściciel instalacji lub grup instalacji zasadniczych może zostać wyłączony z systemu 'zwykłego' na mocy podpisanej z Terna SpA umowy, zgodnie z którą oddaje jej do dyspozycji ustaloną z góry ilość energii (wytworzoną przez wszystkie instalacje, nie tylko zasadnicze) w zamian za cenę, która w każdym przypadku podlegać będzie korektom (oferty sprzedaży po cenie równej zero i oferty kupna równe cenie na danym obszarze rynku dnia poprzedniego) lub ograniczeniom maksymalnym i minimalnym.

III - Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

17. Jako przedsiębiorstwo wytwarzające energię elektryczną i właściciel instalacji uznanych za zasadnicze, Enel Produzione SpA (zwana dalej 'Enel') zaskarżyła do Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia decyzję AEEG nr 52/09, zarzucając jej sprzeczność z art. 11 ust. 2 i 6 dyrektywy 2003/54.

18. Wspomniany sąd administracyjny uznał, iż sporne przepisy krajowe mogą być niezgodne z zasadami traktatowymi dotyczącymi swobody przedsiębiorczości, swobodnego świadczenia usług, jak również swobody przepływu towarów i kapitałów oraz że nie znajdują one uzasadnienia na podstawie art. 86 ust. 2 WE (obecnie art. 106 ust. 2 TFUE) ani też art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54. Wobec powyższego sąd ten zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

'Czy art. 23, 43, 49 i 56 traktatu oraz art. 11 ust. 2 i 6 i art. 24 dyrektywy 2003/54 sprzeciwiają się obowiązywaniu przepisów krajowych, o których nie powiadomiono Komisji Europejskiej, które wymagają w sposób nieprzerwany od niektórych producentów energii elektrycznej mających w pewnych okolicznościach zasadnicze znaczenie dla zaspokajania potrzeb w zakresie usług dysponowania energią przedstawienia na rynku giełdowym energii elektrycznej ofert zgodnie z programem określonym jednostronnie przez operatora sieci i które uniemożliwiają swobodne ustalenie przez producentów wynagrodzenia za te oferty, uzależniając je od parametrów, które nie zostały określone wcześniej zgodnie z »przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych«?.'

IV - Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

19. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości w dniu 17 maja 2010 r.

20. Uwagi na piśmie przedstawili Enel, Terna SpA, rządy austriacki i włoski oraz Komisja.

21. Na rozprawie, która miała miejsce w dniu 11 maja 2011 r., stawili się w celu ustnego przedstawienia swoich stanowisk przedstawiciele Enel, Terna SpA, Republiki Włoskiej oraz Komisji.

V - Analiza pytania prejudycjalnego

A - Funkcje 'dysponowania i równoważenia' sieci elektroenergetycznej w dyrektywie 2003/54

22. Przepisy dotyczące usług dysponowania i równoważenia zawarte w art. 11 dyrektywy 2003/54 stanowią wraz z jej art. 3 ust. 2 i motywami 17 i 24 namacalny przejaw ustanowionego tym aktem kompromisu pomiędzy liberalizacją a usługą publiczną. W istocie motyw 17 i art. 11 dyrektywy 2003/54 (powtórzone prawie bez zmian w motywie 35 i art. 15 dyrektywy 2009/72/WE 13 ), nie wyłączając możliwości, iż usługi dysponowania i równoważenia będą funkcjonować na wolnym rynku, dopuszczają częściową i dotyczącą określonych elementów kontrolę ze strony organów publicznych w tej dziedzinie.

23. Artykuł 11 dyrektywy 2003/54 określa w sposób ogólny różne zadania zawierające się w usłudze 'dysponowania i równoważenia'. Pierwsze z nich polega na 'dysponowaniu' lub 'zarządzaniu obiegiem' energii elektrycznej w systemie: operator systemu pełniący tę funkcję 'dysponuje' instalacjami wytwarzającymi energię znajdującymi się na jego obszarze w zależności od popytu 14 . Zgodnie z art. 11 ust. 2 dyrektywy to 'dysponowanie' musi uwzględniać 'pierwszeństwo gospodarcze' w stosunku do ofert pochodzących z różnych instalacji, co oznacza stosowanie planowania opartego na rynku dnia poprzedniego oraz rynku danego dnia 15 . 'Pierwszeństwo gospodarcze' znajdujące odbicie w tym planowaniu może zostać częściowo zmienione w dwóch różnych przypadkach: po pierwsze, kiedy dane państwo członkowskie zdecydowało się przyznać pierwszeństwo instalacjom wytwarzającym energię, które wykorzystują 'odnawialne źródła energii lub odpady lub [...] które produkują łącznie ciepło i elektryczność' (możliwość ustanowiona w art. 11 ust. 3 dyrektywy) 16 oraz po drugie, kiedy 'ograniczenia techniczne systemu' nie pozwalają na jego pełne zastosowanie (art. 11 ust. 2 dyrektywy).

24. Z kolei w zależności od takich ograniczeń technicznych systemu 'dysponowanie' obejmuje także szereg zadań służących rozwiązaniu ograniczeń technicznych uwzględnionych w planowaniu lub które mogą pojawić się w czasie rzeczywistym, regulacji napięcia, zarządzaniu różnicami pomiędzy produkcją a zużyciem oraz utrzymaniu zdolności rezerwowej. Są to w znaczeniu ścisłym usługi techniczne dysponowania 17 . Odwołuje się do nich wyraźnie art. 11 ust. 6 dyrektywy, a w odniesieniu do zadań służących zapewnieniu 'równoważenia' systemu - ust. 7 tego artykułu, który nie jest istotny w niniejszym sporze. Zgodnie z art. 11 ust. 6 zaopatrywanie się przez operatora systemu w energię zużywaną do 'pokrycia strat i zdolności rezerwowej' powinno następować "zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami, opartymi na warunkach rynkowych" 18 .

B - Włoski sektor energii elektrycznej i jego uregulowanie - Sporny środek

25. Pierwsze środki służące otwarciu włoskiego sektora energii elektrycznej wymagane przez dyrektywę 96/92 zostały wprowadzone we Włoszech w drodze tzw. dekretu Bersaniego 19 . Szereg późniejszych aktów prawnych uzupełniło te przepisy, przystosowując włoski rynek energii elektrycznej do wymogów dyrektywy 2003/54.

26. Zgodnie z tymi przepisami sprzedaż energii elektrycznej we Włoszech może co do zasady następować bądź na podstawie swobodnych i uprzednich w stosunku do chwili dostawy negocjacji dwustronnych, bądź poprzez uczestniczenie w rynku lub na giełdzie energii elektrycznej, co następuje w chwili zbliżonej do dostawy. Taki rynek energii elektrycznej składa się z kolei z dwóch etapów lub kategorii rynków - tzw. rynku dnia poprzedniego i rynku danego dnia, w których mogą uczestniczyć wszyscy producenci energii elektrycznej. Po zamknięciu pierwszej fazy otwiera się tzw. rynek usług w zakresie dysponowania energią.

1. Rynki dnia poprzedniego i danego dnia

27. 'Rynek dnia poprzedniego' stanowi przede wszystkim miejsce negocjacji ofert kupna i sprzedaży energii elektrycznej dla każdej z godzin dnia dostawy. W rzeczywistości otwiera się on dziewięć dni przed tym dniem, a zamyka dnia poprzedniego o godzinie dziewiątej, w chwili gdy na podstawie wspomnianych negocjacji ustalone zostają wstępne plany wpływu i wypływu energii elektrycznej (kto ma ją wytworzyć, a kto ma ją zużyć) w każdym miejscu systemu i dla każdej z godzin dnia następnego.

28. Rynek danego dnia (wcześniej zwany rynkiem bilansowania) rozwija się w następnej kolejności, ale jeszcze dnia poprzedzającego dzień dostawy, i stanowi miejsce dla nowych negocjacji, które pozwalają operatorom dokonywać poprawek lub zmian we wstępnych planach ustalonych na rynku dnia poprzedniego.

2. Działalność w zakresie dysponowania i równoważenia: rynek usług w zakresie dysponowania energią

29. Jest jednak praktycznie niemożliwe, aby planowanie wynikające z tych dwóch wcześniej wspomnianych rynków odpowiadało dokładnie rzeczywistym wahaniom, które w dniu dostawy, w czasie rzeczywistym, dokonują się w zakresie podaży i faktycznego zapotrzebowania na energię elektryczną. W dniu dostawy, w związku z tym, iż energia elektryczna nie może być magazynowana, każda chwila zapotrzebowania musi być odpowiednio zrównoważona właściwą produkcją.

30. Jako operator systemu przesyłowego spółka Terna SpA odpowiedzialna jest za świadczenie usługi 'dysponowania i równoważenia' w odniesieniu do instalacji wytwórczych, usługi mającej zapewnić stałą równowagę pomiędzy podażą i popytem energii elektrycznej w krajowym systemie przesyłowym oraz w związku z tym bezpieczeństwo i ciągłość dostaw energii elektrycznej 20 .

31. W celu świadczenia usług, które określiliśmy jako usługi techniczne dysponowania energią elektryczną, operator włoskiego systemu elektroenergetycznego, Terna SpA, uczestniczy już we wspomnianym 'rynku usług dysponowania energią elektryczną'. Na rynku tym źródłem popytu jest Terna SpA, a podaży - właściciele instalacji uprzednio uznanych za 'zasadnicze'.

32. Na rynku usług dysponowania energią elektryczną podmioty, które posiadają instalacje zasadnicze, oferują oddanie swoich instalacji na czas określony 'do dyspozycji' Terna SpA, która wskazuje im, czy w danej chwili mają zasilić system większą lub mniejszą ilością energii elektrycznej niż planowano. Wydaje się oczywiste, iż ten typ usług jest dla wytwórców energii znacznie bardziej kosztowny, zważywszy na nieprzewidywalny i niepewny charakter zleceń oraz konieczność zaspokojenia ich w trybie natychmiastowym, z dużą zdolnością reagowania. Koszty, które Terna SpA ponosi z tytułu nabycia energii w celu świadczenia tych usług, kompensują się poprzez tzw. uplift, którym obciążani są wszyscy odbiorcy.

33. Założeniem rynku usług dysponowania energią elektryczną jest zatem wyodrębnienie grupy instalacji uznanych za 'zasadnicze' dla funkcjonowania i bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej. Taka ich kwalifikacja pociąga za sobą podporządkowanie ich szczególnemu systemowi udziału w rynkach energii elektrycznej, który był przedmiotem istotnej reformy w 2009 r.

3. Reforma z 2009 r.: nowy system instalacji zasadniczych

34. Wykaz instalacji zasadniczych sporządzany jest co roku przez Terna SpA w oparciu o kryteria i procedury ustanowione w tym celu w art. 63 decyzji AEEG nr 111/06, zmienionym przez art. 1 lit. c) decyzji nr 52/09.

35. System funkcjonujący przed reformą z 2009 r. okazał się być, jak wskazuje pytanie prejudycjalne, 'mało skuteczny', zarówno z uwagi na niewielką liczbę instalacji uznanych za zasadnicze, jaki i fakt, iż uznanie za 'zasadniczą' odnosiło się wyłącznie do poszczególnych instalacji, a nie do przedsiębiorstw będących ich właścicielami, dlatego też 'objęcie rygorystycznym systemem jednej instalacji nie wystarczało dla wyeliminowania sytuacji dominacji niektórych podmiotów na rynku, którzy jako właściciele innych instalacji niezbędnych w sumie dla zaspokajania potrzeb w zakresie dysponowania energią mogli jednostronnie ustalać cenę sprzedaży niewielkiej ilości energii koniecznej w pewnych warunkach funkcjonowania systemu'.

36. Znaczenie tej reformy w odniesieniu do energii elektrycznej będącej przedmiotem interwencji jest bezdyskusyjne. Zgodnie z danymi udostępnionymi przez Enel (które nie zostały zakwestionowane przez innych uczestników postępowania) w okresie przed ustawą nr 2/09 i decyzją nr 52/09 ilość energii elektrycznej uznana za zasadniczą wynosiła łącznie 500 MW, podczas gdy po reformie za zasadnicze zostało uznane 10 413 MW produkcji Enel, do których należałoby dodać z wielkim prawdopodobieństwem inne, nieznane ilości dotyczące pozostałych producentów energii elektrycznej.

37. W odniesieniu bowiem do każdego właściciela instalacji zasadniczych Terna SpA może ustalić liczbę godzin i moc uznane za zasadnicze. Pozostała liczba godzin i moc pozostają, jako 'wolne', dla producenta, który może oferować na rynku taką ilość energii, jaką zechce i po cenie, jakiej sobie życzy. Natomiast godziny i moc uznane za zasadnicze powinny być przedmiotem ofert na rynku dnia poprzedniego, rynku danego dnia oraz rynku usług dysponowania energią elektryczną 'z zachowaniem wymagań i kryteriów ustanowionych przez Terna SpA dla każdego segmentu rynku' (art. 64.2 decyzji nr 111/06).

38. Oznacza to, po pierwsze, iż Terna SpA wskazuje właścicielowi instalacji zasadniczej ilość (godziny/moc) energii elektrycznej, którą powinien oferować na rynku dnia poprzedniego i na rynku danego dnia. Oferta ta powinna być dokonywana 'po cenie zero', ze skutkami, które wskażę. Równolegle składane są oferty kupna po cenie nieokreślonej (art. 64.5 i 64.6 decyzji nr 111/06). W ten sposób, jak wyjaśnił rząd włoski, zapewnia się, że oferta danej instalacji zasadniczej zostanie wybrana przez Terna SpA na wspomnianych rynkach (zgodnie z kryterium 'pierwszeństwa gospodarczego'). Mechanizm tzw. ofert po cenie zero wydaje się być związany również z faktem fakt, iż cena za całą energię wytworzoną przez instalację zasadniczą jest odmienna od tej, którą można by uzyskać na wolnym rynku.

39. Po drugie, właściciele instalacji zasadniczych powinni także oferować na rynku usług dysponowania energią elektryczną taką ilość energii, jaką określiła uprzednio Terna SpA, która zapłaci za nią cenę odpowiadającą cenie sprzedaży energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego ustalonej dla danego obszaru. Jeżeli ta średnia cena byłaby niższa od kosztów zmiennych, zwraca się producentowi różnicę (art. 64.7 i 64.8 decyzji nr 111/06).

40. Ponadto właściciele instalacji zasadniczych mogą złożyć wniosek do AEEG o zastosowanie tzw. systemu zwrotu kosztów, który pozwala na otrzymanie szczególnego wynagrodzenia odpowiadającego różnicy między kosztami produkcji związanymi z instalacją wytwórczą (stałymi i zmiennymi) a przychodami uzyskanymi z tej instalacji, w okresie kiedy instalacja ta znajdowała się na wykazie instalacji zasadniczych (art. 63.13 decyzji nr 111/06). System ten zapewnia zatem pokrycie kosztów zarówno stałych, jak i zmiennych związanych z instalacjami uznanymi za zasadnicze. W zamian instalacja ta nie tylko podlega zwykłemu systemowi ofert instalacji zasadniczych dla okresów i ilości wytwarzanej energii uznanych za zasadnicze, lecz także podlega dodatkowym ograniczeniom w odniesieniu do ilości energii i okresów niezasadniczych lub 'wolnych'. W szczególności wspomniane ilości energii i okresy muszą być oferowane na wszystkich rynkach po cenie nieprzewyższającej kosztów zmiennych lub, stosownie do okoliczności, po cenie równej zeru (art. 65.3 decyzji nr 111/06).

41. Wreszcie właściciele instalacji zasadniczych mają możliwość uniknięcia wpisania ich instalacji do wykazu instalacji zasadniczych poprzez zawarcie z Terna SpA jednej z umów przewidzianych w art. 65bis decyzji nr 111/06. W obu przypadkach operator oddaje do dyspozycji Terna SpA z góry ustaloną ilość energii (wytworzoną we wszystkich swych instalacjach, nie tylko tych które mogłyby zostać uznane za zasadnicze) w zamian za stałą cenę, która może być równa wartości 'uplift' (art. 65bis.1) lub odpowiadać stałemu rocznemu kosztowi za megawat z danej instalacji. Enel (podobnie jak pozostałe spółki skarżące w innych, równoległych postępowaniach) wybrała mechanizm alternatywny przewidziany w art. 65bis.

4. Podsumowanie

42. Podsumowując: nowe przepisy włoskie wiążą się z podwójną interwencją publiczną w odniesieniu do całej wytworzonej energii elektrycznej, która uznana została za 'zasadniczą'.

43. Po pierwsze, producent nie może swobodnie uczestniczyć na rynku dnia poprzedniego i rynku danego dnia, co powoduje, że nie otrzymuje za energię elektryczną takiej ceny, jaką mógłby zaoferować i otrzymać na tych rynkach 21 , lecz cenę średnią tego rynku na danym obszarze (średnią, jak się wydaje, z różnych cen energii elektrycznej w ciągu danego dnia).

44. Po drugie, właściciele wspomnianych instalacji zasadniczych zobowiązani są do uczestniczenia w rynku usług dysponowania energią elektryczną, który także, w pewnym stopniu, jest kontrolowany. Swobodne funkcjonowanie tego rynku doprowadziłoby, jak miało to już miejsce w innych państwach, do ustalenia wolnej ceny za energię elektryczną w celu świadczenia usług technicznych dysponowania. Cena ta byłaby zwykle wyższa niż średnia cena, jaką obecnie płaci Terna SpA, biorąc po uwagę charakter tych usług i okres czasu, w którym mogą być one konieczne (przy obliczaniu ceny średniej uwzględnia się, co logiczne, ceny wyższe i niższe).

45. Wreszcie w ramach całej tej reformy należy podkreślić podstawową rolę powierzoną Terna SpA w funkcjonowaniu systemu instalacji zasadniczych, zarówno w określaniu wykazu instalacji zasadniczych, jak i ustalaniu ceny płaconej za tę energię.

C - Uwagi wstępne w przedmiocie pytania prejudycjalnego

46. Sąd krajowy zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy ów obowiązujący we Włoszech system instalacji zasadniczych wraz z charakteryzującymi go cechami jest zgodny z art. 23 WE, 43 WE, 49 WE i 56 WE oraz z dwoma wskazanymi przepisami dyrektywy 2003/54, to jest art. 11 ust. 2 i 6 oraz art. 24. W tym względzie należy poczynić pewne uwagi wstępne.

47. Odniesienie do traktatu wymaga przede wszystkim pewnego doprecyzowania. Artykuł 56 WE (art. 63 TFUE), dotyczący ograniczeń w zakresie swobodnego przepływu kapitału, nie ma moim zdaniem w niniejszej sprawie żadnego znaczenia. Pytanie prejudycjalne nie wskazuje, w jaki sposób ów przepis traktatu mógłby wpływać na analizę spornego środka.

48. Natomiast w zasadzie nic nie stoi na przeszkodzie, aby zbadać włoskie przepisy w świetle art. 23 WE (art. 28 TFUE), art. 43 WE (art. 49 TFUE) i art. 49 WE (art. 56 TFUE), które zakazują wszelkich ograniczeń odpowiednio w swobodnym przepływie towarów, swobodzie przedsiębiorczości i swobodnym świadczeniu usług.

49. Zgodnie z motywem 4 dyrektywy 2003/54 'wolności, jakie traktat gwarantuje obywatelom Europy - swobodny przepływ towarów, swoboda świadczenia usług i swoboda przedsiębiorczości - są możliwe jedynie w warunkach całkowicie otwartego rynku, który pozwala wszystkim odbiorcom na swobodny wybór ich dostawców, a wszys[tkim] dostawc[om] [zapewnia] swobodę zaopatrywania swoich odbiorców'. Jednakże wspomniane swobody traktatowe nie są bezwzględne. Możliwe jest w pewnych przypadkach ich ograniczenie ze względu na interes publiczny, pod warunkiem iż spełnione zostaną określone przesłanki. Artykuł 3 ust. 2 i art. 11 ust. 6 dyrektywy 2003/54 przewidują w pewnym stopniu wyjątki od systemu swobód, określając i harmonizując przesłanki mające zastosowanie w szczególności w celu zapewnienia ich zgodności z prawem wspólnotowym, w oparciu o postanowienia traktatu, do których w niektórych przypadkach się odwołują.

50. Biorąc powyższe pod uwagę oraz zgodnie z utrwalonym orzecznictwem 22 , uważam, iż sporny środek należy zbadać przede wszystkim z punktu widzenia przepisów dyrektywy, interpretując je w razie potrzeby w świetle swobody przedsiębiorczości i swobodnego świadczenia usług zagwarantowanych w traktacie. Pytanie prejudycjalne odwołuje się, jak już wskazałem, wyłącznie do dwóch artykułów dyrektywy 2003/54: art. 11 ust. 2 i 6 oraz art. 24.

51. Jednakże w odniesieniu do ostatniego z tych artykułów należy zauważyć na wstępie, iż chodzi o 'środki zabezpieczające', które państwa członkowskie mogą przyjąć przejściowo 'w przypadku nagłego kryzysu na rynku energetycznym i zagrożenia dla bezpieczeństwa fizycznego lub bezpieczeństwa osób, urządzeń lub instalacji, lub integralności systemu'. Sąd krajowy wyraźnie wyłącza możliwość ujęcia systemu instalacji zasadniczych w kategorii 'środków zabezpieczających', zważywszy na jego zdaniem 'stały charakter' wspomnianego systemu. Zatem niezależnie od stałego lub przejściowego charakteru spornego środka uważam, iż jego przyjęcie nie miało związku z nadzwyczajnymi okolicznościami, zaistnienia których wyraźnie wymaga treść art. 24. Niemożność zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie wydaje mi się niezaprzeczalna. Moim zdaniem niezależnie od tego, co w dalszej części przedstawię, badanie systemu instalacji zasadniczych ograniczone zostaje do zbadania jego sprzeczności z art. 11 dyrektywy 2003/54.

52. Wreszcie - rozważając kwestię z innej perspektywy - należy podkreślić, iż sąd krajowy opisał sporny środek w sposób dość jednoznaczny. W szczególności kategorycznie podkreśla on, iż system instalacji zasadniczych ma charakter stały oraz iż wynagrodzenie w ramach tego systemu uzależnione jest 'od parametrów, które nie zostały określone wcześniej zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych', uniemożliwiając w ten sposób jakiekolwiek zastosowanie art. 11, którego przesłanki zastosowania są właśnie takie, a także art. 3 ust. 2, który również odwołuje się, poza wymogiem (wyraźnym) tymczasowości danego środka, do przejrzystości i niedyskryminacyjnego charakteru postępowania mającego na celu nałożenie zobowiązań do świadczenia usług publicznych 23 .

53. W rezultacie jeżeli mielibyśmy przyjąć w sposób ścisły wszystkie przesłanki zawarte w pytaniu prejudycjalnym, należałoby stwierdzić, iż środek taki jak w nim opisany jest wyraźnie sprzeczny z art. 11 ust. 2 i 6 dyrektywy. Jednakże jasne jest, że taki sposób przedstawienia okoliczności sprawy rodzi zasadnicze pytanie. Chodzi bowiem o ustalenie, czy system włoski rzeczywiście prezentuje cechy, które przypisuje mu sąd krajowy - bez jakiegokolwiek uszczerbku dla właściwości sądu krajowego w zakresie dokonywania wykładni zakresu i znaczenia tego, co ostatecznie stanowi przepisy krajowe. Należy zatem zbadać w dalszej kolejności te cechy w świetle dyrektywy 2003/54.

D - System instalacji zasadniczych w świetle dyrektywy 2003/54

1. Możliwość kontroli cen na rynku usług dysponowania energią elektryczną

54. Enel oraz Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia uważają, iż art. 11 dyrektywy 2003/54 rozszerza liberalizację rynku energii elektrycznej na wszelką działalność wytwórczą, włączając w to kupno i sprzedaż energii elektrycznej dokonywane w ramach usług dysponowania energią elektryczną, narzucając w tym zakresie kryterium 'pierwszeństwa gospodarczego' energii elektrycznej (ust. 2) oraz zastosowanie procedur 'opartych na warunkach rynkowych' (ust. 6). Ich zdaniem zatem przepis ten sprzeciwia się wszelkim środkom, które poddają stosunki pomiędzy wytwórcami energii elektrycznej a operatorem systemu przesyłowego zasadom odmiennym od swobodnego zawierania umów na rynku.

55. Moim zdaniem taka wykładnia dyrektywy 2003/54 jest nie do końca prawidłowa.

56. Działalność w zakresie dysponowania instalacjami wytwórczymi odpowiada bowiem wyraźnie interesowi publicznemu (jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa systemu i, ogólnie rzecz biorąc, dostaw energii elektrycznej) i posiada pewne cechy, które pozwalają uznać ją za działalność regulowaną. Zgodnie z art. 11 dyrektywy 2003/54 można powierzyć ją wyłącznie operatorowi systemu (i tak zwykle się dzieje, biorąc pod uwagę wyjątkowy charakter tego podmiotu) działającemu zgodnie z zasadami przyjętymi przez władze publiczne (w przypadku Włoch 'procedury operacyjne' dysponowania zawarte są w tzw. kodeksie systemu 24 opracowanym przez Terna SpA i kontrolowanym przez AEEG i włoskie ministerstwo przemysłu 25 ).

57. Oczywiście art. 11 dyrektywy w pierwszej kolejności poddaje zasadom rynkowym działalność w postaci 'dysponowania instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną' prowadzoną przez operatora systemu. Wykonując wspomniane dysponowanie należy brać pod uwagę 'pierwszeństwo gospodarcze energii elektrycznej' (ust. 2 tego artykułu), co jak już wyjaśniłem, należy rozumieć jako postępowanie zgodne z planowaniem opartym na zasadach rynkowych odwołujące się przede wszystkim do najbardziej korzystnej ekonomicznie oferty.

58. Tymczasem zastosowanie zasad rynkowych podlega w tym przypadku pewnym ograniczeniom, między innymi w postaci konieczności wzięcia pod uwagę, obok kryteriów czysto ekonomicznych, 'ograniczeń technicznych systemu' (art. 11 ust. 2 dyrektywy). Te ewentualne ograniczenia techniczne oraz bezpieczeństwo techniczne systemu wyjaśniają, dlaczego liberalizacja nie może objąć zakupu energii używanej dla 'pokrycia strat i zdolności rezerwowej' (art. 11 ust. 6 dyrektywy) ani działalności w zakresie równoważenia systemu energetycznego (art. 11 ust. 7 dyrektywy).

59. Motyw 17 dyrektywy 2003/54 odzwierciedla ideę, zgodnie z którą usługi dysponowania i równoważenia mogą pozostawać, pod pewnymi warunkami, poza swobodnym rozwojem rynku. Zgodnie z tym motywem 'w celu zapewnienia skutecznego dostępu do rynku wszystkim uczestnikom rynku, łącznie z nowymi podmiotami, konieczne są niedyskryminacyjne i odzwierciedlające koszty mechanizmy wyrównawcze. W chwili kiedy rynek energii elektrycznej stanie się dostatecznie płynny, cel ten powinien być osiągnięty poprzez ustanowienie przejrzystego mechanizmu rynkowego dostaw i zakupu energii elektrycznej koniecznych w ramach wymagań wyrównawczych. W sytuacji braku takiego płynnego rynku krajowe organy regulacyjne powinny odgrywać aktywną rolę w zapewnianiu, [by] taryfy wyrównawcze [były] niedyskryminacyjne i odzwierciedlające koszty. Równocześnie należy zapewnić właściwe środki zachęcające dla zrównoważenia dopływu i poboru energii elektrycznej w sposób niestanowiący zagrożenia dla systemu'. Moim zdaniem motyw ten wiąże się z art. 11 dyrektywy i z tego względu należy rozumieć, iż wyrażenie 'taryfy wyrównawcze' odnosi się do kwoty, którą przekazuje się producentom w celu 'zwrotu' lub wynagrodzenia ich usług świadczonych w celu zapewnienia dysponowania i równoważenia systemu, a nie, jak sugeruje Enel, do składnika 'uplift', płaconego przez odbiorców końcowych.

60. Brzmienie tego motywu mogłoby sugerować, iż ów wyjątek od liberalizacji ma charakter przejściowy oraz jest uzależniony od braku dostatecznej płynności rynku, a po usunięciu tej przeszkody działalność w zakresie dysponowania podlegać będzie wyłącznie zasadom rynkowym. Jednak nawet w przypadku gdyby tak było, trzeba wziąć pod uwagę, iż pomimo wysokiego poziomu płynności, jakim zdaje odznaczać się włoski rynek energetyczny w całości, szczególny rynek usług dysponowania wydaje się charakteryzować niskim stopniem płynności 26 . Z drugiej strony okoliczność, iż wykaz instalacji zasadniczych podlega corocznemu przeglądowi i zmianom, jak też fakt, że środek ten przedstawiony został jako instrument walki z kryzysem oraz szczególną koncentracją na tym rynku, pozwala stwierdzić, iż środek ten ma charakter czysto przejściowy.

61. W każdej sytuacji wątpię, aby wolą prawodawcy unijnego było uniemożliwienie wszelkiej interwencji publicznej w odniesieniu do usług technicznych dysponowania, nawet przy założeniu istnienia wystarczająco płynnego rynku. Artykuł 11 ust. 6 dyrektywy 2003/54 stanowi, iż operator systemu przesyłowego powinien zaopatrywać się w energię zużywaną do pokrycia strat i zdolności rezerwowej 'zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych'. W przeciwieństwie do ścisłego działania 'zwracania się' do producentów, 'koordynowania' podaży i popytu na energię elektryczną, których zgodnie z art. 11 ust. 2 dyrektywy należy dokonywać w oparciu o 'pierwszeństwo gospodarcze' wyznaczone przez rynek, ust. 6 tego artykułu dotyczący zakupu energii elektrycznej niezbędnej do świadczenia usług technicznych dysponowania nie zawiera wyraźnego kryterium 'pierwszeństwa gospodarczego" 27 , ograniczając się do wymogu, poza przejrzystością i niedyskryminacyjnem charakterem, aby procedura zakupu energii elektrycznej w jakimś stopniu brała pod uwagę kryteria ekonomiczne obowiązujące na rynku. Określenie "opartymi na warunkach rynkowych' pozwala moim zdaniem na interwencję w szerszym zakresie.

62. W oparciu o ów wyjątek od swobodnego funkcjonowania rynku motyw 17 przyznaje państwom członkowskim nieco szerszy margines działania w odniesieniu do usług dysponowania w sektorze energii elektrycznej, którego rynek nie jest płynny. W takiej sytuacji wystarczy zapewnienie, że cena tej energii 'odzwierciedlała koszty'.

63. Prawdopodobne jest, jak podnosi Enel, iż świadczenie tych usług dysponowania jest dla producentów dużo bardziej kosztowne niż wytwarzanie energii elektrycznej, która sprzedawana jest na rynku dnia poprzedniego, a której średnią cenę bierze się jako punkt odniesienia dla wynagrodzenia za te usługi, uwzględniając również okoliczność, iż przedmiot rynku usług dysponowania jest odmienny od przedmiotu kupna i sprzedaży dokonywanych na rynku dnia poprzedniego oraz na rynku danego dnia (sprzedaje się tam pewną 'dostępność' lub ilość produkcji). Pomimo tego uważam, iż takie przepisy jak włoskie, które ustalają cenę energii nabywanej przez Terna SpA na rynku usług dysponowania w oparciu o cenę energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego, zapewniając w każdym przypadku pokrycie kosztów zmiennych, spełniają przesłankę, iż wynagrodzenie to musi być oparte na warunkach rynkowych. Mechanizm 'zwrotu kosztów' oraz alternatywna możliwość zawarcia umowny przewidziana w art. 65bis decyzji nr 111/06 także wpływają na większą proporcjonalność tego środka, pogłębiając związek między wynagrodzeniem a całkowitymi kosztami wytworzenia energii elektrycznej.

64. Ponadto - niezależnie od tego, co przedstawię w dalszej części - system tzw. instalacji zasadniczych może spełniać także przesłanki przejrzystości i niedyskryminacyjnego charakteru zawarte w art. 11 ust. 6. Po pierwsze, sporny środek nie posiada charakteru dyskryminacyjnego, co zarzuca mu Enel: jeżeli chodzi o utrzymanie bezpieczeństwa systemu logiczne jest, iż środek ten obciąża wyłącznie te przedsiębiorstwa i instalacje, które mogłyby swoimi działaniami na rynku narazić go na niebezpieczeństwo. Po drugie, system ustanowiony przez władze włoskie spełnia co do zasady przesłankę przejrzystości w stopniu, w jakim wykaz instalacji zasadniczych jest przedmiotem corocznego przeglądu i zmian, w których w pewnym zakresie uczestniczą producenci, których on dotyczy (art. 63.4 i 63. 5 decyzji nr 111/06), jest on publikowany i może zostać zaskarżony na drodze sądowej.

65. Podsumowując powyższe twierdzę, iż art. 11 ust. 6 dyrektywy 2003/54, rozważany sam w sobie, zezwala w zasadzie na ustanowienie systemu interwencji w zakresie cen na rynku usług dysponowania.

66. Jednakże właściwe zrozumienie tego przepisu mogłoby zostać wypaczone, gdyby okazało się, iż przedmiot i cel badanego tu systemu instalacji zasadniczych wykracza poza zakres tzw. usług dysponowania i służy osiągnięciu celów o odmiennym charakterze. Zgodność badanego systemu instalacji zasadniczych z art. 11 ust. 6 uzależniona jest zatem od tego warunku, jak zostanie to przeanalizowane poniżej.

2. Nowy system instalacji zasadniczych mógłby wykraczać poza zakres usług dysponowania w rozumieniu technicznym

67. Rozpocznę od przypomnienia tego, z jakim naciskiem rząd włoski przedstawiał system instalacji zasadniczych jako środek absolutnie niezbędny dla funkcjonowania usług technicznych dysponowania sieci elektroenergetycznej, przyjęty w rezultacie zgodnie z art. 11 dyrektywy.

68. Okazuje się jednak, jak już zauważyłem, że ilość energii, w stosunku do której Terna SpA podejmuje działania - co do zasady w ramach dysponowania - uległa od 2009 r. nagłemu i wyraźnemu wzrostowi, co nie zostało w satysfakcjonujący sposób wyjaśnione. Przed badaną reformą, jak to wskazano powyżej, usługi dysponowania w ścisłym ich rozumieniu dotyczyły 500 MW jeśli chodzi o wszystkie przedsiębiorstwa wytwórcze. Po reformie uznano za 'zasadnicze', tylko w odniesieniu do Enel, ponad 10 000 MW. Aczkolwiek w przeszłości odnotowano miejscowe problemy dotyczące bezpieczeństwa i równowagi systemu 28 , trudno sobie wyobrazić, jaki rodzaj problemów technicznych związanych z usługami dysponowania mógłby wymagać takiego zwielokrotnienia ilości energii uznanej za zasadniczą. Terna SpA i rząd włoski nie przedstawiły tutaj żadnego spójnego uzasadnienia wyjaśniającego tę zmianę.

69. Ponadto okoliczność tę należy połączyć z faktem, że ustawa nr 2/09, jako uzasadnienie dla tych nowych przepisów, wyraźnie przewiduje cel w postaci ogólnej kontroli cen końcowych energii elektrycznej.

70. W oparciu o te dwie okoliczności wydaje się uzasadnione postawienie pytania, czy włoska reforma nie miała służyć pośrednio, za pomocą tego mechanizmu, pewnej ogólnej kontroli cen energii elektrycznej, które płacą odbiorcy końcowi. W tym celu reforma umożliwiałaby włączenie do pojęcia 'instalacji zasadniczych' tych instalacji, które wykraczają wyraźnie poza potrzeby związane z usługami dysponowania, niezależnie od faktu, czy instalacje te byłyby zasadnicze z punktu widzenia ekonomicznego, pozwalając swym właścicielom na zajęcie pozycji dominującej na rynku, umożliwiającej im kontrolowanie ceny energii elektrycznej, w tym ceny usług dysponowania 29 . Nieuchronnym tego skutkiem jest pozostawienie w rękach operatora systemu, w praktyce na otwartych warunkach, decyzji co do ilości energii, która powinna być przedmiotem interwencji.

71. W tym miejscu należy wziąć pod uwagę, iż Komisja, Terna SpA i rząd włoski, prawdopodobnie w świetle okoliczności, które właśnie omówiono, rozszerzyły dyskusję na art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54, podnosząc, że sporny środek mógłby zostać objęty postanowieniami tego przepisu.

72. Artykuł 3 ust. 2 dyrektywy pozwala bowiem, po obowiązkowym powiadomieniu Komisji, na nałożenie na przedsiębiorstwa sektora energii elektrycznej 'w ogólnym interesie gospodarczym' obowiązku świadczenia usługi publicznej, pod warunkiem że zobowiązania te są jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, sprawdzalne i gwarantują spółkom energetycznym z Unii Europejskiej dostęp, na równych warunkach, do odbiorców krajowych oraz że jego nałożenie uwzględnia w pełni odpowiednie przepisy traktatu, a w szczególności art. 106 TFUE.

73. Ponadto, bez uszczerbku dla tych wyraźnych przesłanek, przepis ten definiuje w sposób relatywnie szeroki cel obowiązku świadczenia usługi publicznej, który może odnosić się do 'bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa dostaw, regularności, jakości i ceny dostaw, a także ochrony środowiska, łącznie z wydajnością energetyczną i ochroną klimatu'. Bezpośrednia interwencja w ceny wytwarzania energii elektrycznej, taka jaka prawdopodobnie miała miejsce w niniejszej sprawie, mogłaby służyć kontrolowaniu ceny energii elektrycznej, którą płaci odbiorca końcowy, oraz, bezpośrednio lub pośrednio, zapewnieniu bezpieczeństwa systemu, przy czym obydwa te cele zawarte są wyraźnie w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54 30 .

74. Wreszcie nic nie stoi na przeszkodzie, aby uznać co do zasady, iż środek przyjęty ewentualnie przez rząd włoski służył celowi w postaci 'ogólnego interesu gospodarczego', jak wymaga tego art. 3 ust. 2, bowiem na rynku popytu skrajnie nieelastycznego, takim jak rynek energii elektrycznej, towaru, którego ponadto nie można magazynować, nie można wykluczyć zaistnienia sytuacji nadużywania dominującej pozycji ze strony określonych podmiotów. W rezultacie interwencja w zakresie sprzedaży energii elektrycznej przez producentów, których uważa się za posiadających taką pozycję dominującą na rynku, mogłaby ewentualnie stanowić konieczny warunek zapewnienia bezpieczeństwa systemu i zostać ostatecznie uznana za środek 'w ogólnym interesie gospodarczym'.

75. Powyższe uwagi wyjaśniają, dlaczego rząd włoski bronił zastosowania art. 3 ust. 2 w niniejszej sprawie, opierając się na ważnym precedensie w orzecznictwie - ww. wyroku w sprawie Federutility, w którym Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż ustalanie 'cen referencyjnych' dostawy gazu ziemnego może stanowić, pod pewnymi warunkami, obowiązek świadczenia usługi publicznej na podstawie art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/55 (przepisu odpowiadającego w sektorze gazu przepisowi drugiej badanej tu dyrektywy, dotyczącej energii elektrycznej). Rząd włoski twierdzi bowiem, iż jeżeli tego typu interwencja jest dopuszczalna na rynku całkowicie otwartym na konkurencję, jak rynek dostaw energii (gazu w wyroku w sprawie Federutility, a energii elektrycznej w niniejszej sprawie), tym bardziej powinna być dopuszczalna w odniesieniu do usług dysponowania, które stanowią działalność w interesie publicznym.

76. Niezależnie od tego i z przyczyn, które wyjaśnię poniżej, uważam, iż system stworzony w oparciu o sporne przepisy krajowe nie może zostać uznany za mechanizm ogólnej regulacji cen energii elektrycznej.

77. Przede wszystkim należy podkreślić, iż rozstrzygnięcie zawarte w ww. wyroku w sprawie Federutility nie ma bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie. W wyroku tym tzw. ceny referencyjne dostawy gazu ziemnego ustalane były bezpośrednio przez krajowy organ regulacyjny 31 , to jest AEEG, który zawsze twierdził, iż środek ten służy ograniczeniu cen dostawy gazu. W niniejszej sprawie przeciwnie, to Terna SpA, spółka pełniąca funkcję operatora systemu, podejmuje wprost środki interwencyjne w odniesieniu do cen energii elektrycznej, działając na podstawie krajowego przepisu prawa, który pozwala jej działać w ramach tzw. usług dysponowania.

78. Ta ewentualna 'dodatkowa funkcja' spornego środka nie może moim zdaniem znaleźć uzasadnienia w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54.

79. Jak już wskazałem, dyrektywa dotyczy jedynie bezpośredniej interwencji operatora systemu (w rozumieniu interwencji ograniczającej rynek) w dokładnie określonym zakresie usług dysponowania (art. 11). W rezultacie przyznanie temu operatorowi kompetencji regulacyjnych innego typu lub możliwości dokonywania interwencji na rynkach energii elektrycznej wykraczających poza ten zakres pociągałoby za sobą prima facie wynaturzenie funkcji dysponowania i równoważenia oraz naruszyłoby w ten sposób wewnętrzny porządek dyrektywy. Oczywiste jest, iż z uwagi na swój charakter operator usług dysponowania nie jest zwykle w stanie w wymagany niezależny i bezstronny sposób określić stopnia ogólnej interwencji w ceny dostawy, i to niezależnie od faktu, iż jego decyzje powinny być zaskarżalne na drodze sądowej.

80. W szczególności, moim zdaniem, taki sposób postępowania łączy się z dużym stopniem niejasności, niezgodnym z wymogiem przejrzystości wynikającym z art. 3 ust. 2 dyrektywy i wreszcie z bezpieczeństwem prawnym.

81. W tym znaczeniu uważam, iż art. 3 ust. 2 wymaga spełnienia podwójnej przesłanki przejrzystości w odniesieniu do obowiązku świadczenia usług publicznych. Po pierwsze, stwierdzając, iż zobowiązania te 'są jasno określone', odwołuje się on do przejrzystości w klasycznym ujęciu proceduralnym. Z tego punktu widzenia, jak już wskazałem, nie można niczego systemowi włoskiemu zarzucić. Jednak przepis ten dodaje w dalszej części, iż zobowiązania do świadczenia usług publicznych powinny być 'przejrzyste', a wyrażenie to można odnieść do nakazu zapewnienia bezpieczeństwa prawnego. Zobowiązania do świadczenia usług publicznych muszą co do zasady być nie tylko jasne i osiągalne, lecz także powinny być określone i nakładane w sposób wykluczający niejasności lub błędy. Z tego punktu widzenia sporny środek mógłby zostać uznany za nieprzejrzysty, jeżeli faktycznie okazałoby się, że aczkolwiek formalnie przyjęty został na podstawie art. 11 dyrektywy 2003/54 (i ostatecznie dotyczy tego, co jest 'zasadnicze' dla świadczenia usług dysponowania), w praktyce funkcjonuje on w taki sposób, jakby ustawodawca krajowy przyjął go na podstawie szczególnych postanowień zawartych w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54.

82. Oczywiście do sądu krajowego należy w każdym przypadku ocena, czy całkowita wielkość produkcji uznanej za 'zasadniczą' może faktycznie odpowiadać względom technicznym bezpieczeństwa systemu. Do sądu tego należałoby także stosownie do okoliczności dokonanie oceny, czy system instalacji zasadniczych wykorzystywany jest w celu ewidentnie sprzecznym z tym, który wynika z założeń, na jakich system ten został stworzony, poczynając na przykład od informacji dotyczących ilości energii faktycznie zużywanej w związku ze świadczeniem wspomnianych usług w przeszłości.

83. Wobec powyższego uważam, iż art. 11 ust. 6 dyrektywy 2003/54 nie sprzeciwia się systemowi 'instalacji zasadniczych', takiemu jak będący przedmiotem niniejszego pytania prejudycjalnego, przy czym do sądu krajowego należy, stosownie do okoliczności, dokonanie oceny, czy przy stosowaniu tego środka wykorzystywano go w sposób sprzeczny z jego przeznaczeniem, w szczególności w celu, który ewidentnie wykracza poza potrzeby wynikające z właściwego zarządzania usługami 'dysponowania i równoważenia'.

VI - Wnioski

84. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości na pytanie przedłożone mu przez Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia udzielił następującej odpowiedzi:

Artykuły 49 TFUE i 56 TFUE oraz art. 11 ust. 2 i 6 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE nie sprzeciwiają się obowiązywaniu przepisów krajowych, które zobowiązują określonych producentów energii elektrycznej, mających w określonych sytuacjach zasadnicze znaczenie dla zaspokojenia popytu na usługi dysponowania, do przedstawiania ofert na rynkach giełdy energii elektrycznej zgodnie z planami ustalonymi przez operatora systemu w sposób jednostronny i które wyłączają wynagrodzenie związane z tymi ofertami spod swobodnej oceny producenta, pod warunkiem iż spełnione zostały następujące przesłanki:

- wynagrodzenie za energię elektryczną uznaną za zasadniczą uzależnione jest od parametrów ustalonych z góry zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych. Przepisy krajowe, które ustalają cenę energii elektrycznej nabytej przez operatora systemu w związku ze świadczeniem usług dysponowania w oparciu o średnią cenę energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego, z zapewnieniem w każdym przypadku pokrycia kosztów zmiennych, spełniają przesłankę ustalenia tego wynagrodzenia w oparciu warunki rynkowe;

- w każdym wypadku ów obowiązkowy system dotyczy energii elektrycznej niezbędnej dla świadczenia usług technicznych dysponowania (pokrycia strat energii i utrzymania zdolności rezerwowej). Do sądu krajowego należy stosownie do okoliczności ustalenie, czy i w jakim stopniu ilość wytworzonej energii elektrycznej uznanej za zasadniczą może faktycznie odpowiadać tym potrzebom.

1

- Język oryginału: hiszpański.

2

- Dz.U. L 176, s. 37.

3

- Sprawa C-265/08; Zb.Orz. s. I-3377.

4

- Przedmiotem tego wyroku jest art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE (Dz.U. L 176, s. 57), o treści bardzo zbliżonej do art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54.

5

- "Appel et équilibrage" w wersji francuskiej, "dispacciamento e bilanciamento", w wersji włoskiej, "Inanspruchnahme und Ausgleich von Kapazitäten" w wersji niemieckiej, "dispatching and balancing" w wersji angielskiej.

6

- Przypis nie dotyczy polskiej wersji językowej.

7

- Ustawowa regulacja włoskiego sektora elektroenergetycznego zawiera się w wielu przepisach transponujących dyrektywę 2003/54. W niniejszej sprawie odnosimy się bezpośrednio do decyzji Autorità per l'energia elettrica e il gas mających znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz do ustawy nr 2/2009, stanowiącej ogólne ramy spornej reformy.

8

- Zwanej dalej "decyzją nr 168/03" (dodatek zwyczajny do GURI nr 16 z dnia 30 stycznia 2004 r.

9

- Zwana dalej "decyzją nr 111/06" (dodatek zwyczajny do GURI nr 153 z dnia 4 lipca 2006 r.).

10

- Na podstawie dekretu z mocą ustawy nr 79 z dnia 6 marca 1999 r. Spółka zwana dalej "Terna SpA".

11

- Zwana dalej "ustawą nr 2/09" (GURI nr 22 z dnia 28 stycznia 2009 r.). Chodzi o ustawę zmieniającą dekret z mocą ustawy nr 185 z dnia 29 listopada 2008 r. o niezbędnych środkach pomocy na rzecz rodzin, przedsiębiorstw, zatrudnienia i zmieniająca krajowe ramy strategiczne za pomocą środków antykryzysowych.

12

- Zwana dalej "decyzją nr 52/09" (dodatek zwyczajny do GURI nr 133 z dnia 11 czerwca 2009 r.).

13

- Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE (Dz.U. L 211, s. 55).

14

- W tej kwestii zobacz C. Isidoro, L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2006, s. 224; S. Cameron, Competition in the energy markets, Oxford University Press, 2007, 2nd ed., s. 23.

15

- Zgodnie z art. 2 pkt 16 dyrektywy 2003/54 przez "pierwszeństwo gospodarcze" rozumie się "klasyfikację źródeł zaopatrzenia w energię elektryczną zgodnie z kryteriami ekonomicznymi".

16

- Artykuł 11 ust. 4 dotyczy innego, podobnego przypadku.

17

- Zobacz A. Carbajo, "Los mercados eléctricos y los servicios de ajuste del sistema", Economía Industrial, nr 364, 2007; J. de la Cruz Ferrer, La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico, ed. Marcial Pons, 1999, s. 450.

18

- Zobacz także art. 14 ust. 5 i 6 dyrektywy, które zawierają te same wymogi, w przypadku kiedy funkcje te zostały nałożone na operatora systemu dystrybucyjnego.

19

- Dekret ustawodawczy nr 79 z dnia 16 marca 1999 r.

20

- Informacja zawarta na stronie internetowej Terna SpA: http://www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/dispacciamento.aspx

21

- Które reguluje system tzw. ceny marginalnej, odmiennej dla każdego okresu danego dnia, która na rynku wysoce nieelastycznym, takim jak rynek energii elektrycznej, rośnie wraz ze wzrostem popytu w taki sposób, iż w okresach, kiedy popyt jest największy, cena marginalna osiąga maksimum.

22

- Zobacz podobnie wyrok z dnia 12 października 1993 r. w sprawie C-37/92 Vanacker i Lesage, Rec. s. I-4947, pkt 9: "Ponieważ kwestia zbierania zużytych olejów uregulowana została na poziomie wspólnotowym w sposób zharmonizowany przez dyrektywę, wszelkie środki krajowe w tym zakresie należy oceniać w świetle przepisów wspomnianej dyrektywy, a nie art. 30-36 traktatu". Zobacz również podobnie wyroki: z dnia 23 listopada 1989 r. w sprawie C-150/88 Parfümerie fabril, Rec. s. 3891, pkt 28; z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-324/99 Daimler Chrysler, Rec. s. I-9897, pkt 32; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-257/06 Roby Profumi, Zb.Orz. s. I-189, pkt 14; z dnia 30 kwietnia 2009 r. w sprawie C-132/08 Lidl Magyarország, Zb.Orz. s. I-3841, pkt 42.

23

- Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Federutility, pkt 35.

24

- Kodeks przesyłania, dysponowania, rozwoju i bezpieczeństwa systemu: http://www.tera.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/codice_rete,aspx

25

- Zobacz B. Pajuelo Iglesias, "La gestión técnica del sistema. El operador del sistema. Los procedimientos de operación" w: Derecho de la regulación económica. III. Sector energético, red. S. Muñoza Machady, Iustel, 2009, s. 447, 463.

26

- Stopień płynności rynku mierzy się, jak wyjaśnia Enel, w oparciu o "możliwość szybkiego wykonania zleceń kupna i sprzedaży bez podnoszenia ceny, jak też przekazania operatorom prawidłowych sygnałów w oparciu o przejrzyste ceny, które nie są podatne na nieregularne zmiany związane z danymi operacjami lub manipulacjami". Enel oraz Komisja potwierdziły, iż włoski rynek energii elektrycznej posiada te cechy, lecz rząd włoski i Terna SpA wskazują, że płynność ta nie dotyczy rynku usług dysponowania. Zapytana na rozprawie o tę ostatnią okoliczność (stanowiącą zresztą przesłankę uzasadniającą system instalacji zasadniczych), Enel nie zaprzeczyła temu wyraźnie.

27

- Nie zawiera go również ust. 7 tego artykułu dotyczący usług równoważenia systemu.

28

- Co potwierdzono na rozprawie.

29

- Tak rozumie to sąd krajowy, który w postanowieniu odsyłającym wyraźnie stwierdził, iż "do instalacji zasadniczych zaliczono nie tylko te, które z »technicznego i strukturalnego punktu widzenia są niezbędne dla rozwiązania problemu ograniczenia zdolności sieci lub utrzymania poziomu bezpieczeństwa systemu«, ale również instalacje należące do grup instalacji zasadniczych; te grupy instalacji zostały zdefiniowane jako ogół instalacji, które umożliwiają niektórym producentom wywieranie decydującego wpływu na zaspokojenie zgłoszonego przez operatora sieci popytu na energię, poprzez ustalanie ceny w sytuacji braku efektywnej konkurencji".

30

- W tym znaczeniu nie trudno jest uznać, iż okoliczność, że interwencja zachodzi w fazie wytwarzania energii elektrycznej nie ma znaczenia. Zastrzeżenia wyrażone w tym zakresie przez Enel oraz sąd krajowy wydają się moim zdaniem mieć źródło w pewnym pomieszaniu pojęć "obowiązku świadczenia usługi publicznej" i "usługi powszechnej", które sam art. 3 dyrektywy 2003/54 wyraźnie odróżnia. Ważności spornego środka nie można także zakwestionować w oparciu o brak powiadomienia Komisji, bowiem aczkolwiek art. 3 ust. 9 dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie do powiadamiania o środkach przyjętych na podstawie tego przepisu, chodzi o powiadomienie formalne, którego niewykonanie mogłoby ewentualnie być podstawą skargi na niewykonanie zobowiązań państwa członkowskiego, lecz nie wpływa na ważność spornego środka krajowego (w przeciwieństwie na przykład do środków, o których mowa w art. 24 dyrektywy, bowiem w tym przypadku Komisja po uprzednim powiadomieniu posiada pewną kontrolę nad treścią przyjętego rozstrzygnięcia krajowego).

31

- Zobacz podobnie art. 23 ust. 1 dyrektywy 2003/54.

© Unia Europejska, http://eur-lex.europa.eu/