Konsumenci

Zgodnie z art. 1 ust. 1 UCTD dyrektywa ma zastosowanie do "umów zawieranych pomiędzy sprzedawcą lub dostawcą a konsumentem".

Aby umowę można było uznać za podlegającą przepisom UCTD, należy potwierdzić, że jedna strona umowy jest sprzedawcą lub dostawcą w rozumieniu art. 2 lit. c), a druga strona konsumentem 24  w rozumieniu art. 2 lit. b). Pozostaje to bez uszczerbku dla faktu, że państwa członkowskie co do zasady mogą rozszerzyć zakres przepisów krajowych transponujących UCTD również na inne rodzaje umów, np. na umowy zawierane między dwoma sprzedawcami lub dostawcami lub między dwoma konsumentami.

Zgodnie z art. 2 lit. a) w związku z art. 3 ust. 1 UCTD podlegają jedynie warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane. Art. 3 ust. 2 zawiera określone założenia i przepisy dotyczące ciężaru dowodu w kwestii tego, czy określonych warunków umowy nie wynegocjowano indywidualnie. Wraz z motywami 9 i 11 art. 3 ust. 2 zawiera również przykłady rodzajów warunków umowy objętych dyrektywą. Zazwyczaj, ale nie wyłącznie, dyrektywą objęte będą "standardowe" 62 , standaryzowane 63  lub uprzednio sformułowane 64  warunki umowy, które często znajdują się w tzw. "warunkach" [ang. terms and conditions].

Nie jest rozstrzygające to, w jakiej formie określono warunki, np. drukowanej, elektronicznej lub offline, pisemnej lub nawet ustnej 65 , w jaki sposób zawarto umowę, np. prywatnie lub w formie aktu notarialnego, w której części umowy umieszczono warunki lub czy zawarto je w jednym czy w różnych dokumentach. Tym, co ma znaczenie, jest przyczynianie się przez nie do określenia praw i obowiązków stron oraz fakt, że w odniesieniu do przedmiotowych konkretnych warunków nie miały miejsca żadne negocjacje indywidualne.

To, czy miały miejsce negocjacje indywidualne w odniesieniu do określonego warunku umowy, jest faktem podlegającym ocenie sądów krajowych. Zgodnie art. 3 ust. 2 akapit pierwszy w przypadkach, gdy warunki umowy sporządzono "wcześniej", na przykład w przypadku "uprzednio sformułowanej umowy standardowej", warunki "zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie". Art. 3 ust. 2 akapit trzeci stanowi, że w przypadkach gdy sprzedawca lub dostawca twierdzi, że "standardowe warunki umowne" zostały wynegocjowane indywidualnie, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na nim. Zgodnie z art. 3 ust. 2 akapit drugi, fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie oznacza, iż negocjowano indywidualnie pozostałe warunki umowy. Podpis konsumenta na końcu umowy lub w celu potwierdzenia poszczególnych klauzul z pewnością nie wskazuje na indywidualne negocjowanie warunków umowy.

W odniesieniu do tego kryterium oraz pojęcia "negocjacje" Trybunał może przekazać dalsze wytyczne 66 .

Tam, gdzie niniejsze zawiadomienie odnosi się do "nieuczciwych warunków umownych" lub "warunków umownych", takie odniesienia dotyczą "warunków umowy, które nie były indywidualnie negocjowane", nawet gdy słowa "które nie były indywidualnie negocjowane" nie są powtórzone. Pozostaje to bez uszczerbku dla faktu, że w niektórych państwach członkowskich ochrona na mocy UCTD ma zastosowanie również do warunków umownych negocjowanych indywidualnie 67 .

Na mocy art. 1 ust. 2 warunki umowy odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze oraz postanowienia lub zasady konwencji międzynarodowych, których stroną są państwa członkowskie lub Unia, nie będą podlegały przepisom UCTD. Trybunał 68  podkreślił, że jako wyjątek od zamierzonej ochrony konsumentów przed nieuczciwymi warunkami w umowach, art. 1 ust. 2 podlega ścisłej wykładni:

Aby umowę można było wyłączyć z zakresu stosowania UCTD, należy ustalić, że warunki umowy odzwierciedlają obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze.

Do celów art. 1 ust. 2 oraz zgodnie z motywem 13 przepis jest obowiązujący, jeśli:

- ma on zastosowanie w odniesieniu do umawiających się stron niezależnie od ich wyboru,

- ale również w przypadkach, gdy ma charakter uzupełniający i tym samym ma zastosowanie w braku odmiennego postanowienia, tzn. w sytuacji gdy między stronami umowy nie dokonano innych ustaleń 70 .

W tych sprawach wyłączenie z zakresu stosowania UCTD uzasadnia fakt, że

Co do zasady ma to zastosowanie również w przypadku, gdy obowiązujący przepis przyjmuje się po zawarciu umowy i wprowadza on ustalenie, które zastępuje nieuczciwy warunek umowny 72 .

Jednocześnie wyjątek przewidziany w art. 1 ust. 2 należy ściśle ograniczyć do kwestii regulowanej takimi obowiązującymi przepisami 73 . Ponadto obowiązujące przepisy prawa krajowego mające zastosowanie do określonej grupy klientów nie stanowią obowiązkowego przepisu do celów art. 1 ust. 2 UCTD w zakresie, w jakim na podstawie warunków umowy mają one zastosowanie względem innych klientów 74 .

Trybunał 75  wyjaśnił, że wyjątek przewidziany w art. 1 ust. 2 nie ma zastosowania w przypadku, gdy przepisy krajowe umożliwiają stronom wybór różnych możliwości, na przykład określenie właściwego sądu.

Trybunał może udzielić dalszych wskazówek dotyczących art. 1 ust. 2 w oparciu o trzy wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym rozpatrywane w momencie przyjęcia niniejszego zawiadomienia 76 .

Ponadto art. 1 ust. 2 UCTD wyłącza z zakresu stosowania UCTD postanowienia lub zasady międzynarodowych konwencji, których stronami są państwa członkowskie Unii, i odnosi się szczególnie do międzynarodowych konwencji w dziedzinie transportu 77 .

UCTD ma zastosowanie do wszelkich umów zawieranych pomiędzy sprzedawcami lub dostawcami a konsumentami we wszystkich sektorach działalności gospodarczej 78 . Do danej umowy mogą zatem mieć zastosowanie, w zależności od jej rodzaju, również pozostałe przepisy prawa Unii, w tym inne przepisy w zakresie ochrony konsumentów. Do pozostałych istotnych przepisów, które mogą być stosowane równolegle, należą przepisy horyzontalne dotyczące informacji przed zawarciem umowy oraz prawa do odstąpienia od umowy określone w dyrektywie 2011/83/UE 79  w sprawie praw konsumentów lub dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych określone w dyrektywie 2005/29/WE 80 . Oprócz UCTD w odniesieniu do określonych rodzajów umów zastosowanie mogą mieć podobnie przepisy, na przykład dyrektywa 2008/48/WE 81  w sprawie umów o kredyt konsumencki, dyrektywa 2008/122/WE 82  w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do niektórych aspektów umów timeshare, umów o długoterminowe produkty wakacyjne, umów odsprzedaży oraz wymiany, dyrektywa 2014/17/UE 83  w sprawie konsumenckich umów o kredyt związanych z nieruchomościami mieszkalnymi, dyrektywa (UE) 2015/2302 84  w sprawie imprez turystycznych i powiązanych usług turystycznych, dyrektywa (UE) 2018/1972 85  ustanawiająca Europejski kodeks łączności elektronicznej, rozporządzenie (WE) nr 1008/2008 86  w sprawie przewozów lotniczych, dyrektywa 2009/72/WE 87  dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE lub dyrektywa 2009/73/WE 88  dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE 89 . Ponadto w przypadkach, w których występują nieuczciwe warunki umowne, mogą obowiązywać przepisy w dziedzinie współpracy sądowej w sprawach cywilnych, na przykład w dziedzinie prawa właściwego 90  oraz jurysdykcji 91 , a także przepisy procesowe, takie jak te dotyczące drobnych roszczeń 92  lub europejskiego nakazu zapłaty 93 .

W niektórych sektorowych aktach prawnych wyjaśniono, że nie naruszają one przepisów UCTD. Za przykłady mogą posłużyć dyrektywa 2009/72/WE 94 , dyrektywa 2009/73/WE 95 , dyrektywa 2014/17/UE 96  oraz dyrektywa (UE) 2018/1972 97 .

Z uwagi na art. 1 ust. 2 UCTD, który omówiono w pkt 1.2.3, z zakresu UCTD wyłączone są warunki umowne odzwierciedlające obowiązujące przepisy, w tym prawodawstwo sektorowe, lub postanowienia konwencji międzynarodowych.

W przeciwnym razie, jeżeli przyjęcie prawodawstwa sektorowego nastąpiło po przyjęciu UCTD, należy uwzględnić, że tego rodzaju prawodawstwo może wykluczać zastosowanie UCTD tylko wtedy, jeśli zostało to wyraźnie w nim przewidziane 98 . Ponieważ zazwyczaj nie będzie to miało miejsca 99 , UCTD będzie mieć ogólne zastosowanie dodatkowo do przepisów sektorowych.

Jeżeli inne przepisy unijne znajdują zastosowanie obok UCTD, z zasady pierwszeństwo ma interpretacja, która w możliwie największym stopniu zachowuje skuteczność UCTD i potencjalnie sprzecznego przepisu. Przykładowo zasady proceduralne nie powinny zagrażać skuteczności ochrony przed nieuczciwymi warunkami umownymi, gwarantowanej na mocy UCTD.

Ocena przejrzystości i nieuczciwego charakteru warunków umownych w ramach UCTD może uwzględniać inne przepisy unijne. Przykładowo fakt, że sprzedawca lub dostawca uciekł się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu dyrektywy 2005/29/WE 100  może stanowić element oceny nieuczciwości poszczególnych warunków umowy 101 . Jednocześnie tego rodzaju stwierdzenie nie ma bezpośredniego wpływu na ocenę ważności umowy w świetle art. 6 ust. 1 UCTD 102 .

Związek między przepisami sektorowymi a UCTD, w szczególności w odniesieniu do przejrzystości/wymogów dotyczących informacji przed zawarciem umowy 103  lub obowiązkowej treści umów 104  omówiono w pkt 3.3.2 poniżej.

Kwestię, czy UCTD znajduje zastosowanie w odniesieniu do umowy zawartej między konsumentem mieszkającym w państwie członkowskim UE a handlowcem lub przedsiębiorcą spoza UE i EOG 105 , określa co do zasady rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 106 .

Art. 6. ust. 1 i 2 rozporządzenia Rzym I stanowi, że:

W związku z tym zawsze, gdy przedsiębiorca (tj. handlowiec albo "sprzedawca lub dostawca") z państwa trzeciego prowadzi działalność w państwie członkowskim lub gdy jego działalność skierowana jest do konsumentów, których miejsce zamieszkania znajduje się w państwie członkowskim, konsumenci ci będą mogli korzystać z ochrony na podstawie UCTD i przepisów w zakresie ochrony konsumentów obowiązujących w ich państwach członkowskich. Dotyczy to także tych przypadków, w których strony postanawiają, że prawem właściwym będzie prawo państwa trzeciego. Art. 5 rozporządzenia Rzym I zawiera jednak szczególne zasady dotyczące umów przewozu.

Ponadto art. 6 ust. 2 UCTD stanowi:

Przepis ten może zapewnić konsumentowi dodatkową ochronę, ponieważ znajduje on zastosowanie w każdym przypadku, w którym wybrano prawo państwa trzeciego i występuje ścisły związek z państwem członkowskim. Warunki jego zastosowania są zatem szersze niż w przypadku art. 6 rozporządzenia Rzym I.

Ponadto Trybunał orzekł 107 , że, zgodnie z art. 3 ust. 1 UCTD, warunek umowy, na mocy którego umowa zawierana z konsumentem będzie podlegać prawu państwa członkowskiego siedziby sprzedawcy lub dostawcy jest nieuczciwy, jeżeli jasno nie określono w nim, że konsumenci wciąż mogą polegać na obowiązujących przepisach o ochronie konsumentów w państwie miejsca zwykłego pobytu zgodnie z art. 6 ust. 2 rozporządzenia Rzym I. Bez tej informacji konsument może zostać wprowadzony w błąd, jako że jej brak może stwarzać mylne wrażenie, iż w odniesieniu do umowy stosuje się wyłącznie wybrane prawo. Ten sam tok rozumowania należy przyjąć w przypadkach, w których w drodze warunku umownego w rozumieniu art. 3 ust. 1 UCTD 108  wybrano prawo państwa trzeciego.

Trybunał orzekł, że za warunki umowy, które są objęte zakresem pojęcia "głównego przedmiotu umowy" w rozumieniu art. 4 ust. 2 UCTD należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę 154 . Natomiast warunki, które wykazują jedynie posiłkowy charakter, nie mogą być objęte pojęciem "głównego przedmiotu umowy" 155 . Aby stwierdzić, czy warunek jest objęty zakresem pojęcia "głównego przedmiotu umowy", należy wziąć pod uwagę charakter, ogólną strukturę oraz postanowienia danej umowy, a także jej kontekst prawny i faktyczny 156 .

Trybunał 157  wyraził to w następujący sposób w odniesieniu do kredytów w walutach obcych:

W tym względzie Trybunał 158  podkreślił różnicę między warunkami umowy określającymi, że kredyt musi zostać spłacony w tej samej walucie obcej, w której był zawarty, a warunkami umowy, na podstawie których kredyt denominowany w walucie obcej musiał być spłacony w walucie krajowej po kursie sprzedaży stosowanym przez bank 159 . Trybunał orzekł 160 , że warunek umowny ujęty w umowie o kredyt w walucie obcej, zgodnie z którym kredyt należy spłacić w tej samej walucie co waluta, w której został on zaciągnięty, określa podstawowe świadczenie charakteryzujące tę umowę. Odnosi się on zatem do "głównego przedmiotu umowy" w rozumieniu art. 4 ust. 2. W tym zakresie nie jest istotne, czy kwota kredytu jest udostępniana konsumentowi w walucie lokalnej, a nie w walucie określonej w umowie 161 . Trybunał orzekł natomiast, że warunek określający mechanizm przeliczania walut stanowi ustalenie posiłkowe 162 .

Warunki dotyczące ceny i wynagrodzenia, tj. zobowiązań finansowych konsumenta, podlegają zasadniczo analizie nieuczciwego charakteru na podstawie art. 3 ust. 1. Jak określono w art. 4 ust. 2 163  analiza nieuczciwego charakteru może jednak obejmować ocenę relacji ceny i wynagrodzenia lub, jak wyrażono w motywie 19, "stosunku jakości towarów i usług do ich ceny", wyłącznie w przypadku, gdy przedmiotowe warunki nie są przejrzyste. Nieuczciwy charakter innych aspektów dotyczących ceny lub wynagrodzenia, m.in. możliwości lub mechanizmu jednostronnych zmian cen, należy natomiast oceniać nawet wówczas, gdy przedmiotowe warunki są w pełni przejrzyste.

Trybunał 164  w następujący sposób opisał ograniczenie dotyczące oceny takich warunków w odniesieniu do umowy kredytowej:

Trybunał 165  wyjaśnił również, że warunki umowy dotyczące zmian ceny podlegają w pełni analizie nieuczciwego charakteru na podstawie art. 3 ust. 1:

Jest to zgodne z faktem, że w załączniku do UCTD określono wymogi, które warunki dotyczące zmian ceny muszą zazwyczaj spełniać, aby nie zostały uznane za nieuczciwe 166 .

Ponadto, Trybunał uważa, że fakt, iż pewna opłata powinna była być uwzględniona w obliczeniu całkowitych kosztów kredytu konsumenckiego na mocy dyrektywy 2008/48/WE nie wskazuje, że warunki umowy określające tę opłatę obejmuje zakres art. 4 ust. 2 UCTD 167 .

Trybunał wyjaśnił ponadto, że stosowność ceny lub wynagrodzenia wyłączona jest z oceny nieuczciwego charakteru jedynie wówczas, gdy odpowiednie warunki określają realne wynagrodzenie za dostarczony produkt lub wyświadczoną usługę 168 .Na tej podstawie Trybunał 169  orzekł, że

Wymogi dotyczące przejrzystości przewidziane w UCTD mają zastosowanie do wszystkich rodzajów warunków umowy (które nie były negocjowane indywidualnie 170 ) objętych zakresem stosowania UCTD 171 .

Trybunał dokonał wykładni wymogu określonego w art. 4 ust. 2 oraz art. 5, zgodnie z którą warunki umowy należy, ogólnie rzecz biorąc, wyrazić prostym i zrozumiałym językiem. W związku z powyższym Trybunał uwzględnił również, że zgodnie z pkt 1 lit. e) załącznika do UCTD, fakt, iż konsumenci nie mieli realnej możliwości zapoznania się z warunkami umowy 172 , jest oznaką nieuczciwości tych warunków.

Chociaż Trybunał nie odniósł się bezpośrednio do wielu czynników wymienionych poniżej, w opinii Komisji, przy dokonywaniu oceny, czy dany warunek umowy jest prosty i zrozumiały w rozumieniu UCTD, istotne będą następujące czynniki:

- czy przed zawarciem umowy konsument miał realną możliwość zapoznania się z jej warunkami; obejmuje to kwestię, czy konsument miał dostęp do warunków umowy i miał możliwość ich przeczytania; w przypadkach, gdy warunki umowy odnoszą się do załącznika lub innego dokumentu, konsument musi mieć dostęp również do tych dokumentów,

- kompleksowość poszczególnych warunków w świetle przejrzystości brzmienia i szczególnego charakteru zastosowanej terminologii oraz, w stosownych przypadkach, w związku z innymi warunkami umowy 173 . W związku z tym należy uwzględnić pozycję lub perspektywę konsumentów, do których odnoszą się odnośne warunki 174 ; obejmie to również kwestię, czy konsumenci, których dotyczą odnośne warunki, w wystarczającym stopniu znają język, w którym sporządzono te warunki,

- sposób prezentacji warunków umowy. Może to dotyczyć aspektów, takich jak:

- przejrzystość prezentacji wizualnej, w tym rozmiar czcionki,

- fakt, czy struktura umowy jest logiczna oraz czy ważne warunki należycie wyeksponowano, a nie ukryto pośród innych postanowień,

- lub to, czy warunki znajdują się w umowie lub kontekście, w których można byłoby ich w sposób uzasadniony oczekiwać, w tym w związku z innymi powiązanymi warunkami umowy itp.

Na przykład warunków umowy, których wpływ można zrozumieć jedynie po przeczytaniu ich łącznie, nie powinno się prezentować w taki sposób, aby ich łączny wpływ był słabo widoczny, np. poprzez umieszczanie ich w różnych częściach umowy 175 .

Trybunał oparł się na art. 4 ust. 2 oraz art. 5, odnosząc się również niekiedy do motywu 20 oraz załącznika do UCTD, w szczególności punktów 1 lit. i) oraz j), norm przejrzystości, w tym wymogów dotyczących informacji, które wykraczają poza wyżej wymienione aspekty. W tym zakresie Trybunał stosuje również termin "wymogi przejrzystości materialnej" 176 . Zdaniem Trybunału wymóg przejrzystości "nie może [...] zostać zawężony do [...] zrozumiałości pod względem formalnym i gramatycznym" oraz "oznacza, że konsumenci muszą mieć możliwość oceny konsekwencji ekonomicznych" warunku umowy lub umowy 177 :

To szerokie rozumienie przejrzystości oznacza, że przed zawarciem umowy sprzedawcy i dostawcy muszą przekazać konsumentom jasne informacje dotyczące warunków umowy i ich skutków/konsekwencji. Trybunał kilkukrotnie podkreślił znaczenie takich informacji, które umożliwiają konsumentom zrozumienie zakresu swoich praw i obowiązków wynikających z umowy przed jej wiążącym zawarciem. Trybunał 180  stwierdził, że:

Trybunał doprecyzował wymogi, w szczególności w odniesieniu do warunków umowy, które są istotne dla zakresu obowiązków, jakie godzą się wziąć na siebie konsumenci, na przykład w odniesieniu do warunków umowy istotnych dla określenia płatności, których konsumenci muszą dokonywać na podstawie umowy o kredyt. Niektóre z tych orzeczeń dotyczą w szczególności umów o kredyt (denominowany) w walucie obcej lub do niej indeksowanych. Normę, jakiej oczekuje się od sprzedawców i dostawców, Trybunał podsumował w następujący sposób 182 :

Trybunał zastosował te normy, na przykład w odniesieniu do funkcjonowania mechanizmów przeliczania walut mających zastosowanie w przypadku kredytów hipotecznych indeksowanych do waluty obcej 184  oraz należnych odsetek i opłat, w tym ich dostosowywania, na podstawie umowy o kredyt konsumencki 185 . Ponadto Trybunał zastosował te normy przejrzystości w odniesieniu do faktu, że w przypadku kredytów zaciągniętych w walutach obcych konsumenci ponoszą ryzyko dewaluacji waluty, w której otrzymują wynagrodzenie 186 . Taka dewaluacja może mieć rzeczywisty wpływ na ich zdolność do spłaty kredytu. W takich przypadkach Trybunał wymaga, aby sprzedawca lub dostawca przedstawił możliwe wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, oraz zwraca się do sądów krajowych o ustalenie, czy sprzedawca lub dostawca przedstawił zainteresowanym konsumentom wszelkie istotne informacje pozwalające im ocenić ich zobowiązania finansowe 187 . Istotne będzie również to, czy sprzedawca lub dostawca odpowiednio wyeksponował te ważne informacje.

Trybunał stwierdził ponadto, że podczas dokonywania oceny zgodności z wymogami w zakresie przejrzystości sądy krajowe są zobowiązane ustalić, czy konsumenci otrzymali wymagane informacje 188  oraz muszą wziąć pod uwagę również formy reklamy i informacji stosowane przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy kredytu 189 .

W przypadkach, gdy charakter danych warunków umowy wymaga od sprzedawców lub dostawców przekazania określonych informacji lub wyjaśnień przed zawarciem umowy, będzie spoczywać na nich również ciężar dowodu, że przekazali konsumentom te niezbędne informacje, aby mogli utrzymywać, że odpowiednie warunki wyrażono prostym i zrozumiałym językiem 190 .

Podczas gdy orzeczenia w sprawie przejrzystości często odnoszą się do warunków umowy określających główny przedmiot umowy lub wynagrodzenie, lub warunków umowy, które są ściśle związane z tymi kluczowymi aspektami umowy, wymogi w zakresie przejrzystości na mocy art. 5 nie ograniczają się do rodzaju wymogów określonych w art. 4 ust. 2 UCTD. Przejrzystość, w tym przewidywalność, stanowi ważny aspekt, również w odniesieniu do jednostronnych zmian w umowie, w tym zmian cen, na przykład w umowach o kredyt lub w długoterminowych umowach na dostawy 191 .

Chociaż wszystkie warunki umowy należy wyrazić prostym i zrozumiałym językiem, istnieje prawdopodobieństwo, że zakres obowiązków sprzedawców i dostawców dotyczących udzielenia informacji przed zawarciem umowy wynikający z UCTD zależy również od istotności warunków umowy dla transakcji oraz jej wpływu gospodarczego.

Do Trybunału 192  zwrócono się z wnioskiem o przekazanie wytycznych w zakresie kryteriów przejrzystości dotyczących włączania do umowy o kredyt hipoteczny wskaźnika określonej przez bank krajowy obowiązującej stopy procentowej.

Różne unijne akty szczegółowo regulują w odniesieniu do wszystkich umów lub ich określonych rodzajów informacje, które przedsiębiorcy zobowiązani są przekazać konsumentom przed zawarciem umowy. Przykłady obejmują dyrektywę dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych 193 , dyrektywę w sprawie praw konsumentów 194 , dyrektywę o kredycie konsumenckim 195 , dyrektywę w sprawie kredytów hipotecznych 196 , dyrektywę w sprawie podróży zorganizowanych 197 , Europejski kodeks łączności elektronicznej 198 , rozporządzenie (WE) nr 1008/2008 w sprawie przewozów lotniczych 199  oraz dyrektywy 2009/72/WE 200  i 2009/73/WE 201  dotyczące wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego. Takie akty prawne mogą również regulować obowiązkową treść odpowiednich umów 202  oraz zawierać reguły odnoszące się do dopuszczalności zmian w umowach oraz ich przejrzystości 203 .

UCTD nie narusza tych przepisów i konsekwencji niezastosowania się do nich, zgodnie z tymi określonymi instrumentami 204 .

O ile mają zastosowanie określone wymogi udzielania informacji przed zawarciem umowy i informacji umownych, należy je w poszczególnych przypadkach również wziąć pod uwagę ze względu na wymogi w zakresie przejrzystości przewidziane w UCTD oraz w świetle celu i zakresu tych instrumentów.

Dlatego na przykład w odniesieniu do unijnego prawodawstwa w zakresie kredytów konsumenckich 205  Trybunał podkreślił, że ważne jest, aby kredytobiorcy posiadali wszystkie informacje, które mogą mieć wpływ na zakres ich zobowiązania 206  oraz tym samym, aby całkowity koszt kredytu przedstawiano w formie pojedynczego równania matematycznego 207 . Z tego względu niewskazanie rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania (RRSO), zgodnie z wymogami w zakresie kredytów konsumenckich 208 , jest "okolicznością mającą decydujące znaczenie" podczas ustalania, czy warunek umowy dotyczący całkowitego kosztu kredytu wyrażono prostym i zrozumiałym językiem. Dotyczy to również sytuacji, gdy nie udzielono danych niezbędnych do obliczenia RRSO 209 . Ta sama zasada musi obowiązywać w przypadku, gdy wskazana RRSO jest błędna lub wprowadza w błąd. Jeśli nie udzielono informacji dotyczących całkowitego kosztu kredytu wymaganych na mocy przepisów w zakresie kredytów konsumenckich lub jeśli wprowadzają one w błąd, odnośne warunki nie będą w związku z tym uznane za wyrażone prostym i zrozumiałym językiem.

Jeśli chodzi o umowy o kredyt hipoteczny z konsumentami, wszystkie orzeczenia wydane przez Trybunał dotyczyły umów zawartych przed rozpoczęciem stosowania dyrektywy 2014/17/UE 210  w sprawie konsumenckich umów o kredyt związanych z nieruchomościami mieszkalnymi. Z tego powodu Trybunał nie wydał jeszcze orzeczenia w sprawie związku pomiędzy określonymi wymogami udzielania informacji zgodnie z dyrektywą 2014/17/UE oraz wymogami w zakresie przejrzystości zgodnie z UCTD. Dyrektywa 2014/17/UE przewiduje wysokie standardy przejrzystości, zobowiązując do udostępniania konsumentom klarownych i zrozumiałych informacji ogólnych o umowach o kredyt za pośrednictwem europejskiego znormalizowanego arkusza informacyjnego (ESIS) oraz obliczenia rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania (RRSO). W odniesieniu do kredytów w walucie obcej art. 23 ust. 6 dyrektywy 2014/17/UE zawiera wymóg, aby kredytodawcy i pośrednicy kredytowi informowali konsumenta w arkuszu ESIS oraz umowie o kredyt o dostępnych dla niego rozwiązaniach pozwalających ograniczyć ryzyko kursowe w okresie kredytowania. Jeżeli umowa o kredyt nie zawiera postanowienia ograniczającego ryzyko kursowe, na jakie narażony jest konsument w przypadku wahań mniejszych niż o 20 %, arkusz ESIS obejmuje poglądowy przykład wpływu wahania kursu wymiany o 20 %.

Trybunał zastosował 211  wymogi w zakresie przejrzystości wynikające z dyrektywy 2003/55/WE 212  dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego oraz z UCTD w sposób komplementarny.

Fakt, czy sprzedawca lub dostawca zastosował się do wymogów sektorowych jest ważnym elementem podczas oceny zgodności z określonymi w UCTD wymogami w zakresie przejrzystości. Biorąc pod uwagę równoległe stosowanie UCTD wraz z przepisami sektorowymi, zgodność z takimi instrumentami nie wskazuje jednak od razu na zgodność ze wszystkimi określonymi w UCTD wymogami w zakresie przejrzystości. Ponadto fakt, że dany akt prawny nie zawiera określonych wymogów udzielania informacji, nie wyklucza obowiązków w zakresie przekazywania informacji dotyczących warunków umowy przewidzianych w UCTD, które sprzedawcy lub dostawcy dodają z własnej inicjatywy.

Podczas ustalania, czy jakiś warunek umowy "powoduje na niekorzyść konsumenta znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron", sądy krajowe powinny przeprowadzić w pierwszej kolejności porównanie odpowiedniego warunku umowy z przepisami prawa krajowego, które miałyby zastosowanie w przypadku braku tego warunku umowy 221 , tj. przepisów o charakterze dyspozytywnym. Takie modele regulacyjne można znaleźć w szczególności w krajowym prawie zobowiązań, na przykład w przepisach określających konsekwencje niespełnienia przez stronę określonych zobowiązań umownych. Może to obejmować warunki, na podstawie których można wnioskować o nałożenie kar, takich jak odsetki za zwłokę, lub przepisy dotyczące ustawowej stopy procentowej 222 .

Taka analiza porównawcza umożliwi sądowi krajowemu ocenę, czy i do jakiego stopnia warunki umowy stawiają konsumenta w mniej korzystnej sytuacji prawnej niż ta przewidziana w stosowanym w innych okolicznościach obowiązującym prawie zobowiązań. Warunki umowy mogą tworzyć sytuację prawną mniej korzystną dla konsumenta na przykład wtedy, gdy ogranicza ona prawa konsumenta, z których w przeciwnym przypadku mógłby korzystać, lub gdy może przyczyniać się do ograniczeń w zakresie ich wykonania. Może również nakładać na konsumenta dodatkowe obowiązki, których nie przewidziano we właściwych przepisach krajowych 223 .

Nierównowaga praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta jest znacząca w przypadku wystąpienia "wystarczająco poważnego naruszenia sytuacji prawnej, w której konsument [...] znajduje się na mocy właściwych przepisów krajowych 224 ". Nie wymaga to koniecznie, aby warunek musiał mieć istotny ekonomiczny wpływ w świetle kwoty danej transakcji 225 . Dlatego też na przykład warunek umowy, który nakłada na konsumenta obowiązek zapłaty podatku, który zgodnie z właściwymi krajowymi przepisami prawa ciąży na sprzedawcy lub dostawcy, może spowodować znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron, niezależnie od kwot, które konsument miałby ewentualnie zapłacić zgodnie z takimi warunkami umowy 226 .

Konsekwencje danego warunku umowy będą również zależały od skutków, jakie dany warunek może wywoływać w ramach prawa krajowego znajdującego zastosowanie do umowy, co oznacza, iż konieczne może być wzięcie pod uwagę pozostałych przepisów prawnych, w tym zasad proceduralnych 227 . W tym kontekście istotne mogą być także trudności konsumenta związane z możliwością doprowadzenia do zaprzestania stosowania danego rodzaju warunku umowy 228 .

Trybunał opisał ocenę znaczącej nierównowagi praw i obowiązków stron w następujący sposób 229 :

W przypadkach, gdy ustalenia umowne naruszają ustawowy przepis krajowego lub unijnego prawa zobowiązań, od którego strony nie mogą odstąpić w drodze umowy, takie uzgodnienia umowne będą co do zasady nieważne od razu, bezpośrednio na podstawie takich przepisów. Warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, a które odbiegają od takich przepisów, mogą również naruszać art. 3 ust. 1 UCTD.

Aby nie spowodować znaczącej nierównowagi na niekorzyść konsumenta, sankcje lub konsekwencje związane z niewywiązaniem się przez konsumenta ze zobowiązań umownych należy uzasadnić w świetle znaczenia zobowiązania klienta oraz wagi niewywiązania się z niego 233 . Innymi słowy, muszą być proporcjonalne 234 . Ocena ta obejmuje kwestię, czy warunki umowy odbiegają od przepisów ustawowych, które obowiązywałyby w przypadku braku tych warunków umowy oraz, w przypadkach, w których warunek prowadzi do określonej procedury, środki proceduralne dostępne dla konsumenta 235 .

Trybunał 236  przedstawił odpowiednie kryteria w odniesieniu do tzw. klauzul dotyczących "natychmiastowej wymagalności spłaty" lub przedterminowej spłaty w umowach o kredyt, które umożliwiają wierzycielowi wszczęcie postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w następujący sposób:

W odniesieniu do wysokości odsetek za zwłokę Trybunał 237  objaśnił tę analizę w następujący sposób:

W odniesieniu do proporcjonalności 238 , a tym samym nieuczciwości sankcji określonych w warunkach umowy, Trybunał stwierdził ponadto 239 , że konieczne jest rozpatrzenie łącznego skutku wszystkich postanowień rzeczonej umowy dotyczących sankcji, bez względu na to, czy wierzyciel domaga się pełnego wykonania każdego z nich.

Nawet jeśli jedynie łączny skutek sankcji czyni je nieproporcjonalnymi, wszystkie odpowiednie warunki umowy należy uznać za nieuczciwe 240 , niezależnie, czy je zastosowano 241 .

Jak wspomniano powyżej 242 , zgodnie z minimalną normą przewidzianą w UCTD stosowność ceny lub wynagrodzenia należy oceniać na podstawie art. 3 ust. 1, jedynie jeśli warunków umownych określających obowiązujące ceny lub wynagrodzenie nie wyrażono prostym i zrozumiałym językiem. Ich ocenę na podstawie art. 3 ust. 1, w zakresie w jakim odpowiednie prawo krajowe nie zawiera przepisów o charakterze dyspozytywnym, na przykład praktyk rynkowych obowiązujących w czasie, gdy zawierano umowę, należało będzie wziąć pod uwagę podczas porównywania zapłaty, jakiej ma dokonać konsument, z wartością określonego towaru lub usługi 243 . Na przykład w odniesieniu do możliwej nieuczciwości w zakresie stopy odsetek zwykłych określonej w umowie kredytu Trybunał stwierdził 244 , że

Uwzględniając również "wymogi dobrej wiary" w art. 3 ust. 1, Komisja uważa, że w ramach tej oceny można rozpatrywać tylko sprawiedliwe i słuszne praktyki rynkowe.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 nieuczciwy charakter warunku umowy, tj. znaczącą nierównowagę w porównaniu z wymogami dobrej wiary, należy ocenić z uwzględnieniem charakteru umowy, pozostałych warunków umowy oraz pozostałych powiązanych umów, jak również "wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy". Ten ostatni aspekt nie obejmuje okoliczności ujawniających się podczas wykonywania umowy. Okoliczności towarzyszące zawarciu danej umowy muszą jednak obejmować wszystkie okoliczności, o których sprzedawca lub dostawca wiedział lub na podstawie uzasadnionych oczekiwań mogły być mu znane i które mogły wpływać na późniejsze wykonanie umowy 245 .

Jednym z przykładów takich okoliczności jest ryzyko wahań kursów wymiany nieodłącznie związane z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, które może się urzeczywistnić dopiero w trakcie wykonywania umowy. W takich przypadkach do sądów krajowych należy ocena, czy - w świetle kompetencji i wiedzy fachowej kredytodawcy - narażenie konsumenta na ryzyko kursowe jest zgodne z wymogami dobrej wiary, tj. stanowi uczciwą i sprawiedliwą praktykę, oraz czy powoduje znaczącą nierównowagę w rozumieniu art. 3 ust. 1 246 .

W przypadku zmiany lub zastąpienia warunków umowy przy ocenie nowych warunków umowy celowe jest uwzględnienie okoliczności występujących w momencie zmiany lub zastąpienia 247 .

Znaczącą nierównowagę należy uwzględnić w odniesieniu do treści warunków umowy i niezależnie od sposobu ich zastosowania w praktyce 248 . Na przykład, jeżeli w warunkach umowy dopuszczono możliwość wymagania przez sprzedawcę lub dostawcę natychmiastowej pełnej spłaty kredytu w przypadku niezapłacenia przez konsumenta określonej liczby miesięcznych rat, nieuczciwy charakter należy ocenić na podstawie liczby niezapłaconych rat miesięcznych wymaganych w umowie. Ocena ta nie może opierać się na liczbie miesięcznych rat, których konsument faktycznie nie zapłacił, zanim sprzedający lub dostawca powołał się na odpowiedni warunek 249 .

Brak przejrzystości nie oznacza automatycznie nieuczciwego charakteru danych warunków umowy na podstawie art. 3 ust. 1 UCTD 250 . Oznacza to, że po ustaleniu, iż warunki umowy objęte art. 4 ust. 2 251  "nie są wyrażone prostym i zrozumiałym językiem", ich nieuczciwy charakter należy zwykle ocenić na podstawie kryteriów określonych w art. 3 ust. 1 252 . I odwrotnie, brak przejrzystości nie jest niezbędnym elementem oceny nieuczciwego charakteru, o którym mowa w art. 3 ust. 1 253 , tak więc również warunki umowy, które są całkowicie przejrzyste, mogą być nieuczciwe zgodnie z art. 3 ust. 1 w świetle ich niewyważonej treści 254 .

W zakresie, w jakim warunki umowy nie są jasne i zrozumiałe, tj. gdy sprzedawcy lub dostawcy nie spełniają wymogów przejrzystości, okoliczność ta może jednak przyczynić się do uznania danych warunków umowy za nieuczciwe zgodnie z art. 3 ust. 1 lub nawet wskazywać na ich nieuczciwy charakter. W pkt 1 lit. i) załącznika, w ujęciu ogólnym, oraz w pkt 1 lit. j) załącznika, ze szczególnym uwzględnieniem jednostronnych zmian warunków umowy, potwierdzono, że brak przejrzystości może mieć decydujące znaczenie dla nieuczciwego charakteru warunków umowy.

W kilku orzeczeniach odniesiono się do braku przejrzystości jako (ważnego) elementu oceny nieuczciwego charakteru co najmniej określonych rodzajów warunków umowy 255  lub jednocześnie do braku przejrzystości i nieuczciwego charakteru warunków umowy 256 .

Sprawa C-92/11 RWE Vertrieb, pkt 47: "Standaryzowana klauzula zezwalająca na takie jednostronne dostosowanie powinna jednak spełniać wymogi dobrej wiary, równowagi i przejrzystości ustanowione przez rzeczone dyrektywy".

Trybunał podkreślił znaczenie przejrzystości dla uczciwości warunków umowy, na przykład w odniesieniu do klauzul umożliwiających sprzedawcy lub dostawcy zmianę stawek, jakie mają być płacone przez konsumentów w umowach długoterminowych 257 , warunków określających podstawowe zobowiązania konsumenta w umowach kredytowych 258  lub w odniesieniu do klauzul wyboru prawa właściwego 259 .

Trybunał wyraźnie wskazał, że w odniesieniu do klauzuli wyboru prawa właściwego, w której nie uwzględnia się faktu, że zgodnie z rozporządzeniem Rzym I konsumenci mogą zawsze powoływać się na korzystniejsze przepisy państwa członkowskiego będącego krajem zamieszkania 260 , pominięcie tej informacji lub wprowadzający w błąd charakter warunku może wskazywać na jego nieuczciwy charakter. Po przywołaniu kryterium znaczącej nierównowagi w prawach i obowiązkach stron Trybunał 261  stwierdził, że:

Można zatem stwierdzić, że w zależności od treści danego warunku umowy oraz w świetle wpływu braku przejrzystości

ewentualny nieuczciwy charakter warunku umowy może być ściśle związany z jej nieprzejrzystością lub nieprzejrzystość warunku umowy może nawet wskazywać na nieuczciwy charakter. Może tak być na przykład w przypadku, gdy konsumenci nie mogą zrozumieć skutków warunku lub gdy są wprowadzani w błąd.

Co więcej, jeżeli konsumenci znajdują się w niekorzystnej sytuacji ze względu na niejasne, ukryte lub wprowadzające w błąd warunki umowy lub jeżeli nie przedstawiono wyjaśnień niezbędnych do zrozumienia ich skutków, jest mało prawdopodobne, aby sprzedawca lub dostawca uczciwie i sprawiedliwie traktował konsumenta i uwzględnił jego prawnie uzasadnione interesy.

3.4.7. Rola załącznika, o którym mowa w art. 3 ust. 3 UCTD

Jak stwierdzono w art. 3 ust. 3 UCTD, wykaz znajdujący się w załączniku do UCTD zawiera "jedynie" przykładowy i niewyczerpujący wykaz warunków, które mogą być uznane za nieuczciwe. Trybunał podkreślał to przy różnych okazjach 262 . Niewyczerpujący charakter załącznika oraz zasada minimalnej harmonizacji zgodnie z art. 8 UCTD oznaczają, że prawo krajowe może rozszerzyć wykaz lub stosować sformułowania prowadzące do bardziej rygorystycznych norm 263 .

Ponieważ wykaz ma jedynie charakter orientacyjny, zawarte w nim warunki nie powinny być automatycznie uznawane za nieuczciwe. Oznacza to, że ich nieuczciwy charakter w dalszym ciągu należy oceniać w świetle ogólnych kryteriów określonych w art. 3 ust. 1 i art. 4 UCTD 264 . Trybunał określił, że warunki wymienione w załączniku nie muszą być koniecznie uznawane za nieuczciwe i odwrotnie - warunki niewymienione w wykazie mogą być mimo to uznawane za nieuczciwe 265 . Załącznik stanowi jednak ważny element oceny nieuczciwego charakteru warunków umowy. Jak stwierdził Trybunał:

W przypadku gdy państwo członkowskie 267  przyjęło "czarny wykaz" warunków, które zawsze uznaje się za nieuczciwe 268 , wówczas warunków umowy zamieszczonych w takich wykazach nie trzeba będzie oceniać na podstawie przepisów krajowych transponujących art. 3 ust. 1.

W przeciwnym razie organy krajowe będą musiały zbadać rzeczony warunek na podstawie art. 3 ust. 1, wykorzystując załącznik jako wskazówkę co do tego, co zwykle stanowi znaczącą nierównowagę w zakresie praw i obowiązków stron sprzeczną z wymogami dobrej wiary.

W swoim orzecznictwie Trybunał odniósł się do następujących punktów załącznika:

- pkt 1 lit. e) 269 : C-76/10 Pohotovost'; C-415/11 Aziz 270 ; sprawy połączone C-94/17 i C-96/16 Banco Santander Escobedo Cortés dotyczące odsetek za opóźnienia w płatnościach,

- pkt 1 lit. e): C-377/14 Radlinger Radlingerová dotycząca łącznego skutku sankcji umownych,

- lit. i), j) oraz l) w związku z pkt 2 lit. b) i d): C-92/11 RWE Vertrieb, C-472/10 Invitel 271 , sprawa C-348/14 Bucura 272 , dotyczące klauzul zmienności cen,

- pkt 1 lit. j) oraz l) w związku z pkt 2 lit. b) i d):

- sprawa C-26/13 Kásler i Káslerné Rábai 273  dotycząca mechanizmu wymiany walut w odniesieniu do kredytu hipotecznego denominowanego w walucie obcej,

- Sprawa C-143/13 Matei i Matei 274  w odniesieniu do jednostronnych zmian stopy oprocentowania,

- pkt 1 lit. q) 275 :

- C-240/98 Océano Grupo Editorial; C-137/08 VB Penzügyi Lízing; C-243/08 Pannon GSM; w którym uściśla się, że klauzule dotyczące jurysdykcji nakładające na konsumenta obowiązek podporządkowania się wyłącznej właściwości sądu, który może być oddalony od jego miejsca zamieszkania, utrudniając mu w ten sposób stawiennictwo, są zasadniczo objęte pkt 1 lit. q) 276 ; sprawa C-266/18 Aqua Med dotyczy ustawowych przepisów dotyczących jurysdykcji,

- C-240/08 Asturcom Telecomunicaciones; C-342/13 Katalin Sebestyén w odniesieniu do klauzul arbitrażowych,

- C-415/11 Aziz, pkt 75 dotycząca klauzul egzekucji z nieruchomości zawartych w umowach pożyczek hipotecznych i oceny tych klauzul w związku z dostępnymi środkami ochrony prawnej.

Jedną z zalet załącznika jest to, że może on przyczynić się do wypracowania wspólnej podstawy, gdy państwa członkowskie koordynują swoje działania służące egzekwowaniu przepisów prawnych w odniesieniu do nieuczciwych warunków umownych. W załączniku do UCTD oraz w poszczególnych rodzajach załączników w transpozycjach krajowych wyjaśniono także sprzedawcom lub dostawcom w bardziej przystępny sposób, jakiego rodzaju warunki umowy są problematyczne; załączniki te mogą być dla organów egzekwowania prawa pomocne w egzekwowaniu UCTD - w sposób formalny lub nieformalny.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 podczas gdy nieuczciwe warunki umowne nie są wiążące dla konsumentów, umowa w pozostałej części nadal obowiązuje strony, "jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków". Trybunał 290  wielokrotnie podkreślał, że:

W odniesieniu do nieuczciwych postanowień dotyczących kar umownych oznacza to na przykład, że sądy krajowe nie mogą obniżyć kwoty należnej z tytułu warunku umownego do akceptowalnego poziomu, lecz muszą po prostu odrzucić cały warunek 292 .

Zmiana nieuczciwych warunków umownych oznaczałaby w istocie, że warunki te pozostałyby częściowo wiążące i że sprzedawcy lub dostawcy odnieśliby pewne korzyści z ich stosowania. Podważyłoby to skuteczność art. 6 ust. 1 UCTD i usunęłoby skutek odstraszający, jaki art. 6 ust. 1 UCTD ma osiągnąć, traktując nieuczciwe warunki umowne jako niewiążące 293 . Usunięcie tego rodzaju skutku odstraszającego byłoby również niezgodne z celem, jakim jest zwalczanie dalszego stosowania nieuczciwych warunków, co odzwierciedla art. 7 ust. 1 UCTD 294 .

Kierując się tą samą logiką, niedopuszczalne jest również częściowe wykreślenie nieuczciwego warunku umownego, ponieważ zasadniczo będzie ono równoważne zmianie warunku umownego na skutek zmiany jego treści 295 .

Odmienna sytuacja ma miejsce jedynie w przypadkach, w których to, co wydaje się jednym "warunkiem umowy", w rzeczywistości składa się z różnych warunków w rozumieniu art. 3 ust. 1. Taki stan rzeczy może mieć miejsce w szczególności w przypadku, gdy warunek umowny zawiera (co najmniej) dwa postanowienia, które można od siebie oddzielić w taki sposób, że jedno z nich można wykreślić, natomiast pozostałe postanowienia są nadal jasne i zrozumiałe oraz mogą być poddane indywidualnej ocenie.

Dotychczas Trybunał udzielił jedynie kilku wskazówek dotyczących kryteriów ustalania, co stanowi warunek umowy sam w sobie. Rozróżnia on na przykład warunki umowy określające podstawowe obowiązki konsumenta w zakresie spłaty kredytu w danej walucie oraz warunki określające mechanizm przeliczania walut 296 , które zatem z definicji stanowią odrębne warunki umowy. To samo dotyczy warunków określających cenę przewidzianą do zapłaty przez konsumenta oraz mechanizm zmian cen w długoterminowych stosunkach umownych 297 .

Trybunał 298  dokonał również rozróżnienia między warunkiem określającym stopę odsetek zwykłych kredytu hipotecznego a warunkiem dotyczącym odsetek za zwłokę w płatnościach, nawet jeśli tę ostatnią zdefiniowano jako powiększenie stopy odsetek zwykłych. Po stwierdzeniu, że odsetki zwykłe i odsetki za zwłokę pełnią bardzo różne funkcje, Trybunał wyjaśnił, że:

W odniesieniu do częściowego wykreślenia Trybunał nie wskazał dotychczas, czy stosowana na przykład przez niemiecki sąd najwyższy doktryna "niebieskiego ołówka" jest zgodna z UCTD 299 . Zgodnie z tą doktryną rozróżnia się niedopuszczalną zmianę 300  warunku umowy i dopuszczalne wykreślenie nieuczciwego postanowienia zawartego w warunku umowy, o ile pozostałą treść danego warunku można stosować bez jakiejkolwiek dalszej interwencji. Trybunał orzekł jednak, że w odniesieniu do warunku zawartego w umowie o kredyt hipoteczny, który umożliwiał bankowi wezwanie do spłaty całej kwoty kredytu po tym, jak konsument nie uiścił pojedynczej raty miesięcznej, że obowiązku przedterminowej spłaty nie można oddzielić od warunku niezapłacenia (tylko) jednej raty miesięcznej bez zmiany istoty tych warunków. W tym przypadku rozdzielenie postanowień nie było możliwe.

Podsumowując:

- dla rozdzielności warunków umowy istotne znaczenie ma treść lub funkcja poszczególnych postanowień, a nie sposób, w jaki zredagowano je w danej umowie, oraz

- częściowe wykreślenie nie jest możliwe w przypadku, gdy dwie części warunku umowy są powiązane w taki sposób, że wykreślenie jednej części miałoby wpływ na istotę pozostałej części warunku umowy.

W związku z tym nie wyklucza się, że pojedynczy ustęp/jednostka redakcyjna w umowie zawiera więcej niż jeden warunek umowy w rozumieniu art. 3 ust. 1 UCTD. Z drugiej strony możliwa jest sytuacja, w której dwa ustępy/dwie jednostki redakcyjne lub nawet postanowienia w różnych dokumentach tworzą w świetle ich treści jeden warunek umowy.

Zasada, zgodnie z którą sądy krajowe nie mogą dokonywać zmiany nieuczciwych warunków umownych, ma zastosowanie niezależnie od tego, czy na nieuczciwy charakter warunków powołuje się konsument, czy też nieuczciwy charakter warunków uznaje się z urzędu.

Zasada ta nie narusza jednak prawa stron do zmiany lub zastąpienia nieuczciwego warunku umownego nowym warunkiem w ramach przysługującej im swobody zawierania umów. Jeżeli nowy warunek jest warunkiem umowy w rozumieniu art. 3 ust. 1 UCTD, należy dokonać indywidualnej oceny takiego warunku zgodnie z art. 3, 4 i 5 UCTD. Jednocześnie zmiana lub zastąpienie nieuczciwego warunku umownego nie może co do zasady pozbawić konsumenta praw wynikających z niewiążącego charakteru zmienionego/zastąpionego warunku takich jak roszczenia o przywrócenie stanu poprzedniego 301 . Trybunał może udzielić więcej informacji na temat tych kwestii, analizując je pod kątem tzw. umów odnowienia zobowiązania 302 .

Zasada, zgodnie z którą nieuczciwe warunki umowne należy po prostu wykreślić z umowy, podczas gdy pozostała część umowy nadal wiąże strony, nie stwarza trudności w przypadkach, w których możliwe jest wykonanie umowy bez nieuczciwego warunku umownego (nieuczciwych warunków umownych). Taka sytuacja może mieć miejsce na przykład w przypadku kar umownych, takich jak odsetki za zwłokę w płatnościach 303 , warunki ograniczające odpowiedzialność przedsiębiorcy za nienależyte wykonanie umowy lub klauzule wyboru prawa właściwego, jurysdykcji lub klauzule arbitrażowe. W pkt 4.3.2 omówiono przypadki, w których kwestia ta jest bardziej skomplikowana.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 UCTD umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywać wyłącznie wówczas, gdy "jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków".

To, czy możliwe jest dalsze obowiązywanie umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku umownego, wymaga "oceny prawnej na podstawie obowiązującego prawa krajowego" 304 . Oznacza to indywidualną analizę każdego przypadku, czy możliwe jest - z prawnego lub technicznego punktu widzenia - wykonanie danej umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku umownego. Dlatego też ocena nie może opierać się wyłącznie na względach ekonomicznych. Ocena możliwości dalszego obowiązywania umowy musi być obiektywna, tj. nie może opierać się na interesach tylko jednej strony 305 . Oznacza to, że nie powinno mieć znaczenia, czy sprzedawca lub dostawca nie zawarłby umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku umownego lub czy zniesienie tego rodzaju warunku czyni z ekonomicznego punktu widzenia umowę mniej atrakcyjną.

Wykonanie umowy nie jest możliwe, tzn. umowa "nie może nadal obowiązywać" w przypadku wykreślenia warunku określającego główny cel umowy lub warunku niezbędnego do obliczenia wynagrodzenia, które ma zapłacić konsument 306 . Dotyczy to na przykład wyznaczenia waluty, w której należy dokonywać spłat 307 , lub warunku określającego kurs wymiany walut do obliczenia rat spłaty kredytu denominowanego w walucie obcej 308 .

Jednocześnie należy uwzględnić fakt, że cel art. 6 ust. 1 polega na przywróceniu równowagi między stronami umowy poprzez wyłączenie z umowy nieuczciwych warunków umownych, co do zasady przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy umowy jako całości, a nie na unieważnieniu wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki 309 . Państwo członkowskie może jednak postanowić o stwierdzeniu nieważności całości umowy zawierającej nieuczciwe warunki umowne, jeżeli takie rozwiązanie zapewnia konsumentowi lepszą ochronę 310 .

Unieważnienie umowy może mieć negatywne skutki dla konsumenta, na przykład w postaci obowiązku niezwłocznej spłaty całego kredytu, a nie w uzgodnionych ratach, co może być sprzeczne z ochroną zamierzoną w UCTD. Trybunał 311  uznał zatem, że w drodze wyjątku oraz pod pewnymi warunkami sądy krajowe - w celu uniknięcia unieważnienia umowy - mogą zastąpić nieuczciwy warunek umowny przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym. W odniesieniu do przypadku, w którym odwołanie się do przepisu o charakterze dyspozytywnym pozwoliło uniknąć unieważnienia umowy o kredyt indeksowanej w walucie obcej, spowodowanego nieuczciwością mechanizmu przeliczania walut, Trybunał stwierdził:

Trybunał wyjaśnił ponadto, że "szczególnie niekorzystne konsekwencje", na które mógłby zostać narażony konsument w związku z unieważnieniem umowy, mogłyby zagrozić osiągnięciu zamierzonego skutku odstraszającego wynikającego z wykreślenia nieuczciwego warunku umownego 312 .

Zatem zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem 313  przed zastąpieniem nieuczciwych warunków umownych "uregulowaniami prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym" sądy krajowe muszą ocenić, czy:

- obiektywnie wykreślenie nieuczciwego warunku umownego prowadziłoby w przeciwnym razie do unieważnienia umowy jako całości,

- oraz czy działanie to naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki 314  w świetle wszystkich odnośnych przepisów prawa krajowego, w tym zasad proceduralnych 315 .

W UCTD nie definiuje się ani nie stosuje pojęcia "przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym". W innym kontekście w dyrektywie tej odniesiono się do "zasad, które zgodnie z prawem będą stosowane między umawiającymi się stronami z zastrzeżeniem, że nie dokonano żadnych innych uzgodnień". Ta quasi-definicja odzwierciedla to, co jest ogólnie rozumiane jako funkcja przepisów o charakterze dyspozytywnym, a używając tego pojęcia w związku z art. 6 ust. 1, Trybunał w rzeczy samej odnosi się do motywu 13 UCTD 316 .

Trybunał może dalej rozszerzać wykładnię pojęcia "przepisów prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym". Może na przykład sprecyzować, czy pojęcie to odnosi się wyłącznie do przepisów wyraźnie regulujących prawa i obowiązki stron umowy, czy też może obejmować również przepisy ogólne prawa zobowiązań 317 . W przypadku gdy takie przepisy ogólne pozwalają na twórcze dostosowanie umowy, powstaje pytanie, czy jest to w rzeczywistości równoważne niedopuszczalnej "zmianie" danego warunku lub danych warunków umowy 318 .

Trybunał 319  wskazał, że - w celu uniknięcia unieważnieniu umowy - w szczególnych okolicznościach możliwe jest zastąpienie nieuczciwego warunku umownego przepisami ustawowymi stanowiącymi wzór lub punkt odniesienia dla warunków umowy, lecz niebędącymi z technicznego punktu widzenia przepisami o charakterze dyspozytywnym.

Trybunał może również wyjaśnić, czy w bardzo szczególnych okolicznościach dopuszczalne są inne formy wypełnienia luki powstałej na skutek nieuczciwego warunku umownego 320 .

Dokonując oceny szczególnie szkodliwych skutków dla konsumentów, sądy krajowe powinny uwzględnić interesy konsumenta w chwili pojawienia się pytania w sprawie toczącej się przed sądem krajowym 321 . Jeżeli chodzi o przypadki, w których z prawnego punktu widzenia utrzymanie umowy w mocy jest niemożliwe na skutek wykreślenia nieuczciwego warunku umownego, oraz przypadki, w których utrzymanie umowy w mocy byłoby sprzeczne z interesami konsumenta, Trybunał wskazał, że sądy krajowe nie mogą utrzymać umowy w mocy 322 . W takich przypadkach prawo krajowe nie może zatem uniemożliwiać konsumentom powoływania się na nieważność umowy zgodnie z art. 6 ust. 1 UCTD 323 .

Do chwili obecnej Trybunał nie orzekł wyraźnie 324 , czy sąd krajowy powinien ustalić interes konsumenta w unieważnieniu umowy wyłącznie w oparciu o obiektywne kryteria, czy też raczej w oparciu o preferencje konsumenta wyrażone w postępowaniu. Istnieją jednak mocne argumenty przemawiające za poszanowaniem preferencji konsumenta, biorąc pod uwagę, że konsument może nawet domagać się w postępowaniu sądowym zastosowania nieuczciwego warunku 325 .

Dotychczas Trybunał nie orzekł konkretnie w kwestii, czy możliwe jest zastosowanie przepisów prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, takich jak klauzule dotyczące kar, w przypadku, gdy wykreślenie warunku umowy nie prowadzi do unieważnienia umowy oraz gdy nie oznacza to "zmiany" nieuczciwego warunku przez sąd krajowy. Trybunał 326  orzekł, że podejście krajowego sądu najwyższego polegające na niezastosowaniu ustawowych odsetek za zwłokę po wyłączeniu z umowy nieuczciwej klauzuli dotyczącej odsetek za zwłokę było zgodne z UCTD. Trybunał nie stwierdził jednak, aby rozwiązanie to było wymagane na mocy UCTD. Z orzecznictwa, o którym mowa w punkcie 4.3.2, może jednak wynikać, że odwołanie się do przepisów o charakterze dyspozytywnym jest możliwe tylko wtedy, gdy w przeciwnym razie umowa byłaby nieważna.

Trybunał 328  orzekł, że w przypadkach, w których możliwe jest dalsze obowiązywanie umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku 329  oraz po poinformowaniu konsumenta przez sędziego o nieuczciwym i niewiążącym charakterze nieuczciwego warunku umownego, konsument może podjąć decyzję o niepowoływaniu się na tę ochronę, tak aby dany warunek umowy był w rzeczywistości stosowany.

Aby zrekompensować strukturalnie słabszą pozycję konsumentów, którzy mogą nie być świadomi przysługujących im praw, a tym samym nie powołać się na nieuczciwy charakter warunków umowy, sądy krajowe - jako bezstronne organy - pełnią aktywną rolę w postępowaniach dotyczących nieuczciwych warunków umownych. Od chwili wydania swojego orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. 378  Trybunał pozostaje na stanowisku, że sądy krajowe są zobowiązane do oceniania nieuczciwych warunków umownych z własnej inicjatywy (z urzędu), tj. nawet w przypadku, gdy konsument nie powołał się na nieuczciwy charakter warunków umowy:

Trybunał wielokrotnie podkreślał istnienie tego wymogu 379 :

Celem kontroli z urzędu jest zapewnienie osiągnięcia rezultatu wskazanego w art. 6 ust. 1 w indywidualnych przypadkach oraz wniesienie wkładu w realizację celu wyznaczonego w art. 7, ponieważ taka kontrola może pełnić funkcję środka zniechęcającego do stosowania ogólnie rozumianych nieuczciwych warunków umownych 381 . Obowiązek przeprowadzania kontroli z urzędu ma zastosowanie tym bardziej w przypadku, gdy konsument zasadniczo zakwestionuje ważność lub uczciwość umowy, nie powołując się jednak na konkretnie przepisy prawne dotyczące nieuczciwych warunków umownych 382 .

Nadrzędną zasadą obowiązującą w toku postępowań cywilnych 383  prowadzonych we wszystkich państwach członkowskich jest zasada orzekania zgodnie z roszczeniami stron (lub zasada autonomii stron). Zazwyczaj oznacza to, że wyłączna odpowiedzialność za określenie przedmiotu sporu i zakresu postępowania spoczywa na stronach, a sędzia nie może uznać roszczenia, które nie zostało wniesione (ultra petita), ani zasądzić niczego ponad to, o co się zwrócono (extra petita). Powszechnie przyjmuje się również, że obowiązek przedstawienia okoliczności faktycznych uzasadniających roszczenia stron oraz obowiązek przedłożenia niezbędnych dowodów spoczywa na stronach. Ogólnie rzecz biorąc, na każdej ze stron będzie spoczywał ciężar dowodu w odniesieniu do okoliczności faktycznych uzasadniających jej roszczenia, chyba że w danym przypadku zastosowanie będą miały przepisy szczegółowe skutkujące przeniesieniem lub zmniejszeniem ciężaru dowodu w niektórych kwestiach.

Powszechnie uznaje się, że strony są zobowiązane do przedstawienia okoliczności faktycznych, podczas gdy obowiązek odpowiedniego prawnego zaklasyfikowania tych okoliczności spoczywa na sądzie 384 , co znajduje odzwierciedlenie w zasadach da mihi factum dabo tibi jus i iura novit curia. Sądy zwyczajowo muszą również z urzędu - tj. bez konieczności zwrócenia się o to przez strony - brać pod uwagę określone zasady o charakterze imperatywnym, które często określa się mianem zasad związanych z porządkiem publicznym.

W tych ogólnych ramach sytuacja w poszczególnych państwach członkowskich może się różnić, jeżeli chodzi o stopień, w jakim sądy mogą być lub są zobowiązane do pełnienia aktywniejszej roli w postępowaniu 385 , w tym do przyjmowania bardziej dociekliwej lub skrupulatnej postawy np. poprzez zadawanie pytań, udzielanie wskazówek lub przekazywanie informacji zwrotnych, ale również przeprowadzanie dowodu.

Kontrolowanie nieuczciwego charakteru warunków umowy z urzędu jest zasadniczo konsekwencją procesową wynikającą z faktu, że niewiążący charakter warunków umowy, które zostały uznane za nieuczciwe, stanowi fundamentalną zasadę porządku publicznego obowiązującą z mocy prawa - dlatego też taka kontrola może zostać przeprowadzona nawet w przypadku, gdy żadna ze stron o nią nie wystąpiła. Przeprowadzanie kontroli nieuczciwych warunków umownych z urzędu nie narusza zatem podstawowych zasad regulujących przebieg postępowania cywilnego, takich jak zasada orzekania zgodnie z roszczeniami stron. Szczegółowe przepisy krajowe mogą jednak utrudniać lub uniemożliwiać przeprowadzanie kontroli z urzędu. Aby uzyskać dodatkowe informacje na temat takich przypadków, zob. pkt 5.4, 5.5 i 5.6.

Zasadniczo oczekuje się, że konsumenci będą korzystali z dostępnych środków ochrony prawnej i nie pozostaną bierni, dzięki czemu będą mogli korzystać z ochrony zapewnianej w ramach UCTD. Trybunał potwierdził, że zasady skuteczności nie można rozciągnąć w takim stopniu, aby wymagać od sądu krajowego pełnego zrównoważenia całkowitej inercji konsumenta 386  w przypadkach, w których może on skorzystać ze skutecznych środków ochrony prawnej w odpowiednich warunkach 387 . Oznacza to, że sam fakt, iż konsument może być zmuszony do wszczęcia postępowania sądowego i skorzystania ze środków ochrony prawnej, aby zostać objętym ochroną przed nieuczciwymi warunkami umownymi, nie jest automatycznie sprzeczny z zasadą skuteczności 388 . Jednocześnie orzecznictwo Trybunału sugeruje, że sądy krajowe muszą oceniać uczciwość warunków umowy z urzędu nawet w przypadkach, w których konsumenci przyjmują całkowicie bierną postawę, jeżeli taka interwencja jest konieczna do zapewnienia zgodności z zasadą równoważności, o której mowa w pkt 5.3 lub w art. 7 ust. 1, lub z zasadą skuteczności omówioną w pkt 5.4.

Zgodnie z zasadą równoważności 389  sądy lub trybunały krajowe są zobowiązane do brania pod uwagę wiążących przepisów prawa Unii z urzędu we wszystkich sprawach, w których prawo krajowe zobowiązuje je lub przynajmniej zapewnia im uprawnienie do lub swobodę uznania w zakresie podnoszenia kwestii prawnych z urzędu na podstawie wiążących przepisów krajowych. Jak wspomniano powyżej, niewiążący charakter nieuczciwych warunków umownych, o których mowa w art. 6 ust. 1 oraz wszystkie przepisy UCTD wnoszące istotny wkład w realizację tego celu, muszą być traktowane jako równoważne zasadom związanym z porządkiem publicznym ustanowionym w prawie państw członkowskich. Status ten będzie przysługiwał wszystkim przepisom UCTD istotnym przy ocenianiu uczciwości danego warunku umowy oraz przy wyciąganiu konsekwencji na podstawie tego ustalenia.

Trybunał 390  wyjaśnił tę kwestię w następujący sposób:

Dlatego też sądy krajowe muszą przeprowadzać ocenę uczciwości odpowiednich warunków umowy z urzędu za każdym razem, gdy są do tego zobowiązane zgodnie z przepisami prawa krajowego lub gdy przepisy prawa krajowego zapewniają im możliwość sprawdzenia z urzędu zgodności warunków z wszelkimi zasadami porządku publicznego ustanowionymi w odpowiednich przepisach krajowych, uwzględniając np. zakazy prawne, dobre obyczaje 391  lub ogólne zasady porządku publicznego 392 . W tym względzie Trybunał 393  stwierdził np., że:

Obowiązek przeprowadzania kontroli z urzędu zgodnie z zasadą równoważności ma zastosowanie w odniesieniu do wszystkich rodzajów postępowań i na wszystkich ich etapach, uwzględniając wyroki zaoczne 396 , postępowania odwoławcze 397  lub postępowania egzekucyjne 398 , za każdym razem, gdy zgodnie z przepisami prawa krajowego sędziowie krajowi są upoważnieni do rozpatrywania kwestii zgodności z porządkiem publicznym.

Zasadę równoważności stosuje się analogicznie do innych przepisów procesowych. Trybunał 400  orzekł na przykład, że sytuacja, w której przepisy dotyczące uprawnień organizacji konsumenckich do podejmowania interwencji w związku ze sprzeciwem wobec nakazu zapłaty wniesionym z uwagi na nieuczciwy charakter warunków umowy byłyby mniej korzystne niż przepisy mające zastosowanie w sporach dotyczących wyłącznie prawa krajowego, stanowiłaby naruszenie zasady równoważności.

To samo dotyczy wszelkich terminów, praw do bycia wysłuchanym, warunków stosowania środków tymczasowych, praw do wniesienia sprzeciwu lub odwołania oraz wszelkich innych środków procesowych.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 UCTD lub zgodnie z zasadą skuteczności 401  w prawie krajowym należy przewidzieć skuteczne środki ochrony prawnej zapewniające konsumentom możliwość powołania się na nieuczciwy charakter warunków umowy. Oznacza to, że konsumenci muszą być w stanie skorzystać z takich środków ochrony prawnej w odpowiednich warunkach, co oznacza, że w danym przypadku nie mogą występować żadne wymagania ani ograniczenia, które sprawiałyby, że objęcie konsumentów niezbędną ochroną byłoby praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Ponadto konsumenci mogą nie być w stanie korzystać ze środków ochrony prawnej nie tylko wskutek wystąpienia przeszkód procesowych, ale również z uwagi na swoją ograniczoną wiedzę lub ograniczony dostęp do informacji.

Dlatego też w celu określenia, czy w danym przypadku dostępne są skuteczne środki ochrony prawnej, Trybunał 402  przeprowadza ogólną analizę służącą ustaleniu istnienia poważnego ryzyka braku możliwości objęcia konsumentów skuteczną ochroną

- z uwagi na istnienie szczególnych wymogów lub ograniczeń proceduralnych znacznie utrudniających (lub praktycznie uniemożliwiających) skorzystanie z jakichkolwiek dostępnych środków ochrony prawnej,

- albo - alternatywnie - z uwagi na fakt, że konsumenci nie dysponują wymaganą wiedzą na temat przysługujących im praw lub nie otrzymali informacji niezbędnych do tego, aby skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej.

Wyniki tej analizy zostały wzięte pod uwagę w szeregu orzeczeń, np. w orzeczeniach dotyczących postępowań w sprawie nakazu zapłaty 403 :

Jak wyjaśniono w pkt 5.1, zbadanie odpowiednich przepisów procesowych w ujęciu całościowym pod kątem ich skuteczności jest konieczne, z uwzględnieniem poszczególnych etapów postępowania 404 . Odpowiednie czynniki brane pod uwagę przy przeprowadzaniu oceny skuteczności zostały omówione w pkt 5.4.2 poniżej.

Jeżeli w danym przypadku istnieje poważne ryzyko, że konsumenci nie będą mogli wyrazić sprzeciwu wobec nakazu zapłaty, Trybunał stwierdził, że sądy krajowe muszą ocenić uczciwość warunków umowy z urzędu na określonym etapie postępowania, najpóźniej do chwili wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko konsumentowi 405 . Jak stwierdził Trybunał 406 ,

Oznacza to, że

- w przypadku wystąpienia poważnego ryzyka braku możliwości skorzystania przez konsumenta z przysługujących mu środków ochrony prawnej przeciwko nakazowi zapłaty, sąd jest zobowiązany do ocenienia uczciwości stosownych warunków umowy z urzędu przed wydaniem nakazu zapłaty 407 .

Z kolei

- w przypadku nieprzeprowadzenia kontroli z urzędu przed wydaniem postanowienia, należy ją przeprowadzić w ostateczności na etapie egzekucji 408 .

Podobnie,

- jeżeli kontrole przeprowadzone na wcześniejszych etapach postępowania nie obejmowały wszystkich istotnych warunków umowy, sądy krajowe są obowiązane do oceny pozostałych istotnych warunków umowy, w tym z urzędu, nawet jeżeli wcześniejsze kontrole zakończyły się wydaniem wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej zgodnie z krajowymi przepisami proceduralnym 409 .

Trybunał 410  stwierdził również, że ocena nieuczciwego charakteru warunków umowy przez urzędnika sądowego o niższym statusie niż status sędziego, dokonywana przed wydaniem nakazu zapłaty, nie zapewnia wymaganego poziomu ochrony. Oznacza to, że jeżeli istnieje znaczące ryzyko, że konsument nie wniesie sprzeciwu, sędzia i tak musi przeprowadzić kontrolę nieuczciwego charakteru warunków umowy, w razie potrzeby z urzędu i najpóźniej na etapie egzekucji.

W ścisłym kontekście egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką Trybunał 411  uznał, że zasadniczo postępowanie egzekucyjne można wszcząć na podstawie aktu notarialnego bez wcześniejszego przeprowadzenia z urzędu sądowej kontroli nieuczciwych warunków umownych. Jest to jednak zgodne z UCTD wyłącznie w takim zakresie, w jakim konsumenci mogą wystąpić z powództwem w związku z taką egzekucją w odpowiednich warunkach, m.in. w przypadku dostępności środków tymczasowych, a przeprowadzenie z urzędu kontroli nieuczciwego charakter warunków umowy jest zagwarantowane w postępowaniu rozpoznawczym.

W związku z tym egzekucja wierzytelności zabezpieczonej hipoteką na podstawie aktu notarialnego jest niezgodna z UCTD, jeżeli konsumenci nie mają dostępu do skutecznych środków odwoławczych lub jeżeli istnieje znaczące ryzyko, że konsumenci nie będą z takich środków korzystać. Konsumenci nie mają dostępu do skutecznych środków odwoławczych na przykład w sytuacji, w której nie mogą wnieść sprzeciwu wobec egzekucji na podstawie nieuczciwego charakteru warunków umowy w toku postępowania egzekucyjnego, a w toku postępowania rozpoznawczego, które może obejmować kontrolę nieuczciwego charakteru warunków umowy, nie mogą uzyskać zawieszenia prowadzonego postępowania egzekucyjnego 412 .

Logikę tych zasad należy stosować odpowiednio do wszystkich rodzajów postępowań 413 .

W ocenie skuteczności środków ochrony prawnej należy brać pod uwagę specyfikę danego postępowania. Ponadto potencjalny wpływ konkretnych przeszkód lub ograniczonej wiedzy i informacji na zdolność konsumentów do wniesienia środków ochrony prawnej należy rozważać z perspektywy konsumentów, którzy są bardziej podatni na zagrożenia. W szczególności tacy konsumenci mogą niechętnie korzystać z dostępnych środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, w której stosowane wobec nich warunki umowy są wyraźnie nieuczciwe 414 .

Poniższe czynniki mają charakter alternatywny. Oznacza to, że nieskuteczność danego środka ochrony prawnej może wynikać z jednego wymogu - na przykład z wysokich lub dyskryminacyjnych opłat sądowych 415  - albo z kilku różnych wymogów jednocześnie, na przykład z krótkiego terminu w połączeniu z przymusem adwokackim 416  lub koniecznością złożenia szczegółowych wniosków 417 . Chociaż większość aspektów, o których mowa poniżej, dotyczy prawa procesowego, w tym kontekście nie ma znaczenia, czy w stosownym państwie członkowskim dany czynnik kwalifikuje się jako kwestia z zakresu prawa procesowego czy z zakresu prawa materialnego 418 . Poniższy wykaz nie jest wyczerpujący i zawiera najczęstsze przykłady pochodzące z orzecznictwa Trybunału.

Przepisy dotyczące jurysdykcji

Trybunał orzekł, że prawo do skutecznego środka prawnego ma zastosowanie zarówno w odniesieniu do przepisów dotyczących jurysdykcji, jak i w odniesieniu do zasad proceduralnych 419 . Chociaż rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 420  w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych zawiera przepisy dotyczące środków zabezpieczających konsumentów w postępowaniu transgranicznym 421 , przepisy krajowe dotyczące jurysdykcji mogą nie zapewniać podobnej ochrony w sprawach krajowych. Przepisy dotyczące jurysdykcji, które bezpośrednio lub pośrednio 422  wymagają, aby konsumenci wnosili sprawy do sądów, które dzieli znaczna odległość od ich miejsca zamieszkania, lub aby bronili swoich spraw przed takimi sądami, mogą zniechęcać konsumentów do korzystania ze środków ochrony prawnej, w szczególności w przypadkach, w których w toku postępowania konieczne jest osobiste stawiennictwo 423 . W tym zakresie sądy krajowe muszą rozpatrzyć kwestię, czy z odległością, jaką należy pokonać, aby dostać się do sądu, wiążą się dla konsumenta zbyt wysokie koszty podróży, tzn. takie, które zniechęcą go do stawienia się w toku toczącego się przeciwko niemu postępowania 424 .

Konieczność rozpatrzenia danej sprawy nie przez sąd lokalny, ale przez sąd wyższej instancji, którego siedziba znajduje się w większej odległości i który może nakładać wyższe opłaty, nie oznacza jednak automatycznie naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 UCTD 425 . Co więcej, organizacje konsumenckie wnoszące pozew zbiorowy nie znajdują się w takiej samej sytuacji, jeżeli chodzi o przepisy dotyczące jurysdykcji, co indywidualni konsumenci 426 .

Terminy

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ustalanie "rozsądnych" terminów na wszczęcie postępowania pod rygorem prekluzji w interesie pewności prawa jest zgodne z prawem Unii 427 . Same rozsądne terminy nie powodują bowiem tego, że wykonywanie uprawnień przyznanych przez prawo Unii staje się nadmiernie utrudnione lub praktycznie niemożliwe 428 .

Krótkie terminy są problematyczne dlatego, że konsumenci mają mało czasu na rozważenie swoich możliwości, które często obejmują uzyskanie oceny prawnej, w tym konieczność zasięgnięcia porady prawnej. Dotychczas Trybunał rozpatruje kwestię długości terminów w poszczególnych przypadkach i głównie w związku z innymi okolicznościami sprawy, a zatem nie istnieje bezwzględna skala pozwalająca na stwierdzenie, jakie terminy są rozsądne, a jakie nie.

W związku z powyższym Trybunał uznał, że rozsądnym terminem na zakwestionowanie wyroku sądu polubownego jest okres dwóch miesięcy od momentu powiadomienia o wydaniu takiego wyroku 429 . Z kolei w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec nakazu zapłaty Trybunał 430  orzekł, że termin 20 dni jest "bardzo krótki", przy czym Trybunał uwzględnił również fakt, że sprzeciw musi być wniesiony za pośrednictwem adwokata, oraz powiązane opłaty, które mogą zniechęcać konsumentów do obrony.

Jeżeli chodzi o pozasądową egzekucję z przedmiotu zastawu 431 , Trybunał wziął pod uwagę fakt, że sprzedaż w drodze licytacji można zakwestionować w terminie 30 dni od powiadomienia o egzekucji z przedmiotu zabezpieczenia, a konsumentom przysługuje trzymiesięczny termin od zakończenia licytacji na podjęcie działań. Ponadto dostępne były środki tymczasowe skutkujące zawieszeniem lub opóźnieniem egzekucji na czas oceny sprawy co do istoty. Na tej podstawie Trybunał orzekł, że odnośne przepisy nie uniemożliwiają ani nadmiernie nie utrudniają ochrony zapewnionej konsumentom w UCTD.

W kwestii przepisów przejściowych w zakresie nowego prawa sprzeciwu wobec egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką umotywowanego nieuczciwym charakterem warunków umowy 432  Trybunał 433  orzekł, że czterotygodniowy termin na wniesienie powództwa przeciwegzekucyjnego wobec toczącego się postępowania był zasadniczo rozsądny i proporcjonalny 434 . Trybunał uznał jednak, że w związku z tym, że konsumenci zostali powiadomieni o tym prawie jedynie na łamach dziennika ustaw państwa członkowskiego, a nie osobiście przed odpowiedni sąd 435 , istniało znaczne ryzyko, że rzeczony termin upłynie bez możliwości powołania się przez zainteresowanych konsumentów na ich prawa, co stanowiło naruszenie zasady skuteczności, a zatem również UCTD 436 .

Trybunał uznał dwutygodniowy termin na wniesienie zarzutów w celu zaskarżenia nakazu zapłaty na podstawie weksla własnego za "krótki termin" 437 . Trybunał uznał ten okres za szczególnie problematyczny w sytuacji, w której pozwany ma dwa tygodnie na wniesienie wszystkich zarzutów i przedstawienie okoliczności faktycznych i dowodów w celu przygotowania swojej obrony.

Trybunał 438  uznał również, że piętnastodniowy termin w połączeniu z koniecznością uzasadnienia sprzeciwu od nakazu zapłaty może zniechęcić konsumenta do skorzystania z tego środka ochrony prawnej.

Doręczenie pism sądowych

Doręczenie konsumentowi powiadomienia o możliwym do zakwestionowania środku lub orzeczeniu, zanim termin rozpocznie swój bieg, zapewnia przynajmniej minimalną gwarancję, że konsument został poinformowany o istnieniu danego środka lub orzeczenia 439 . Wymagany standard doręczania pism sądowych może mieć również znaczenie przy ocenie ryzyka nieskorzystania przez konsumenta z dostępnych środków ochrony prawnej, podobnie jak informacje przekazywane konsumentom w momencie doręczenia dokumentu.

Honoraria za korzystanie z usług prawnych i przymus adwokacki

Opłaty sądowe i honoraria za korzystanie z porad prawnych i zastępstwa prawnego jako takie mogą ponadto stanowić czynnik zniechęcający konsumentów do korzystania ze środków ochrony prawnej. Znaczenie ma nie tylko kwota wyrażona jako wartość bezwzględna, ale także na przykład jej stosunek do wartości przedmiotu sporu lub dyskryminacyjny charakter takich opłat. Honorarium adwokackie trzeba brać pod uwagę, jeżeli wobec konsumenta ma zastosowanie przymus adwokacki lub jeżeli, przynajmniej w praktyce, istnieje konieczność skorzystania z zastępstwa prawnego.

Uwzględnić należy również mechanizmy mające na celu zaradzenie ewentualnym trudnościom finansowym konsumenta, jak zapewnienie pomocy prawnej 440 , które mogą przynajmniej ograniczyć wpływ opłat.

Trybunał 441  uznał przymus adwokacki w sprawach, w których wartość przedmiotu sporu przekracza 900 EUR plus powiązane opłaty, za czynnik, który może zniechęcać konsumentów do obrony.

Trybunał 442  uznał, że zasada, zgodnie z którą w razie wniesienia zarzutów wobec nakazu zapłaty pozwany musi uiścić trzy czwarte części opłaty sądowej, sama w sobie może zniechęcać konsumenta do wniesienia zarzutu.

Konieczność uzasadnienia przyczyn korzystania ze środka ochrony prawnej

Obowiązek przedstawienia obszernych informacji dotyczących okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, w tym dowodów, przy wnoszeniu środka ochrony prawnej może zniechęcać konsumentów do wniesienia środka ochrony prawnej, szczególnie jeżeli przewidziano krótki termin 443 . Dotyczy to również sytuacji, w których przewiduje się piętnastodniowy termin, w którym konsument musi uzasadnić, dlaczego korzysta ze środka ochrony prawnej w celu złożenia sprzeciwu od nakazu zapłaty 444 .

Nawet jeżeli nie istnieje formalny przymus adwokacki, konieczność uzasadnienia środka ochrony prawnej może wymagać skorzystania z usług adwokata, co zajmuje dużo czasu i wiąże się z kosztami, i, jak wskazano powyżej, może stanowić dodatkowy czynnik zniechęcający konsumentów do korzystania ze środka ochrony prawnej.

Dostępność środków tymczasowych

Trybunał 445  wielokrotnie podkreślał znaczenie dostępności środków tymczasowych, w szczególności w celu wstrzymania lub zawieszenia egzekucji prowadzonej wobec konsumenta na czas przeprowadzania przez sąd oceny nieuczciwego charakteru warunków umowy. Brak środków tymczasowych stwarza ryzyko zbyt późnego zapewnienia ochrony przed nieuczciwymi warunkami umownymi i, co za tym idzie, nieskuteczności takiej ochrony. Zapewnienie środka tymczasowego jest szczególnie ważne w przypadku egzekucji z domu, w którym zamieszkuje konsument 446 , obejmującej eksmisję, ale również w przypadku pozostałych środków egzekucyjnych. Trybunał 447  podsumował sytuację prawną w tym zakresie w następujący sposób:

Środki tymczasowe mają podstawowe znaczenie nie tylko dla zawieszenia egzekucji prowadzonej wobec konsumentów, ale również w przypadkach, w których konsumenci podejmują czynności prawne w celu wystąpienia o stwierdzenie nieważności określonych warunków umowy 450 .

Przestrzeganie art. 7 ust. 1 może wiązać się z wymogiem, aby sądy krajowe mogły zarządzić zastosowanie środka tymczasowego z urzędu, jeżeli

- zarządzenie takiego środka jest konieczne dla zapewnienia pełnej skuteczności przyszłego orzeczenia w przedmiocie nieuczciwych warunków umownych oraz

- jeżeli istnieje znaczące ryzyko, że konsumenci nie wystąpią z wnioskiem o zastosowanie takich środków tymczasowych 451

Ponadto zasada skuteczności środków ochrony prawnej może zostać naruszona nie tylko w sytuacji zupełnego braku środków tymczasowych, ale również wówczas, gdy konsumentom trudno jest uzyskać zasądzenie środka tymczasowego w związku na przykład z krótkimi terminami, wymaganymi informacjami, zabezpieczeniami lub dowodami, które należy dostarczyć.

Brak wiedzy i informacji

Konsumenci często nie znają lub nie rozumieją zakresu swoich praw, lub też trudno jest im ocenić swoją sytuację prawną ze względu na niepełny charakter informacji, którymi dysponują, co ma miejsce na przykład w przypadku nakazu zapłaty, w odniesieniu do którego mogą złożyć sprzeciw 452 . Brak wiedzy lub ograniczone informacje mogą stwarzać ryzyko, że konsument nie skorzysta z dostępnych środków ochrony prawnej 453 . Trybunał potwierdził 454 , że informacje dostarczane konsumentom w orzeczeniu, które można zaskarżyć, lub w związku z takim orzeczeniem, mają podstawowe znaczenie. Dotyczy to m.in. następujących informacji: stwierdzenia, że dany akt podlega zaskarżeniu, podstaw i formy takiego zaskarżenia oraz terminu na jego wniesienie. Ponadto, jeżeli konsumenci dysponują ograniczonymi informacji na temat istoty pozwu, trudno jest im ocenić, jakie mają szanse na pozytywną decyzję, jeżeli zdecydują się zaskarżyć określone akty, m.in. nakaz zapłaty. Może również zachodzić sytuacja, w której dostarczone konsumentom informacje, w zależności od ich treści, mogą zniechęcać ich do korzystania z dostępnych środków ochrony prawnej.

Dotychczas Trybunał 455  udzielił jedynie kilku wskazówek dotyczących sposobu ustalania istnienia znaczącego ryzyka, że konsument nie skorzysta ze środków ochrony prawnej ze względu na brak wiedzy lub informacji. W każdym razie, badając istnienie takiego ryzyka, należy uwzględnić typową sytuację, w jakiej znajdują się konsumenci, w tym konsumenci podatni na zagrożenia, w danym rodzaju postępowania.

Powaga rzeczy osądzonej i terminy przedawnienia w ujęciu ogólnym

Podobnie jak inne terminy, terminy przedawnienia i przepisy dotyczące ostateczności orzeczeń i decyzji podejmowanych przez sądy lub inne organy (powaga rzeczy osądzonej) wiążą się z zasadą pewności prawa. O ile zarówno terminy przedawnienia, jak i powaga rzeczy osądzonej stanowią przeszkody prawne dla wytoczenia powództwa, to dodatkowo powaga rzeczy osądzonej może uniemożliwiać (ponowne) rozpatrzenie przez sąd określonych kwestii z zakresu prawa materialnego, w tym na etapie odwołania lub egzekucji, niezależnie czy na wniosek strony, czy z urzędu.

Chociaż powaga rzeczy osądzonej i terminy przedawnienia mogą w określonych okolicznościach stać w sprzeczności ze "sprawiedliwością w zakresie przedmiotowym", Trybunał uznał wartość pewności prawa w porządku prawnym Unii i państw członkowskich. Na tej podstawie Trybunał 456  potwierdził, że skuteczność prawa ochrony konsumentów zasadniczo nie wymaga wyłączenia stosowania przepisów krajowych dotyczących powagi rzeczy osądzonej i rozsądnych terminów, w tym terminów przedawnienia:

- Powaga rzeczy osądzonej

W świetle tych ustaleń Trybunału zasada powagi rzeczy osądzonej będzie, ogólnie ujmując, nadrzędna w sprawach zakończonych wydaniem prawomocnego orzeczenia, które nie podlega zaskarżeniu. Ma to zastosowanie także wówczas, gdy orzeczenie narusza przepisy UCTD lub w przypadku zmiany orzecznictwa dotyczącego oceny szczególnego rodzaju warunku umownego.

Mimo to należy jednak ustalić, czy dany przepisy dotyczący powagi rzeczy osądzonej nieproporcjonalnie lub nadmiernie ogranicza środki ochrony prawnej lub uniemożliwia przeprowadzenie kontroli z urzędu dotyczącej nieuczciwego charakteru warunków umowy.

Jak wyjaśniono w pkt 5.4.1, przepis krajowy dotyczący powagi rzeczy osądzonej nie będzie zgodny z zasadą skuteczności, jeżeli uniemożliwia on przeprowadzenie kontroli z urzędu warunków umowy przed egzekucją roszczenia wobec konsumenta w sytuacji braku skutecznych środków ochrony prawnej lub występowania znaczącego ryzyka, że konsumenci nie skorzystają z dostępnych środków ochrony prawnej 459 . Podobnie Trybunał 460  orzekł, że jeżeli sąd zbadał jedynie niektóre warunki umowy, wówczas zasada powagi rzeczy osądzonej nie może uniemożliwiać przeprowadzenia oceny dodatkowych warunków umowy na późniejszym etapie, na wniosek konsumenta lub z urzędu:

Ponadto, jak wskazano w pkt 5.3.1, sądy mogą być obowiązane do oceny nieuczciwego charakteru warunków umowy z urzędu na podstawie zasady równoważności 462 , jeżeli prawo krajowe uprawnia sądy do zbadania kwestii związanych ze sporem dotyczącym podstawowych zasad porządku prawnego pomimo zasady powagi rzeczy osądzonej, która w przeciwnym razie miałaby zastosowanie.

- Terminy przedawnienia

Jak wskazano powyżej, Trybunał 463  zasadniczo uznaje, że rozsądne terminy przedawnienia są dopuszczalne w interesie pewności prawa, na przykład w odniesieniu do roszczeń o zwrot kwot nienależnie zapłaconych na podstawie nieuczciwych warunków umownych. Trybunał nie orzekł dotychczas, jaki termin przedawnienia byłby rozsądny w tym zakresie, ani kiedy zaczyna się bieg takiego terminu. Do Trybunału wpłynął już jednak wniosek o przedstawienie wytycznych w tej drugiej kwestii 464 .

Należy dokonać rozróżnienia między terminami przedawnienia przewidzianymi w obowiązujących przepisach a ograniczeniami związanymi z czasem obowiązywania orzeczenia sądu w przedmiocie nieuczciwego charakteru danego warunku umowy i wynikających z tego faktu konsekwencji 465 , takich jak uprawnienie konsumenta do dochodzenia zwrotu środków 466  lub brak możliwości ograniczenia czasu obowiązywania orzeczenia 467 .

W każdym razie, jak stwierdzono w pkt 4.2, sam niewiążący charakter nieuczciwych warunków umownych nie może podlegać terminom przedawnienia. Oznacza to, że konsumenci mogą zawsze skorzystać z tej ochrony w odniesieniu do roszczeń sprzedawców lub dostawców, które związane są z nieuczciwymi warunkami umownymi, podnosząc zarzut nieuczciwości samodzielnie albo w drodze kontroli urzędowej, ponieważ uprawnienie to nie ulega przedawnieniu 468 . To samo dotyczy wniosków o uznanie warunków umowy za nieuczciwe składanych w postępowaniach wszczętych pozwem indywidualnym lub w ramach nakazów sądowych w rozumieniu art. 7 ust. 2 UCTD.

Kontrola z urzędu oznacza proaktywną interwencję sądów krajowych przeprowadzaną niezależnie do roszczeń stron 469 , która ma na celu zarówno:

- ustalenie, czy dany warunek umowy jest nieuczciwy, a tym samym niewiążący, jak również

- określenie konsekwencji związanych z uznaniem danego warunku za nieuczciwy, a tym samym zagwarantowanie, aby konsument nie był związany tym warunkiem.

Sądy krajowe mogą stosować nieuczciwe warunki umowne wyłącznie w wyjątkowym przypadku, w którym konsument, który został poinformowany o przysługujących mu prawach, sprzeciwi się uchyleniu nieuczciwych warunków umowy 470 . Trybunał orzekł, że

Obowiązek przeprowadzenia kontroli z urzędu może również wiązać się z nałożeniem na sędziów wymogu zarządzenia środków tymczasowych z urzędu, jeżeli będzie to konieczne do zapewnienia skuteczności danego środka ochrony prawnej i jeżeli będzie występować istotne ryzyko braku możliwości wystąpienia o zastosowanie środków tymczasowych przez konsumentów 474 .

Ponadto sędziowie są zobowiązani do poinformowania stron o wyniku przeprowadzonej z urzędu oceny warunku umowy oraz o wnioskach wyciągniętych w ramach tej oceny, aby zapewnić stronom możliwość wyrażenia swojej opinii w tej kwestii 475 .

Spoczywający na sądach krajowych obowiązek zbadania nieuczciwego charakteru warunków umowy z urzędu oznacza, że sądy muszą sprawdzić wszystkie przesłanki pozwalające uznać dany warunek za nieuczciwy 476 , uwzględniając - w stopniu, w jakim poszczególne kroki są konieczne w świetle odpowiednich przepisów krajowych transponujących dyrektywę - następujące zagadnienia:

- to, czy warunki umowy wchodzą w zakres stosowania dyrektywy 477 , w której przewidziano następujące wymagania:

- sprzedawca lub dostawca musiał zawrzeć umowę z konsumentem 478 ,

- dany warunek nie został wynegocjowany indywidualnie 479 ,

Głównym elementem oceny nieuczciwego charakteru warunków umowy jest umowa wraz ze wszystkimi jej warunkami. Jak wyjaśniono jednak powyżej, przed przeprowadzeniem oceny uczciwości danego warunku umowy należy wziąć pod uwagę inne elementy, np. to, czy jedna ze stron jest konsumentem, czy warunek został wynegocjowany indywidualnie lub czy sprzedawca lub dostawca przedstawił konsumentowi wszelkie wymagane informacje przed zawarciem umowy.

Jeden z problemów, jakie mogą potencjalnie pojawić się w tej sytuacji, jest związany z faktem, że sąd krajowy może nie dysponować wszystkimi informacjami dotyczącymi stanu faktycznego i prawnego niezbędnymi do wydania orzeczenia w przedmiocie uczciwości danego warunku umowy. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału, w którym wielokrotnie pojawiają się sformułowania takie jak "o ile [sąd krajowy] posiada niezbędne ku temu informacje dotyczące stanu prawnego i faktycznego" 480 .

Jednocześnie Trybunał stwierdził jednoznacznie, że kontrola z urzędu wiąże się z przyjęciem proaktywnego podejścia w celu uzyskania dostępu do informacji niezbędnych do przeprowadzenia oceny warunków umowy 481 , przykładem jest użycie terminu "dochodzenie" w odniesieniu do badania zgodności z wymogami art. 3 ust. 1 UCTD 482 :

Trybunał 484  podkreślił również, że sądy krajowe są zobowiązane do uzyskania niezbędnych wyjaśnień w celu ustalenia, czy jedna ze stron jest konsumentem, jeżeli w danym przypadku występują przynajmniej pewne przesłanki sugerujące istnienie takiej możliwości:

Dlatego w przypadku istnienia przesłanek sugerujących, że dana umowa może być umową konsumencką, sąd krajowy jest zobowiązany do zbadania tej kwestii, nawet jeżeli nie została ona podniesiona przez strony. Wydaje się, że przyjęcie takiego proaktywnego podejścia jest wymagane, biorąc pod uwagę obowiązkowy charakter przepisów art. 6 ust. 1.

Podobnie w przypadku istnienia przesłanek sugerujących, że dany wniosek może opierać się na warunkach umowy, które nie zostały wynegocjowane indywidualnie, przy jednoczesnym braku natychmiastowego dostępu do wszystkich informacji niezbędnych do zakończenia stosownej oceny, sądy krajowe będą musiały zwrócić się w tej sprawie do stron, aby uzyskać niezbędne wyjaśnienia i dowody 485 . Jeżeli sprzedawcy lub dostawcy zostali zobowiązani do przekazania konsumentom konkretnych informacji, sądy muszą sprawdzić, czy konsumenci otrzymali takie informacje 486 .

W stopniu, w jakim konkretne przepisy prawa procesowego, np. przepisy dotyczące postępowania dotyczącego nakazu zapłaty lub postępowania egzekucyjnego, uniemożliwiają sądom przeprowadzenie oceny merytorycznej pomimo dostępności tych informacji 487  lub nie zapewniają im dostępu do takich informacji 488 , uwzględniając umowę będącą podstawą roszczenia, takie ograniczenia procesowe nie mogą uchylić obowiązku przeprowadzenia kontroli z urzędu.

Wykładnia ta znajduje potwierdzenie w następujących ustaleniach:

- sformułowania, jakimi posługuje się Trybunał, oraz kontekst poszczególnych orzeczeń wskazują, że Trybunał uznaje fakt, iż w praktyce sąd krajowy nie będzie w stanie przeprowadzić koniecznej oceny, jeżeli nie będzie dysponował dostępem do tych elementów 489 ,

- w większości przypadków Trybunał wziął pod uwagę fakt, że sąd odsyłający nie dysponował dostępem do wymaganych informacji. Ponadto w szeregu tych orzeczeń Trybunał posłużył się sformułowaniem "[...] mimo że 490  posiada niezbędne ku temu informacji na temat stanu prawnego i faktycznego [...]", co tym bardziej świadczy o konieczności kierowania się logiką, a nie wymogami prawnymi,

- jeżeli krajowe przepisy procesowe dopuszczają możliwość uniemożliwienia sądom przeprowadzenia kontroli z urzędu poprzez odmówienie im dostępu do niezbędnych informacji, taka sytuacja stanowiłaby naruszenie prawa do skutecznego środka odwoławczego,

- jeżeli przeprowadzenie kontroli z urzędu jest konieczne, biorąc pod uwagę zasadę równoważności, przeprowadzenie takiej kontroli mogłoby okazać się niemożliwe w praktyce w sytuacji, w której krajowe przepisy procesowe nie zapewniałyby sądom możliwości uzyskania dostępu do niezbędnych informacji.

Trybunał 491  potwierdził tę wykładnię, gdy - po stwierdzeniu istnienia istotnego ryzyka niewniesienia przez konsumentów sprzeciwu wobec nakazu zapłaty 492  - uznał, że wydanie nakazu zapłaty przy braku jakiejkolwiek wcześniejszej oceny nieuczciwego charakteru warunków umowy przeprowadzonej z urzędu było niezgodnie z przepisami art. 7 ust. 1 UCTD. Trybunał doszedł do tego wniosku, mimo że zdawał sobie sprawę, iż zgodnie z odpowiednimi przepisami procesowymi sądy krajowe w normalnych warunkach nie dysponują dostępem do informacji na temat stanu prawnego i faktycznego niezbędnych do przeprowadzenia takiej oceny 493 , i nie wymienił dostępu do takich informacji wśród czynników, na których oparł swoje ustalenia 494 , stwierdzając, że:

Dlatego w przypadkach, w których w UCTD przewidziano wymóg przeprowadzenia kontroli z urzędu, sądy krajowe muszą zostać zobowiązane do uzyskania informacji niezbędnych do przeprowadzenia oceny z urzędu, dokonując wykładni przepisów krajowych zgodnie z prawem Unii lub, jeżeli okaże się to niemożliwe, poprzez stwierdzenie nieważności przepisów krajowych sprzecznych z UCTD.

Po zakończeniu oceny sądy krajowe muszą wyciągnąć konsekwencje wynikające w nieuczciwego charakteru odnośnych warunków umowy oraz ich niewiążącego charakteru zgodnie z zasadami opisanymi w pkt 4. W zależności od roszczenia, rodzaju postępowania oraz charakteru danego warunku umowy może to prowadzić np. do oddalenia lub ograniczenia roszczenia wobec konsumenta, które opiera się częściowo lub w całości na nieuczciwych warunkach umownych, bądź odstąpienia od egzekucji lub ograniczenia jej, lub stwierdzenia nieważności.

Jak powiedziano powyżej, zanim sąd krajowy podejmie decyzję o wyłączeniu stosowania warunku umowy, który poddał ocenie z urzędu i który uznał za nieuczciwy, musi wysłuchać obie strony w tej kwestii 495 .

Ponadto konsumenci mogą zdecydować, że nie będą powoływać się na tę ochronę w postępowaniu sądowym po uzyskaniu informacji o nieuczciwym i niewiążącym charakterze przedmiotowych warunków umowy i w tej sytuacji właściwy sąd będzie musiał zastosować nieuczciwy warunek umowy 496 . W świetle obowiązkowego charakteru art. 6 ust. 1 UCTD taka deklaracja powinna być ważna wyłącznie w przypadku, gdy sędzia ma pewność, że konsument w pełni rozumie sytuację prawną, a jego deklaracja nie jest wynikiem błędnych przekonań lub nacisków innych stron.