Zasada równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych dotyczących technologii informatycznych - OpenLEX

Filipowicz Tomasz, Zasada równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych dotyczących technologii informatycznych

Monografie
Opublikowano: LEX 2015
Rodzaj: monografia
Autor monografii:

Zasada równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych dotyczących technologii informatycznych

Autor fragmentu:

Wprowadzenie

Problematyka niniejszej pracy dotyczy zasady równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu informatycznego i oprogramowania wraz z usługami informatycznymi, które dla uproszczenia nazywane będą zamówieniami publicznymi IT .

Temat monografii wyznacza ramy analizy prawnej, która obejmuje swoim zakresem następujące zagadnienia:

treść i zakres zasady równego traktowania wykonawców, sformułowanej w przepisach zarówno krajowych, jak i wspólnotowych (unijnych) regulujących system zamówień publicznych,

problematykę udzielania zamówień publicznych, których przedmiotem jest sprzęt informatyczny (komputerowy) oraz oprogramowanie podlegające ochronie w reżimie prawa własności intelektualnej.

Przyjęcie powyższych ram analizy prawnej wynika z kilku przyczyn. Jedną z najważniejszych jest dostrzegane, co najmniej od kilku lat, zarówno w Polsce, jak i w innych krajach Unii Europejskiej, negatywne zjawisko uzależniania się zamawiających od pojedynczych dostawców (wykonawców) w zakresie realizacji zamówień publicznych IT. Zjawisko to ma istotny wymiar prawny, wiąże się ono ze zderzeniem istniejącego modelu ochrony własności intelektualnej w zakresie produkowanego i dystrybuowanego przez producentów (dostawców) sprzętu informatycznego i oprogramowania z reżimem prawnym zamówień publicznych, w ramach którego fundamentalne znaczenie mają dwie podstawowe zasady, tj. zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców. Kwestia ta ma niebagatelny wymiar faktyczny (w szczególności w sferze ekonomicznej), którego istotę oddaje stosowane w naukach ekonomicznych pojęcie vendor lock-in , opisujące zjawisko uzależnienia podmiotu zamawiającego od usług lub produktu jednego dostawcy. Niesie ono ze sobą negatywne skutki na przyszłość w postaci nałożenia na zamawiających ograniczeń w podejmowaniu autonomicznych i możliwie najbardziej racjonalnych decyzji inwestycyjnych (gospodarczych) ze względu na ekonomiczne konsekwencje dokonania zmiany dostawcy na innego (ang. switching costs).

Zjawisko vendor lock-in występuje w szeroko rozumianym obrocie gospodarczym. O ile na tzw. wolnym rynku nie budzi ono nadzwyczajnych emocji i jest postrzegane jako efekt walki rynkowej podmiotów gospodarczych, o tyle na rynku zamówień publicznych ma szczególny wymiar, gdyż jego powstanie bardzo często przekłada się na fakt naruszenia podstawowych zasad leżących u podstaw systemu zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wypada podkreślić, że duża skala zjawiska vendor lock-in w zamówieniach publicznych IT wywiera znaczący wpływ na funkcjonowanie gospodarki danego kraju w aspekcie zidentyfikowania nieprawidłowości wydatkowania środków publicznych czy też faktycznego uprzywilejowania pewnej grupy wykonawców względem innych. Aspekty gospodarcze (ekonomiczne) wskazanego zjawiska nie stanowią przedmiotu analizy niniejszego opracowania, są jedynie pomocniczo poruszane w kontekście rozważań na temat możliwych skutków działań prawnych podejmowanych przez władze publiczne bądź zaniechań z ich strony.

Podstawowym zagadnieniem prawnym poddanym analizie w niniejszej pracy jest zasada równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych. Wyjaśnienie źródeł prawa wspomnianej zasady, określenie jej treści, wskazanie sposobów jej realizacji w ramach krajowego i wspólnotowego systemu zamówień publicznych, a ostatecznie zestawienie tej zasady z typowym dla zamówień publicznych IT zjawiskiem vendor lock-in pozwoli sformułować ostateczne wnioski badawcze co do postulowanych zmian w powszechnie obowiązującym prawie oraz przyjęcia przez władze publiczne polityki gospodarczej w obszarze zamówień publicznych IT.

Objęcie niniejszym opracowaniem tylko jednej z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców, a pominięcie dogłębnej analizy drugiej zasady (uczciwej konkurencji) podyktowane jest przede wszystkim chęcią zachowania spójności i klarowności prowadzonych badań oraz przyjętych na ich podstawie wniosków. Ponadto taki zakres badań prawnych ma dodatkowy walor porządkujący. Warto bowiem zwrócić uwagę, iż zamieszczenie obu zasad w jednej jednostce redakcyjnej (art. 7 ust. 1 p.z.p.) niejednokrotnie powodowało, że obie zasady były mylnie traktowane jako pojedyncza zasada . Niniejsza publikacja służyć ma w tej sytuacji podkreśleniu autonomicznego charakteru zasady równego traktowania wykonawców, w tym jej niewątpliwego związku z zasadą równości sformułowaną w art. 32 Konstytucji RP. Jednocześnie należy mieć świadomość, że analiza zjawiska vendor lock-in w zamówieniach publicznych IT prowadzi m.in. do wniosku, że ma ono istotne znaczenie dla obu zasad systemowych wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. Naruszenie jednej z nich oznacza zarazem, w kontekście badanego zjawiska uzależnienia, że dochodzi również do naruszenia drugiej. W tym sensie wzajemny związek obu zasad jest niepodważalny, co znajduje potwierdzenie w piśmiennictwie , jak też w dalszych rozważaniach prowadzonych w niniejszym opracowaniu.

Kolejną ważną przyczyną, z uwagi na którą podjąłem się przeprowadzenia niniejszej analizy, jest to, że żadne dotychczasowe działania w zakresie legislacji czy też stosowania prawa w Polsce nie przyniosły znaczącej poprawy w zakresie przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców przez zamawiających w zamówieniach publicznych IT. Należy przy tym zauważyć, że zamówienia te tworzą rynek zamówień publicznych w obszarze rozwiązań informatycznych (sprzętu informatycznego, komputerowego oraz oprogramowania), który w ostatnich latach, zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych, cechuje się wydatkowaniem każdego roku wielomilionowych kwot przez pojedynczych zamawiających . W Stanach Zjednoczonych wyłącznie rynek oprogramowania komercyjnego (własnościowego) w roku 2000 wyceniono, na podstawie osiąganych dochodów, na 171 mld dolarów, co stanowiło w tym okresie około 1/5 wartości przemysłu motoryzacyjnego. Dla porównania w tym samym okresie rynek produkcji filmowej wyceniono na 74 mld dolarów . Dynamikę rozwoju rynku technologii informacyjno-komunikacyjnej (TIK) – ang. information and communication technology, ICT – które są bardzo ważnym motorem konkurencyjności oraz stanowią jeden z kluczowych sektorów przemysłu XXI w., pokazują dane z 2007 r., z których wynika, że wartość obrotów w branży ICT w Europie wyniosła 670 mld euro, a pracowało w niej ponad 5% ogółu zatrudnionych w Unii Europejskiej . Niewątpliwie istotną część tego rynku obejmują transakcje dokonywane w obszarze zamówień publicznych IT, przy czym w wartościach ogólnych rynek zamówień publicznych w Polsce w 2009 r. objął swoim zakresem ponad 170 000 zamówień o łącznej wartości przekraczającej ponad 120 mld zł . W 2011 r. w Polsce opublikowano ponad 200 000 ogłoszeń o udzieleniu zamówienia . W 2013 r. opublikowano ponad 181 000 ogłoszeń o udzieleniu zamówienia , zaś wartość rynku zamówień w tym roku w Polsce wyniosła ponad 143 mld zł .

Mając na względzie powyższe okoliczności, postrzegam przyjętą przez władze publiczne postawę neutralną (bierną) względem przyczyn powstawania problemu zamykania zamawiających w obszarze produktów i usług jednego dostawcy – w tak istotnej dla gospodarki kraju sferze, jak zamówienia publiczne IT – jako zjawisko negatywne, które skutkuje podtrzymywaniem patologicznego uzależniania zamawiających w zamówieniach publicznych i przyczynia się do powszechnego naruszania przez zamawiających zasady równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych.

Główną tezą opracowania, znajdującą potwierdzenie w analizowanym materiale prawnym, krajowym i europejskim orzecznictwie oraz w poglądach doktryny, jest stwierdzenie, że do pełnej realizacji zasady równego traktowania w zamówieniach publicznych IT niezbędna jest aktywna polityka władz publicznych w sferze zamówień publicznych IT z uwagi na negatywne zjawisko uzależniania zamawiających od pojedynczych dostawców, którego źródłem jest zderzenie modelu ochrony prawnej własności intelektualnej technologii informacyjno-komunikacyjnych z fundamentalnymi zasadami systemu zamówień publicznych. W ramach analizy ustalenia wymaga, czy instrumenty stosowane dotychczas w dziedzinie zamówień publicznych są wystarczające do zapewnienia realizacji podstawowej zasady systemu zamówień publicznych – zasady równego traktowania wykonawców.

Temat publikacji oraz związany z nim charakter badań przesądzają o wyborze w znacznym zakresie rozważań jako dominującej dogmatyczno-prawnej metody badawczej, polegającej na analizie obowiązujących aktów prawnych i orzecznictwa. Nie jest to jednak jedyna metoda badawcza zastosowana w opracowaniu. Została ona uzupełniona o analizę poglądów natury ekonomicznej, zwłaszcza w kontekście rynku produktów informatycznych oraz właściwych temu rynkowi praktyk wyłącznościowych. W pracy znalazły się również aspekty natury filozoficzno-prawnej wynikające z podziału rynku producentów oprogramowania na podmioty stosujące dwa skrajne modele biznesowe produkcji i dystrybucji produktów informatycznych, tj. model własnościowy oraz model wolnego oprogramowania. Drugi z wymienionych modeli biznesowych cechuje często postawa ideologiczna twórców i dystrybutorów oprogramowania. Analiza nie mogła obyć się bez wyjaśnień natury technicznej, przybliżających najważniejsze pojęcia, których rozumienie jest niezbędne do przedstawienia głównego problemu podlegającego analizie prawnej, tj. wpływu zjawiska vendor lock-in na realizację zasady równego traktowania wykonawców.

Bardzo ważny w kontekście przyjętych w publikacji postulatów działań prawnych jest aspekt doktrynalno-praktyczny, który pozwolił ująć zmiany zachodzące w modelach prawnej ochrony produktów programistyczno-technologicznych przyjmowanych na rynku. Oprócz stricte doktrynalnej analizy prawa opracowanie zawiera analizę prowadzonej polityki regulacyjnej na szczeblu wspólnotowym (unijnym) i krajowym, jak również uwzględnia raporty rynkowe, stanowiska wyrażone w dokumentach o charakterze studialnym, stanowiska podmiotów rynkowych, organizacji pozarządowych, fundacji, organizacji standaryzacyjnych itp., które składają się na rodzaj piśmiennictwa, które w Polsce nie jest szczególnie bogate, lecz stanowi bardzo ważny punkt odniesienia dla analizy problemu poszanowania zasady równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych IT i może przyczynić się do zwiększenia aktywności podmiotów zarówno publicznych, jak i niepublicznych w sferze kreowania polityki państwa w zakresie stosunków gospodarczo-społecznych. Istotna część piśmiennictwa pochodzi z krajów wspólnotowych i Stanów Zjednoczonych, w których toczy się publiczna dyskusja na temat roli państwa w systemie zamówień publicznych IT oraz wpływu modelu prawnego ochrony własności intelektualnej na rozwój gospodarczy kraju.

Wyniki analizy prawnej odniesione zostały do praktyki przygotowywania i prowadzenia zamówień publicznych IT. Pozwoliło to na określenie specyfiki problemów zamówień publicznych IT, ściśle związanych z realizacją zasady równego traktowania, a w konsekwencji wysunięcie postulatów działań zaradczych polegających na spójnym określeniu rządowej polityki w obszarze zamówień publicznych IT. Takie podejście znajduje odzwierciedlenie w poglądach nauki prawa oraz ośrodków badawczych funkcjonujących przy Komisji Europejskiej, przy czym w niniejszej publikacji uwzględniono również poglądy przeciwne, które mają jednak charakter ogólnych zastrzeżeń niekoncentrujących się na szczególnych uwarunkowaniach systemu zamówień publicznych przyjętego w Polsce, zresztą w tym zakresie zgodnego ze wspólnotowym systemem zamówień publicznych. Dotychczasowe stanowisko doktryny (choć nieliczne) odnośnie do omawianego zagadnienia oraz przyjęta metoda badań determinują źródła wykorzystane w niniejszej pracy. Zagadnienie dyskutowane jest w oparciu o opracowania prawne, ekonomiczne i techniczne oraz własne doświadczenia zawodowe.

Struktura przyjętego modelu analizy prawnej w niniejszej pracy jest następująca. Praca składa się z sześciu rozdziałów.

Rozdział I zatytułowany „Problem uzależniania zamawiających od wykonawców (vendor lock-in) – specyfika zamówień publicznych IT” stanowi wprowadzenie do głównego problemu charakterystycznego dla zamówień publicznych IT. W ramach tego rozdziału przybliżone zostały źródła pochodzenia zjawiska vendor lock-in w wymiarze ekonomicznym, jako zjawiska wynikającego z mechanizmów walki rynkowej. Ponadto przybliżony został szczególny, negatywny aspekt tego zjawiska, a mianowicie jego wpływ na funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Rozdział I ma charakter wprowadzający do problematyki zamówień publicznych IT, dlatego przede wszystkim w sposób ogólny sygnalizuje, jakie elementy zamówień publicznych IT będą przedmiotem dalszej analizy w ramach opracowania.

W rozdziale II zatytułowanym „Prawna ochrona własności intelektualnej w zakresie technologii informatycznych – specyfika przedmiotu zamówienia IT” przybliżony został system prawnej ochrony własności intelektualnej w obszarze tzw. rozwiązań informatycznych, ze szczególnym wyróżnieniem rozwiązań natury technicznej (ochrona patentowa technologii informacyjno-komunikacyjnych) oraz oprogramowania komputerowego (ochrona prawnoautorska). Aspekt prawnomaterialny popadania zamawiających w zależności od jednego dostawcy związany jest z istnieniem systemu ochrony prawnej rozwiązań informatycznych oraz programistycznych, które wchodzą w skład przedmiotu zamówienia, a które odpowiednio podlegają ochronie patentowej bądź prawnoautorskiej. Nagminne nieuwzględnianie powyższego aspektu ochrony prawnej elementów przedmiotu zamówienia lub niejednokrotnie nieuwzględnianie przez zamawiających zawiłości prawnych wynikających z tej ochrony powoduje negatywne skutki w postaci zjawiska vendor lock-in. Częstokroć dopiero skuteczne skorzystanie (egzekwowanie) przez wykonawców z przepisów z zakresu ochrony patentowej regulowanej ustawą z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej czy też przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (w przypadku ochrony prawnej programów komputerowych) uświadamia zamawiającym ich patową sytuację prawną i faktyczną, w jakiej się znaleźli.

W rozdziale III zatytułowanym „Zasada równego traktowania wykonawców w systemie zamówień publicznych w Unii Europejskiej i w Polsce” przedstawiono źródła pochodzenia zasady równego traktowania wykonawców, jak również ujęto zakres i treść wspomnianej zasady, z uwzględnieniem podziału na regulacje wspólnotowe oraz krajowe. Rozważania dotyczące zakresu oraz treści zasady równego traktowania prowadzą do stwierdzenia, iż ogólna zasada równości, w tym zasada równego traktowania, nie ma charakteru absolutnego i dopuszczalne są działania prawne kształtujące ramy wspomnianej zasady, w szczególności ze względu na występowanie tzw. cechy relewantnej, z uwagi na którą możliwe jest różnicowanie prawne podmiotów w ramach i w zgodzie z zasadą równości. Ponadto wnioskiem z przeprowadzonej analizy jest stwierdzenie, iż zasada równego traktowania wykonawców, wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p., z jednej strony pozostaje poza zakresem stosowania przysługującego każdemu prawa do równego traktowania przez władze publiczne (art. 32 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji RP), z drugiej zaś stanowi doprecyzowanie treści i zakresu generalnej zasady równości wynikającej z art. 32 Konstytucji RP, jako całości normatywnej, i zawiera się w tej zasadzie.

Rozdział IV zatytułowany „Zasada równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych IT w praktyce organów administracji polskiej” zawiera szczegółowe omówienie problemu, jakim jest zjawisko uzależniania się zamawiających od dostawców rozwiązań informatycznych, w świetle obowiązujących przepisów prawa w obszarze zamówień publicznych. Analiza problemu wymaga przedstawienia mechanizmu (przyczyn) popadania zamawiających w uzależnienie w świetle przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, która stanowi reżim prawny wyboru wykonawcy (dostawcy). Następnie omówione zostały przepisy prawa, zarówno w aspekcie proceduralnym, jak i materialnym, powodujące utrzymywanie stanu uzależnienia zamawiających. W szczególności w tej części opracowania przedstawione zostaną prawne przesłanki odstąpienia przez zamawiających od stosowania otwartych (konkurencyjnych) procedur przetargowych na rzecz niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień w tzw. trybie z wolnej ręki, który został uregulowany w art. 66–68 p.z.p., ze szczególnym uwzględnieniem przesłanek warunkujących skorzystanie z tego trybu przez zamawiających, zawartych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a, b p.z.p. W rozdziale tym zestawiono zjawisko vendor lock-in z zasadą równego traktowania wykonawców, uwzględniając przede wszystkim dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz judykaturę sądów administracyjnych. Analiza orzecznictwa skłania do konstatacji, iż bierność władz publicznych w świetle zderzenia dwóch porządków prawnych – prawa zamówień publicznych z jednej strony i regulacji dotyczących praw wyłącznych z drugiej (prawo własności przemysłowej oraz ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych) – przyczynia się, w mojej ocenie, do pogłębiania zjawiska uzależnienia wykonawców, a na poziomie aksjologii prawa powoduje, w sposób zarówno pośredni, jak i bezpośredni, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców sformułowanej w art. 7 ust. 1 p.z.p., a w pewnych przypadkach również ogólnej zasady równości sformułowanej w art. 32 Konstytucji RP. Analiza prawna w ramach tego rozdziału zawiera się w obszarze de lege lata.

W związku z powyższym na podstawie analizy przepisów, dokonanej faktografii oraz dotychczasowego orzecznictwa przedstawiona została teza niniejszego opracowania, która sprowadza się do stwierdzenia, iż w związku z powszechnym zjawiskiem uzależniania zamawiających od pojedynczych dostawców niepodejmowanie przez władze publiczne działań mających ograniczyć to negatywne zjawisko w obszarze zamówień publicznych IT skutkuje jego podtrzymaniem. Argumentacja wskazująca na konieczność całkowitej neutralności, rozumianej jako obojętność (bierność) władz publicznych w stosunku do istniejącego zjawiska vendor lock-in w zamówieniach publicznych IT, stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Sformułowanie powyższej tezy opiera się na dokonanej w ramach niniejszego opracowania analizie, która prowadzi do przedstawienia propozycji rozwiązania problemu vendor lock-in w zamówieniach publicznych IT w rozdziale V zatytułowanym „Propozycje rozwiązania problemu vendor lock-in z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców”.

W ostatnim rozdziale (VI) sformułowano propozycję koniecznych działań władz publicznych w celu eliminacji negatywnego zjawiska uzależniania zamawiających od wykonawców. W szczególności może to oznaczać podjęcie działań de lege ferenda, przy czym w rozdziale tym przedstawione zostały główne postulaty składające się na zarys proponowanej polityki rządowej w obszarze zamówień publicznych IT. W ramach postulowanych działań stanowiących główne elementy szeroko rozumianej polityki gospodarczej rządu władze publiczne powinny użyć proporcjonalnych – zgodnych z zasadą równego traktowania – instrumentów w celu skłonienia zamawiających do przeciwdziałania zjawisku vendor lock-in. Główne działania będą musiały polegać na opracowaniu dokumentów o charakterze rekomendacji oraz uruchomieniu procesu szkoleń.

Dalsze kroki w ramach postulowanej polityki rządowej, włącznie z wprowadzeniem stosownych regulacji powszechnie obowiązujących, mogą wynikać z konieczności koordynacji działań w obszarze zamówień publicznych IT z obszarem informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Działania legislatywy sprowadzałyby się do odejścia od biernej postawy władz publicznych w stosunku do negatywnego zjawiska vendor lock-in na rzecz aktywności regulacyjnej o charakterze reformatorskim.

Granicą działań regulacyjnych (interwencjonistycznych) jest zakres i treść zasady równości, stąd konstrukcja polityki rządowej w obszarze zamówień publicznych IT wymaga ważenia wartości, których ta reformatorska aktywność władz publicznych może bezpośrednio dotykać czy wręcz stanowić dla nich zagrożenie (skutkować ich ograniczeniem).

***

Problem uzależnienia się zamawiających od pojedynczych dostawców w zamówieniach publicznych IT jest zjawiskiem, które łączy w sobie problemy o charakterze faktycznym, opisywane przez ekonomistów, i fenomen prawny, gdy rozpatrywane jest w świetle regulacji systemu zamówień publicznych, w szczególności leżącej u podstaw systemu zasady równego traktowania wykonawców. Analiza zjawiska vendor lock-in nie tylko wymaga możliwie najbardziej wyczerpującego badania prawnego. W jej ramach podjąłem próbę określenia instrumentów prawnych, które mogą pomóc w jego ograniczeniu i w ostateczności zmarginalizowaniu do poziomu zjawiska niemającego wpływu na polską gospodarkę w obszarze wydatkowania środków publicznych.

Podjęta przeze mnie próba opisania negatywnego zjawiska vendor lock-in w świetle realizacji zasady równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych IT oraz przedstawienia wskazówek wyjścia z patowej sytuacji, w jakiej od kilku lat znajdują się zamawiający, wpisuje się w ostatnio podejmowane działania strategiczne na szczeblu rządowym oraz w ramach Komisji Europejskiej. Chodzi m.in. o dokumenty :

1)

Polska 2030. Trzecia fala nowoczesności. Polska cyfrowa , dokument przygotowany przez Zespół Doradców Strategicznych Prezesa Rady Ministrów;

2)

Europejska agenda cyfrowa , Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów z dnia 19 maja 2010 r.;

3)

Nowepodejście do zamówień publicznych. Zamówienia publiczne a małe i średnie przedsiębiorstwa, innowacje i zrównoważony rozwój , dokument przygotowany we współpracy Ministerstwa Gospodarki oraz Urzędu Zamówień Publicznych, przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 8 kwietnia 2008 r.;

4)

Przewodnik po innowacyjnych rozwiązaniach w zamówieniach publicznych , dokument opracowany w ramach inicjatywy PRO INNO Europe , nad którą opiekę sprawuje Dyrekcja Generalna do spraw Przedsiębiorców i Przemysłu Komisji Europejskiej ;

5)

Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne. Rekomendacje, wytyczne w zakresie prawidłowego udzielania zamówień publicznych IT opracowane i opublikowane przez Urząd Zamówień Publicznych w 2009 r.

Zespół Doradców Strategicznych Prezesa Rady Ministrów, kierowany przez dr. Michała Boniego, ministra – członka Rady Ministrów, przygotował w latach 2007–2011 wiele analiz i ocen sytuacji społeczno-ekonomicznej kraju, brał udział w opracowywaniu planów strategicznych rządu oraz formułował cele strategii gospodarczego i społecznego rozwoju kraju . Efektem prac zespołu jest m.in. pierwszy z wymienionych dokumentów, który zawiera w szczególności postulaty wykorzystania ICT w celu udostępnienia obywatelom zasobów będących w posiadaniu instytucji publicznych, co miałoby nastąpić m.in. poprzez „wdrożenie otwartych standardów udostępniania informacji publicznej w postaci elektronicznej”, jak również poprzez „regulacje gwarantujące neutralność technologiczną oraz wykorzystanie otwartych standardów w systemach administracji publicznej, zgodnie z podejściem przedstawionym w Europejskiej Agendzie Cyfrowej” .

Tendencje działań na rzecz kreowania nowoczesnej gospodarki opartej na rozwoju nowych technologii oraz wykorzystaniu instrumentów gospodarczych, politycznych i społecznych w celu wzrostu poziomu innowacyjności tej gospodarki nie mają wyłącznie charakteru krajowego, lecz również ogólnoeuropejski, na co wskazuje odwołanie w dokumentach strategicznych zespołu ministra M. Boniego do Europejskiej agendy cyfrowej . Te strategiczne dokumenty przekładają się jednak w zbyt małym stopniu na skonkretyzowane działania, w tym w obszarze odpowiedniego kształtowania systemu zamówień publicznych w Polsce.

Kolejne dokumenty, powstające nieco poniżej szczebla strategicznego, jednakże dotyczące obszaru zarządzania publicznego (ang. governance), nie przynoszą wyraźnych (wymiernych) efektów w sferze właściwego stosowania czy tworzenia prawa w zakresie systemu zamówień publicznych . Przykładami działań na poziomie zarządzania publicznego są powyżej wymienione dokumenty nr 3–5.

W ramach niniejszej pracy staram się wykazać, że propozycje zmian systemu zamówień publicznych w obszarze zamówień publicznych IT wpisują się w strategiczne zamierzenia rządu na najbliższe dziesięciolecia. Analiza dokumentów strategicznych skłania jednak do konstatacji, że na poziomie tworzenia strategii rozwoju gospodarczego nie wzięto pod uwagę możliwych do wykorzystania instrumentów prawnych, które z jednej strony pozwoliłyby na rozwiązanie problemu uzależniania zamawiających od wykonawców, z drugiej zaś w pełni wpisywałyby się w strategiczne plany rządowe wykorzystania systemu zamówień publicznych jako narzędzia kreowania rozwoju gospodarczego kraju, właśnie w kontekście tworzenia nowoczesnej gospodarki opartej na innowacyjnych produktach i usługach małych i średnich przedsiębiorstw, których udział w PKB (pomimo niskiego wskaźnika innowacyjności) wynosił w 2008 r. 46,9% . Według danych Eurostatu udział sektora przedsiębiorstw w PKB w Polsce wyniósł w 2010 r. 46,9% , zaś w 2011 r. – 47,3% i jest na nieco niższym poziomie niż przeciętna dla krajów Unii Europejskiej (48,3%) .

Reasumując, niniejsze opracowanie mogłoby stanowić podstawę podjęcia konkretnych działań w obszarze tworzenia polityki gospodarczej przy wykorzystaniu instrumentów prawnych w ramach systemu zamówień publicznych. Wybór instrumentów zależny jest od wyboru scenariusza działań władz publicznych, jednakże pozostawienie status quo w zamówieniach publicznych IT nie pozwoli na uporządkowanie i ograniczenie patologii w tej sferze. Tylko aktywna polityka gospodarcza rządu w tym obszarze stworzyłaby możliwość rozwiązania piętrzących się od ponad dekady problemów w obszarze zamówień publicznych IT (oraz w obszarze informatyzacji państwa), a zarazem wpisałaby się w cele już podejmowanych przez rząd działań na poziomie wdrażania przyjętych strategii rozwoju gospodarczego i społecznego kraju.

Stan prawny publikacji: 1 października 2014 r.

Autor fragmentu:

RozdziałI
Problem uzależniania zamawiających od wykonawców (vendor lock-in) – specyfika zamówień publicznych IT

1.Uwagi ogólne

Zapewnienie prawidłowej realizacji zasady równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych IT napotyka wiele trudności właściwych dla innych zamówień publicznych, bez względu na rodzaj przedmiotu zamówienia. Jednakże problematyka niniejszej pracy dotyczy przede wszystkim problemów w realizacji zasady równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych, których przedmiotem są produkty i usługi informatyczne.

W niniejszym rozdziale przedstawione zostały podstawowe zagadnienia charakterystyczne, a zarazem wynikające z procesu udzielania zamówień publicznych IT. Specyfika przygotowania i prowadzenia zamówień publicznych IT ściśle wiąże się z dostrzeżonym, m.in. przez Prezesa UZP i Krajową Izbę Odwoławczą, negatywnym zjawiskiem uzależniania zamawiających od produktów i usług pojedynczych dostawców (ang. vendor lock-in).

Zanim przeprowadzona zostanie szczegółowa analiza przyczyn oraz skutków powyższego problemu, a przede wszystkim jego wpływu na realizację podstawowej zasady...

Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX