Gazecka Natalia, Różowicz Konrad, Zamówienia publiczne na dostawy i usługi IT. Wybrane zagadnienia praktyczne

Gwałtowny rozwój technologii informatycznych, komputeryzacja przedsiębiorstw, informatyzacja społeczeństwa oraz proces budowy sprawnego e-państwa to podstawowe czynniki, które doprowadziły do przejścia od zapoczątkowanej w 1440 r. przez mogunckiego drukarza epoki tekstu drukowanego do świata elektronicznej komunikacji, cyfrowego zarządzania przedsiębiorstwem czy mobilnego kontraktowania. Również działania organów administracji publicznej w coraz szerszym zakresie powiązane są w różnoraki sposób z posługiwaniem się nowoczesnymi systemami informatycznymi. Równolegle bowiem do zmian społecznych oraz technologicznych następują zmiany w sposobie funkcjonowania państwa, opierające się w coraz większym zakresie na rozwiązaniach zaliczanych do zbiorczego katalogu e-administracji. E-government to zintegrowane działania zmierzające do stworzenia tańszej i skuteczniejszej administracji, co w rezultacie ma doprowadzić do poprawy zarządzania państwem i obniżenia kosztów administracji. E-government to m.in. wykorzystanie technologii informacyjno-telekomunikacyjnych (ICT, Information and Communication Technologies) w administracji publicznej w powiązaniu ze zmianami natury organizacyjnej i zdobywaniem nowych umiejętności w celu poprawienia jakości świadczonych usług publicznych, wzmocnienia zaangażowania obywatela w procesy demokratyczne oraz wsparcia polityki państwa. Rozwój e-government nie jest jednak możliwy bez nabywania przez poszczególne podmioty administrujące towarów i usług IT . Powoduje to wzrost liczby zamówień publicznych na dostawy i usługi IT, a w konsekwencji wzrost liczby systemów i aplikacji informatycznych funkcjonujących w organizacji zamawiającego.

Chociaż unowocześnianie administracji państwowej jest zjawiskiem pozytywnym, to jednak stawia przed zamawiającymi ogromne wyzwania w dziedzinie zarządzania zasobami IT. Budowa, utrzymanie i rozwój spójnego, wydajnego i funkcjonalnego ekosystemu informatycznego w organizacji jest zadaniem niezwykle trudnym, wymagającym odpowiedniego przygotowania, wieloetapowej realizacji i ciągłego udoskonalania. Zakup dostaw i usług IT wymaga od osób zajmujących się zamówieniami publicznymi w danej jednostce rozwiązywania niestandardowych problemów, pojawiających się zarówno na etapie planowania harmonogramu poszczególnych zamówień, opisu przedmiotu zamówienia, doboru kryteriów oceny ofert, wyboru wykonawców, jak i na etapie realizacji zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania umowy. Zważając na to, że zamawiający – w związku z koniecznością przeprowadzenia wielu postępowań przetargowych – działają często pod presją czasu, powinni uzyskać szerokie wsparcie merytoryczne. Wsparcie zamawiających w trudach zakupu dostaw i usług IT zdaje się tym istotniejsze, że – jak pokazują badania ukazujące skuteczność wdrażania systemów IT – 15% wdrożeń kończy się niepowodzeniem, a jedynie około 34% zostaje ukończonych na czas, w ramach planowanego budżetu i przy spełnieniu wszystkich założonych wymagań .

Autorzy tej publikacji skupiają swoją uwagę na kluczowych dla prawidłowego i nade wszystko efektywnego przeprowadzenia procedury przetargowej czynnościach zamawiającego. Jednocześnie celem autorów nie jest stworzenie kompletnego podręcznika czy poradnika dotyczącego wszystkich instrumentów związanych z zamówieniami publicznymi. Książka jest dedykowana zamawiającym, którzy mają wiedzę i doświadczenie pozwalające na przeprowadzenie postępowania przetargowego. Stanowi ona swoisty suplement, uzupełniający świadomość zamawiających o informacje charakterystyczne dla zakupów informatycznych. Osią centralną opracowania są aspekty praktyczne, specyficzne dla zamówień IT. W związku z powyższym omówione zostaną wyłącznie swoiste dla tych zamówień kwestie oraz instrumenty prawne i biznesowe, które zdaniem autorów mają fundamentalne znaczenie dla zakupu najlepiej dostosowanych do potrzeb zamawiających produktów i usług. Wybór poszczególnych kwestii nie ma jednak charakteru przypadkowego. Autorzy oparli się bowiem m.in. na własnym doświadczeniu związanym z kierowaniem projektami IT i pomocą w przeprowadzaniu procesów zakupowych zarówno na rynku prywatnym, jak i publicznym, opiniach wyrażanych przez zamawiających, zapytaniach przesyłanych do Kancelarii bądź na adres bloga, a także kierowanych osobiście do współpracowników Kancelarii podczas spotkań z podmiotami rynku zamówień publicznych, analizie orzecznictwa, wypowiedziach innych przedstawicieli doktryny zamówień publicznych, śledzeniu trendów rozwojowych oraz analizie orzecznictwa. Ponadto autorzy uwzględnili wyniki płynące z dokumentu „Analiza rynku zamówień publicznych na narzędzia informatyczne w okresie od 1 lipca do 31 grudnia 2011 r.” . W przywołanej analizie wskazują oni, że:

„[...] w dużej części zamawiający już od lat popełniają w zakresie organizacji zamówień publicznych na oprogramowanie te same błędy. Nadal trzy grupy przypadków występują najczęściej:

Te trzy wyżej zakreślone grupy przypadków, tj. popełnianych błędów, wyczerpują praktycznie w 100% powody wadliwości przetargów na zamówienia publiczne w branży IT” .

Jednocześnie autorzy mają nadzieję, że trafnie udało im się zidentyfikować kłopotliwe kwestie i omówić je w przystępny sposób.

Uwaga autorów nie jest skupiona tylko i wyłącznie na aspektach prawnych udzielania zamówień publicznych. Doceniając niebagatelną rolę zarządzania systemami informatycznymi, wszelkie swoje uwagi i rozważania autorzy czynią z uwzględnieniem tej okoliczności. Podejście zgodne z ideami realizmu prawniczego skłania do uwzględnienia aktualnej linii orzeczniczej, treści decyzji organów administracyjnych czy strategii kreowanych przez organy administracji centralnej oraz organy Unii Europejskiej.

Książkę tę opracowano na potrzeby zamawiających, ale wiele pomysłów i rozwiązań jest równie istotnych dla nabywców w przedsiębiorstwach prywatnych. Opracowanie jest adresowane także do wszystkich podmiotów zajmujących się kontrolą w zakresie zamówień publicznych, w tym do organów kontroli sądowej, ażeby umożliwić im sprawne oraz prawidłowe badanie poprawności działań podmiotów rynku zamówień publicznych. Nadto zapoznanie się z niniejszą pozycją może być niezwykle cenne nie tylko dla urzędników, prawników, pracowników naukowych, sędziów, ekonomistów czy przedsiębiorców, lecz także dla osób zainteresowanych zagadnieniami związanymi z szeroko rozumianą gospodarką naszego kraju oraz tendencjami w jego rozwoju.

*

Na zakończenie przedmowy pragniemy złożyć podziękowania wszystkim osobom, które przyczyniły się do powstania tej publikacji.

Wyliczenie wszystkich, którym słowa wdzięczności są należne, nie jest możliwe w kilku zdaniach. Pragnę zatem przede wszystkim serdecznie podziękować: za trud współpracy współautorce, a prywatnie narzeczonej, Natalii Gazeckiej, za ciężar wspólnej pracy i mobilizację do bycia lepszym prawnikiem, radcy prawnemu, prywatnie tacie, Mirosławowi Różowiczowi, a za nieustające wsparcie całej rodzinie i najbliższym. Nie mogę pominąć mojego mistrza śp. prof. dr hab. Michała A. Waligórskiego – któremu wdzięczny jestem za godziny poświęcone na kształtowanie prawidłowej postawy badawczej, ukazanie szczególnie doniosłej roli teorii prawa, w tym podstaw aksjologicznych regulacji normatywnych, a nader wszystko społecznego ich oddziaływania.

Konrad Różowicz

Książka ta jest wynikiem doświadczeń naukowych i zawodowych, dlatego wymienienie wszystkich osób, które spotkałam na swojej drodze, a które przyczyniły się do powstania tej pracy, jest niemożliwe. Ograniczę się więc do podziękowania: moim profesorom – w szczególności prof. dr. hab. Krzysztofowi Fonfarze – za inspirację, istotny wkład w rozwój mojego warsztatu naukowego oraz kształtowanie właściwej postawy badawczej; wszystkim osobom, z którymi miałam przyjemność realizować projekty IT, za wiele godzin owocnej pracy oraz ogrom wiedzy i umiejętności, które starali się mi przekazać. Osobne i szczególne podziękowania należą się moim najbliższym: współautorowi i narzeczonemu Konradowi Różowiczowi za wielogodzinne dyskusje, determinację, pracę ponad siły i szacunek do odmiennych poglądów oraz mojej najbliższej rodzinie za miłość, niezachwianą wiarę we mnie i wsparcie we wszystkim, co robię.

Natalia Gazecka

Informatyzacja zamówień publicznych ma dwoisty, uzupełniający się charakter. W pierwszym ujęciu cyfryzacja jest procesem zastępowania wersją elektroniczną dominującej obecnie tradycyjnej postaci „papierowych” przetargów. W drugim ujęciu cyfryzacja jest etapem rozwoju potrzeb zamawiających, dla zaspokojenia których niezbędne jest przeprowadzanie wielu postępowań na dostawy i usługi IT (w II kwartale 2015 r. rozstrzygnięto 3783 przetargów z branży IT, a ich łączna wartość wyniosła blisko 1,6 mld zł ). Jednocześnie drugie ujęcie ma silną korelację z pierwszym, albowiem część potrzeb zamawiających wynika bezpośrednio z konieczności dostosowania swojej infrastruktury do nowoczesnych metod prowadzenia postępowań przetargowych.

W skrócie należy wskazać, że w systemie zamówień publicznych w najbliższym czasie dokona się przejście do kolejnego etapu cyfryzacji działań. W chwili obecnej e-procurement w wymiarze praktycznym to różnorodne narzędzia wykorzystywane do dokonywania zakupów drogą elektroniczną, występujące w formie aplikacji internetowych, które pozwalają na dokonanie zakupów lub czynności z nimi związanymi. Do katalogu instrumentów elektronicznych wykorzystywanych w systemie zamówień publicznych, regulowanym w podstawowym zakresie ustawą – Prawo zamówień publicznych, która stanowi odwzorowanie dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE, należy zaliczyć: aukcję elektroniczną, licytację elektroniczną (tylko w systemie krajowym), dynamiczny system zakupów, elektroniczne przekazywanie ogłoszeń do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz publikację ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych, zamieszczanie informacji na stronie internetowej przez zamawiającego, możliwość wniesienia odwołania do KIO drogą elektroniczną, przesyłanie sprawozdań o udzielonych zamówieniach. Ponadto prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku postępowania strony (a więc zamawiający i wykonawcy) przekazują sobie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje w sposób wybrany przez zamawiającego, przy czym dopuszczalne jest użycie formy elektronicznej. Zrównanie w skutkach podpisu elektronicznego z podpisem odręcznym sprawia, że zawarcie umowy poprzez złożenie e-podpisu czyni zadość wymogowi art. 139 p.z.p.

Bodźcem do dalszego postępu będą regulacje przyjętych dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: 2014/24/UE, 2014/25/UE czy Rady 2014/55/UE. Unormowania tych aktów przewidują w szczególności: nałożenie na zamawiających obowiązku przesyłania ogłoszeń oraz udostępniania dokumentacji przetargowej wyłącznie w postaci elektronicznej, nałożenie na uczestników postępowań obowiązku komunikacji elektronicznej (ICT) w szczególności w zakresie elektronicznego składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, rozpowszechnienie posługiwania się elektronicznymi katalogami i ich standaryzacja, wprowadzenie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, służącego prekwalifikacji na podstawie oświadczeń własnych wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, przedstawianego wyłącznie w formie elektronicznej, czy posługiwania się ustandaryzowaną elektroniczną formą faktury .

Przejście z modelu opartego na wykorzystaniu pojedynczych instrumentów do modelu systemowego zaplanowane zostało w dokumencie Plan informatyzacji zamówień publicznych w Polsce , który należy odczytywać łącznie z Programem Zintegrowanej Informatyzacji Państwa .

Informatyzacja działań administracji publicznej nie jest jednak związana wyłącznie z wprowadzaniem w coraz szerszym zakresie elektronicznych narzędzi przetargowych. Powyższe należy ocenić pozytywnie ze względu na to, że wdrażanie rozwiązań zaliczanych do kategorii e-procurement nie powinno stanowić celu per se. Informatyzacja zamówień publicznych jest bowiem kierunkiem działań, który powinien przynosić określone korzyści w sferze osiągania celów stawianych zamówieniom publicznym. W szerszej perspektywie zatem informatyzacja ma przynosić określone korzyści administracji publicznej oraz jej klientom. Cyfryzacja związana jest z chęcią usprawnienia działań administracji publicznej zarówno w sferze wewnętrznej, jak i zewnętrznej. Koncepcja elektronicznej administracji (e-government) zakłada umożliwienie wszystkim podmiotom korzystania z szerokiej oferty usług publicznych za pośrednictwem Internetu. Przykładami wdrożeń dużych systemów w Polsce są m.in. ePUAP czy CEIDG . Swoistą regulacją o charakterze podstawowym dla tych działań jest ustawa o informatyzacji podmiotów realizujących zadania publiczne .

Konieczność wdrażania, modyfikowania oraz usprawniania systemów IT w jednostkach zamawiającego wynika także z aktów o charakterze strategicznym, m.in. strategii „Europa 2020” , Europejskiej Agendy Cyfrowej , dokumentu Komisji Europejskiej eGovernment Action Plan , Długookresowej Strategii Rozwoju Kraju Polska 2030 czy Strategii Sprawne Państwo 2020 . Nie należy bagatelizować roli wskazanych dokumentów w rozwoju rynku zamówień publicznych na usługi i dostawy IT, albowiem zamawiający jako dysponenci środków publicznych oraz adresaci poszczególnych aktów strategicznych powinni uwzględniać ich treść w podejmowanych czynnościach przetargowych. Postanowienia poszczególnych z wymienionych strategii kształtują postawę nabywczą zamawiających przez wskazanie wspólnych celów, które wymagają zakupu towarów i usług IT. Z tych względów plany w sposób istotny determinują działanie administracji publicznej, także w zakresie zamówień publicznych. Należy bowiem podzielić stanowisko M. Błachuckiego, że:

„[...] choć prawo miękkie nie ma prawnie wiążącego charakteru, to wywołuje pewne skutki praktyczne i można uznać, że dopełnia przestrzeń prawną zbudowaną na podstawie przepisów prawa” .

Zarazem dokumenty te również ułatwiają zamawiającym realizację podejścia menadżerskiego do wykonania swoich zadań, uwzględniającego nie tylko cele finansowe, lecz także szersze spektrum zadań.

Niezależnie jednak od powodów skłaniających zamawiających do podjęcia decyzji o konieczności nabycia określonych towarów i usług informatycznych, postępowanie to musi zostać przeprowadzone zgodnie z regulacjami prawnymi, zasadami dobrego zarządzania, racjonalnie oraz w sposób uzasadniony ekonomicznie. W związku z powyższym w następnych rozdziałach autorzy odniosą się do kluczowych elementów postępowania o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi IT oraz umów zawieranych na ich podstawie.

Bardzo ważnym elementem każdego postępowania jest przygotowanie SIWZ, która musi zawierać w sobie pewne elementy, aby być dokumentem przydatnym. SIWZ tworzy zamawiający, a wykonawca na jej podstawie przygotowuje ofertę na zrealizowanie przedmiotu SIWZ. Niezwykle istotne jest jak najlepsze, czyli w pełni zrozumiałe dla obu stron, przygotowanie SIWZ. Błędy i niejasności nie tylko mogą prowadzić do nieporozumień w trakcie realizowania przedmiotu zawartej umowy, lecz także mogą skutkować unieważnieniem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Waga SIWZ w postępowaniu jest na tyle znacząca, że zamawiający powinien prawidłowo przygotować ten dokument przed datą wszczęcia postępowania. Z punktu widzenia wykonawcy SIWZ jest odzwierciedleniem żądań i oczekiwań zamawiającego oraz regulacji porządkujących postępowanie. Niektóre z nich mają znaczenie krytyczne, jak opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny spełniania warunków, kryteria oceny ofert czy terminy. Inne zaś mają charakter wyłącznie nawigacyjny, pomocniczy dla stron, jak np. sposób przygotowania oferty.

Stworzenie poprawnej SIWZ wymaga doświadczenia i biegłości w posługiwaniu się prawem zamówień publicznych i rozumieniu go. SIWZ jest głównym dokumentem zawierającym wykaz istotnych warunków zamówienia, niezbędnym do złożenia ważnej oferty. W art. 36 ust. 1 i 2 p.z.p. spisany jest katalog niezbędnych elementów, które powinna zawierać specyfikacja. W tym opracowaniu zostanie zwrócona uwaga na te elementy SIWZ, które z różnych względów w przypadku zamówień na dostawy i usługi IT wykazują cechy swoiste. Elementami tymi będą: określenie trybu udzielenia zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p.), warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p.), opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13 p.z.p.), istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach (art. 36 ust. 1 pkt 16 p.z.p.).

Ze względu na określenie w ustawie wyłącznie minimalnego zakresu części składowych SIWZ autorzy omawiają także elementy, które ich zdaniem powinny znaleźć swoje miejsce w przypadku zamówień na dostawy i usługi informatyczne, np. słownik pojęć czy określenie celu przeprowadzenia zamówienia publicznego.

Autorzy odnoszą swoje uwagi także do służących skutecznemu przeprowadzaniu postępowania narzędzi, które z pewnością uprawdopodobnią wybór oferty najkorzystniejszej, a w praktyce są rzadko wykorzystywane. W publikacji omówione zostały m.in. takie instrumenty, jak: dialog techniczny, prawo opcji, zamówienia uzupełniające.

Omówienie poszczególnych zagadnień prawnych uzupełniają uwagi o charakterze organizacyjnym, które mają ułatwić faktyczne zastosowanie regulacji prawa zamówień publicznych. Autorzy – w celu zachowania jednolitej konstrukcji wypowiedzi – swoje uwagi umieścili w siedmiu rozdziałach.