Wierzbica Anna, Przepisy antykorupcyjne w administracji publicznej

Celem tworzenia norm prawnych zawierających regulacje antykorupcyjne jest zarówno zapobieganie, jak i sankcjonowanie patologicznych sytuacji wykorzystywania pełnionej funkcji publicznej do osiągania prywatnych korzyści (niekoniecznie o charakterze majątkowym). Cel ten realizowany jest m.in. poprzez wprowadzanie ograniczeń w zakresie swobody prowadzenia działalności gospodarczej, zajmowania określonych stanowisk, wykonywania niektórych zajęć itp. Aby tworzone regulacje prawne przyniosły oczekiwany efekt, muszą być one skuteczne. Skuteczność regulacji prawnej rozumienia jest jako opatrzenie normy „antykorupcyjnej” precyzyjnie określoną sankcją za jej naruszenie, oznaczenie podmiotu zobowiązanego do wyegzekwowania tej sankcji w ramach stosownej procedury, a także sposobu kontroli wykonywania obowiązku przez podmiot egzekwujący .

W jednolitym w tym zakresie orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że celem tworzonych regulacji antykorupcyjnych „jest zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania” - uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 13 kwietnia 1994 r. W 2/94, LexisNexis nr 303769 (OTK 1994, cz. I, s. 191). Argumentem przesądzającym o konieczności tworzenia antykorupcyjnych mechanizmów prawnych jest także dostrzeżona przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 11 stycznia 1995 r., W 17/94, LexisNexis nr 325345 (OTK 1995, cz. I, poz. 18, s. 207) „szczególna łatwość pojawiania się konfliktu interesów, gdy poszczególne funkcje pełnione przez tę samą osobę popadają ze sobą w kolizję” i jednocześnie „szczególne wyczulenie opinii publicznej na sposób postępowania osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe. Zakazy dotyczące łączenia stanowisk i funkcji są dziś oczywiste, stanowią pewien standard przyjęty w państwach demokratycznych - wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 czerwca 1999 r., K 30/98, LexisNexis nr 343596 (OTK 1999, nr 5, poz. 101).

Przepisy antykorupcyjne w administracji publicznej są w aktualnym polskim prawie zawarte w wielu różnych aktach prawnych. Wiodące miejsce znajduje tu w szczególności ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 ze zm.) zwana potocznie ustawą antykorupcyjną. Niemniej jednak liczne przepisy antykorupcyjne znajdują się poza regulacjami tej ustawy. Wskazać można chociażby na ustrojowe ustawy samorządowe, o pracownikach samorządowych czy też ustawy dotyczące poszczególnych grup zawodowych, których przedstawiciele traktowani są jako funkcjonariusze publiczni. Tu przykładowo powołać można ustawę z 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 12, poz. 68 ze zm.), ustawę z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), ustawę z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 ze zm.), ustawę z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 221, poz. 2199 ze zm.) czy też ustawę z 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2001 r. Nr 98, poz. 1070 ze zm.). To rozproszenie norm antykorupcyjnych w różnych aktach prawnych świadczy o słabości polskiego prawa antykorupcyjnego i wynika przede wszystkim ze stanu legislacji, która wymaga radykalnej i szybkiej poprawy, mając na względzie skuteczność tej regulacji .

Przedstawiony przykładowo wykaz aktów prawnych zawierających unormowania antykorupcyjne wykazuje jednoznacznie, że w obecnym stanie prawnym polskie prawo nie posiada jednolitego systemu antykorupcyjnego adresowanego do wszystkich podmiotów, które z racji pełnionej funkcji publicznej podlegają ograniczeniom antykorupcyjnym. Podobnie zauważa S. Prutis, stwierdzając, że „Przepisy zapobiegające zjawiskom korupcyjnym w administracji publicznej charakteryzuje rozproszenie (w 11 ustawach, począwszy od samorządowych ustaw ustrojowych kończąc na kodeksie karnym). Częste zmiany regulacji prawnej, mające zapewnić „nadążanie” prawa za pojawiającymi się nowymi postaciami zachowań korupcyjnych, prowadzą do daleko posuniętej kazuistyki uregulowań oraz do nakładania się dyspozycji norm prawnych, szczególnie w zakresie zwalczania korupcji gospodarczej” .

Na gruncie obowiązującego prawa de facto nie funkcjonuje pojęcie przepisów antykorupcyjnych. W doktrynie podkreśla się, że słowo „antykorupcyjny” pojawia się jedynie w nazwie instytucji „Centralne Biuro Antykorupcyjne”. Natomiast nie funkcjonuje ono w pozycji pozwalającej na ścisłe określenie, które to mianowicie przepisy prawa można określić jako poświęcone zwalczaniu korupcji . W tym stanie rzeczy przedstawiciele doktryny na ogół wychodzą od zdefiniowania pojęcia korupcji.

Pojęcie korupcji wywodzi się z języka łacińskiego. Corruptio oznacza zepsucie, przekupstwo, sprzedajność. Zgodnie z definicją zaproponowaną przez Bank Światowy korupcją jest nadużywanie stanowisk publicznych dla osiągania prywatnych korzyści; w opracowaniach Najwyższej Izby Kontroli wyodrębnia się korupcję w urzędzie, korupcję polityczną oraz korupcję gospodarczą . Korupcja wiązana jest z demoralizacją społeczną. Zjawisko korupcji traktowane jest jako poważny problem społeczny (gdyż wiąże się z destrukcją społecznego zaufania), polityczny (ponieważ niszczy wiarę w sens demokratycznego uczestnictwa) i ekonomiczny (przyczyniając się do poważnych strat w gospodarce. Korupcja występująca w strukturach administracji publicznej wiązana jest na ogół ze świadomym omijaniem bądź łamaniem obowiązującego już prawa w celu osiągnięcia nielegalnych korzyści przez funkcjonariuszy publicznych .

Na gruncie obowiązującego prawa polskiego pojęcie „korupcja” ma legalną definicję. Zawiera ją ustawa z 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708 ze zm.). W myśl art. 1 ust. 3 tej ustawy, korupcją, jest obiecywanie, proponowanie, wręczanie, żądanie, przyjmowanie przez jakąkolwiek osobę, bezpośrednio lub pośrednio, jakiejkolwiek nienależnej korzyści majątkowej, osobistej lub innej, dla niej samej lub jakiejkolwiek innej osoby, lub przyjmowanie propozycji lub obietnicy takich korzyści w zamian za działanie lub zaniechanie działania w wykonywaniu funkcji publicznej lub w toku działalności gospodarczej. Przytoczona definicja stała się jednak przedmiotem krytycznej oceny Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z 23 czerwca 2009 r., K 54/2007, LexisNexis nr 2044637 (OTK-A 2009, Nr 6, poz. 86) Trybunał Konstytucyjny tę definicję uznał za niezgodną z Konstytucją RP w zakresie, w jakim za korupcję w sektorze prywatnym uznaje zachowanie jakiejkolwiek osoby niepełniącej funkcji publicznej, nie zawężając tego określenia za pomocą przesłanek szkodliwych społecznie odwzajemnień. Zdaniem Trybunału „przesłanka "szkodliwych społecznie odwzajemnień" nie jest wprawdzie przesłanką konstytucyjną ani kodeksową. Niemniej stanowi uznaną konstrukcję doktrynalną postrzegania korupcji jako zjawiska społecznie szkodliwego, poddanego represji karnej. Brak cech "społecznie szkodliwych odwzajemnień" uznać trzeba w obrębie sektora prywatnego za równoznaczny z brakiem społecznej szkodliwości, stanowiącej z kolei przesłankę penalizacji określonych zachowań” . W tym samym wyroku Trybunał Konstytucyjny podkreślił również, że „objęcie działalności w sektorze prywatnym pojęciem korupcji w rozumieniu art. 1 ust. 3 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym bez zawężenia tego określenia za pomocą przesłanek "szkodliwych społecznie odwzajemnień" może naruszać korzystanie z wolności działalności gospodarczej w ujęciu art. 22 Konstytucji. [...] Ponadto brak wskazanego powyżej zawężenia definicji korupcji prowadzi do niejednoznaczności w wyznaczeniu linii demarkacyjnej pomiędzy dopuszczalnym (i społecznie nieszkodliwym) korzystaniem z wolności działalności gospodarczej a działalnością noszącą cechy "społecznie szkodliwych odwzajemnień" (i z tego powodu pozostającą w zasięgu penalizacji przewidzianej w art. 7 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka)” .

Z przedstawionych powyżej powodów Trybunał Konstytucyjny w omawianym wyroku uznał, że art. 1 ust. 3 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, w przedstawionym zakresie, jest niezgodny z art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału wskazane unormowanie nie spełnia też wymogów poprawnej legislacji w zakresie precyzyjnego określenia granic pojęcia korupcji w odniesieniu do sektora prywatnego i przez to narusza art. 2 Konstytucji. W przedmiotowym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że unormowanie art. 1 ust. 3 ustawy nie pozwala na dostatecznie ścisłe odróżnienie działań w sektorze prywatnym, które stanowią wyraz korzystania z wolności gospodarczej i swobody zawierania umów (i nie powinny być penalizowane) od działań, które jako noszące znamiona społecznie szkodliwych odwzajemnień uzasadniają uznanie ich za karalne w ujęciu szeroko pojmowanej formuły art. 7 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka.

Zauważyć należy również, że istniejące w przykładowo wymienionych powyżej ustawach przepisy antykorupcyjne, pomimo tego, że wykazują względem siebie liczne podobieństwa, to też w sposób nieuzasadniony w wielu aspektach zawierają regulacje istotnie rozbieżne. Dotyczy to przykładowo zasady jawności oświadczeń majątkowych składanych przez osoby pełniące funkcje publiczne. Dla wielu osób pełniących funkcje publiczne, w szczególności w jednostkach samorządu terytorialnego, są one objęte daleko idącą zasadą jawności, zaś dla innych, przykładowo przedstawicieli administracji rządowej, stanowią tajemnicę służbową. Za całkowicie nieuzasadniony należy uznać system zróżnicowanych sankcji za tożsame naruszenie przepisów antykorupcyjnych, które są nad wyraz restrykcyjne względem funkcjonariuszy samorządowych i często mało dolegliwe w odniesieniu do innych osób pełniących funkcje publiczne. Podobne stanowisko zaprezentowano w literaturze. Zdaniem S. Prutisa: „Rozwiązania prawne eliminujące przestępców ze sfery publicznej nie mogą się wszakże ograniczać jedynie do jednostek samorządu terytorialnego. Analogiczne rozwiązania prawne winny być wprowadzone przy obsadzie stanowisk w administracji rządowej - centralnej oraz terenowej. Uzasadniony wydaje się postulat, aby w pragmatykach wszystkich służb, inspekcji i straży państwowych wprowadzić regułę, iż uprzednie skazanie za przestępstwo popełnione z winy umyślnej wyłącza możliwość powołania do służby lub nawiązania stosunku pracy z urzędnikiem administracji rządowej. Konsekwentnie, skazanie za takie przestępstwo w toku służby lub pracy winno powodować wygaśnięcie, z mocy prawa, stosunku służby lub pracy” .

Brak jednolitego systemu antykorupcyjnego to nie jedyny mankament obowiązujących przepisów antykorupcyjnych. Istotnym problemem jest również to, że przepisy te, zawierając z jednej strony dolegliwe sankcje za ich naruszenie, np. w postaci rozwiązania stosunku pracy w trybie art. 52 § 1 pkt 1 k.p., w postaci pozbawienia prawa do wynagrodzenia czy odpowiedzialności karnej, z drugiej strony zawierają liczne luki prawne, które skutkują koniecznością dokonywania ich interpretacji . Ta zaś wielokrotnie prowadzi do rozbieżnych wniosków, powodując, że ten sam czyn może być przedmiotem odmiennych ocen, a w ślad za tym innych konsekwencji prawnych.

Próbując ogólnie ocenić zaprezentowane w orzecznictwie i doktrynie przedmiotu poglądy na temat przepisów antykorupcyjnych, stwierdzić należy, że są one skrajnie różne. Z jednej strony ukształtowało się stanowisko, w myśl którego, skoro przepisy antykorupcyjne zawierają wobec osób pełniących funkcje publiczne ograniczenia niektórych swobód obywatelskich, np. reglamentację w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej czy zatrudniania, to przepisy te można interpretować jedynie z wykorzystaniem wykładni językowej z absolutnym wykluczeniem interpretacji rozszerzającej. Oznacza to, że z przepisów tych nie można wywodzić faktów, które expressis verbis z nich nie wynikają. Stanowisko takie zaprezentował przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, stwierdzając w wyroku z 15 stycznia 2008 r., II SA/Ol 1027/07 (Lex nr 462655), że „Regulacje wprowadzające ograniczenia w zakresie aktywności zarobkowej radnych samorządu gminnego ingerują w strefę praw i wolności gwarantowanych konstytucyjnie. Dotyczy to w szczególności zasady wolności gospodarczej i zasady wolności pracy (art. 22 i art. 24 zdanie pierwsze Konstytucji). Przepisy ograniczające prawa i wolności jednostki, które wprowadzają określone nakazy i zakazy, a do których niewątpliwie należą [...] przepisy ustawy o samorządzie gminnym, co do zasady należy interpretować przede wszystkim przy zastosowaniu wykładni językowej. Zakazy te mają bowiem charakter wyjątku od konstytucyjnych zasad i w związku z tym przesłanki zastosowania sankcji za ich naruszenie muszą być interpretowane restryktywnie. Regułą jest bowiem, iż wyjątków od zasady nie należy traktować rozszerzająco”. Orzeczenie to zachowuje aktualność także w odniesieniu do innych osób pełniących funkcje publiczne.

Z drugiej jednak strony funkcjonuje pogląd, zgodnie z którym pełnienie jakiejkolwiek funkcji publicznej jest dobrowolne, a zatem osoba podejmująca się wykonywania takiej roli musi się liczyć z nakładanymi na nią ograniczeniami w zakresie przysługujących jej konstytucyjnych uprawnień i przywilejów. Za reprezentanta takiego stanowiska uznać można Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który w wyroku z 30 września 2008 r., III SA/Kr 973/2008 (LexPolonica nr 2147409), przyjął, że „Osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest - jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. [...] Te ograniczenia są podyktowane interesem publicznym [...]”. Podobne stanowisko dostrzega się w utrwalonym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Przykładem jest wyrok z 8 kwietnia 1998 r., K 10/97, LexisNexis nr 333017, (OTK-ZU 1998, nr 3, poz. 29), zgodnie z którym działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter - a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i z interesem publicznym - może podlegać ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą minimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze istotnej dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości.

Istotnego podkreślenia wymaga okoliczność, że podobnie wypowiedział się Europejski Trybunał Praw Człowieka w decyzji z 25 października 2005 r., 2428/05 (LexPolonica nr 397392, Lex nr 157749), stwierdzając m.in., że „Decyzja o ubieganiu się w wyborach samorządowych o stanowisko radnego ma charakter dobrowolny. Osoby piastujące takie funkcje mogą swobodnie decydować, czy brać czynny udział w lokalnych procesach politycznych [...]. Bycie członkiem organów samorządu terytorialnego niesie ze sobą pewne korzyści w sposób naturalny związane z czynnym udziałem w procesach politycznych, takie jak możliwość wywierania wpływu na tworzenie polityki lokalnej. Niemniej jednak, funkcje te w sposób nieunikniony pociągają za sobą odpowiedzialność, a nawet restrykcje związane z ich publicznym charakterem”.

Przedstawione orzeczenia sądowe prezentujące zupełnie odmienną ocenę aktualnie obowiązujących antykorupcyjnych regulacji prawnych dowodzą, że należy postulować pilne wprowadzenie jednolitego systemu antykorupcyjnego wspólnego dla osób pełniących funkcje publiczne. Podobnie zdaniem S. Prutisa „Zwiększenie skuteczności mechanizmów antykorupcyjnych wymaga dokonania w trybie pilnym przeglądu obowiązujących rozwiązań prawnych i prac nowelizacyjnych w postaci deregulacji norm zbędnych, uproszczenia procedur kontrolnych i wprowadzenia stanowczych, jednoznacznych sankcji. Aby mówić o strategii antykorupcyjnej, należy rozważyć postulat uchwalenia ustawy regulującej kompleksowo przeciwdziałanie i zwalczanie korupcji we wszystkich sferach sprawowania władzy publicznej. Akt ten powinien nosić wyraźną intytulację - ustawa o zapobieganiu i zwalczaniu zjawisk korupcyjnych w sprawowaniu władzy publicznej, aby określić zasadniczy cel regulacji i dać wyraz napiętnowaniu zachowaniom korupcyjnym. Ustawa powinna swoją regulacją obejmować wszystkie osoby sprawujące władzę publiczną, z tym że legislacyjne określenie zakresu podmiotowego ustawy może być skonstruowane różnorodnie” .

Nie ulega wątpliwości fakt, że punktem wyjścia przy opracowaniu jednolitego systemu antykorupcyjnego powinno stać się stworzenie na jego potrzeby zarówno legalnej definicji zachowania korupcyjnego, jak również precyzyjnego zdefiniowania pojęcia funkcjonariusza publicznego albo osoby pełniącej funkcję publiczną. Te ostatnie posiadają wprawdzie ustawową definicję w art. 115 § 13 i § 19 k.k., jednakże nie spełniają one swojej roli na potrzeby przepisów antykorupcyjnych.

Przydatność kodeksowej definicji funkcjonariusza publicznego jest niewielka nawet na gruncie aktualnych regulacji antykorupcyjnych, chociażby z uwagi na brak korelacji wymienionych w niej pojęć z tymi występującymi w przepisach antykorupcyjnych zawartych w poszczególnych ustawach. Tytułem przykładu można wskazać na art. 115 § 13 pkt 4 k.k., na mocy którego osoba w zakresie, w jakim jest uprawniona do wydawania decyzji administracyjnych, posiada status funkcjonariusza publicznego. Z punktu widzenia przepisów antykorupcyjnych zawartych w ustrojowych ustawach samorządowych status taki należałoby natomiast przypisać tylko tym osobom, które decyzje administracyjne wydają z upoważnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starosty powiatu albo marszałka województwa. Ponadto nie wiadomo, kogo konkretnie należy uznać np. za osobę będącą pracownikiem organu samorządu terytorialnego, o którym mowa w art. 115 § 13 pkt 4 k.k. Zakres podmiotowy tego artykułu zdaje się pomijać kierowników samorządowych jednostek organizacyjnych, osoby zarządzające i członków organów zarządzających komunalnymi osobami prawnymi. Podmioty te podlegają natomiast licznym regulacjom antykorupcyjnym, a nie wydaje się, by o osobach tych stanowił art. 115 § 13 pkt 6 k.k.

Analiza legalnej definicji funkcjonariusza publicznego zawarta w Kodeksie karnym prowadzi do wniosku, że jej zakres nie pokrywa się z katalogiem podmiotów, do których adresowane są przepisy antykorupcyjne. Biorąc zaś pod uwagę, że wykaz funkcjonariuszy publicznych, o których mowa w art. 115 § 13 k.k. jest enumeratywny, potwierdza to tezę o konieczności sporządzenia bądź odrębnego wykazu funkcjonariuszy publicznych na potrzeby regulacji antykorupcyjnej bądź stworzenia inaczej nazwanej kategorii osób, do których mają zastosowanie te regulacje. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 27 listopada 2000 r., WKN 27/2000, LexisNexis nr 349120 (OSNKW 2001, nr 3-4, poz. 21), stwierdził, że nie są funkcjonariuszami publicznymi osoby niewymienione w tym przepisie, chociażby ustawa szczególna przyznawała im ochronę przewidzianą dla funkcjonariuszy publicznych. Zawarte w art. 115 § 19 k.k. pojęcie osoby pełniącej funkcję publiczną zdecydowanie lepiej koreluje z przepisami antykorupcyjnymi. Zgodnie z tym artykułem osobą publiczną jest zarówno funkcjonariusz publiczny (a zatem osoba, o której mowa w art. 115 § 13 k.k.), jak i członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową.

W tym miejscu warto zasygnalizować, że w orzecznictwie sądowym podjęto próbę określenia, czym jest funkcja publiczna. W opinii Sądu Najwyższego zawartej w wyroku z 18 października 2001 r., I KZP 9/2001, LexisNexis nr 352931 (OSNKW 2001, nr 11-12, poz. 87), jest to kategoria prawna ściśle związana z zakresem działania władz publicznych w państwie. Podstawa normatywna wykonywania tej funkcji określona jest przede wszystkim w Konstytucji jako ustawie zasadniczej. Zdaniem tego Sądu „funkcja” wiąże się z przeznaczeniem, celem, zakresem działania, a nie sposobem, czy formą, w jakiej się ono urzeczywistnia. Wykładnia gramatyczna przemawia zatem za postrzeganiem pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną, uwzględniającym przede wszystkim przedmiot udzielonych jej kompetencji. Funkcja publiczna polega na administrowaniu, rozporządzaniu majątkiem publicznym, podejmowaniu decyzji w sferze publicznej lub ich przygotowywaniu. Podkreśla się również, że za szerszym rozumieniem znamienia osoby pełniącej funkcję publiczną przemawiają stosunkowo częste sytuacje, gdy w realizacji ważkich zadań publicznych biorą bezpośrednio udział lub wpływają na podejmowane w ich zakresie decyzje (opinie, ekspertyzy) osoby niebędące funkcjonariuszami publicznymi.

Na brak legalnej definicji pojęcia osoby pełniące funkcje publiczne, w szczególności na gruncie ustawy antykorupcyjnej, zwraca uwagę A. Rzetecka-Gil. Autorka ta twierdzi jednak, że brak definicji nie jest jednak luką uniemożliwiającą określenie, czy konkretny podmiot podlega przepisom ustawy antykorupcyjnej i zakazom w niej ustanowionym. Odwołując się do art. 2 i art. 7 Konstytucji, wskazuje, że „wykonywanie działalności publicznej powierzone zostało organom władzy publicznej, działającym, zgodnie z art. 7 Konstytucji, na podstawie i w granicach prawa. Osobami władzy publicznej są zarówno organy państwowe (jednoosobowe albo wieloosobowe), wyposażone w uprawnienia o charakterze władczym, jak również organy samorządu terytorialnego” .

Przedstawione przez A. Rzetecką-Gil na podstawie przepisów Konstytucji kryteria umożliwiające zdaniem tej autorki zidentyfikowanie osób pełniących funkcje publiczne wydają się jednak mało precyzyjne. Tytułem przykładu wskazać można na osobę powiatowego inspektora nadzoru publicznego, który niewątpliwie, wykonując działalność publiczną, nie został expressis verbis objęty zakresem podmiotowym ustawy antykorupcyjnej. Biorąc zaś pod uwagę pogląd zaprezentowany w doktrynie, zgodnie z którym „brak jest podstaw do rozszerzającej interpretacji przepisu art. 2 pkt 9 ustawy antykorupcyjnej. Ustawowe ograniczenia i zakazy powinny wynikać wprost z treści przepisu, nie zaś opierać się na rozszerzającej interpretacji ich treści” , stwierdzić należy, że podmioty, do których stosuje się przepisy antykorupcyjne, z racji pełnionych funkcji publicznych powinny być określone możliwie precyzyjnie. W tym miejscu warto zasygnalizować, że w doktrynie podjęto próbę zdefiniowania funkcjonariusza publicznego na potrzeby prawa antykorupcyjnego. Zgodnie z zaprezentowaną propozycją „funkcjonariuszem publicznym jest osoba wykonująca zadania publiczne w strukturach organizacyjnych władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej (administracji rządowej i jednostkach samorządu terytorialnego) i władzy sądowniczej, a także w innych państwowych jednostkach organizacyjnych, którym ustawa powierza wykonywanie zadań publicznych” .

Postulaty stworzenia jednolitego systemu antykorupcyjnego i uporządkowania kategorii podmiotów podlegających omawianym regulacjom znajdują częściowe odzwierciedlenie w rządowym projekcie ustawy - Prawo antykorupcyjne . Wprawdzie projekt ten nie definiuje pojęcia funkcjonariusza publicznego na potrzeby opisanych w nim regulacji antykorupcyjnych ani też nie wprowadza zbiorczej nazwy dla osób objętych jego zakresem podmiotowym (co byłoby pożądane chociażby z praktycznego punktu widzenia), jednakże w art. 2 ust. 1 pkt 40 projektu ustawy - Prawo antykorupcyjne wymienia osoby, do których ustawa będzie mieć zastosowanie. Analiza tego projektowanego przepisu prowadzi jednak do wniosku, że wymienione w nim podmioty to osoby pełniące funkcje publiczne, jako że art. 2 ust. 1 pkt 40 projektu ustawy - Prawo antykorupcyjne stanowi, że „Przepisy ustawy stosuje się do innych osób pełniących funkcję publiczną, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi”. Innymi osobami pełniącymi funkcje publiczne są zatem te osoby, które nie zostały wymienione w grupie osób publicznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1-39 projektu ustawy - Prawo antykorupcyjne. Stworzony katalog, pomimo swojej obszernej treści, pozostaje otwarty za sprawą cytowanego art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy - Prawo antykorupcyjne.

Projekt ustawy - Prawo antykorupcyjne nie wprowadza także definicji korupcji. Niemniej jednak zawiera opis zachowań, działań, itp., których dopuszczenie się przez osoby podlegające zakresowi podmiotowemu projektu podlega penalizacji. A zatem na zasadzie a contrario można przyjąć, że zachowanie czy działanie opisane w projekcie jako zakazane i dodatkowo usankcjonowane, a podjęte przez osobę podlegającą regulacjom prawnym wynikającym z tego projektu może być uznane za posiadające charakter korupcyjny.