Zachariasz Igor, Prawo w ujęciu strukturalnym

Niewiele jest chyba w naukach prawnych problemów tak spornych, wokół których narosłoby tyle różnych, często sprzecznych poglądów, a zarazem problemów tak silnie uwarunkowanych doświadczeniem historycznym i doniosłych praktycznie, jak podział prawa na publiczne i prywatne. Już samo pojęcie prawa, stanowiąc dla badaczy prawa problem – przecież nie jeden z wielu, a fundamentalny i prejudycjalny – budzi zasadnicze spory, a brak powszechnie aprobowanego stanowiska w tej sprawie prowadzi niejednokrotnie do wyrażania coraz większego sceptycyzmu wobec poznawczych możliwości nauk prawnych . Choć do dziś filozofom i teoretykom prawa nie udało się osiągnąć zadowalającego konsensu odnośnie do odpowiedzi na pytanie, co to jest prawo, to jednak w dotychczasowej dyskusji o prawie można wydzielić jakieś racjonalnie uzasadnione grupy stanowisk poznawczych i prowadzić na ich gruncie dyskusje teoretyczne. Natomiast o dychotomicznym podziale prawa na prywatne i publiczne można powiedzieć jedynie tyle, że mimo znaczących zasług historycznych w budowie państwa prawnego oraz doniosłego praktycznie znaczenia w rozwoju prawa, jakie odegrała idea rozdzielenia tych części prawa, postulat wyjaśnienia istoty tego podziału na gruncie teorii czy filozofii prawa, jak również szczegółowych nauk prawnych do dziś nie został zrealizowany w sposób przekonujący.

Próby teoretycznego ujęcia dychotomicznego podziału prawa okazały się do tej pory na tyle mało udane, że we współczesnej teorii prawa, podobnie jak w nauce prawa z okresu państwa policyjnego, problem podziału prawa na prywatne i publiczne został sprowadzony właściwie do zagadnienia klasyfikacyjnego, służy w prawoznawstwie próbom porządkowania poszczególnych gałęzi prawa, a w konsekwencji także norm prawnych, w tych dwóch sferach (częściach) prawa . Nie jest to w każdym razie jakiś zasadniczy problem poznawczy współczesnych nauk prawnych. Nawet wśród przedstawicieli tej części badaczy prawa, którzy odwołują się do idei pozytywizmu prawniczego, z którym przecież problem opozycji prawo prywatne – prawo publiczne jest historycznie silnie związany, ma znaczenie drugorzędne. Zainteresowanie nim teoretyków prawa ogranicza się co najwyżej do odnotowania jego istnienia i twierdzenia, że mimo podjętych ponad trzydziestu prób sformułowania teorii czy określenia mierników mających uzasadnić dychotomiczny podział prawa , nie da się wskazać żadnych ostrych kryteriów, które by rozdzielały sferę czy też przepisy lub normy prawa publicznego od prawa prywatnego, bowiem te dwie sfery, przepisy i normy, są ze sobą bardzo ściśle powiązane .

Niniejsze studium stara się zweryfikować te poglądy. Jego celem jest wskazanie podstawowych założeń teoretycznych pozwalających na dokonanie dychotomicznego podziału prawa na prawo publiczne i prawo prywatne, które w konsekwencji umożliwiają stworzenie opisowej teorii prawa. Rozgraniczenie prawa publicznego i prawa prywatnego jest bowiem kwestią poznania, a granicę wyodrębnienia tych dwóch części prawa można przeprowadzić w sposób jasny i pewny, wbrew spotykanym w naukach prawnych sceptycznym poglądom w tym względzie . Podstawą takiego twierdzenia jest przekonanie, że poznanie prawa jako zjawiska społecznego ma w dużej mierze charakter konwencjonalny i zależy od wyboru aparatury pojęciowej, przy pomocy której usiłujemy prawo opisać. Przy wyborze odpowiedniej do przedmiotu poznania aparatury pojęciowej uzasadnienie dychotomicznego podziału prawa jest możliwe.

W ujęciu bardziej szczegółowym podstawowe twierdzenie, które ma zostać zweryfikowane w niniejszym studium, sprowadza się do tezy głoszącej, że podstawą wyodrębnienia prawa publicznego od prawa prywatnego jest pojęcie stosunku prawnego. Stanowi ono jednocześnie centralne pojęcie poznawcze prawa, a tym samym pojęcie wyznaczające jego strukturę, w której wszelkie inne teoretyczne pojęcia opisujące prawo wskazują jedynie określone elementy stosunku prawnego, a tym samym służą opisowi innych aspektów tego samego przedmiotu poznania.

Pojęcie stosunku prawnego, co wyraźnie trzeba zaznaczyć już w tym miejscu, inaczej określone niż dotychczas na gruncie teorii prawa czy szczegółowych nauk prawnych, zastosowane do opisu prawa, daje nam możliwość wyróżnienia w prawie trzech ich kategorii: stanowienia, stosowania i kontroli prawa. Stosunki te da się scharakteryzować przy pomocy pojęcia normy prawnej. W skrócie można w tym miejscu jedynie wskazać, że stanowienie prawa polega na wprowadzaniu norm prawnych do systemu prawnego, stosowanie prawa – na subsumpcji norm prawnych z norm istniejących w systemie, kontrola prawa – na sprawdzaniu poprawności procesów stanowienia i stosowania prawa, a w konsekwencji na eliminowaniu norm prawnych z systemu prawnego. Dostrzeżenie wskazanych trzech kategorii stosunków prawnych pozwala z kolei na wyodrębnienie, biorąc pod uwagę podmioty tych stosunków i ich cechy, stosunków publicznoprawnych oraz prywatnoprawnych, a w konsekwencji umożliwia podział prawa na publiczne i prywatne. Tym samym podział ten, uważany dziś za porządkujący strukturę prawa państw romańskiej i germańskiej kultury prawnej , może być odnoszony do systemów prawnych państw innych kultur prawnych, a tym samym zyskać walor podziału uniwersalnego. Rozwinięcie i uzasadnienie wskazanych wyżej założeń i twierdzeń stanowi przedmiot niniejszego studium.

Znaczenie poznawcze pojęcia stosunku prawnego w ostatnich stu latach w teorii prawa zostało całkowicie zmarginalizowane przez normatywizm prawniczy, którego przedstawiciele, pomimo stale niezadowalających prób opisania prawa, niezmiennie usiłują wykorzystywać w tym celu pojęcie normy prawnej (reguły, zasady), do którego redukują w istocie problematykę poznania całego prawa. Za punkt wyjścia tego sposobu myślenia o prawie można przyjąć twierdzenie Hansa Kelsena, że „jeżeli stosunki międzyludzkie brane są pod uwagę jako przedmiot nauk prawnych, są one przedmiotem poznania prawa także przez normy prawne, to znaczy jako stosunki ustanawiane przez normy (...). Zrozumieć coś prawnie nie może oznaczać niczego innego jak zrozumieć coś jako prawo, a to znaczy jako normę prawną lub jako treść normy prawnej, jako coś określonego przez normę prawną” . W konsekwencji takiego sposobu myślenia o prawie normatywizm prawniczy na gruncie teoretycznym doprowadził do podporządkowania wszelkich pojęć badawczych służących poznaniu prawa pojęciu normy prawnej, starając się uczynić z nich konstrukcje pochodne w stosunku do niej. Powoduje to, że przedstawiciele normatywizmu prawniczego izolują się w swoich badaniach od rzeczywistego przedmiotu nauk prawnych, jakim są określone prawnie relacje podmiotowe, w efekcie których dochodzi do powstania aktów prawnych o określonej treści normatywnej. Wskutek takiego podejścia badawczego rozwój nauk prawnych od XIX w. bezwiednie podąża w kierunku „nauki o normach prawnych” (Rechtsnormenlehre), określanej także jako „normologia prawna” (Rechtsnormologie) .

Starając się wskazać, na czym polega istota dychotomicznego podziału prawa, niniejsze studium skupia się przede wszystkim na opisaniu prawa publicznego, natomiast prawem prywatnym zajmuje się o tyle, o ile jest to konieczne do ukazania istoty prawa publicznego lub o ile jest to potrzebne w celu ilustracji zawartych tu twierdzeń dotyczących prawa w ogóle. Trzeba jednak mieć na względzie, że szereg twierdzeń o charakterze teoretycznym dotyczących prawa publicznego, które prezentowane są w niniejszym studium, ma także swoje teoretyczne konsekwencje na gruncie prawa prywatnego, bowiem te dwie sfery prawa mają wyczerpywać przecież to wszystko, co w dyskusji naukowej nazywane jest prawem. Komplementarność teoretycznych ujęć prawa prywatnego i prawa publicznego jest bowiem efektem przyjęcia jednolitego porządku metodologicznego w celu badania obu tych części prawa, wynika z konieczności opisania ich przy pomocy tego samego aparatu pojęciowego, stanowiącego wspólną płaszczyznę badań, a w konsekwencji i poznania, w naukach prawnych. Takie podejście rodzi konieczność innego spojrzenia na teoretyczny dorobek szczegółowych nauk prawnych, w tym także prawa prywatnego, zwłaszcza cywilnego, ale i weryfikacji szeregu dotychczasowych poglądów teorii i filozofii prawa.

Potrzeba stworzenia opisowej teorii prawa, w tym prawa publicznego i prawa prywatnego, podyktowana jest z kolei koniecznością prowadzenia uporządkowanych dyskusji prawniczych nie tylko na gruncie teorii czy filozofii prawa, ale także, a może przede wszystkim, na gruncie szczegółowych nauk prawnych. Wśród wciąż rozwijających się gałęzi nauk prawnych winno się bowiem dążyć do osiągnięcia pewnego spójnego zbioru poglądów dotyczących prawa. Tym samym w efekcie uporządkowania teoretycznych podstaw prawa będzie można w jego praktycznym wymiarze wprowadzić także ład w dogmatyce prawa, pozwalający na gruncie prawa publicznego i prywatnego porządkować procesy stanowienia, stosowania czy kontroli prawa we współczesnym, działającym w warunkach coraz większej fragmentaryzacji organizacyjnej, państwie prawnym.

Niniejsza praca składa się z pięciu rozdziałów. W pierwszym z nich omówione zostaną podstawowe kwestie związane z poznaniem prawa, które legły u podstaw prezentowanych twierdzeń. Poczynione zostaną także – zasadnicze dla dalszego wywodu – uwagi dotyczące roli teorii i filozofii prawa oraz szczegółowych nauk prawnych i dogmatyki w badaniach nad prawem. W drugim rozdziale zaprezentowany zostanie krótki zarys historii rozwoju prawa publicznego, wskazane zostaną główne twierdzenia dotyczące związków między prawem prywatnym i publicznym oraz podstawowe ustalenia teorii prawa w zakresie dychotomicznego podziału. Przedstawione będą także ustalenia odnoszące się do stale rozwijającego się kierunku myślenia o prawie, zwanego „nauką o statusie” (Statuslehre), w tym prób idących w kierunku zerwania ze sformułowaną przez Georga Jellinka ekskluzywną tezą mówiącą o czterech pozycjach jednostki w państwie (z czym mamy poniekąd do czynienia w polskim prawie administracyjnym w przypadku konstruowania tzw. praw refleksowych), a także zasadnicze ustalenia teorii prawa w zakresie publicznych praw podmiotowych. Rozważania te mają charakter inspirujący w tworzeniu i klasyfikowaniu pojęć służących poznaniu prawa. W trzecim rozdziale przedstawione zostaną dotychczasowe ustalenia teorii prawa dotyczące takich pojęć, jak norma prawna i stosunek prawny sformułowane przede wszystkim przez przedstawicieli pozytywizmu prawniczego. Omówione zostaną także poglądy prezentowane w szczegółowych naukach prawnych odnoszące się do pojęcia stosunku prawnego. W czwartym rozdziale opisane zostaną założenia pozwalające na wyodrębnienie prawa publicznego od prywatnego w jego dychotomicznym podziale w oparciu o kategorię stosunku prawnego. Szerzej przedstawione zostaną podstawowe rodzaje stosunków prawnych w prawie publicznym, a także prywatnym. Rozdział piąty zostanie poświęcony aktom prawnym prawa publicznego – jako podstawowym, obok podmiotów prawnych, wyróżnikom stosunków prawnych na gruncie prawa publicznego. W rozdziale tym znajdą się także odniesienia do poglądów dogmatycznych dotyczących obowiązujących w Polsce przepisów konstytucyjnych w zakresie źródeł prawa oraz uwagi odnoszące się do teoretycznych ujęć koncepcji systemu źródeł prawa prezentowanych w teorii prawa oraz w szczegółowych naukach prawnych.

Problematyce dychotomicznego podziału prawa na publiczne i prywatne w literaturze polskiej poświęcona jest monografia autorstwa Józefa Nowackiego . Zaprezentowane zostały w niej syntetycznie próby ujęcia tego problemu przez teoretyków prawa w ostatnich dwustu latach. Pozycja ta jednak nie stawia sobie zadania, jakim jest wskazanie kierunków poznania prawa pozwalających na dokonanie jego dychotomicznego podziału, będąc w istocie krytycznym, ale przez to niezwykle cennym poznawczo przedstawieniem historii dyskusji w tym względzie. Stąd niniejsze studium odwołuje się do tej publikacji i odsyła do zawartych w niej charakterystyk koncepcji poszczególnych autorów, skupiając się na podstawowych kwestiach poznania prawa i poszukiwania w nich uzasadnienia jego dychotomicznego podziału.

Tematyka związków i różnic między prawem prywatnym i publicznym była przedmiotem licznych artykułów w czasopismach naukowych i wydawnictwach zbiorowych, przy czym autorów dwóch z nich należy w tym miejscu przypomnieć, przede wszystkim dlatego, że wyrażają oni dwie zasadnicze postawy przejawiające się we współczesnej dyskusji w Polsce, zmierzające do teoretycznego uporządkowania tych kwestii. Chodzi o artykuł Stanisława Włodyki , który kieruje swoje rozważania o dychotomicznym podziale prawa w stronę jego opisowej teorii i próbuje za pomocą nie jednego, a licznych kryteriów wskazać różnice między prawem prywatnym a publicznym, nawiązując tym samym do podejścia badawczego Leona Petrażyckiego . Drugim ze wspomnianych artykułów jest praca Jerzego Leszczyńskiego starającego się ująć tę problematykę jako pochodną wyodrębniających się sfer społecznych.

Z problematyką dychotomicznego podziału prawa związane są także ostatnio opublikowane monografie dotyczące podmiotowości prawnej, autorstwa Tatiany Chauvin , oraz praca o publicznych prawach podmiotowych, której autorem jest Wojciech Jakimowicz . Opozycja prawo publiczne – prawo prywatne w tych monografiach jest naturalnym tłem głównych nurtów rozważań podejmowanych przez autorów.

Odróżnienie prawa publicznego od prywatnego od czasów rewolucji 1789 r. stanowi fundament budowy porządku prawnego we Francji, kraju, w którym dychotomiczny podział prawa jest silnie wyznaczany przede wszystkim przez ustawowo skonstruowane i uzasadnione doktrynalnie formy działania administracji publicznej, odrębne od form działania podmiotów prawa prywatnego , a także przez – będący konsekwencją odrębności form działania podmiotów prywatnych i publicznych – system sądownictwa powszechnego i administracyjnego, z dwoma sądami najwyższymi. W systemie tym Sąd Kasacyjny (Cour de cassation), będąc najwyższą instancją sądownictwa powszechnego, rozstrzyga spory prywatnoprawne, zaś Rada Stanu (Conseil d'État), stanowiąc naczelny organ sądownictwa administracyjnego, sprawy publicznoprawne .

Jednak nie tylko we Francji dychotomiczny podział prawa jest ważnym zagadnieniem praktycznym czy doktrynalnym. W ostatnich latach zainteresowanie prawem publicznym przeżywa renesans w literaturze anglosaskiej. Jako istotną dla rozwoju nauk prawnych tego kręgu kulturowego wskazać trzeba książkę Adama Tomkinsa , przedmiotem której jest reinterpretacja centralnych zagadnień prawa konstytucyjnego, oraz publikację Martina Loughlina , w intencji autora fundującą w anglosaskich naukach prawnych nową dyscyplinę naukową, jaką jest prawo publiczne.

Z kolei w Niemczech wydawnictwo Mohr Siebeck zainicjowało niedawno serię Fundamenta Juris Publici, publikując esej Dietera Grimma, podsumowujący liczącą prawie dwa wieki dyskusję o prawie publicznym wśród prawników kontynentalnej Europy, uzupełniony o komentarze Otto Depenheuera i Ewalda Wiederina . Pozycje te wskazują wciąż powracające pytania o celowość i istotę odróżnienia prawa publicznego od prywatnego we współczesnych naukach prawnych, choć teoretycznie klarownej odpowiedzi na te pytania nie zawierają.

Odnosząc się do kierunku myślenia o prawie, które leży u podstaw niniejszego studium, podkreślić jeszcze trzeba, że opiera się ono na krytycznym podejściu do dorobku teoretycznego pozytywizmu prawniczego oraz praktycznych efektów analityczno-lingwistycznych metod badania prawa. Z tej krytyki wyłania się zawarta tutaj hipoteza dotycząca struktury prawa i centralnego pojęcia stosunku prawnego dla badań tej dziedziny nauki. W efekcie takiego podejścia w niniejszym studium wysuwa się szereg twierdzeń, które same w sobie mogą – i w konsekwencji powinny – stać się przedmiotem pogłębionych analiz, które niejednokrotnie objętościowo byłyby znacznie obszerniejsze niż samo studium, lecz ich przeprowadzenie, jak się wydaje, wymaga szeroko zakrojonego programu badawczego, przekraczającego możliwości poznawcze nie tylko jednostki, ale i pojedynczego ośrodka naukowego. Choć praca ta ze wskazanych powodów nie dostarczy całościowej wizji struktury prawa, stara się jednak wskazać pożądany kierunek myślenia w tej sprawie, zweryfikować pewne twierdzenia zasadnicze dla dotychczasowego teoretycznego spojrzenia na prawo, a tym samym otworzyć teorię prawa na nowe aspekty poznawcze, wymagające opisu i systematyki w nieco innej strukturze pojęciowej niż ta, która została narzucona naukom prawnym przez normatywizm prawniczy ponad sto lat temu.

Krytyczne spojrzenie na dorobek teorii prawa, z jakim mamy do czynienia w niniejszym studium, odnosi się nie tylko do podstawowej tezy normatywizmu prawniczego, postrzegającej prawo jako zespół norm, ale także do przekonania pozytywistów prawniczych, że normy te są stanowione wolą suwerena czy – w przypadku systemów common law – także sądów w aktach prawnych. Bowiem nawet jeżeli identyfikuje się prawo z normami prawnymi, trzeba dostrzec, że we współczesnych państwach normy te w znacznym zakresie nie są stanowione przez suwerena czy sądy, choć z pewnością stanowią normy prawne. Taka sytuacja jest pochodną uznania sfery wolności ludzkiej za prawnie chronioną, stanowiącą tę część porządku prawnego, której nie można opisać treściowo w sposób wyczerpujący za pomocą norm (reguł) prawnych, a którą ludzie powszechnie postrzegają jako sferę prawną. Stąd pozytywizm ogranicza pojęcie prawa do niektórych tylko norm prawnych, które jest w stanie na podstawie aktów prawnych bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować. Takie ograniczenie poznawcze nie daje nam ostatecznie odpowiedzi na pytanie, co to jest prawo, nie daje możliwości jego wyczerpującego opisania, skupiając wysiłek badawczy na pewnej tylko części tego, co powszechnie postrzega się jako prawo.

Proponując nowe spojrzenie na kwestię stosunku prawnego jako pojęcia teoretycznego, niniejsze studium operuje aparatem wytworzonym w dużej mierze przez pozytywizm prawniczy, często używając go w nieco innym, niż nadane dotychczas, znaczeniu. Jest to konsekwencja przyjętych tu założeń poznawczych prawa. Dotyczy to w szczególności pojęcia stanowienia prawa. W pracy tej nie odróżnia się, jak to się czyni w tradycji pozytywistycznej, stanowienia prawa od innych form prawotwórstwa mających swe źródła w prawie zwyczajowym, precedensach czy „naturze rzeczy” , utożsamiając stanowienie prawa z prawotwórstwem. Formułując koncepcję trzech kategorii stosunków prawnych, w tym stosunków kontroli prawa jako stosunków zasadniczo odrębnych od stosunków stanowienia i stosowania prawa, studium stara się także odpowiedzieć na dostrzegany we współczesnej teorii prawa brak teoretycznie ugruntowanego pojęcia kontroli prawa . Wreszcie niniejsze studium, inaczej niż jest przyjęte powszechnie w teorii prawa, posługuje się pojęciem normy prawnej, przyjmując, że nie jest to tylko wypowiedź dyrektywalna o charakterze generalnym i abstrakcyjnym czy indywidualnym i konkretnym – dostrzega się konieczność uporządkowania szeregu zagadnień teorii prawa, zwłaszcza poglądów na system źródeł prawa, w oparciu o całą gamę norm prawnych, w tym także indywidualnych i abstrakcyjnych czy też generalnych i konkretnych, które są elementem prawa współczesnych państw, a co ważniejsze – da się wywieść ich istnienie z tej części stanowionych aktów prawnych, którą teoretycy w Polsce określają jako akty prawne o mocy powszechnie obowiązującej.

Wreszcie trzeba podkreślić, że praca ta dość krytyczne odnosi się także do współczesnych prób teoretycznego ujęcia prawa odwołujących się do sfery logicznej języka i porządkowania jego pojęć, które bardzo często są analizami prowadzonymi bez związku z jakąś syntetyczną koncepcją prawa, bazującą na obserwacji stosunków społecznych. To z kolei prowadzi do całkowicie sprzecznego z powszechnie przyjętymi zasadami metodologicznymi budowania teorii prawa, a właściwie do zbioru luźnych poglądów na temat prawa czy opisywania kontekstów, w jakim to prawo poznajemy, będących w istocie „czystą” analizą językową. Wydaje się, że każda teoria prawa musi zawierać jakąś uprzednią, opartą na obserwacji syntezę prawa, rozumianą jako zbiór podstawowych twierdzeń o strukturze prawa, a analiza, w tym także analiza logiczno-językowa, jest przecież tylko narzędziem pomagającym owo syntetyczne spojrzenie na prawo weryfikować. Jak piszą filozofowie: „Zdefiniować pojęcie znaczy bowiem zakotwiczyć je logicznie w jakiejś teorii. Na to zaś trzeba taką teorią już dysponować, inaczej nasza kotwica zawiśnie w wodzie” .

* * *

W tym miejscu chciałbym złożyć szczególne podziękowania Profesorowi Hubertowi Izdebskiemu, z którym od wielu lat mam przyjemność prowadzić badania i rozważania nad zagadnieniami z zakresu teorii prawa oraz prawa konstytucyjnego i administracyjnego, a także pracownikom Instytutu Nauk o Państwie i Prawie Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz uczestnikom seminarium Koła Krakowskiego, z którymi miałem możliwość przedyskutowania podstawowych założeń tego studium, a których cenne uwagi pozwoliły mi zweryfikować wiele twierdzeń w nim głoszonych. Chciałbym też podziękować Profesorowi Michałowi Kuleszy, z którym miałem możliwość omówienia wielu kwestii teoretycznych z zakresu prawa publicznego poruszanych w studium, a którego nagła, przedwczesna śmierć nie pozwoliła mi wykorzystać całej Jego wiedzy i doświadczenia w tym zakresie.