Traple Elżbieta (red.), Prawo reklamy i promocji

Znaczenie reklamy i innych form promocji sprzedaży dóbr i usług wykazuje we współczesnym życiu gospodarczym ciągłą tendencję wzrostową. Wynika to nie tylko z rozwoju techniki i zwiększania asortymentu produktów oferowanych na rynku, ale także w znacznym stopniu z umiędzynarodowienia rynków zbytu. Odbiorca wśród masy produktów zwraca uwagę często na to, co niejako „przychodzi” do niego samo, w formie billboardów ulicznych, reklam telewizyjnych, radiowych, ulotek wrzucanych do skrzynki pocztowej, a ostatnio w ogromnym natłoku na ekran telefonu komórkowego i osobistego komputera.

Osiągnięcia gospodarcze poszczególnych firm zależą nie tylko od wyższej jakości i niższej ceny, ale także od udanej akcji reklamowej, gdyż dobre i tanie produkty nie sprzedają się same. Z jednej strony, rosnąca konkurencja zmusza przedsiębiorców do poszukiwania nowych form promocji, zatrudniania wyspecjalizowanych agencji reklamowych w celu opracowywania zarówno poszczególnych utworów reklamowych, jak i całych kampanii reklamowych. Z drugiej strony, we współczesnych zindustrializowanych społeczeństwach rozwijane są różne instrumenty ochrony odbiorców reklamy - konsumentów - przed reklamą nieuczciwą, wprowadzającą w błąd, nachalną, łamiącą prywatność, wykorzystującą brak wiedzy i doświadczenia odbiorcy. Pierwotne prawne ramy reklamy, nastawione głównie na ochronę uczciwej konkurencji, a więc na zachowanie zasad dobrych obyczajów kupieckich - co oczywiście także ma znaczenie z punktu widzenia nabywców - zaczęły dość szybko rozrastać się w kierunku ochrony nastawionej przede wszystkim na konsumenta. Nie sposób zatem oderwać problematyki prawnej regulacji reklamy od ochrony konsumenta i budowania w orzecznictwie jego wzorcowego modelu. Obok elementu konkurencji między przedsiębiorcami cała szczególna regulacja działalności reklamowej jest przesiąknięta poszukiwaniem mechanizmów ochrony konsumenta, jako słabszego podmiotu w grze rynkowej, któremu należy dostarczyć takich informacji, aby mógł podjąć świadomą decyzję. Jednakże często podkreśla się, że chroniąc konsumentów przed nieuczciwymi praktykami reklamowymi, chronimy również pośrednio przedsiębiorców przed konkurentami, którzy nie przestrzegają reguł ochrony konsumenckiej.

Początki europejskiego prawa konsumenckiego sięgają lat siedemdziesiątych, kiedy opracowano pierwszy Program Polityki Konsumenckiej, przyjęty przez Parlament Europejski, Komitet Ekonomiczny i Społeczny oraz Komisję Europejską w 1975 r. Program ten koncentrował się na potrzebie zapewnienia spójnej i efektywnej polityki w zakresie ochrony konsumentów. Wskazywano na potrzebę zapewnienia konsumentom lepszej informacji i ochrony przed działaniami noszącymi cechy nieuczciwych praktyk handlowych. Praktyki handlowe, które były dotąd rozpatrywane głównie z perspektywy nieuczciwej konkurencji, tj. z perspektywy innych przedsiębiorców, sprzedawców lub dostawców usług, stały się przedmiotem analizy także z punktu widzenia relacji między przedsiębiorcą a konsumentem.

Taka linia rozwoju jest od pewnego czasu konsekwentnie realizowana w Unii Europejskiej i jest doskonale widoczna zwłaszcza w dyrektywie 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 maja 2005 r., dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (przywoływanej dalej jako: dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych). Już w 1975 r. Program Polityki Konsumenckiej wskazywał na konieczność zapewnienia konsumentom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz ochrony ich ekonomicznych interesów, m.in. przez zapewnienie im prawa do pełnej informacji i zapobieżenie wywieraniu nadmiernej presji w stosowanych technikach sprzedaży. W szczególności prawo do informacji stało się podstawowym narzędziem ochrony konsumenta w Unii. Uznano, że należy stworzyć takie mechanizmy prawne, aby - z jednej strony - prezentowanie, reklamowanie i promocja towarów i usług nie dostarczały takich informacji, które mogłyby wprowadzać w błąd, z drugiej strony zaś - aby były to informacje pozwalające klientowi na świadomy wybór między różnymi oferowanymi mu towarami, m.in. instrumentami finansowymi, takimi jak kredyty konsumenckie.

Zgodnie z powyższymi założeniami doszło do uchwalenia całego pakietu dyrektyw prokonsumenckich, m.in.: dyrektywy Rady 84/450/EWG z 10 września 1984 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd, dyrektywy Rady 85/577/EWG z 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa, dyrektywy Rady 87/102/EWG z 22 grudnia 1986 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących kredytu konsumenckiego, dyrektywy Rady 90/314/EWG z 13 czerwca 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek, dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, dyrektywy 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 maja 1997 r. w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość, dyrektywy 97/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 października 1997 r. zmieniającej dyrektywę 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu włączenia do niej reklamy porównawczej, dyrektywy 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji, dyrektywy 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 września 2002 r. dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniającej dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE.

Oprócz tego pojawiły się dyrektywy dotyczące bezpieczeństwa różnych produktów (m.in etykietowania, prezentacji i reklamy żywności, produktów leczniczych stosowanych u ludzi, zabawek dla dzieci) oraz oznaczania cen. Wszystkie te dyrektywy miały istotny wpływ na zakres swobody w działalności reklamowej i stanowią prawne ramy reklamy i promocji w Unii Europejskiej. Większość dyrektyw została oparta na zasadzie minimum harmonizacji, pozostawiono zatem państwom członkowskim możliwość wprowadzenia silniejszej ochrony konsumenckiej. Zasadnicza wątpliwość w tym względzie dotyczyła reklamy porównawczej. W wyroku z 8 kwietnia 2003 r. w sprawie C-44/01: Pippig Augenoptik GmbH przeciwko Hartlauer Handelsgessellchaft mbH, Europejski Trybunał Sprawiedliwości przesądził, że znowelizowana dyrektywa 84/450/EWG wymaga pełnej harmonizacji w zakresie reklamy porównawczej . Obecnie można zaobserwować coraz silniejszą tendencję do rozważania rewizji acquis communautairew kierunku pełnej harmonizacji. W preambule do ostatnio wydanej dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych podkreśla się, że minimalne kryteria harmonizacji przepisów prawnych w zakresie reklamy wprowadzającej w błąd, ustanowione w dyrektywie 84/450/EWG, powodują znaczne różnice w uregulowaniach krajowych i tworzą liczne bariery zwiększające koszty przedsiębiorstw w prowadzeniu działalności transgranicznej w dziedzinie marketingu, kampanii reklamowych i promocji sprzedaży. Usunięcie tych przeszkód powinno nastąpić przez ustanowienie na poziomie Wspólnoty jednolitych zasad ochrony konsumentów oraz przez wyjaśnienie pewnych pojęć prawnych w sposób wiążący, co wyeliminowałoby stan niepewności prawnej.

W wyniku przyjęcia dyrektywy 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych nastąpiło wyraźne rozbicie regulacji na praktyki dotyczące transakcji podejmowanych przez konsumentów oraz praktyki handlowe stosowane w innych celach, tj. w celach komunikacji handlowej między przedsiębiorcami. Kryterium tego rozgraniczenia jest adresowanie reklamy do konsumentów lub przedsiębiorców, co nie zawsze jest kryterium dostatecznie jasnym. O zastosowaniu mechanizmów przewidzianych w przywołanej dyrektywie będzie jednak przesądzać możliwość wpłynięcia praktyki handlowej na decyzję konsumenta. Dyrektywa 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych weszła w życie 12 czerwca 2005 r. i powinna zostać implementowana do wewnętrznych porządków prawnych do 12 grudnia 2007 r. Mimo iż implementacja tej dyrektywy do polskiego porządku prawnego w momencie oddawania do druku niniejszej pracy jeszcze nie nastąpiła, rozwiązania przyjęte w tej dyrektywie zostały uwzględnione przy omawianiu poszczególnych zagadnień. Ze względu na zasadnicze znaczenie wspomnianej dyrektywy dla dalszego rozwoju regulacji reklamy w Unii Europejskiej należy jej w niniejszym wprowadzeniu poświęcić nieco więcej miejsca.

Dyrektywa 2005/29/WE nie wpływa na przepisy krajowe dotyczące zdrowia i bezpieczeństwa produktów, regulacje w zakresie organizacji gier losowych, a także na przepisy w dziedzinie konkurencji. Podkreśla się, że państwa członkowskie będą mogły utrzymywać lub wprowadzać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów, np. w odniesieniu do alkoholu, tytoniu, produktów farmaceutycznych. W odniesieniu do usług w dziedzinie finansów i nieruchomości omawiana dyrektywa pozwala na przyznanie w krajowych porządkach prawnych dalej idącej ochrony. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych zmienia także dyrektywę 84/450/EWG o reklamie wprowadzającej w błąd, dyrektywę 97/7/WE w sprawie umów zawieranych na odległość, dyrektywę 98/27/WE w sprawie nakazów zaprzestania szkodliwych praktyk w celu ochrony interesów konsumentów oraz dyrektywę 2002/65/WE dotyczącą sprzedaży usług finansowych na odległość.

Dyrektywa 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych zapewnia konsumentom ochronę w tych przypadkach, gdy nie istnieją na poziomie wspólnotowym szczegółowe przepisy sektorowe. U jej podstaw leży ogólny zakaz stosowania takich praktyk handlowych, które zniekształcają zachowania gospodarcze konsumentów. Szczególny nacisk został położony na agresywne oraz wprowadzające w błąd praktyki handlowe, w tym na reklamę wprowadzającą w błąd, przy czym jako praktyki wprowadzające w błąd mogą być traktowane także zaniechania informacji w zaproszeniach do dokonania zakupu. Załącznik II do tej dyrektywy określa (w sposób niewyczerpujący) wykaz wymagań informacyjnych zawartych w aktach wspólnotowych. Wszelkie wymagane przez prawo wspólnotowe informacje dotyczące komunikatów handlowych, reklamy i marketingu są traktowane w ramach dyrektywy jako istotne. Oznacza to, że jeśli w konkretnym wypadku komunikat handlowy - z uwzględnieniem wszystkich ograniczeń środka przekazu oraz okoliczności wydania komunikatu - pomija informacje istotne, jest traktowany jako wprowadzający w błąd, uniemożliwiający konsumentowi podjęcie świadomej decyzji dotyczącej transakcji. Istotne okoliczności to także przyjęcie odpowiedniego modelu konsumenta - za punkt odniesienia przyjmuje się przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany i uważny, z uwzględnieniem czynników językowych, społecznych i kulturowych. W przypadku gdy określona praktyka handlowa jest przeznaczona dla szczególnej grupy konsumentów, ocena tej praktyki powinna nastąpić z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Omawiana dyrektywa określa także praktyki handlowe, które w każdych okolicznościach są nieuczciwe. Załącznik I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zawiera pełny wykaz tego rodzaju praktyk. Są one traktowane jako nieuczciwe, na wzór „czarnych” klauzul abuzywnych, bez konieczności rozważania okoliczności konkretnego przypadku. Istotną rolę odgrywają także definicje, chociaż mają one wiążące znaczenie tylko na potrzeby omawianej dyrektywy.

Okoliczność, że polityka w zakresie ochrony konsumenckiej stanowi kluczowy aspekt prawnych regulacji reklamy, znajduje pełne odzwierciedlenie w niniejszym opracowaniu.

Przedsiębiorca prowadzący promocję swoich towarów lub usług musi brać pod uwagę regulacje o charakterze publicznoprawnym, takie jak produktowe ograniczenia reklamy, wprowadzane ze względu na ochronę zdrowia, ograniczenia w wykorzystywaniu chronionych danych osobowych, zakazy praktyk ograniczających konkurencję, przepisy dotyczące usług nadawczych i telekomunikacyjnych, jak również regulacje z zakresu prawa prywatnego, takie jak obowiązujące reguły uczciwej konkurencji, w tym te przyjmowane przez poszczególne branże w kodeksach deontologicznych, a także prawa regulujące własność intelektualną (prawa autorskie, prawa z rejestracji znaków towarowych, zarejestrowane domeny internetowe) oraz zasady swobody przepływu towarów na rynku unijnym, które odnoszą się w części także do swobody reklamy. Trudno również pominąć stosunki kontraktowe, zarówno w odniesieniu do relacji między zamawiającym reklamę a agencją reklamową, jak i w zakresie odpowiedzialności wobec konsumenta za zapewnienia reklamowe. Obrazu dopełniają szczególne problemy związane z reklamą i promocją prowadzoną w Internecie.

Założeniem prezentowanej pracy było możliwie szerokie ujęcie prawnych ram reklamy i promocji, co oznacza uwzględnienie zarówno regulacji publicznoprawnych, jak i prawa prywatnego. Nie zbudowano jednolitego pojęcia reklamy, lecz skonstruowano definicje adekwatne dla danego rodzaju działalności, uwzględniając definicje występujące w poszczególnych dyrektywach. Autorzy samodzielnych opracowań przeprowadzają wszechstronną analizę poszczególnych zagadnień, wskazując na wątpliwości interpretacyjne, możliwe kierunki ich rozstrzygania, z uwzględnieniem orzecznictwa ETS, polskiego orzecznictwa cywilnego i administracyjnego, decyzji Komisji Europejskiej oraz decyzji odpowiednich polskich organów regulacyjnych. Dzięki temu zaprezentowano nie tylko teoretyczną analizę, ale także przegląd tego, co jest akceptowane, i tego, co jest uznawane za niedopuszczalne w praktyce urzędów regulacyjnych.

W niniejszej publikacji przyjęto koncepcję omówienia wszystkich najistotniejszych problemów prawnych związanych z prowadzeniem reklamy i szeroko ujętej promocji. Jako rodzaj promocji potraktowano sponsoring, ze względu na skutki, jakie wywiera w odbiorze powszechnym. Łatwość dostępu do wszelkich aktów prawnych w prawniczych bazach danych powoduje, że w opracowaniu tym pominięto teksty aktów prawnych.

Pracę otwiera część poświęcona produktowym i treściowym ograniczeniom reklamy i promocji. Omówiono w niej ograniczenia w reklamie tzw. produktów sensytywnych, tj. wyrobów tytoniowych, napojów alkoholowych, produktów i wyrobów medycznych, gier losowych, usług finansowych i prawniczych. Ograniczenia te mają istotne znaczenie nie tylko w aspekcie naruszenia przepisów o charakterze publicznoprawnym, ale także w aspekcie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż przekroczenie produktowych i treściowych ograniczeń reklamy powoduje jej kwalifikację jako reklamy sprzecznej z prawem. Nie pominięto także rozwiązań przyjętych w odpowiednich kodeksach deontologicznych, gdyż zasady tam ustalone mogą mieć wpływ na ocenę ewentualnej sprzeczności określonych działań z dobrymi obyczajami kupieckimi.

Część druga dotyczy umiejscowienia reklamy i promocji w środkach masowego przekazu. Takie wyodrębnienie jest konieczne ze względu na specyfikę występującej tu regulacji i sensytywność tych właśnie środków przekazu. Uwzględniono w tej części regulacje szczególne dotyczące reklamy radiowej i telewizyjnej, prasowej oraz reklamy z wykorzystaniem usług telekomunikacyjnych. Nie potraktowano jako przedmiotu odrębnego omówienia reklamy prowadzonej w Internecie, co nie oznacza, że to tak ważne współcześnie medium reklamowe jest nieobecne w tej pracy - specyfika reklamy internetowej jest zawsze uwzględniana w poszczególnych rozdziałach, które dotyczą szczegółowych zagadnień. Ponadto Autorzy wyszli z założenia, że nie byłoby celowe powtarzanie rozważań zawartych w obszernym opracowaniu Prawo Internetu pod red. P. Podreckiego. Problemy, które są istotne także z punktu widzenia reklamy, takie jak podpis elektroniczny, ramy prawne świadczenia usług drogą elektroniczną, w tym odpowiedzialność usługodawcy z tytułu świadczenia usług drogą elektroniczną, ochrona baz danych prawem sui generis, naruszenia oznaczeń odróżniających w Internecie, a także komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej w reklamie, niedozwolone umieszczanie odnośników (tzw. linków) oraz inne niedozwolone działania mające charakter działań reklamowych zostały omówione szczegółowo w powołanej wyżej pracy, której współautorami są także współautorzy niniejszej publikacji.

Trzecią część książki poświęcono prawnym ramom prowadzenia różnych form akcji promocyjnych. Ponieważ w akcjach tych szczególną rolę odgrywa wykorzystanie danych osobowych klientów, wyodrębniono w tej części rozdział dotyczący zakresu dopuszczalnego ich wykorzystywania.

W części czwartej omówiono umiejscowienie reklamy w przepisach prawa konkurencji. Regulacja zawarta w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi podstawową i najważniejszą regulację w ramach prawa prywatnego, dlatego poszczególnym czynom nieuczciwej konkurencji w działalności reklamowej poświęcono sporo miejsca, odwołując się w szerokim zakresie do orzecznictwa sądowego. Ze względu na kluczową pozycję tej formy regulacji działań reklamowych Autorzy uznali, że niezbędne jest stosunkowo szerokie omówienie kwestii dochodzenia ochrony przed czynami nieuczciwej konkurencji. Uwzględniono w tej części publikacji fakt, że również promocja towarów może prowadzić do naruszenia zakazanych praktyk ograniczających konkurencję.

Osobna część pracy dotyczy ochrony praw osobistych i tych przedmiotów własności intelektualnej i przemysłowej, które najczęściej są wykorzystywane bez zezwolenia w reklamie. Na pierwsze miejsce wysuwa się tu problematyka ochrony wizerunku i nazwiska. Zagadnienie to należy do jednych z bardziej kontrowersyjnych w dziedzinie ochrony dóbr osobistych, gdyż brak w prawie polskim dostatecznej podbudowy teoretycznej dla konstrukcji komercjalizacji powyższych dóbr. Niewątpliwie najistotniejszym dla praktyki zagadnieniem jest przy tym charakter prawny zgody, jej skutki i możliwości odwołania.

Przy tworzeniu reklamy dużą rolę odgrywa także znajomość podstawowych zasad prawa autorskiego, w tym granic czynienia dozwolonego użytku z cudzych utworów, czemu poświęcono część uwag. W reklamie prawie zawsze wykorzystuje się oznaczenia indywidualizujące, najczęściej znaki towarowe. Używanie własnych znaków nie wzbudza wątpliwości, natomiast bliższego wyjaśnienia wymaga dopuszczalność posłużenia się cudzym znakiem towarowym.

W części poświęconej ochronie dóbr osobistych oraz praw własności intelektualnej pominięto problematykę umów licencyjnych i umów przenoszących prawa, wychodząc z założenia, że jej omówienie znacznie przekraczałoby ustalone ramy tej książki. Należy jednak zwrócić uwagę na okoliczność, iż jest to sfera, która w praktyce często jest niedoceniana. Autorzy odsyłają zatem do bardziej szczegółowych opracowań, w szczególności do pracy zbiorowej Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Kraków 2005.

Wobec szerokiego umiędzynarodowienia obrotu i reklamy - dzięki telewizji kablowej i satelitarnej, a przede wszystkim dzięki Internetowi - nie sposób pominąć problemu prawa właściwego dla oceny działań reklamowych i promocyjnych, czemu poświęcono ostatnią część pracy. Istotna jest zwłaszcza odpowiedź na pytanie, na podstawie którego prawa krajowego należy oceniać dany przekaz reklamowy, gdyż zróżnicowanie systemów krajowych w tym zakresie jest znaczne. Normy kolizyjne prawa prywatnego nie mogą mieć zastosowania do regulacji prawa publicznego, dlatego należało rozważyć zakres zastosowania zasady terytorializmu.

Autorzy w szerokim zakresie odwołują się do zagranicznej literatury i orzecznictwa, zwłaszcza w tych przypadkach, w których chodzi o interpretację międzynarodowych konwencji i aktów prawnych Wspólnoty Europejskiej. Daje to polskiemu czytelnikowi możliwość szerszego spojrzenia na omawiane zagadnienia i lepszego zrozumienia przyczyn przyjęcia poszczególnych regulacji.