Krajewski Radosław, Prawa i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą i patologią zachowań

Małżeństwo stanowi w każdej kulturze instytucję o nieporównywalnej z innymi doniosłości społecznej. Związek kobiety i mężczyzny wszędzie wykracza daleko poza sferę spraw osobistych i prywatnych, ma charakter publiczny, podlega prawom i zwyczajom wspólnoty. Zawsze i wszędzie odróżnia się związki małżeńskie od innych form współżycia ludzi. Społeczny charakter małżeństwa wyznaczają m.in. uprawnienia seksualne, jakie otrzymują względem siebie współmałżonkowie . W zdecydowanej większości kultur współżycie małżeńskie stanowi bowiem dominującą formę aktywności seksualnej osób dorosłych .

W różnych okresach historycznych, pod wpływem panujących poglądów, a zwłaszcza pod wpływem religii, małżeństwo było traktowane jako jedyna legalna instytucja powołana do regulacji życia seksualnego, w konsekwencji czego tolerowane były tylko stosunki płciowe w obrębie małżeństwa i to często wyłącznie wówczas, gdy ich celem było spłodzenie potomstwa . Także współcześnie przyjmuje się, iż kiedy dwoje ludzi zawiera związek małżeński, otrzymuje jak gdyby od społeczeństwa prawo do współżycia seksualnego i zaspokajania popędu seksualnego w sposób usankcjonowany. Konsekwencją tego jest fakt, że prowadzenie życia seksualnego w związku małżeńskim jest odróżniane od przedmałżeńskich i pozamałżeńskich stosunków seksualnych .

Przyjmuje się nawet, że współżycie seksualne mężczyzny i kobiety poza małżeństwem, a więc zarówno stosunki przedmałżeńskie, jak i pozamałżeńskie, są moralnie złe. Bez instytucji małżeństwa bowiem osoba we współżyciu seksualnym zostaje siłą faktu zepchnięta do pozycji przedmiotu użycia dla drugiej osoby, co sprzeciwia się w całej pełni wymaganiom normy personalistycznej, bez której nie sposób myśleć o współżyciu seksualnym na poziomie prawdziwie osobowym. Małżeństwo jako instytucja jest więc nieodzowne dla usprawiedliwienia faktu współżycia mężczyzny i kobiety przede wszystkim wobec nich samych, a równocześnie wobec społeczeństwa . W małżeństwie najpełniej wyraża się ludzka seksualność, umożliwia ono bowiem przeżywanie seksualności w sposób autentycznie ludzki, to znaczy podporządkowany dynamice wzajemnego daru osób .

Jednakże małżeństwo nigdy nie stanowiło, jak też nie stanowi obecnie, jedynej formy regulacji stosunków seksualnych w obrębie grupy społecznej, która zwykle dopuszcza do stosunków pozamałżeńskich na zasadzie prawa, obyczaju lub tolerancji społecznej . Nie sposób nie dostrzec też, że w Polsce w ostatnim okresie wyraźnie zaczyna dominować permisywny i indywidualistyczny stosunek do seksu. Ujmowany jest on coraz częściej w kategoriach indywidualnej ekspresji osobowości przy równoczesnym zaniku postawy represyjnej uznającej seksualność za coś złego lub przynajmniej wątpliwego moralnie lub sprowadzającej ją jedynie do roli prokreacyjnej. Osłabły równocześnie rygory instytucjonalizacji seksu, gdyż nie jest on sprowadzany jedynie do roli rekwizytu w funkcjonowaniu innych urządzeń społecznych, w szczególności rodziny. Nie oznacza to oczywiście ani zanegowania w tym względzie znaczenia tej instytucji, ani też tym bardziej jakichkolwiek skłonności do totalnego promiskuityzmu, lecz jedynie prawną dopuszczalność seksu także poza nią .

Życie płciowe człowieka obwarowane jest jednak licznymi zakazami i nakazami moralno-obyczajowymi, a co za tym idzie także prawnymi, i mimo zmian w tym zakresie daleko jest do stanu, w którym życie to byłoby wolne od jakichkolwiek zakazów czy nakazów prawnych i uzależnione jedynie od woli indywidualnego jego dysponenta. W aktualnym systemie prawnym pełnej ochrony prawnej doznają jedynie stosunki małżeńskie, pozostałe zaś, o ile nie są wręcz zabronione, są co najwyżej dla prawa obojętne i nie korzystają z jego ochrony .

Znaczenia prawa w tym względzie nie należy jednakże przeceniać, ludzie bowiem w swojej codziennej praktyce kierują się w stosunkach rodzinnych normami pozaprawnymi, w szczególności moralnymi, zwyczajowymi i religijnymi. Dopiero w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy zawodzą niezinstytucjonalizowane systemy normatywne, zaczynają uciekać się do prawa. Prawo jest więc tylko w bardzo ograniczonym zakresie aktywnym regulatorem życia rodzinnego na co dzień, spełnia natomiast funkcję ostatecznego zabezpieczenia interesów członków rodziny, w tym małżonków, w sytuacjach kryzysowych. Na stosunki rodzinne oddziałują więc jednocześnie prawne i pozaprawne uregulowania normatywne, które się wzajemnie uzupełniają . Jest bowiem tak, że wspólnota małżonków opiera się na zespoleniu celów i dążeń motywowanych wzajemnymi uczuciami. Rządzi się ona miłością, a nie prawem, które ma zastosowanie w razie ochrony przed ewentualnym nadużyciem .

Rola, jaką sfera seksualna pełni w życiu człowieka w toku rozwoju jego osobowości, w związkach emocjonalnych i więziach kształtujących kontakty z innymi ludźmi sprawia, że jest ona także istotnym elementem jakości życia. Jest źródłem najściślejszych i najbardziej intymnych związków i przeżyć, podstawą prokreacji i rodzicielstwa, antidotum na stresy i samotność. Udane życie seksualne w związku partnerskim, zwłaszcza z małżonkiem, kompensuje niedostatki innych dziedzin życia i redukuje napięcia wynikające z różnych przeciwności losu. W naszej kulturze seks wiązany jest przede wszystkim z małżeństwem, cementuje niejako ten związek, wiąże emocjonalnie obu partnerów, jest źródłem satysfakcji i dowodem miłości. Jeżeli nawet ostatnio pojawia się przekonanie o autotelicznej wartości seksu, a więc uniezależnieniu go od małżeństwa, a także tradycyjnych norm moralnych związanych z tą sferą aktywności człowieka, to i tak wśród Polaków dominuje wzór zachowań seksualnych realizowany w oparciu o stabilizację współżycia .

Udany związek małżeński jest dla wielu ludzi jedną z najważniejszych, bądź nawet najważniejszą wartością życiową. Dzieje się tak, ponieważ człowiek jest istotą o bardzo różnorodnych potrzebach zarówno psychicznych, jak i fizycznych, a wiele z nich jest w stanie zaspokoić tylko w kontakcie z drugą osobą. Dlatego niewątpliwie na odczuwanie szczęścia wpływ mają inni, szczególnie zaś ta jedna, najważniejsza osoba. Udane małżeństwo pozwala realizować różnorodne cele, stymuluje rozwój, pozwala dojrzewać w różnych wymiarach życia. Bardzo ważne jest też stworzenie domu z właściwą osobą i posiadanie z nią dziecka lub dzieci. Jedną z fundamentalnych kwestii szczęścia małżeńskiego jest sfera seksualna, gdyż seksualność człowieka należy do najbardziej pierwotnych składników jego bytu. Możliwość zaspokojenia potrzeby seksualnej jest więc bardzo ważnym czynnikiem scalającym małżeństwo, wzbogacającym je o niezwykle intymny wymiar i dającym poczucie bliskości . Jednocześnie wśród różnorodnych możliwych determinant trwałości małżeństwa wzajemna wierność i dobre współżycie seksualne zajmują istotne miejsca. Natomiast zdrada małżeńska i niezadowalające współżycie seksualne są czynnikami przyczyniającymi się do rozpadu małżeństwa, jak też separacji. W wielu krajach liczba rozwodów gwałtownie rośnie, a jedną z podstawowych przyczyn tego stanu jest brak harmonii w życiu płciowym, objawiający się brakiem zainteresowania seksualnego pomiędzy partnerami, jak też niewiernością małżeńską .

Sfera życia seksualnego człowieka objęta jest pewnym tabu. Tymczasem trudno jest badać małżeństwo, oparte przecież na zróżnicowaniu płci i popędzie seksualnym człowieka, z wyłączeniem tej sfery uczuć, przeżyć i zachowań, nawet wobec przekonania, że sfera seksualna jest najbardziej prywatną domeną życia małżonków, otrzymujących w tym celu specjalne uprawnienia ze strony społeczeństwa. Rezygnacja w badaniach z analizy tej sfery życia małżeńskiego niepotrzebnie je zatem zubaża, zakrywając przed badaczem pełny obraz rzeczywistości małżeńsko-rodzinnej . Dotyczy to też rozważań nad prawami i obowiązkami seksualnymi małżonków, gdyż ich zachowania w tym zakresie nie są indyferentne prawnie. Prawo zobowiązuje bowiem żonę i męża do pożycia seksualnego, jak też do zachowania wierności małżeńskiej. Te prima facie oczywiste dyspozycje nastręczają jednak istotnych trudności interpretacyjnych co do ich zakresu, a także następstw prawnych nadużyć w tym względzie.

Tymczasem w dotychczasowym piśmiennictwie prawniczym nie poświęcono tej problematyce odrębnego opracowania o charakterze monograficznym. Być może wiąże się to z założeniem pewnej naukowej "niezręczności" tematu, gdyż trudno uznać go za całkowicie badawczo nieciekawy i doktrynalnie nieistotny.

Niepokojącym zjawiskiem jest nieco lekceważący stosunek do problematyki prawnej związanej z seksuologią. Istnieje wręcz swoista dyskryminacja, płynąca może z mylnego przekonania, że łatwiej napisać pracę naukową z dziedziny prawa związaną z życiem seksualnym człowieka niż inną "poważną" pracę naukową. Niedocenianie i lekceważenie badań naukowych nad funkcjonowaniem przepisów prawa wiążących się z tą sferą ludzkiej aktywności oznacza pozostawanie prawa w tyle za życiem, które stwarza wciąż nowe problemy do rozwiązania właśnie przez prawo . Być może związane jest to z szerszą tendencją traktowania seksualności w Polsce jako tematu szczególnego, przy czym szczególność ta polega na tym, że jest on wypychany poza obręb racjonalnego namysłu, co daje niekiedy skutek w postaci poświęcenia rzetelnej wiedzy dla zachowania rzekomej cnoty .

Kwestie związane sensu largo z obowiązkiem pożycia seksualnego małżonków oraz ich wzajemną wiernością sygnalizowane są przez przedstawicieli nauki prawa rodzinnego w większości podręczników, w szczególności autorstwa M. Andrzejewskiego , J. Ignatowicza , T. Smyczyńskiego , T. Sokołowskiego , J. Strzebińczyka , J. Winiarza i J. Gajdy , A. Zielińskiego oraz R. Krajewskiego . Taka wiedza zawarta jest również w komentarzach, czego przykładem mogą być opracowania J. Gajdy , K. Gromek , M. Lech-Chełmińskiej i V. Przybyły , jak też tego typu publikacje zbiorowe . Problematykę tę dostrzegają też autorzy opracowań dotyczących poszczególnych instytucji prawnorodzinnych, w szczególności małżeństwa, rozwodu i separacji, bądź też omawiających wszystkie prawa i obowiązki małżonków, jak m.in. uczynił to T. Smyczyński . Dorobek tej dziedziny obejmuje także nieliczne artykuły poświęcone szczegółowym zagadnieniom istotnym dla prawnych aspektów więzi seksualnej żony i męża. W szczególności B. Sitek opublikował artykuł poświęcony prokreacji w małżeństwie , J. Witecki wypowiedział się na temat niepłodności jako przyczyny rozkładu pożycia małżeńskiego , a T. Sokołowski w swych pracach poruszył zagadnienie kontaktów seksualnych osób dotkniętych chorobami wenerycznymi . W innych opracowaniach podjęto próbę samoistnego omówienia zagadnienia pożycia seksualnego małżonków, jak uczynił to R. Krajewski i wierności małżeńskiej, czego przykładami mogą być opracowania B. Czecha , a nie można także nie dostrzegać w tym zakresie prac prawniczych, w których poruszono kwestie seksualności, co w szczególności uczyniła W. Stojanowska .

Problematyka ta stanowi też przedmiot zainteresowania autorów wielu podręczników i komentarzy z zakresu prawa karnego, w szczególności co do możliwości i konsekwencji zgwałcenia w małżeństwie oraz innych nadużyć seksualnych pomiędzy małżonkami, jak też kwestii ich wzajemnego narażenia na zarażenie wirusem HIV lub inną chorobą weneryczną. Przykładami podręczników, które zawierają wiadomości istotne dla podjętych badań, mogą być publikacje L. Gardockiego i A. Marka , zaś egzemplifikacją posiadających ten przymiot komentarzy mogą być zarówno starsze dzieła, jak choćby J. Makarewicza i L. Peipera , jak też aktualne opracowania zbiorowe . Przedstawiciele tej dziedziny prawa wypowiadają się niekiedy również na temat prawnokarnego traktowania cudzołóstwa poprzez omówienie zarówno rozwiązań aktualnych, jak i obowiązujących w przeszłości - jak np. w monografii poświeconej przestępstwom seksualnym oraz w innych pracach uczynił to J. Warylewski , czy też w innych opracowaniach przedstawił tę problematykę B. Sygit . Istotne dla podjętych badań okazały się także artykuły poświęcone zgwałceniu w małżeństwie autorstwa H. Rajzmana oraz W. Adamczaka i M. Filara , i opracowanie R. Krajewskiego na temat seksualnego wykorzystania bezradności lub niepoczytalności małżonka , jak też odniesienia do tych zagadnień w monografiach poświęconych przestępstwom seksualnym, dokonane zwłaszcza przez M. Filara i J. Warylewskiego oraz poczynione w publikacjach z zakresu nauk pomocniczych prawa karnego autorstwa B. Hołysta . Ponadto kwestie te poruszone zostały w artykułach poświęconych kryminalizacji zachowań seksualnych, czego przykładem może być opracowanie J. Warylewskiego na temat seksualnego wykorzystania bezradności lub niepoczytalności , jak również w pracach dotyczących innych zagadnień, jak choćby w artykule M. Filara dotyczącym transseksualizmu . Wiadomości przydatne dla analizy praw i obowiązków seksualnych małżonków znajdują się w wielu innych opracowaniach poświęconych różnym zagadnieniom, w obrębie których zwrócono na nie uwagę.

Problematykę praw oraz obowiązków seksualnych żony i męża poruszyli także autorzy podręczników z historii państwa i prawa, w szczególności J. Bardach, B. Leśnodorski, M. Pietrzak , jak też T. Maciejewski , E. Borkowska-Bagieńska i B. Lesiński oraz K. Sójka-Zielińska . Dostrzegli ją także przedstawiciele nauki prawa rzymskiego, czego przykładem mogą być opracowania A. Dębińskiego oraz A. Sokali . Zdarzają się również publikacje poświęcone zdradom małżeńskim w poszczególnych okresach historycznych, czego przykładami mogą być opracowania W. Nesterowicza , M. Delimaty oraz W. Uruszczaka . Spojrzenie na ten temat przedstawili też niektórzy historycy prawa w pracach poświęconych historii prawa w danym okresie, jak w szczególności uczynił to R. Łaszewski bądź też autorzy opracowań popularnonaukowych z zakresu historii prawa, czego przykładem jest publikacja S. Milewskiego . Istotny wkład w tej mierze ma też prawnohistoryczne opracowanie M. Filara . Nie ma jednak odrębnej publikacji zwartej z zakresu historii prawa poświęconej całościowemu ukazaniu tego zagadnienia.

Podobnie rzecz przedstawia się w nauce prawa kanonicznego Kościoła katolickiego, która małżeństwu poświęca znaczną uwagę, ale opracowania dotyczące wyłącznie pożycia seksualnego małżonków i ich wierności także należą tu do rzadkości. Kanoniści omawiają je jednak w podręcznikach (jak czyni to w szczególności W. Góralski ) oraz w innych opracowaniach zwartych (przykładem mogą tu być prace J. Gręźlikowskiego ), jak również w nielicznych artykułach, w których poruszają szersze zagadnienia, jak choćby prawa i obowiązki małżonków czy też instytucję separacji, przy czym znamienne jest, że wówczas odnoszą się także do prawa polskiego.

Dotychczasowy stan badań prawniczych w zakresie problematyki pożycia seksualnego małżonków i ich wierności zdaje się więc uprawniać założenie o potrzebie przygotowania studium poświęconego tym kwestiom. Jego celem jest próba całościowego przedstawienia prawnych aspektów więzi seksualnej małżonków, rozumianej jako całokształt ich praw i obowiązków w sferze seksualnej. Z jednej bowiem strony mąż i żona mają obowiązek utrzymywania kontaktów seksualnych ze sobą, a taki obowiązek jednego z nich stanowi źródło uprawnienia drugiego do jego realizowania i vice versa, oczywiście przy poszanowaniu możliwości oraz oczekiwań każdego z partnerów w tym względzie. Z drugiej strony, na małżonkach ciąży obowiązek wierności, który sprowadza się do wykluczenia osób trzecich ze sfery kontaktów seksualnych małżonków. Oba te obowiązki tworzą zatem swoistą więź seksualną małżonków, gdyż żona i mąż mają współżyć seksualnie ze sobą i tylko ze sobą.

Prawa i obowiązki seksualne małżonków to zagadnienie istotne przede wszystkim na gruncie prawa rodzinnego. Jednakże w sytuacji, gdy pożycie seksualne między nimi przybiera postać nadużycia, staje się to problemem z zakresu prawa karnego, co również w pewnym zakresie dotyczy zdrady małżeńskiej. Tym samym podjęte zagadnienie jest wyrazistym przykładem spójności systemu prawa, co zdaje się uzasadniać rozważania w ramach różnych dziedzin prawa, nawet tak bardzo odległych, jakimi prima facie są prawo rodzinne i prawo karne . Wprawdzie w ramach nauki prawa nastąpił (i nadal występuje) proces wyodrębniania się szczegółowych dyscyplin dogmatycznych, który opiera się na niejednorodnych kryteriach, spośród których z pewnością najistotniejszą rolę odegrały i odgrywają względy praktyczne, związane zarówno z potrzebami praktyki prawniczej, jak też z dydaktyką prawoznawstwa , to preferowanie skupienia się na jednej z dyscyplin prawa nie przesądza o niedopuszczalności bądź nienaukowości podejść odmiennych, w szczególności badań dotyczących dwu lub więcej dogmatyk prawa. Jak bowiem słusznie podkreślają teoretycy prawa, wiele kwestii wymaga należytego powiązania wzajemnego badań i dorobku różnych nauk prawnych, co ujmowane jest jako integracja wewnętrzna w prawoznawstwie . Chodzi więc o ujednolicenie rozważań w ramach różnych dziedzin prawa, aby doprowadzić do owej integracji poprzez zapobieżenie badaniom tematycznie podobnym, które są prowadzone w sposób jednostronny, a przez to nie dość kompletny.

Badania prawa powinny też obejmować ujęcie historyczne, uwzględniające czynnik czasu i zmienności kultur jako determinanty przemian prawa oraz społecznych zachowań stanowiących reakcję na obowiązywanie norm prawnych . Patrząc na prawo z perspektywy historycznej, dostrzec w nim można, wśród licznych przeobrażeń, jakim ulegało w ciągu wieków, pewne wartości i niezmienne wątki, których upływ czasu nie zrywa. Ważna jest więc refleksja nad stabilnością i postępem w prawie, obserwacja owych przeplatających się wzajemnie przez stulecia zjawisk kontynuacji i innowacji, elementów tradycji i postępu . Tym bardziej, że przez dziesięciolecia, a czasami nawet przez stulecia, trwały na przemian tendencje do rozwiązłości i do wstrzemięźliwości w życiu seksualnym , co przekładało się też na prawa i obowiązki seksualne małżonków. Historia ich regulacji jest przy tym przede wszystkim historią prawa karnego dotyczącą w szczególności traktowania cudzołóstwa w różnych okresach historii prawa, przy czym jego ewolucję można podzielić na kilka etapów. W pierwszym z nich uznawano cudzołóstwo za ciężkie przestępstwo i karano za nie tylko kobiety, w kolejnym zaś zrównano pod względem odpowiedzialności wiarołomnego męża z cudzołożną żoną, ale tylko wtedy, gdy ten swoim czynem naruszył życie innej rodziny. Następnie wspólną odpowiedzialnością objęto żonę i kochanka, męża zaś jedynie wówczas, gdy stał się winnym cudzołóstwa z kobietą utrzymywaną we własnym domu rodzinnym. Kolejny etap w traktowaniu zdrady małżeńskiej to zrównanie odpowiedzialności męża za cudzołóstwo bez względu na miejsce popełnienia czynu, a następny charakteryzowała jednakowa karalność męża i żony za takie zachowania. Wyłączenie cudzołóstwa ze sfery czynów ściganych w drodze karnej z równoczesnym wprowadzeniem odpowiedzialności cywilnej nastąpiło w kolejnym etapie tej ewolucji, aby w końcu stopniowo zaistniała bezkarność takich zachowań .

Historię prawa karnego można zresztą w zależności od punktu widzenia traktować z równym powodzeniem jako wycinek historii albo jako dział nauki prawa karnego . Zamierzeniem przyjętym w pracy jest jednak potraktowanie jej w tym drugim znaczeniu, gdyż nie sposób zajmować się aktualnymi regulacjami prawa karnego co do patologicznych zachowań seksualnych małżonków bez uprzedniego odniesienia się do jego przeszłości w tym zakresie.

Wysoko oceniana jest także komparatystyka prawnicza, obejmująca porównywanie poszczególnych norm prawnych, instytucji prawnych, gałęzi prawa oraz całych systemów prawnych. Stosowanie metod komparatystycznych w badaniach prawniczych odnosi się przede wszystkim do porównywania ze sobą rozwiązań prawnych różnych systemów prawa w rozmaitych ujęciach . W wypadku podjętej problematyki przybrało to postać sygnalnego wskazania rozwiązań prawnych niektórych ustawodawstw obcych w zakresie praw i obowiązków seksualnych małżonków wówczas, gdy wiadomości na ten temat dostępne były w opracowaniach doktryny polskiej, przy czym szczególną uwagę w tej mierze zwrócono na aktualne regulacje prawa muzułmańskiego. Istotne miejsce w pracy zajmują też odniesienia prawnoporównawcze z zakresu prawa polskiego i prawa kanonicznego Kościoła katolickiego, które pomimo tego, że formułuje się na forum własnej wspólnoty, ale stara się być czynnikiem integracji i partycypacji społecznej, a w konsekwencji powinno wywierać wpływ na współczesne myślenie prawnicze .

W konsekwencji opracowanie to w pewnej mierze jest studium interdyscyplinarnym, obejmującym zagadnienia z zakresu polskiego prawa rodzinnego i karnego z odniesieniami do innych systemów prawnych, z uwzględnieniem historii prawa, przede wszystkim prawa karnego. Tylko bowiem takie podejście wydawało się umożliwiać podjęcie próby w miarę kompletnego przedstawienia problematyki praw i obowiązków seksualnych małżonków. Studium prawne nad normą i patologią w tym zakresie nolens volens nie mogło ograniczyć się do analiz w obrębie jednej tylko dziedziny prawa, jak też pomijać jego przeszłości. Normy wyznaczające obowiązki i powinności określonego postępowania małżonków w sferze seksualnej obejmują przede wszystkim płaszczyznę prawnorodzinną, choć dla ich poznania nieuniknione są też odniesienia prawnokarne. Natomiast zachowania małżonków w tym zakresie, sprzeczne z akceptowanymi wartościami, a więc patologiczne, stanowią domenę prawnokarną, co dotyczy tak prawa obowiązującego aktualnie, jak i w przeszłości, choć oczywiście w różnym, czasami wręcz całkowicie odmiennym, zakresie. Zresztą rozważania prawnorodzinne traktować można jako quasi-podstawowe, ale też nieuniknione dla dalszych analiz prawnokarnych, z drugiej zaś strony, zagadnienia z zakresu prawa karnego widzieć można jako dopełnienie kwestii należących do prawa rodzinnego.

Istotne jest też, iż wybierając temat pracy naukowej, należy podjąć zagadnienie albo dotąd nieopracowane, albo opracowane niedostatecznie, co umożliwi badaczowi wkład w rozwój nauki, a jednocześnie stworzy szansę pracy odkrywczej i wartościowej. Nie bez znaczenia mogą być też względy pewnej społecznej aktualności problematyki, przy całym szacunku dla zasady nieodstępowania od właściwie pojętej działalności naukowej . Wydaje się, że oryginalność przedsięwzięcia nie budzi zastrzeżeń, a to przede wszystkim z uwagi na fakt, że stanowi ono pierwszą publikację zwartą poświęconą prawom i obowiązkom seksualnym małżonków. Być może też na korzyść tej pracy zostanie poczytana okoliczność podjęcia się opisania tematu dla niektórych "niezręcznego", co w zamierzeniu absolutnie nie miało na celu wykazania się najmniejszą nawet naukową nieskromnością. Przesłanki te świadczą o oryginalności opracowania, czego nie podważa znaczna liczba przypisów do tekstu, których celem jest jedynie jak najpełniejsze uszanowanie autorstwa innych, tak aby wykorzystanie nawet najmniejszego fragmentu czyjejś pracy zyskało odzwierciedlenie w odwołaniu się do niej. Praca nie ma też przez to charakteru jedynie kompilacyjnego, gdyż stara się nie ograniczać do wskazania poglądów innych autorów w poszczególnych kwestiach, lecz podejmować z nimi polemikę, tam gdzie wydawało się to konieczne. Cechą, jaką powinien wykazać się badacz, jest bowiem krytycyzm naukowy i umiejętność polemicznego ustosunkowania się do omawianych zagadnień. Również aktualność opisanego zagadnienia nie podlega kwestii, choć jego ujęcie prawnohistoryczne zdaje się ukazywać, że na przestrzeni dziejów stanowiło ono przedmiot społecznego, a w konsekwencji także prawodawczego zainteresowania, przede wszystkim w postaci różnych sankcji karnych za zachowania sprzeczne z obowiązującymi wówczas normami. Współcześnie jednak odniesienie prawa do więzi seksualnej małżonków obejmuje nie tylko kwestie "standardowe", jeśli chodzi o tę problematykę, ale również te związane w szczególności z nowymi instytucjami prawnymi, jak choćby separacją czy też wiążące się ze zmianą podejścia prawa karnego do kwestii ludzkiej seksualności, wyrażającą się z jednej strony liberalizmem, jak choćby z uwagi na niekaralność cudzołóstwa, z drugiej zaś rygoryzmem, w szczególności poprzez uznanie możliwości zgwałcenia w małżeństwie, a ponadto powstające w związku ze wspomaganą prokreacją, która to rodzić może niejasności dotyczące obowiązku wierności małżeńskiej.

Tezę centralną pracy oparto na założeniu, że prima facie oczywiste prawa i obowiązki małżonków w ich relacjach seksualnych są zagadnieniem o wielu aspektach możliwych do uchwycenia z prawniczej perspektywy. Uznano, że nałożone przez prawo na małżonków obowiązki pożycia seksualnego i dochowania wierności małżeńskiej tworzą jedną całość, którą określić można jako więź seksualną małżonków, a w konsekwencji należy jedne rozpatrywać w powiązaniu z drugimi. Przyjęto też, że prawa i obowiązki te wynikają przede wszystkim z przepisów prawa rodzinnego, ale ich nieprawidłowa realizacja wywiera też następstwa w sferze prawa karnego, a w przeszłości to raczej prawo karne odgrywało zasadniczą rolę w regulacji więzi seksualnej małżonków, zwłaszcza co do naruszania przez nich obowiązku wierności. Założono również, że w miarę kompletne przedstawienie prawnych aspektów więzi seksualnej małżonków wymaga odwołań komparatystycznych, zarówno do systemów prawnych innych państw, jak i prawa kanonicznego Kościoła katolickiego, gdyż prawo polskie i prawo kanoniczne wzajemnie się przenikają, co w szczególności dotyczy kwestii związanych z małżeństwem. Wszystko to uzasadniać ma swoiste iunctim rozważań w przedmiotowym zakresie. Rozważania te są w zamierzeniu kontynuacją i pewnym podsumowaniem naukowych zainteresowań autora i wynikającego z nich dorobku piśmienniczego, które to przede wszystkim dotyczą prawa karnego materialnego, z pewnymi odstępstwami na rzecz innych zagadnień, które jednak okazały się przydatne dla podjęcia studiów nad normą oraz patologią praw i obowiązków seksualnych małżonków. Sama zatem proweniencja zamysłu podjęcia się przygotowania przedmiotowej pracy ma konotacje karnistyczne.

Jeśli chodzi o ustalenie brzmienia tytułu pracy, starano się uwzględnić proponowane w tym zakresie założenie metodologiczne, zgodnie z którym przyjmuje się, iż kryterium poprawności merytorycznej tytułu pracy naukowej jest zawarcie w nim substancji podstawowej rozwiązywanego problemu badawczego. W związku z tym temat powinien być krótki, informacyjnie nośny, językowo poprawny, poznawczo ciekawy oraz wywołujący zainteresowanie . Wydaje się, iż wskazane w nim elementy należycie uwypuklają jego istotę oraz informują o kierunku badań. Prawa i obowiązki seksualne małżonków są bowiem kategorią czytelną, a wyeksponowanie przedmiotu badań w formie studium prawnego nad normą i patologią zachowań ma walor doprecyzowujący.

Przygotowując pracę, posłużono się kilkoma metodami badawczymi. Zasadnicze znaczenie miała w tym względzie językowo-logiczna analiza tekstów prawnych, dla której prowadzenia wykorzystuje się dorobek językoznawstwa i logiki w różnych ich aspektach oraz wypracowane przez wielowiekową tradycję prawniczą metody rozumowań jurydycznych, służące przede wszystkim wykładni prawa. Prócz tego wykorzystano metodę komparatystyczną, umożliwiającą zwrócenie uwagi na rozwiązania różnych systemów prawnych oraz dostrzeżenie ich podobieństw i różnic. Użyto także metody historycznej, dzięki czemu uwzględniono czynnik czasu i zmienności kultur jako determinant przemian prawa oraz społecznych zachowań stanowiących reakcję na jego obowiązywanie . Ważną rolę odegrała także metoda analizy i krytyki piśmiennictwa, której rezultaty prowadzą do ważnych i twórczych ustaleń naukowych . Dzięki tej metodzie wskazano na podobieństwa i rozbieżności w poglądach przedstawicieli nauki prawa na poszczególne kwestie dotyczące praw i obowiązków seksualnych małżonków.

Jednakże mając na uwadze, iż zadaniem dogmatyki prawa jest wyjaśnienie znaczenia norm zawartych w obowiązujących przepisach prawnych, skupiono się przede wszystkim na ich egzegezie, a więc wyjaśnieniu przepisów prawnych przy użyciu dyrektyw interpretacyjnych w celu ustalenia znaczenia zawartych w nich norm. Poddano więc analizie przepisy prawne, starając się wysnuć z nich odpowiednie wnioski .

Opracowując zagadnienie, dokonano starannej kwerendy. Bibliografia obejmuje bowiem ponad czterysta pozycji o zróżnicowanym charakterze. Są to źródła prawa, encyklopedie i słowniki, publikacje zwarte, artykuły i glosy oraz orzeczenia.

Źródła prawa obejmują zarówno akty prawne o znaczeniu historycznym, jak i obowiązujące aktualnie, przy czym w wykazie źródeł zaprezentowano je w porządku chronologicznym, pomijając ich systematyzację pionową. Do źródeł XIX-wiecznych dotarto w przeważającej mierze w postaci oryginalnych publikacji, co znalazło odzwierciedlenie w bibliografii, w tym co do pisowni ich tytułów, zaś w przypadku nowszych aktów prawnych wskazano miejsca ich promulgacji.

W niezbędnym zakresie sięgnięto też do encyklopedii i słowników, a to przede wszystkim przy definiowaniu pojęć pożycia seksualnego, wierności i cudzołóstwa, choć opracowania te okazały się także przydatne dla wyjaśnienia zagadnień pozaprawnych, w szczególności medycznych i seksuologicznych, które poruszono w pracy w niezbędnym zakresie. Korzystając z encyklopedii i słowników, kierowano się pewnym minimalizmem, a mianowicie sięgnięto do wybranych z nich, a ponadto często jedno źródło wykorzystano wielokrotnie.

Trzon bibliografii stanowią publikacje zwarte, do których należą komentarze, podręczniki, opracowania monograficzne z zakresu polskiego prawa rodzinnego i karnego, a także publikacje z innych dyscyplin wiedzy, w szczególności z prawa kanonicznego, historii i seksuologii. W przypadku publikacji zwartych z zakresu prawa polskiego starano się wykorzystać wszystkie dostępne, a zawierające jakiekolwiek istotne dla badanej problematyki wiadomości, a więc zarówno opracowania powstałe na gruncie aktualnego stanu prawnego, jak i starsze, w tym XIX-wieczne, w przypadku których zachowano oryginalną pisownię ich tytułów. Jeśli zaś chodzi o książki z innych dziedzin niż prawo polskie, to kierowano się tutaj różnymi założeniami. W dużym zakresie wykorzystano też książki z zakresu prawa kanonicznego, co w szczególności dotyczy podręczników i poradników kościelnego prawa małżeńskiego. Publikacjami z zakresu historii prawa posłużono się zaś w możliwie szerokim zakresie, a opracowania stricte historyczne, zwłaszcza poświęcone dziejom obyczajów, wykorzystano dla uzupełnienia wywodów poczynionych w oparciu o prace prawnohistoryczne. Natomiast literaturą z zakresu seksuologii posiłkowano się w niezbędnym stopniu, po wielokroć wykorzystując te same pozycje, choć nie może też ujść uwadze, iż wiedza w nich zawarta kilkukrotnie stała się inspiracją odniesień do prawnych aspektów więzi seksualnej małżonków.

Istotną rolę w kwerendzie bibliograficznej odegrały też artykuły, których wykorzystano tutaj mniej niż publikacji zwartych, ale wydaje się, iż spożytkowano wszystkie artykuły istotne dla badanej problematyki. Jest bowiem tak, że dorobek doktryny prawa w postaci artykułów poruszających zagadnienia ważne dla prawnych aspektów pożycia seksualnego małżonków i wierności małżeńskiej nie jest zbyt bogaty, co dotyczy także glos, których udział w bibliografii jest symboliczny.

Wykorzystanie w pracy poglądów przedstawicieli nauki prawa wsparto odniesieniami do orzeczeń Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, które w wykazie bibliograficznym przedstawiono chronologicznie, wskazując miejsca ich publikacji. W większości przypadków są to różne periodyki, choć do niektórych orzeczeń dotarto dzięki Systemowi Informacji Prawnej Lex. Uwzględniono wszystkie materiały publikowane, istotne dla badanego zagadnienia orzeczenia, choć dorobek judykatury w tym zakresie nie jest zbyt bogaty, zwłaszcza jeśli chodzi o orzeczenia najnowsze, gdyż obejmuje nieco ponad trzydzieści wyroków i postanowień.

W pomocniczym zakresie sięgnięto także do wiadomości dostępnych w informacyjnych portalach internetowych, których rzetelność zdaje się nie budzić zastrzeżeń. Dzięki temu odniesiono się do najbardziej aktualnych kwestii, zwłaszcza w zakresie komparatystycznej perspektywy karalności cudzołóstwa, co byłoby niemożliwe bez takiego zabiegu, bowiem informacje te nie zostały przedstawione w opracowaniach drukowanych.

W bibliografii ujęto tylko te pozycje, które zostały de facto wykorzystane, a co znalazło odzwierciedlenie w przypisach do tekstu. Zastosowano jedynie przypisy bibliograficzne, a więc dowodzące pochodzenia przytaczanych wiadomości i opinii. Zrezygnowano natomiast zupełnie z innych ich rodzajów, w szczególności z przypisów polemicznych i odsyłających, gdyż wszelkich odniesień do poglądów innych autorów dokonano w tekście.

Publikację podzielono na trzy rozdziały, co jest klasycznym ujęciem pracy naukowej, choć oczywiście nie stanowi sztywnej zasady . Taki układ opracowania służyć ma jak najbardziej przejrzystemu zaprezentowaniu analizowanej problematyki z podziałem na rozważania prawnohistoryczne dotyczące praw i obowiązków seksualnych małżonków (poczynione w rozdziale pierwszym), opis pożycia seksualnego małżonków w świetle aktualnego prawa (w rozdziale drugim) oraz przedstawienie zagadnienia wierności małżeńskiej z perspektywy obowiązującego prawa (w rozdziale trzecim).

Jeśli zaś chodzi o objętość opracowania, to nie zakładano, że powinno ono mieć jakąś minimalną liczbę stron, ani też nie podejmowano zabiegów w celu ich ograniczenia. Niemniej jednak z perspektywy autora osiągnięty w tej mierze efekt wydaje się być zadowalający, zwłaszcza jeżeli wziąć pod uwagę początkowe "zmagania" z tematem, kiedy to sygnalne wręcz odniesienia się autorów opracowań z zakresu prawa polskiego istotne dla podjętych badań nie napawały optymizmem co do możliwości przygotowania w miarę kompleksowego opracowania. Należy żywić nadzieję, iż zdołano dostrzec w nim najważniejsze kwestie, a zaprezentowane wywody nie zacierają (poprzez nadmierną szczegółowość) ogólnego obrazu praw i obowiązków seksualnych małżonków z uwzględnieniem tego, co jest w tym względzie normą, a co patologią. Wydaje się przy tym, że nie tylko odniesienie się do poszczególnych zagadnień, ale także ich dobór tworzący logiczną całość zostaną poczytane jako zaleta pracy.

Można mieć też ufność, że publikacja, obok pierwszoplanowych walorów naukowych, zdoła wzbudzić zainteresowanie szerszego grona Czytelników, gdyż dotyczy zagadnienia o istotnym znaczeniu dla wielu osób, w tym przede wszystkim małżonków. Z jednej bowiem strony podejmowane na zasadzie wyłączności kontakty seksualne między małżonkami są dla nich czymś ważnym i opartym na miłości, tak że regulacje prawne mają tylko subsydiarne znaczenie, co nie powoduje jednak, iż ich znajomość nie jest potrzebna, a to choćby dla utrwalenia tego, co dobre między żoną i mężem. Z drugiej zaś strony, nieporozumienia małżonków na tym tle oraz naruszenia wierności małżeńskiej powodują konieczność ingerencji prawa. Przy nienależących do rzadkości pozamałżeńskich kontaktach seksualnych, jak też innych zagrożeniach dla więzi seksualnej małżonków oraz nadużyciach seksualnych między nimi, praktyczna rola prawa w tym zakresie nie wydaje się w najbliżej perspektywie maleć.

Radosław Krajewski