Turno Bartosz, Leniency. Program łagodzenia kar pieniężnych w polskim prawie ochrony konkurencji

Kooperacja między przedsiębiorcami we współczesnej gospodarce jest rzeczą pożądaną. Sprzyja bowiem innowacyjności i pozwala szybciej ją wdrażać. Pozwala także dzielić ryzyko gospodarcze, oszczędzać koszty i jest korzystna zwłaszcza dla małych i średnich przedsiębiorców . Niekiedy jednak współdziałanie przedsiębiorców może przybrać formę zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, które przez wyłączenie między tymi przedsiębiorcami mechanizmu konkurencji, wymierzone jest przeciwko kontrahentom, konkurentom czy też finalnym konsumentom. Szczególnie szkodliwą formę porozumienia stanowi kartel. Z uwagi na sekretną naturę karteli i trudności z udowodnieniem ich istnienia, działania organów ochrony konkurencji zmierzające do ich wyeliminowania z gospodarki przybierają szczególny charakter. Coraz częściej bowiem postępowania przeciwko kartelom są wszczynane, a same kartele wykrywane za pomocą informacji pochodzących bezpośrednio od uczestników porozumień ograniczających konkurencję, którzy dobrowolnie przyznają się do udziału w takim zakazanym porozumieniu i następnie współpracują z organem antymonopolowym, w zamian za co podmiot przyznający się do naruszenia przepisów prawa jest łagodniej traktowany przy wymierzaniu kary za to naruszenie.

Takie łagodniejsze traktowanie – określane powszechnie jako program, polityka, system łagodzenia kar lub inaczej (zamiennie) jako program, polityka leniency – sprowadza się do oferowania przedsiębiorcom (uczestnikom porozumień, w szczególności karteli) odstąpienia wobec nich przez organ antymonopolowy lub sąd od nałożenia kary pieniężnej (lub jak np. w USA czy w Wielkiej Brytanii odstąpienia od oskarżenia na drodze karnej) lub znacznego jej obniżenia w zamian za dobrowolne i nieprzymuszone ujawnienie przez nich, przed lub w toku postępowania, informacji lub dowodów na temat porozumienia oraz w zamian za współpracę z organem w toku dalszego postępowania. Generalną zasadą jest, że maksymalna korzyść w ramach programu leniency (tj. odstąpienie od wymierzenia kary albo odstąpienie od wniesienia oskarżenia) będzie przyznana pierwszemu przedsiębiorcy wnioskującemu o darowanie kary i przedstawiającemu dowody na istnienie zakazanego porozumienia, którego jest członkiem. Dodatkowo organ antymonopolowy z reguły ma możliwość „zaoferowania” drugiemu i następnym wnioskującym przedsiębiorcom znaczącej, ale jednak znacznie mniejszej, redukcji kary. Wnioski o łagodniejsze traktowanie rozpatrywane są zatem według kolejności zgłoszeń. Od dnia 1 maja 2004 r. program łagodzenia kar (program leniency) oparty na wyżej wymienionych regułach funkcjonuje w polskim systemie prawa ochrony konkurencji .

Przedmiotem niniejszej pracy jest zatem program łagodzenia kar pieniężnych, w tym przesłanki, zasady, mechanizm i procedura łagodzenia przez Prezesa UOKiK, w trybie przepisu art. 109 u.o.k.k., kar pieniężnych wymierzanych przez ten organ administracji publicznej przedsiębiorcom za naruszenie przez nich zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, ustanowionego w przepisach art. 6 ust. 1 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 1 TFUE.

U podstaw rozważań leży weryfikacja hipotezy badawczej sprowadzającej się do twierdzenia, że:

Niniejszej pracy przyświeca więc przekonanie, że dla osiągnięcia przez program łagodzenia kar dużej skuteczności w zwalczaniu szczególnie karteli, nie wystarczy jedynie bardziej lub mniej udane implementowanie rozwiązań i przepisów prawnych, odnoszących się do łagodzenia kar pieniężnych w ramach programu leniency, do systemu prawa ochrony konkurencji, a problem z kartelami zacznie powoli zanikać. Jedynie odpowiednio skonstruowany i stosowany program łagodzenia kar, koniecznie obejmujący zarysowane wyżej elementy polityki antymonopolowej, w tym polityki antykartelowej, autorytet organu oraz transparentność jego działań – a przez to program możliwie bliski modelowi optymalnego programu leniency – może funkcjonować jako samonapędzający się mechanizm zwalczania porozumień ograniczających konkurencję, w tym karteli. Zatem samo jedynie ustanowienie norm prawnych zapewniających łagodzenie kar pieniężnych w ramach programu leniency nie spowoduje, że program ten zacznie sprawnie funkcjonować (działać sam z siebie). Do tego konieczne są odpowiednie impulsy o których mowa wyżej (oraz ich nieustanne podtrzymywanie i wzmacnianie).

Program łagodzenia kar będzie funkcjonował jako samonapędzający się mechanizm generowania nowych wniosków leniency i przez to zwiększania poziomu odstraszania , jeśli przedsiębiorcy nieustannie będą się realnie obawiali interwencji organu antymonopolowego oraz nakładanych przez niego bardzo wysokich kar pieniężnych. Wysokie i konsekwentnie nakładane kary są więc elementem niezbędnym do tego, aby przedsiębiorcy, w zaufaniu do procedur i organu antymonopolowego wykrywającego porozumienia również samodzielnie (bez stosowania programu leniency), donosili na siebie i innych przedsiębiorców (biorących udział w porozumieniu), występując z wnioskiem o darowanie kary pieniężnej lub jej obniżenie. W konsekwencji organ antymonopolowy będzie systematycznie wykrywać coraz więcej takich porozumień i nakładać więcej wysokich kar pieniężnych na przedsiębiorców, którzy nie zdecydowali się na współpracę w ramach leniency . To z kolei jeszcze mocniej zwiększy efekt odstraszania i spowoduje, że składanych będzie jeszcze więcej wniosków leniency. Zatem dobrze skonstruowany i prawidłowo stosowany program łagodzenia kar oraz właściwa, przemyślana i konsekwentna polityka antymonopolowa, w tym w szczególności polityka walki z kartelami, mogą być generatorem odpowiednich spraw antymonopolowych dla organu antymonopolowego .

Program łagodzenia kar obarczony wadami „konstrukcyjnymi” i nieprawidłowo stosowany oraz nie wsparty odpowiednią polityką antymonopolową, w tym polityką antykartelową, gdzie autorytet organu jest mały, podobnie jak transparentność w stosowaniu przez organ procedur (w ogóle) i programu leniency w szczególności, będzie miał skutek przeciwny i będzie obniżać skuteczność walki z najcięższymi wielostronnymi ograniczeniami konkurencji. Niskie i rzadko nakładane kary pieniężne to brak realnego strachu przed interwencją organu (niski poziom odstraszania), co przekłada się na małą liczbę wniosków leniency. Niewiele decyzji organu stwierdzających kartele (co wynika także z niewielkiej liczby wniosków leniency) utwierdza przedsiębiorców w ich przekonaniu o małym prawdopodobieństwie wykrycia ich nielegalnej działalności, co w konsekwencji skutkuje małą liczbą wniosków leniency itd. Tym samym poziom odstraszania nie wzrasta. Sukces programu łagodzenia kar zależy więc od sprawnego funkcjonowania klasycznego mechanizmu „kija i marchewki”. Kijem (sankcją negatywną) są kary pieniężne lub inne sankcje za naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję, zwłaszcza zakazu karteli, realne zagrożenie wykrycia kartelu przez organ (co jest uzależnione od jego autorytetu odnośnie do skuteczności i determinacji w walce z kartelami) oraz szerokie uprawnienia dochodzeniowe organu, a marchewką (sankcją pozytywną) są korzyści wynikające ze skorzystania przez przedsiębiorcę z programu łagodzenia kar (w tym redukcje w karach pieniężnych i ewentualnie także innych sankcjach, które normalnie byłyby bardzo wysokie, transparentność i pewność zasad ubiegania się o leniency oraz równość w ich stosowaniu). Dla sprawnego działania tego mechanizmu ów kij musi być zatem odpowiednio długi i twardy (sankcje negatywne muszą być dolegliwe), a marchewka powinna być bardzo słodka (sankcje pozytywne – korzyści wynikające ze skorzystania z programu leniency muszą być bardzo duże) .

Konkludując, program łagodzenia kar pieniężnych – jeśli ma być bliski modelowi optymalnemu – nie może być rozpatrywany w oderwaniu od polityki zwalczania porozumień ograniczających konkurencję, w szczególności karteli, w tym od polityki karania przedsiębiorców za naruszenia zakazu zawierania takich porozumień. Program ten, będąc bardzo wyrafinowanym i złożonym mechanizmem, funkcjonuje bowiem w sposób optymalny, skuteczny, należycie realizując wyznaczony mu pierwszorzędny, ostateczny, długoterminowy cel w postaci zwiększania poziomu odstraszania ex ante oraz ex post, jedynie wtedy, gdy obejmuje i „współgra” z elementami gruntownie przemyślanej, zbalansowanej oraz dostosowanej do systemu prawnego polityki antymonopolowej, w tym polityki antykartelowej oraz gdy towarzyszy mu duży autorytet organu i transparentność procedur. Tam więc gdzie program leniency jest należycie skonstruowany, odpowiednio „wyposażony” w elementy spójnej, przemyślanej polityki walki z kartelami i gdzie organy posiadają duży autorytet wśród przedsiębiorców, a procedury są w pełni transparentne, tam skuteczność walki z kartelami przy wykorzystaniu tego programu jest znacznie większa. Jeśli natomiast na program łagodzenia kar składają się tylko pewne normy prawne, które są jedynie wzorowane na normach funkcjonujących w innych, obcych systemach prawnych i które są pozostawione „same sobie”, bez jednoczesnego wsparcia dla ich stosowania ze strony odpowiedniej polityki antykartelowej i polityki karania oraz bez równoległego wykorzystywania przez organ szerokich uprawnień dochodzeniowych, tam nie ma mowy o skutecznym programie leniency.

Równocześnie program łagodzenia kar pieniężnych musi być traktowany jedynie jako jeden z instrumentów, obok szerokich i równolegle wykorzystywanych uprawnień dochodzeniowych, zwalczania (w tym przeciwdziałania) kartelizacji i zapewniania zgodności działań przedsiębiorców z prawem konkurencji . Jako jeden z takich instrumentów (choć oczywiście bardzo ważny, jeśli nie najważniejszy) program leniency ma za zadanie przyczyniać się (dzięki składanym wnioskom) do jednoczesnego wykorzystywania przez organ szerokich uprawnień dochodzeniowych.

Celem pracy jest zatem poszukanie – opierając się na ustaleniach nauki prawa oraz praktyce administracyjnej i sądowej – odpowiedzi na pytanie czy – w kontekście przyjętej hipotezy badawczej zakładającej istnienie i możliwość skonstruowania określonego teoretycznego modelu optymalnego programu łagodzenia kar – stosowany przez Prezesa UOKiK, na podstawie przepisu art. 109 u.o.k.k., program łagodzenia kar pieniężnych przyczynia się do osiągania pierwszorzędnego, długoterminowego i ostatecznego celu stawianego programom łagodzenia kar w postaci zwiększenia odstraszania ex ante oraz ex post przed porozumieniami ograniczającymi konkurencję, w szczególności kartelami? Zatem, czy polski program łagodzenia kar pieniężnych stanowi skuteczny instrument zwalczania (w tym przeciwdziałania powstawaniu) porozumień ograniczających konkurencję, w szczególności karteli?

Dla zweryfikowania wskazanej wyżej hipotezy badawczej oraz dla osiągnięcia celu pracy konieczne jest zatem udzielenie odpowiedzi na następujące pytania badawcze:

Uzasadnienie wyboru tematu pracy stanowi niezwykły rozwój programów łagodzenia kar, zwłaszcza w USA (od 1993 r.) i w Europie od drugiej połowy lat 90. XX w. oraz w Polsce od 2004 r. Rozwój ten określany jest „rewolucją leniency”. Wprowadziła ona bowiem nowatorskie, niemalże rewolucyjne rozwiązania do prawa administracyjnego, które do tej pory stosowano jedynie w prawie karnym w sprawach głównie zwalczania przestępczości zorganizowanej. Metody, za pomocą których organy antymonopolowe zwalczają współcześnie kartele uległy więc zasadniczej zmianie. Obecnie tradycyjne metody dochodzeniowe raczej wspierają programy leniency w walce z kartelami . Dodatkowo łagodzenie kar w prawie ochrony konkurencji w ramach programów leniency nie jest rozwiązaniem „zasiedziałym” i ugruntowanym, lecz znajduje się w stanie dynamicznego rozwoju. Wynika to w dużej mierze z coraz większego zainteresowania ekonomistów programami leniency i z ich wpływu na konstrukcję tych programów. Dlatego też wiele zagadnień szczegółowych nie zostało jeszcze w ogóle lub definitywnie rozstrzygniętych. Ponadto zagadnienie łagodzenia kar pieniężnych w ramach programu leniency w polskim prawie ochrony konkurencji nie doczekało się jak do tej pory odrębnego monograficznego opracowania. Mimo że zagadnienie to było, rzecz jasna, w polskiej doktrynie przedmiotem analiz, to jednak z reguły nie wykraczały one poza wąsko zakreślone kwestie szczegółowe bądź też miały charakter ogólny. Stąd też istniała potrzeba pogłębionej analizy, zwłaszcza dogmatycznoprawnej, w formie monografii.

Wyjaśnienia wymaga także użycie w tytule książki wyrażenia „program łagodzenia kar pieniężnych”. Przede wszystkim należy zauważyć, że w zakresie terminologii używanej w Polsce, odnoszącej się do tego, co oznacza leniency, brak konsekwencji. Niemniej jednak pewne jest, że „program łagodzenia kar pieniężnych” lub względnie „program leniency” – na określenie leniency – są terminami używanymi najczęściej i powszechnie. Nie ma również w doktrynie sporów odnośnie do tego, jak nazywać w języku polskim to, co oznacza leniency. Po pierwsze trzeba zauważyć, że uzasadnienie do ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw , która wprowadziła do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. program łagodzenia kar, na określenie leniency posługuje się terminami „program leniency (łagodzenia kar)” lub „system łagodzenia kar nakładanych na uczestników karteli” . Po drugie, użyte w tytule pracy wyrażenie jest powszechnie stosowane przez Prezesa UOKiK. Organ ten, na określenie leniency używa wyrażeń „program łagodzenia kar” lub „program leniency” w wydawanych przez siebie decyzjach administracyjnych , nieformalnych aktach, takich jak Wytyczne Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie programu łagodzenia kar, własnych publikacjach , jak i dokumentach o charakterze czysto informacyjnym . Terminy „program łagodzenia kar” lub „program leniency” używane jest również w dokumencie rządowym Polityka konkurencji na lata 2011–2013, przygotowanym zgodnie z przepisem art. 31 pkt 4 u.o.k.k., będącym rządowym projektem rozwoju konkurencji na najbliższe lata . Po trzecie, przedstawiciele polskiej doktryny prawa również powszechnie posługują się wyrażeniem „program łagodzenia kar” lub „program leniency” w tytułach publikacji na ten temat lub w ich treści , i to zarówno wtedy, gdy przedmiotem tych publikacji jest prawo polskie, jak i prawo unijne. Dla niektórych przedstawicieli doktryny prawa program (polityka) łagodzenia kar pieniężnych (leniency) zdaje się być synonimem instytucji leniency (instytucji łagodzenia kar) . Używają oni bowiem tych terminów zamiennie. Jeszcze inni na określenie programu łagodzenia kar (leniency) używają zamiennie (i równocześnie) terminów „instytucja prawna” oraz „konstrukcja prawna” .

Powyższe uwagi nakazują zatem odnieść się do wzajemnej relacji między „programem łagodzenia kar” a „instytucją łagodzenia kar pieniężnych”. Przez pojęcie „instytucja” rozumiem, za prof. Z. Ziembińskim, pewien zestaw wyodrębnionych (jako oddzielna całość) i w pewien sposób (w jakimś zakresie) powiązanych (np. rzeczowo, formalnie, treściowo lub z uwagi na cel) norm prawnych . Z kolei „konstrukcją prawną” (który to termin jest sam w sobie „terminem okazjonalnym”) może być pewien element składowy instytucji prawnej w postaci określonego powiązania norm powtarzającego się w różnych instytucjach prawnych. Według innego rozumienia konstrukcja prawna to myśl przewodnia, według której zbudowana jest jakaś instytucja prawna .

Mając zatem na uwadze powyższe rozumienie konstrukcji prawnej, leniency nie jest taką konstrukcją. W ocenie autora – biorąc pod uwagę pojmowanie terminu „instytucja prawna” – zakres pojęcia „program łagodzenia kar pieniężnych” jest szerszy niż zakres pojęcia „instytucja łagodzenia kar pieniężnych”. Instytucja prawna łagodzenia kar pieniężnych właściwie zawiera się w zastosowanym w monografii pojęciu „program łagodzenia kar pieniężnych”. Program łagodzenia kar – tak jak jest on przedstawiany w niniejszej pracy – obejmuje bowiem nie tylko instytucję łagodzenia kar pieniężnych (instytucję leniency, na którą składają się określone, powiązane ze sobą normy prawne merytoryczne i kompetencyjne), lecz również elementy polityki konkurencji, w tym polityki antykartelowej państwa, czyli określonej linii postępowania organu administracji publicznej i zakładanych celów państwa. Mowa zatem tutaj o kompleksie powiązanych ze sobą funkcjonalnie działań prawnych i faktycznych (których sposób podejmowania nie zawsze jest determinowany przez merytoryczne i kompetencyjne normy prawne), wykonywanych w imieniu państwa przez organ administracji publicznej, zmierzających do osiągnięcia celów (społeczno-gospodarczych) w postaci zwiększania odstraszania ex ante i ex post. Te elementy, o których tutaj mowa to: polityka publicznoprawnego egzekwowania przestrzegania zakazu porozumień ograniczających konkurencję (w tym ustalenie priorytetów działania organu oraz jego aktywność), polityka karania przedsiębiorców (w tym za pomocą sankcji administracyjnoprawnych oraz karnych), autorytet i wiarygodność organu w zakresie zwalczania karteli, transparentność przepisów i procedur (w tym odnoszących się do stosowania leniency) oraz współpraca między organami ochrony konkurencji różnych państw. Program łagodzenia kar pieniężnych uwzględnia więc wyznaczone cele, priorytety, środki niezbędne do osiągnięcia tych celów (w tym normy prawne i instytucje prawne) oraz rodzaje działań, jakie w ramach programu powinny być podejmowane. Można więc powiedzieć, że polityka antykartelowa państwa jest realizowana między innymi za pomocą programu łagodzenia kar, który stanowi środek realizacji celów tej polityki. Natomiast instytucja prawna wyodrębniana jest po to, aby dokonać partycji systemu prawnego, co ma ułatwić analizę norm. Instytucja prawna sama w sobie nie stanowi jednak środka realizacji określonych celów, polityk czy strategii państwa.

Na program leniency – w rozumieniu przedstawionym w monografii – wpływ mają i determinują jego zakres czy funkcjonowanie również inne instytucje prawne (poza łagodzeniem kar pieniężnych), takie jak: instytucja przedsiębiorcy, instytucja porozumienia ograniczającego konkurencję (w tym instytucja wyłączeń spod zakazu porozumień), instytucja kar pieniężnych, instytucja możliwości wpływu na handel między państwami członkowskimi, instytucja kontroli przedsiębiorców czy nawet instytucja odpowiedzialności odszkodowawczej. Nie bez wpływu na program łagodzenia kar pozostaje również status ustrojowy organu ochrony konkurencji czy nawet zasoby kadrowe i finansowe, które są przeznaczane na walkę z kartelami. Zatem w ramach programu łagodzenia kar mamy do czynienia także z innymi normami prawnymi i instytucjami. Te inne normy prawne nie należą do instytucji łagodzenia kar pieniężnych w trybie art. 109 u.o.k.k. Z kolei inne instytucje prawne nie są instytucją łagodzenia kar pieniężnych. Tam gdzie w niniejszej pracy mamy więc do czynienia z analizą formalną i funkcjonalną norm prawnych materialnych i kompetencyjnych składających się na konstrukcję normatywną łagodzenia kar pieniężnych (normy te wynikają z art. 109 i 110 u.o.k.k. oraz rozporządzenia leniency), tam mamy do czynienia z analizą instytucji prawnej, tzn. z instytucją łagodzenia kar pieniężnych. Niemniej jednak przeprowadzone analizy formalne i funkcjonalne nie ograniczają się jedynie do norm prawnych składających się na instytucję łagodzenia kar pieniężnych i dotyczą także norm prawnych tworzących inne instytucje prawne.

Użycie w temacie pracy wyrażenia „program łagodzenia kar pieniężnych”, a nie „instytucja łagodzenia kar pieniężnych” znajduje również uzasadnienie w fakcie, że samo złagodzenie kary następuje na końcu często wieloletniego procesu, składającego się z wielu różnych prawnych oraz pozaprawnych działań i czynności, zarówno ze strony organu, jak i przedsiębiorcy. Są one (niekiedy znacznie) rozłożone w czasie. W ramach programu łagodzenia kar pieniężnych mamy więc do czynienia z pewną sekwencją, harmonogramem, procesem, w którym występuje pełna współpraca przedsiębiorcy z organem, gdzie samo złagodzenie kary pieniężnej, na podstawie określonych norm prawnych, tworzące instytucję łagodzenia kar pieniężnych, jest finalnym etapem tego programu. Samo zastosowanie instytucji złagodzenia kary pieniężnej nie kończy przecież zastosowania programu łagodzenia kar wobec konkretnego przedsiębiorcy. Po uprawomocnieniu się decyzji administracyjnej nadal aktualne mogą być przecież kwestie ochrony wniosku leniency oraz załączonych do niego informacji i dokumentów czy ich wykorzystania w toku postępowań sądowych (np. w sprawach o odszkodowania), a także kwestie ewentualnej odpowiedzialności karnej osób fizycznych. Zagadnienia te zdają się wykraczać poza instytucję łagodzenia kar pieniężnych uregulowaną w art. 109, 110 u.o.k.k. oraz w rozporządzeniu leniency.

Należy zaznaczyć, że użycie w tytule pracy wyrażenia „Leniency. Program łagodzenia kar pieniężnych” wyraźnie dookreśla, że chodzi o łagodzenie kar pieniężnych przez Prezesa UOKiK nie wtedy, gdy zajdą jakieś przesłanki łagodzące przy miarkowaniu wysokości kary pieniężnej (na co mogłoby również wskazywać ewentualne użycie w tytule wyrażenia „instytucja łagodzenia kar pieniężnych”), lecz w ramach programu łagodzenia tych kar (leniency).

W założeniu konstrukcja i struktura monografii jest ściśle związana i podporządkowana postawionej hipotezie badawczej oraz celowi, jaki ma w zamierzeniu osiągnąć. W rozdziale I została podjęta tematyka związana z zakazem porozumień ograniczających konkurencję w prawie unijnym oraz polskim. Problematykę tę poprzedzono próbą określenia celów, jakie powinna osiągać polityka konkurencji, zdefiniowania pojęcia konkurencji i jej modeli występujących najczęściej w gospodarce, wskazania korzyści płynących z konkurencji (które uzasadniają jej ochronę) oraz wykazania, czym jest ograniczenie konkurencji i w czym się ono przejawia. Podzielam bowiem tezę wyrażoną przez R.H. Borka, że „polityka konkurencji nie może być racjonalnie stosowana, dopóki nie będziemy w stanie dać jasnej odpowiedzi na jedno pytanie: O co chodzi w prawie – jakie są jego cele? Wszystko pozostałe wynika z odpowiedzi jaką udzielimy [...] Tylko wtedy gdy kwestia celów została rozwiązana możliwe jest ukształtowanie spójnego zbioru reguł prawa materialnego” . Aksjologia ochrony konkurencji jest więc kluczem do rozważań nad innymi szczegółowymi zagadnieniami. Z punktu widzenia zagadnienia programu łagodzenia kar pieniężnych istotne było wcześniejsze rozważanie treści zakazu porozumień ograniczających konkurencję, zakresu przedmiotowego tego zakazu, w tym zdefiniowanie – na potrzeby stosowania przez Prezesa UOKiK przepisu art. 6 ust. 1 u.o.k.k. lub równolegle również art. 101 ust. 1 TFUE – pojęć „przedsiębiorca” i „porozumienie”, które mają kluczowe znaczenie dla określenia przedmiotowego zakresu programu łagodzenia kar pieniężnych w trybie art. 109 u.o.k.k. Kolejne części tego rozdziału mają za zadanie określić, jakiego rodzaju porozumienie (spełniające jakie warunki) może być przedmiotem wniosku przedsiębiorcy o łagodniejsze traktowanie (wniosku leniency).

Za naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję przedsiębiorcom grożą dotkliwe sankcje. Sankcja administracyjnoprawna w postaci kary pieniężnej może jednak (przy spełnieniu określonych warunków) podlegać złagodzeniu w ramach programu leniency. Celem rozważań przedstawionych w tym rozdziale II jest zatem określenie, jakiego rodzaju sankcje administracyjno-, cywilnoprawne, karne lub jeszcze inne są przewidziane przez prawo w ramach publicznoprawnego egzekwowania przestrzegania zakazu porozumień. W szczególności przedmiotem rozważań jest cel i funkcja kar pieniężnych nakładanych przez Prezesa UOKiK za naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję, sposób miarkowania ich wysokości oraz ich charakter.

W rozdziale III przedstawiono założenia (w tym ekonomiczne podstawy), cele, uzasadnienie i genezę programu łagodzenia kar. Podjęto także próbę wskazania korzyści płynących ze stosowania programu leniency oraz wiążące się z nimi (często niedostrzegane) zagrożenia, w tym wątpliwości etyczne wynikające z „nagradzania” podmiotów dopuszczających się najcięższych naruszeń prawa. Powyższe rozważania zostały poprzedzone rozważaniami na temat zwalczania karteli, ich istoty, rodzajów, cech oraz szkodliwości dla społeczeństwa. Znajomość wewnętrznych mechanizmów funkcjonowania karteli ma bowiem kluczowe znaczenie przy projektowaniu programów leniency, które mają wykorzystywać te mechanizmy. Jednocześnie podjęto próbę szczegółowej analizy polityki antykartelowej i polityki karania przedsiębiorców przez Prezesa UOKiK. Posłużyła ona następnie do oceny osiągania przez polski program łagodzenia kar pieniężnych jego celów. W rozdziale tym zarysowano także niezwykle aktualną problematykę relacji między prywatnoprawnym egzekwowaniem przestrzegania zakazu porozumień i wspieraniem dochodzenia odszkodowań przez ofiary tych naruszeń a programami leniency. W końcu przedstawiono również genezę oraz zasady amerykańskiego oraz unijnego programu leniency, cele i założenia Modelowego Programu Leniency ECN, a także genezę polskiego programu.

Interesującym i jednocześnie trudnym zadaniem okazała się próba skonstruowania w rozdziale IV optymalnego (wzorcowego) programu łagodzenia kar, w tym elementów jego konstrukcji normatywnej oraz elementów polityki antymonopolowej (w tym polityki karania) odnoszącej się zwłaszcza do karteli oraz cech, które powinien posiadać organ antymonopolowy. Przez optymalny program łagodzenia kar należy tutaj rozumieć taki program, który zapewni możliwie najpełniejszą realizację zasadniczego celu programów leniency, tzn. zwiększania poziomu odstraszania przed angażowaniem się przedsiębiorców w porozumienia ograniczające konkurencję (odstraszanie ex ante) oraz odstraszania przejawiającego się w porzucaniu ustaleń kartelowych (odstraszanie ex post). Konieczność skonstruowania takiego teoretycznego modelu optymalnego programu łagodzenia kar , bazującego po części na wynikach analizy zachowań i organizacji przedsiębiorców oraz zachęt do wyjawiania przez nich bezprawnej działalności, jest nieodzowna. Wynika ona w głównej mierze z tego, że rzeczywisty wpływ realnych (funkcjonujących) programów leniency na poziom odstraszania nie daje się bezpośrednio zaobserwować (przynajmniej w takim krótkim okresie w jakim funkcjonują – zwłaszcza w polskim systemie prawa – programy leniency). Konstrukcja optymalnego programu łagodzenia kar nie może bowiem bazować wyłącznie na praktycznych doświadczeniach w funkcjonowaniu programów leniency (np. amerykańskiego i unijnego), albowiem te są nadal dość ograniczone . Ponadto, nawet jeśli obowiązujące obecnie programy leniency rzeczywiście przyczyniają się, dzięki wzrostowi poziomu odstraszania, do wzrostu wykrywalności karteli (i nie jest to jedynie skutek wzmożonej aktywności karteli i większej ich liczby w ostatnich latach), to nie ma jednak pewności, że inne modele programów leniency (np. teoretyczne, eksperymentalne, optymalizacyjne, jak ten zaproponowany w rozdziale IV) lepiej lub szybciej nie przyczyniałyby się do osiągnięcia maksymalnego pułapu odstraszania ex ante oraz ex post . Jednocześnie zaproponowany teoretyczny, optymalny program leniency nie ma w założeniu być w pełni obiektywnym. Oparty jest bowiem na subiektywnych poglądach, zapatrywaniach i tezach autora (te z kolei oparte są na bogatym piśmiennictwie), które, w ocenie autora niniejszej pracy, możliwie najlepiej przyczyniają się do realizacji ostatecznego, pierwszorzędnego i długoterminowego celu programu leniency, tzn. osiągania maksymalnie wysokiego poziomu odstraszania ex ante (przede wszystkim) oraz ex post.

Celem podjęcia próby skonstruowania modelu optymalnego programu łagodzenia kar było jego porównanie (w kolejnych częściach pracy) z aktualnym (zrekonstruowanym) polskim programem łagodzenia kar pieniężnych i wyciągnięcie wniosków odnośnie do tego, jak dalece (jeśli w ogóle) obecny model programu łagodzenia kar pieniężnych w polskim prawie ochrony konkurencji odbiega od skonstruowanego modelu optymalnego programu leniency.

W rozdziale V podjęto rozważania odnoszące się do zakresu podmiotowego (kto może się ubiegać o złagodzenie kary pieniężnej) i przedmiotowego (jakie porozumienia mogą być przedmiotem wniosku leniency) programu łagodzenia kar pieniężnych w polskim systemie. Szeroko i krytycznie omówiono wszystkie przesłanki odstąpienia przez Prezesa UOKiK od wymierzenia kary pieniężnej oraz przesłanki obniżenia wysokości tej kary i mechanizm jej obniżania. Podział na podrozdziały odnosi się do poszczególnych warunków, jakie muszą spełnić przedsiębiorcy ubiegający się o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie. Przedmiotem rozważań i badań są również skutki zastosowania programu łagodzenia kar pieniężnych, kwestia ochrony poufności wniosków leniency oraz dostępu do akt i wykorzystania (w tym przed sądami) akt postępowania administracyjnego zawierających informacje i dowody zebrane w ramach programu leniency.

Badania przeprowadzone w rozdziale VI koncentrują się na zagadnieniach formalnoprawnych (proceduralnych) i obejmują rodzaje wniosków leniency i ich elementy; etapy postępowania przed Prezesem UOKiK, na których dopuszczalne jest złożenie wniosku leniency; formy, sposoby i praktyczne aspekty ubiegania się o łagodniejsze traktowanie i składania wniosków; zasady oraz tryb postępowania przez Prezesa UOKiK ze złożonymi wnioskami leniency. Podział na podrozdziały odnosi się do poszczególnych rodzajów wniosków leniency, sposobów ich składania czy też etapów i czynności postępowania Prezesa UOKiK w związku ze złożonymi wnioskami leniency.

Rozdział VII zmierza do odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób i w jakim zakresie w praktyce Prezes UOKiK odstępuje od wymierzenia kary pieniężnej lub ją obniża, jakie podmioty i na jakim etapie wnioskują o leniency. Analizie poddano więc dane dotyczące liczby złożonych do tej pory wniosków leniency, liczby i jakości wszystkich do tej pory wydanych przez Prezesa UOKiK decyzji, w których zastosowano program leniency, w tym wielkość kar, jakie „poświęcono” w związku z odstąpieniem od wymierzenia kary lub jej obniżeniem. Celem tego szczegółowego badania praktyki stosowania polskiego programu łagodzenia kar pieniężnych jest rzetelne ukazanie jego zalet, wad i obszarów wymagających zmiany oraz podjęcie próby przedstawienia jego dotychczasowej skuteczności, w tym realizacji stawianych przed nim celów. Badanie takie, w połączeniu z przeprowadzoną w rozdziale III analizą polityki zwalczania karteli i polityki karania przedsiębiorców, powinno pozwolić na prognozowanie przyszłego funkcjonowania polskiego programu leniency oraz na użycie określonych zabiegów socjotechnicznych w celu modyfikacji ewentualnych niekorzystnych zjawisk. W rozdziale tym znajdują się liczne uwagi krytyczne, wnioski de lege ferenda i propozycje zmian legislacyjnych.

Zakończenie zawiera podsumowanie badań oraz najważniejsze wnioski kluczowe z punktu widzenia postawionej hipotezy oraz celu niniejszej pracy.

Metodą badawczą dominującą w monografii jest problematyka dogmatycznoprawna . Praca nie rości sobie natomiast prawa do przymiotu pracy teoretycznoprawnej . Dominuje zatem analiza formalna łagodzenia kar pieniężnych (w ramach programu leniency) poprzez próbę zgrupowania i uporządkowania obowiązujących w aktualnym systemie prawnym norm odnoszących się do materialno- oraz formalnoprawnych zagadnień dotyczących łagodzenia kar pieniężnych.

Problematyka socjotechniczna zmierzająca do odpowiedzi na pytanie, jak przez ustanowienie odpowiednich norm prawnych i stosowanie prawa osiągnąć zamierzone skutki społeczne (wzrost poziomu odstraszania ex ante i ex post), dominuje w rozdziałach IV i VII. Badanie skuteczności i celowości użycia określonych środków prawnych dla osiągnięcia określonych celów powoduje zatem, że praca nie ogranicza się jedynie do aspektów formalnych i dogmatycznoprawnych, przez co mogłaby być oderwana od układu stosunków społecznych, w których powstają normy prawne i na które te normy prawne mają oddziaływać.

Aspekt socjologiczny przejawia się w próbie badania społecznego funkcjonowania polskiego programu łagodzenia kar pieniężnych. Przedmiotem badania w rozdziale VII oraz częściowo w rozdziale III (pkt 2.2) jest zatem sposób, w jaki Prezes UOKiK czyni użytek z przyznanej mu przez normy prawne kompetencji do łagodzenia kar pieniężnych (w trybie art. 109 u.o.k.k.) oraz sposób, w jaki przedsiębiorcy czynią użytek z przyznanego im prawa wnioskowania o łagodniejsze traktowanie. Dane będące podstawą konkluzji zawartych w rozdziale VII (pkt 2–4) ujmują określone zjawisko (łagodzenie kar pieniężnych począwszy od 1 maja 2004 r. do końca grudnia 2012 r.) pod kątem liczby i jakości wniosków leniency, wydawania decyzji administracyjnych i dokonywania określonych czynności związanych z łagodzeniem kar pieniężnych w ramach programu leniency.

Aspekt ekonomiczny zjawiska łagodzenia kar pieniężnych w ramach programów leniency (dzięki przeprowadzonym wcześniej przez innych autorów badaniom), w tym próba wskazania, jakie są koszty dla społeczeństwa funkcjonowania tych programów oraz koszty funkcjonowania karteli lub zbyt niskiego poziomu efektu odstraszania przewija się w rozdziale III (pkt 1.1 oraz pkt 3–5) oraz rozdziale IV (pkt 2).

Aspekt socjologiczny, w tym nawet psychologiczny, zjawisk prawnych, np. kwestia oceny i wątpliwości etycznych odnoszących się do programów łagodzenia kar, zagadnienie niezbędnego autorytetu i wiarygodności organów ochrony konkurencji, postrzegania (percepcji) tego autorytetu i wiarygodności przez przedsiębiorców oraz postrzegania przez nich poziomu wykrywalności porozumień, w tym karteli, czy też odstraszania przed naruszaniem zakazu porozumień, pojawia się w rozważaniach zawartych w rozdziale III (pkt 6) oraz rozdziale IV (pkt 3.1–3.4).

Aspekt prawnoporównawczy przewija się w rozdziale III (pkt 2.1 oraz 8) oraz sporadycznie także w rozdziałach IV–VII, po to aby łatwiej było porównać co do treści odpowiednie normy czy zespoły norm prawnych składające się na łagodzenie kar pieniężnych w ramach programu leniency czy też przyjętą przez różne organy ochrony konkurencji (w tym Prezesa UOKiK) politykę zwalczania karteli oraz aby służyć pomocą w doskonaleniu rodzimego programu łagodzenia kar pieniężnych, w tym polityki antykartelowej. Takie badanie ma zatem służyć rozwiązywaniu problemów dogmatycznoprawnych oraz socjotechnicznych.

W rozdziałach lub ich częściach, w których dominuje problematyka socjotechniczna, metoda socjologiczna, prawnoporównawcza czy ekonomiczna przeprowadzana jest zatem analiza funkcjonalna norm prawnych, która uzupełnia poprzedzającą ją analizę formalną. Jej celem jest ocena społecznego funkcjonowania norm prawnych składających się na program łagodzenia kar pieniężnych (co jest szczególnie uzasadnione faktem, że prawo ochrony konkurencji szczególnie mocno ingeruje w życie społeczno-gospodarcze). Ocena ta odnosi się zatem do tego, czy normy prawne składające się na program łagodzenia kar należycie spełniają przypisane w systemie prawnym funkcje i cele, bez powodowania nadmiernych kosztów społecznych, niepożądanych skutków ubocznych czy zakłóceń w funkcjonowaniu innych norm i instytucji prawnych.

W opracowaniu uwzględniono stan prawny, orzecznictwo i literaturę na dzień 1 stycznia 2013 r.

Książka stanowi skróconą, zmienioną i zaktualizowaną wersję rozprawy doktorskiej obronionej 3 lipca 2012 r. na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Autor pragnie złożyć najserdeczniejsze podziękowania swojemu promotorowi, Prof. zw. dr. hab. Romanowi Hauserowi, za wieloletnie wsparcie i opiekę naukową. Za wnikliwe i krytyczne uwagi, które pomogły mi ulepszyć niniejszą pracę, dziękuję również recenzentom rozprawy doktorskiej – Prof. nadzw. INP PAN i UW dr hab. Małgorzacie Król-Bogomilskiej oraz Prof. UAM dr. hab. Andrzejowi Skoczylasowi.

Serdeczne podziękowania składam moim Rodzicom oraz mojej żonie Agacie za miłość, cierpliwość oraz wsparcie, jakie od niej otrzymuję.