Dzierżanowski Włodzimierz (red.), Sieradzka Małgorzata (red.), Szustakiewicz Przemysław (red.), Leksykon zamówień publicznych

Monografie
Opublikowano: WKP 2020
Rodzaj:  monografia
Autorzy monografii:

Leksykon zamówień publicznych

Autorzy fragmentu:

Wstęp

Zamówienia publiczne to z jednej strony segment rynku, obejmujący umowy pomiędzy Państwem w najszerszym znaczeniu tego pojęcia nadanym mu przez orzecznictwo TSUE , z drugiej zaś tworząca się od ponad stu lat hybrydalna gałąź prawa, która opierając się na prawie cywilnym, administracyjnym, prawie finansowym oraz prawie ochrony konkurencji tworzy własny system pojęć i wartości.

Z punktu widzenia ekonomii znaczenie rynku zamówień publicznych obrazują liczby. Wielkość wydatków dokonywanych zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych w Polsce stale rośnie i jest liczona w ciągu ostatnich kilkunastu lat w setkach miliardów złotych rocznie.

Rok

Wartość udzielonych zamówień na podstawie Sprawozdań z funkcjonowania systemu zamówień publicznych z lat 2007–2019.

2019

198,9 mld zł

2018

202,1 mld zł

2017

163,2 mld zł

2016

107,4 mld zł

2015

116,3 mld zł

2014

133,2 mld zł

2013

143,2 mld zł

2012

132,7 mld zł

2011

144,1 mld zł

2010

167,0 mld zł

2009

126,7 mld zł

2008

109,5 mld zł

2007

103,1 mld zł

Państwo jako szczególny, inny niż pozostali uczestnicy rynku, klient dostosowuje się do jego podstawowej reguły – zakupu niezbędnych świadczeń i zapłaty w pieniądzu. Jednocześnie jednak Państwo jako regulator rynku tworzy rozwiązania prawne, które są podstawą działania tego rynku. Dla zakupów publicznych stworzono rozwiązania szczególne – oparte na zasadzie ochrony konkurencji i dążeniu do racjonalności wydatków państwowych. Pomijając szczegółowe i odległe historyczne uwarunkowania rozwoju prawa zamówień publicznych, nie można jednak dla prawidłowego rozumienia systemu zasad i pojęć, które zdominowały prawo zamówień publicznych, pominąć jego kształtowania na przestrzeni ostatnich kilkudziesięciu lat.

Na rozwój współczesnego prawa zamówień publicznych w Polsce wpływają dwa czynniki: zewnętrzny, czyli prawo europejskie, a niekiedy nawet międzynarodowe, oraz legislacja krajowa. Prawo wspólnotowe z własnym autonomicznym systemem pojęć oraz prawo krajowe oparte na pojęciach zaczerpniętych z prawa cywilnego, a nieraz z innych gałęzi prawa – stworzyły w prawie zamówień publicznych katalog pojęć, który do gałęzi prawa, z których jest zbudowane, się odwołuje, ale i który od każdego z nich się różni. Wykładnia znaczenia tych pojęć rodzi nieustanne trudności. Te z nich, które są wdrażane z prawa UE muszą być odnoszone do pojęć wywodzących się z dyrektyw, gdyż prawo UE jako system prawa posiadające autonomiczny i niezależny od krajowych katalogów wykaz własnych definicji, wymaga by były one wykładane wyłącznie na gruncie dyrektyw i innych aktów prawa UE oraz orzecznictwa TSUE i Sądu (tzw. Sądu I Instancji) . Interpretacja poprzez odniesienie do przepisów kraju członkowskiego może przesądzić o wadliwym stosowaniu ustawy. Z kolei dla spójności systemu prawa ważne jest, aby pojęcia z przepisów o zamówieniach publicznych wszędzie tam, gdzie to możliwe rozumieć tak, jak w innych aktach prawa polskiego. Warto również podkreślić, że ponad ćwierćwiecze stosowania nowoczesnych zamówień publicznych w Polsce spowodowało, iż zarówno doktryna prawa, jak i orzecznictwo zaczęło kształtować szereg własnych terminów – charakterystycznych dla zamówień publicznych.

Co prawda z dezaprobatą w piśmiennictwie spotyka się tworzenie przepisów odcinających się od tradycyjnych rozwiązań i pojęć prawa cywilnego, w poszukiwaniu koncepcji odmiennych na gruncie prawa zamówień publicznych. Wskazuje się bowiem, że odstępstwa od nich powinny być zawsze usprawiedliwione szczególną potrzebą. Tradycyjne rozwiązania zapewniają bowiem ciągłość i stabilizację, są więc w miarę możliwości utrzymywane nie tylko z uwagi na zwyczajną ekonomikę prawa, lecz przede wszystkim ze względu na towarzyszący im bagaż dorobku judykacyjno-doktrynalnego oraz pewność i bezpieczeństwo obrotu . Jest bowiem oczywiste, że wobec jedności systemu prawa, tworzenie dla podobnych pojęć rożnych ich znaczeń w zależności do dziedziny prawa nie sprzyja pewności obrotu. Niemniej jednak nie należy zapominać, że zamówienia publiczne wykształciły własne, charakterystyczne dla tej dziedziny prawa pojęcia. Jak się wydaje jest to zjawisko, które występuje i nie można go ignorować.

Historia kształtowania systemu pojęć, którymi posługuje się prawo zamówień publicznych, to jednocześnie historia prawa zamówień w Polsce i UE. W prawie pierwotnym Unii Europejskiej punktem odniesienia dla tematyki zamówień publicznych są Traktaty. Nie stworzono w nich rozwiązań szczególnych dla zakupów dokonywanych przez Państwo i jego instytucje. Nakazano jednak respektować traktatowe swobody przepływu osób, towarów, usług i kapitału. Dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych w wymiarze wspólnotowym okazało się to jednak niewystarczające, a zamówienia państwowe stanowiły poważną barierę rozwoju wspólnego rynku. Miały temu zapobiegać pierwsze dyrektywy (64/429/EEC i 64/427/EEC) dotyczące zamówień. Jednak dopiero objęcie szczegółową regulacją zamówień publicznych na roboty budowlane od 26.07.1971 r. (dyrektywą 71/305/EWG) stworzyło podwaliny pod budowę jednolitego systemu udzielania zamówień, a jednocześnie rozpoczęło proces kształtowania pojęć, którymi ta gałąź prawa będzie się posługiwać. Następnym obszarem rynku poddanym regulacji był rynek dostaw. Dnia 21.12.1976 r. przyjęto dyrektywę 77/62/EEC, zaś 22.03.1988 r. nowelizującą ją dyrektywę 88/295/EEC, a następnie konsolidującą je dyrektywę 93/36/EEC. W dniu 18.06.1992 r. została przyjęta dyrektywa 92/50/EEC koordynująca procedury udzielania zamówień na usługi, w przeważającej mierze zbieżna z dyrektywami dotyczącymi procedur udzielania zamówień na dostawy i roboty budowlane. Odrębnie stanowiono system tzw. zamówień sektorowych, tj. sektorów użyteczności publicznej, czyli takich, w których państwo monopolizuje, w pełni lub częściowo, określoną dziedzinę gospodarki. Był to sektor telekomunikacji (dyrektywa 88/301/EEC), a także podmiotów działających w sektorach wodnym, energetyki, transportu (dyrektywa 90/531/EEC). Dyrektywy te uzupełniono i skonsolidowano począwszy od 14.06.1993 r. dyrektywą 93/38/EEC. W 2004 r. weszły w życie dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywa 2004/17/WE, Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych .

Najnowszymi aktami prawnymi UE dotyczącymi udzielania zamówień są dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13.07.2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE , dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26.02.2014 r. w sprawie udzielania koncesji , dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE , dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26.02.2014 r. w sprawie udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE .

System uzupełniają dyrektywy odwoławcze – dyrektywa Rady nr 89/665/EWG z 21.12.1989 r. dotycząca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz dyrektywa Rady nr 92/13/EWG z 25.02.1992 r. dotycząca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących się do stosowania przepisów wspólnotowych w zakresie procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji , a także wprowadzająca do nich szereg zmian dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11.12.2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych . Poza przepisami dyrektyw w systemie prawa UE zamówień publicznych dotyczą także rozporządzenia. Pierwsze z nich ustala wzory ogłoszeń przekazywanych Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej – rozporządzenie wykonawcze Komisji nr 842/2011 z 19.08.2011 r. ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1564/2005 . Drugie to rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5.11.2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) . Ustala ono jednolity system klasyfikacji przedmiotu zamówienia, w celu ujednolicenia opisu przedmiotu zamówień i zwiększenia przejrzystości ogłoszeń.

To z europejskiego prawa wywodzą się takie kluczowe dla systemu zamówień publicznych pojęcia, jak definicja zamówienia publicznego jako umowy odpłatnej, czy podział zamówień na klasyczne sektorowe oraz dotyczące obronności i bezpieczeństwa. To prawo unijne stworzyło wspólny słownik zamówień, tj. odnoszącą się tylko do tej sfery prawa klasyfikację dostaw usług i robót budowalnych. To prawo UE w końcu jest podstawą ukształtowania odrębnych od obowiązujących w przepisach polskiego prawa cywilnego i administracyjnego definicji usług robot budowlanych i dostaw.

Odrębnego aparatu pojęciowego dla zamówień publicznych nie wytworzyły umowy międzynarodowe o równym traktowaniu podpisane przez UE z krajami spoza Wspólnoty tworzące wspólny z UE system udzielania zamówień, dostępny dla wykonawców z całej UE i krajów, z którymi UE podpisała umowy. Umowy dotyczące zamówień publicznych to przede wszystkim porozumienia międzynarodowe w zakresie zamówień publicznych, czyli:

1)

EEA Agreement (Agreement on the European Economic Area) Układ o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Na jego podstawie tak jak kraje UE traktowane są: Islandia, Norwegia, Lichtenstein;

2)

FTA (Free Trade Agreement) Porozumienie o Wolnym Handlu. Dwustronne porozumienia o wolnym handlu, które zapewnia traktowanie takie jak podmiotom z UE, obywatelom i przedsiębiorcom z państw takich jak: Meksyk, Chile;

3)

Stabilization and Association Agreement – Porozumienie o Stabilizacji i Stowarzyszeniu, zawarte z następującymi państwami: Macedonia, Chorwacja, Albania.

Poza tym to tzw. Government Procurement Agreement, czyli Umowa o zamówieniach publicznych obejmująca najliczniejszą grupę państw, których przedsiębiorcom i obywatelom zapewniono w zakresie zamówień publicznych traktowanie równe z podmiotami z UE.

W prawie polskim pierwszym aktem prawnym zrywającym z tradycją państw zaborczych po odzyskaniu niepodległości była ustawa z 15.02.1933 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji prawa publicznego , która wraz z rozporządzeniem Rady Ministrów z 29.01.1937 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji prawa publicznego , stanowiła pierwszą próbę stworzenia nowoczesnego, spójnego oraz dostosowanego do potrzeb polskiej gospodarki systemu zamówień publicznych. W okresie Polski Ludowej zamówienia publiczne istniały na obrzeżu gospodarki planowej. Warto jednak podkreślić, że istnienie większego niż w innych państwach socjalistycznych sektora prywatnego – spowodowało, że istniały pewne instytucje przypominające zamówienia publiczne.

Pierwszym aktem prawnym regulującym zamówienia publiczne po zmianach społeczno-gospodarczych roku 1989 była ustawa z 10.06.1994 r. o zamówieniach publicznych , którą oparto na rozwiązaniach ustawy modelowej ONZ, a także polskich rozwiązaniach przedwojennych i w mniejszym stopniu na trudniejszych przepisach prawa europejskiego. Udało się jednak w niej zawrzeć większość europejskich zasad udzielania zamówień publicznych, zapoczątkowując wykładnię wszystkich pojęć ustawowych w świetle tych właśnie zasad.

Począwszy od 2.03.2004 r. zastąpiła ją ustawa z 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych . Był to akt prawny, który w pełni wdrożył do polskiego systemu prawnego wspólnotowe przepisy o zamówieniach publicznych, a jednocześnie zachował wyrastające z polskiej tradycji prawnej pojęcia i instytucje. W ślad za ustawą z 1994 r. utrzymano pojęcia takie jak warunki udziału w postępowaniu (odrębne od unijnego pojęcia kryteria kwalifikacji), czy też Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, a nie unijne pojęcie dokumenty zamówienia. Nie wszystkie pojęcia ustawy z 1994 r. przeniesiono do ustawy z 2004 r. Przykładem zmiany jest zastąpienie wywodzącego się z prawa polskiego pojęcia podmiotów użyteczności publicznej jako zobowiązanych do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych unijnym pojęciem podmiotu realizującego zadania o charakterze powszechnym, ale nie przemysłowym ani handlowym. W trakcie obowiązywania ustawy widać też tendencję do wprowadzania do niej w coraz większym zakresie pojęć z prawa UE. Obok zasady jawności wywodzącej się z polskich przepisów rangi konstytucyjnej oraz prawa administracyjnego dodano do ustawy zasadę przejrzystości z Traktatu o Funkcjonowaniu UE czy też dodano pojęcie kryteriów selekcji nieznane wcześniej polskim przepisom.

Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. zastąpi od 1.01.2021 r. nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych – z 11.09.2019 r. Także ta ustawa podtrzymuje szereg pojęć z ustawodawstwa dotychczasowego (prawa zamówień publicznych z 2004 r.), a jednak widać w niej silniejszą skłonność do zintegrowania aparatu pojęciowego z dyrektyw UE. Stąd np. całkowicie obcy polskiej tradycji prawnej i przepisom prawa cywilnego zaczerpnięty z dyrektyw UE sposób zdefiniowania pisemności, która dotyczy nie tylko formy z odręcznym podpisem, ale każdej utrwalonej za pomocą liter, cyfr, znaków, nawet bez podpisu. Nowa ustawa w sferze pojęć różni się od poprzednich regulacji także tym, że nie poprzestaje na akceptacji pojęć powszechnie stosowanych i niezdefiniowanych ustawowo do jej wykładni, lecz wielu z nich nadaje rangę definicji prawnych. Wprowadza więc pojęcia, które już przyjęły się zwyczajowo w nomenklaturze zamówień publicznych, jak „progi unijne” czy „zamówienia klasyczne”. Tworzy też pojęcia, które upraszczają opisywanie czynności w trakcie udzielania zamówienia, będące sui generis zbiorczymi definicjami, obejmującymi szereg pojęć ze zbliżonego zakresu – np. podmiotowe środki dowodowe obejmujące wszelkie oświadczenia i dokumenty dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykazujące brak podstaw do wykluczenia. Ustawa tworzy także nowe instytucje prawne, które siłą rzeczy określane są nowymi pojęciami, wymagającymi opisania, a w praktyce zapewne także ścisłego zakreślenia granic pojęcia. Jest to np. analiza potrzeb zamawiającego, tryb podstawowy, Komitet ds. kontroli w Zamówieniach Publicznych. Z drugiej strony nie wydają się zasadne dokonane w nowej ustawie zmiany pojęć powszechnie zrozumiałych (np. SIWZ na SWZ).

Wejście w życie nowej regulacji zamówieniowej jest doskonałą okazją, aby spróbować podsumować dorobek orzecznictwa i doktryny w zakresie zamówień publicznych. Publikacja, którą trzymają Państwo w ręku stanowi zatem pewnego rodzaju próbę określenia niezależnie od obowiązujących aktów prawnych terminów związanych z zamówieniami publicznymi w Polsce. Podkreślić bowiem należy, że na przestrzeni lat obowiązywania przepisów o zamówieniach publicznych wykładni pojęć, którymi te przepisy się posługują, dokonuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, sądów krajowych, TSUE.

Warto wspomnieć choćby kilka takich przykładowych orzeczeń, które trwale ukształtowały rozumienie niektórych pojęć. Jest to dla przykładu pojęcie oferty (a w zasadzie składników oferty w rozumieniu przepisów o zamówieniach) wyłożone przez SN w uchwale z 21.10.2005 r., III CZP 74/05 .

Z kolei sąd unijny dookreślił np. znaczenie pojęcia kluczowa część zamówienia rozumiane nieco inaczej przed wyrokiem TS z 5.04.2017 r., C-298/15, UAB „Borta” v. Klaipedos Valstybinio Juru Uosto Direkcijavi , a inaczej po tym wyroku.

Liczba przywoływanych przez autorów poszczególnych haseł orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej najlepiej obrazuje wkład Izby w definiowanie pojęć stosowanych w przepisach o zamówieniach publicznych.

Leksykon wykorzystuje także poglądy piśmiennictwa, a autorzy odwołują się do poglądów prezentowanych zarówno wobec znaczenia pojęć, którymi posługują się dyrektywy, jak i akty prawa krajowego – inne niż przepisy o zamówieniach publicznych. Tworzy to szerokie spojrzenie na aparat pojęciowy z uwzględnieniem poglądów specjalistycznych, właściwych dla dziedzin prawa, z których pojęcia zaczerpnięto.

Leksykon zamówień publicznych jest zatem publikacją, przeznaczaną dla osób, które zajmują się zawodowo zamówieniami publicznymi, zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Nadto jej charakter powoduje, że jest ona skutecznym narzędziem, do którego mogą się odwoływać osoby prowadzące zajęcia z zamówień publicznych, prawa europejskiego czy partnerstwa publiczno-prywatnego w toku uniwersyteckiego wykładu lub konwersatorium.

Autor fragmentu:

A

1.Agregacja zamówień

Pojęcie agregacja zamówień nie występuje w p.z.p.2019. Poprzez to sformułowanie rozumie się najczęściej prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania z uwzględnieniem wszystkich składników. Jest to czynność przygotowawcza, dokonywana przed wszczęciem postępowania. Ma kluczowe znaczenie przy podjęciu przez zamawiającego prawidłowej decyzji o zastosowaniu procedury wyboru wykonawcy. W przypadku błędnego oszacowania wartości może dojść do naruszenia przepisów p.z.p.2019, poprzez dokonanie wyboru wykonawcy z zastosowaniem niewłaściwych przepisów. Przed rozpoczęciem ustalenia wartości zamówienia, zamawiający jest zatem zobligowany do dokonania analizy, czy dane zamówienie może być potraktowane jako zamówienie odrębne, czy też powinno być uznane za część lub jedną z części zamówienia o większej wartości i musi zostać zagregowane. W takim przypadku należy zsumować wartości poszczególnych zamówień i wybrać tryb udzielenia zamówienia wykonawcy właściwy dla całej jego...

Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX