Szczodrowski Jan, Kontrola rynków oligopolistycznych w prawie konkurencji

Cechy rynków oligopolistycznych sprawiają, że sprawą niezwykle trudną staje się skuteczna ich kontrola za pomocą istniejących narzędzi prawa konkurencji. Niewielka liczba przedsiębiorców , ich wysokie udziały w rynku, symetria, podobna struktura kosztów, a także wysoka przejrzystość samego rynku czy wysokie bariery wejścia to tylko niektóre z typowych dla oligopolu cech mogących sprzyjać postępowaniu przedsiębiorców, które ogranicza lub zakłóca konkurencję. W prawie Unii Europejskiej oligopolistyczna struktura rynku nie tylko podnosi ryzyko naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE (np. przez wysoką przejrzystość rynku, która ułatwia zmowę), lecz może także sprzyjać naruszeniu art. 102 TFUE przez grupę przedsiębiorców czy też zwiększać prawdopodobieństwo, że dana koncentracja będzie znacząco utrudniała skuteczną konkurencję na rynku.

Jednocześnie wspomniane cechy rynku mogą umożliwiać takie postępowanie podmiotów gospodarczych, które - choć będzie nosiło niektóre ze znamion ograniczenia czy zakłócenia konkurencji - w rzeczywistości będzie jedynie skutkiem współzależności przedsiębiorców oraz ich wzajemnego dostosowywania się do swojego postępowania oraz do panujących na rynku warunków. W związku z powyższym w praktyce trudno będzie wyznaczyć jednoznaczną granicę pomiędzy takim antykonkurencyjnym postępowaniem przedsiębiorców a wspomnianą współzależnością. Z punktu widzenia organów stosujących normy prawa konkurencji UE oligopolistyczna struktura rynku może więc stanowić duże wyzwanie - określone postępowanie przedsiębiorców może być bowiem równie dobrze skutkiem np. porozumienia albo uzgodnionej praktyki, jak też wynikiem dostosowania się podmiotów gospodarczych do siebie nawzajem oraz do warunków rynkowych.

Wybrany temat badań w problematyce prawa konkurencji UE jest niezwykle ważny. Do tej pory powstało kilka kompleksowych opracowań w języku angielskim oraz w języku francuskim poświęconych tej tematyce. Nie brakuje również literatury anglojęzycznej zogniskowanej na stosowaniu poszczególnych instrumentów unijnego prawa konkurencji w odniesieniu do rynków oligopolistycznych . Na tym tle zauważyć można w zasadzie całkowity brak podobnych prac w piśmiennictwie polskim . Temat kontroli rynków oligopolistycznych poruszany jest jedynie incydentalnie w największych komentarzach do polskiej ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 184) .

Celem niniejszego opracowania jest przedstawienie niespotykanego dotąd w polskiej literaturze prawa konkurencji horyzontalnego spojrzenia na rynki oligopolistyczne, uwzględniającego wszystkie dostępne w prawie konkurencji narzędzia. W polskiej rzeczywistości gospodarczej, w której nie brakuje rynków mających cechy oligopolu, coraz liczniejsze są decyzje Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w których specyfika tego typu rynków zostaje zauważona. Uzasadnione jest więc oczekiwanie na dalszy rozwój w obszarze polskiego prawa konkurencji. Niniejsza monografia może więc się przyczynić do bardziej usystematyzowanego podejścia do oligopolu w stosowaniu prawa konkurencji przez polskie organy ochrony konkurencji, wypełniając istotną lukę w badaniach na ten temat.

W myśl podstawowej tezy, jaką stawia autor, mimo że we wczesnym okresie obowiązywania prawa konkurencji UE mogło się wydawać, że rynki oligopolistyczne oraz postępowanie przedsiębiorców na takich rynkach znajdowały się całkowicie poza zakresem stosowania przepisów tej gałęzi prawa UE, współcześnie umożliwia ono kontrolę tego rodzaju rynków. Nie wszystkie dostępne w jego ramach narzędzia mogą być jednak w równym stopniu przydatne w wykonywaniu tej kontroli. Niniejsza monografia stawia sobie za cel ukazanie zmian, jakie dokonały się na przestrzeni ostatnich 40 lat w wykładni przepisów unijnego (a wcześniej wspólnotowego) prawa konkurencji, zarówno pod kątem samej możliwości ich stosowania do kontroli rynków oligopolistycznych, jak i rzeczywistej przydatności rozwiniętych w orzecznictwie oraz prawodawstwie unijnym kryteriów służących ocenie antykonkurencyjnych skutków oligopolistycznej struktury rynku. Hipotezy odpowiadające poszczególnym rozdziałom monografii mają na celu zbadanie, w jakim stopniu każde z dostępnych współcześnie narzędzi prawa konkurencji może być wykorzystywane do kontroli rynków oligopolistycznych, a także ustalenie, czy stosowane w tym celu kryteria oceny rynków odpowiadają teorii ekonomii i pozwalają na rzeczywiste zwalczanie możliwych zakłóceń lub ograniczeń konkurencji oraz zapobieganie im. W tym kontekście omówione zostaną najważniejsze decyzje Komisji Europejskiej oraz orzecznictwo Sądu i Trybunału Sprawiedliwości pod kątem ich wkładu w rozwój współczesnych ram prawnych służących kontroli rynków oligopolistycznych. Omawiane orzecznictwo odniesione zostanie, w miarę możliwości, do opisu oligopolu spotykanego w teorii ekonomii. Rozwój prawa unijnego w tym obszarze zostanie również porównany ze spojrzeniem na rynki oligopolistyczne spotykanym w prawie amerykańskim oraz w prawie polskim. Z uwagi na szczególny wpływ prawa UE na interpretację polskich przepisów omówione zostaną najważniejsze decyzje Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz orzecznictwo polskich sądów w tym przedmiocie.

Niniejsze opracowanie składa się z pięciu rozdziałów. W pierwszym rozdziale omówiona zostanie ewolucja spojrzenia na oligopol z perspektywy ekonomicznej, która była przedmiotem przemiany - od opisu statycznego koncentrującego się na strukturze i cechach badanych rynków - do analizy behawioralnej, kładącej nacisk na postępowanie przedsiębiorców oraz ich interakcje na rynku. W rozdziale drugim przedstawiona zostanie analiza zmian, jakie zaszły w interpretacji art. 101 ust. 1 TFUE, który pierwotnie wykluczał kontrolę rynków oligopolistycznych. Ocenie poddane zostanie w szczególności to, czy wspomniany przepis może być wykorzystywany do tych celów współcześnie. Rozdział trzeci poświęcony został zastosowaniu art. 102 TFUE do rynków oligopolistycznych. W tym kontekście przeprowadzona analiza będzie miała za zadanie wykazanie, czy dzięki rozwiniętemu w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pojęciu zbiorowej pozycji dominującej wspomniany przepis mógł stać się użytecznym narzędziem w zwalczaniu niektórych negatywnych przejawów postępowania oligopolistów. We wspomnianej analizie uwzględnione zostanie w szczególności to, czy odwołujące się do teorii gier kryteria oceny rynków, które pozwalają na zogniskowanie analizy na aspektach behawioralnych, istotnie przyczyniają się do skutecznej kontroli oligopoli w ramach stosowania art. 102 TFUE. Jednocześnie ocenie poddana zostanie przydatność wspomnianego instrumentu w kontekście charakteru ex post wykonywanej kontroli.

Kolejnym krokiem będzie poddanie analizie systemu kontroli koncentracji przedsiębiorców. Po pierwsze, w rozdziale czwartym poruszona zostanie kwestia użyteczności pojęcia tzw. skoordynowanych skutków koncentracji dla celów skutecznego powstrzymywania lub modyfikowania tych połączeń, w wyniku których doszłoby do stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej obecnych na danym rynku przedsiębiorców. Przeprowadzona analiza zogniskowana więc będzie wokół pytania, czy w ramach prognozy spodziewanego postępowania przedsiębiorców na rynku po koncentracji, która oparta jest na znanych z teorii gier kryteriach, możliwe jest zidentyfikowanie tych połączeń, które sprzyjałyby koordynacji zachowań, oraz czy możliwa będzie w związku z tym taka ingerencja w strukturę rynku, która umożliwia powstrzymywanie lub modyfikację tego rodzaju połączeń. Po drugie, w rozdziale piątym badaniu podlegać będzie kwestia konsekwencji włączenia w zakres systemu kontroli koncentracji przedsiębiorców połączeń niosących ze sobą ryzyko wystąpienia tzw. skutków nieskoordynowanych. Weryfikacji podlegać będzie szczególnie to, czy nowy test oceny zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem wprowadzony rozporządzeniem nr 139/2004 pozwolił na wypełnienie istniejącej w prawie konkurencji UE luki i czy istotnie możliwe stało się zapobieganie takim transakcjom na rynkach oligopolistycznych, które nie prowadząc do stworzenia ani umocnienia przez któregokolwiek z obecnych na rynku przedsiębiorców pozycji dominującej ani nie sprzyjając wystąpieniu skutków skoordynowanych, powodowałyby mimo wszystko negatywne dla konkurencji na danym rynku konsekwencje. Jak już wspomniano, w poszczególnych rozdziałach wyodrębnione zostały dodatkowo sekcje komparatystyczne poświęcone prawu konkurencji w Stanach Zjednoczonych oraz prawu polskiemu.