Mierzwińska-Lorencka Joanna, Karnoprawna ochrona dziecka przed wykorzystywaniem seksualnym

Dziecko to otwarte, kiełkujące dopiero życie.

Czuje ono, postrzega i pyta o coś,

co już po chwili uchodzi jego uwagi.

Nie troszczy się o swoje chwilowe objawieni

i jest zaskoczone, gdy po pewnym czasie dorośli

odczytują mu z zapisków, co też takiego

mówiło i o co pytało.

Karl Theodor Jaspers

Mija przeszło ćwierć wieku odkąd M. Filar w publikacji poświęconej przestępstwom seksualnym napisał w słowie wstępnym: "jeśli skonfrontujemy ilość opracowań poświęconych w naszym piśmiennictwie prawniczym zagadnieniom przestępczości w sferze stosunków seksualnych z opracowaniami w zakresie przestępczości w innych sferach stosunków społecznych, dojść musimy do wniosku, iż badacze nasi, nie szczędząc zainteresowania tym drugim, pierwsze traktują zdecydowanie "po macoszemu", zapominając przy tym jak gdyby, iż bez nich wszystkie inne byłyby po prostu niemożliwe. Czyżby więc była to tematyka "podszyta" do tego stopnia sensacyjnością, iż może kompromitować chcącego uchodzić za poważnego badacza? Czy brak zainteresowania tą dziedziną spowodowany jest stosunkowo niewielką liczbą skazań za te przestępstwa? Czy może po prostu dają tu o sobie znać stare uprzedzenia i zahamowania?" .

Lata doświadczeń, zmiany kodyfikacji karnych i procesowych, w tym wielokrotne nowelizacje, a przede wszystkim postęp cywilizacji i zachodzące zmiany społeczne wymusiły podjęcie tej trudnej tematyki nie tylko od strony praktycznej, ale także dogmatycznej i badawczej. Obecnie poza niekwestionowanym specjalistą w tej dziedzinie, jakim jest niewątpliwie M. Filar, wymienić można co najmniej kilkunastu innych przedstawicieli nauki, którzy podejmują problematykę przestępczości tzw. seksualnej w pracach badawczych i opracowaniach teoretycznoprawnych. Czy oznacza to zatem, że ten obszar naukowy został nasycony, a problem od strony dogmatycznej jest rozwiązany? Odpowiedź na to pytanie nie jest jednoznaczna. Z jednej strony można z całą stanowczością stwierdzić, że o problematyce przestępczości seksualnej pisze się i to ze stale rosnącą siłą. Z drugiej natomiast można odnieść wrażenie, że im więcej napisano, im szerszy zakres problemów uregulowano, tym więcej wątpliwości rodzi się w praktycznym funkcjonowaniu tych przepisów.

Jak w tym kontekście kształtuje się zatem systematyka prac badawczych i pozycji naukowych w odniesieniu do małoletnich pokrzywdzonych czynami na tle seksualnym? Przestępstwa takie jak chociażby wykorzystywanie seksualne małoletniego czy kazirodztwo nie są przecież kodeksowym novum. Tak jak obecnie, tak i w latach 80., kiedy M. Filar konstatował w opisany powyżej sposób, zachowania te były penalizowane, co oznacza, że do ich popełniania (z mniejszą lub większą częstotliwością) dochodzić musiało. Pojawia się zatem kolejne pytanie: czy w ostatnich latach wzrosła liczba przypadków znęcania się nad dziećmi i krzywdzenia ich na tle seksualnym, czy może społeczeństwo stało się bardziej świadome tego zjawiska i przestało je tolerować, co równocześnie spowodowało zwiększenie liczby zgłaszanych przypadków? Oczywista i prawdziwa jest ta druga hipoteza. Niemniej nie sposób nie zauważyć, że jednocześnie społeczeństwo rozszerzyło zakres zachowań uznawanych za niedopuszczalne. To, że "całowanie córki w pępek" czy "kąpanie własnego dziecka przez rodzica płci przeciwnej" było jeszcze przez poprzednie pokolenie uznawane za wyraz miłości rodzicielskiej, troski i opieki, nie oznacza, że dziś nie zostanie odebrane jako "molestowanie dziecka".

Obecna rzeczywistość sprawia, że codziennie w mediach pojawiają się informacje o licznych przypadkach molestowania seksualnego dzieci czy też zaniedbań w opiece nad nimi. Konkretne i bulwersujące przypadki seryjnego wykorzystywania dzieci na tle seksualnym oburzają opinię publiczną .

Jednym z ważnych następstw wzrostu liczby zgłaszanych przypadków krzywdzenia i zaniedbywania dzieci jest coraz większa uwaga poświęcana dzieciom występującym w roli świadków w procesach karnych i cywilnych oraz w sprawach toczących się z powództwa służb ochrony dziecka.

W ciągu ostatniego ćwierćwiecza idea ochrony praw dzieci, w tym świadków przesłuchiwanych w ramach procedur prawnych z racji tego, że doświadczyły przemocy lub wykorzystywania, zaowocowała wieloma programami wsparcia dzieci - ofiar przestępstw, fachową literaturą, kodeksami etycznymi i reformami prawa. Coraz częściej dostrzega się fakt, że udział małoletniego w postępowaniu przygotowawczym i procesach sądowych jest dla niego kolejnym źródłem cierpienia i poczucia zagubienia. Wskazuje się na wtórną wiktymizację dziecka wynikającą z wielokrotnych przesłuchań, długotrwałych, często ciągnących się wiele lat procedur, braku pomocy i wsparcia, braku profesjonalizmu osób przesłuchujących, złych regulacji postępowania karnego.

Konieczne stało się dokonanie szczegółowej analizy przepisów prawa karnego w zakresie typizacji przestępstw na tle seksualnym popełnianych na szkodę dzieci oraz regulacji karnoprocesowych i udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są instrumenty chroniące małoletniego pokrzywdzonego w procesie karnym, a przede wszystkim - jaka jest ich skuteczność.

Niniejsza monografia stanowi próbę kompleksowej analizy instrumentów ochrony praw małoletnich pokrzywdzonych na tle seksualnym. Generalnym założeniem jest zaprezentowanie karnych i procesowych środków uwzględniających potrzebę poszanowania praw dziecka na tle normatywnym, dogmatycznym, statystycznym i pragmatycznym. Celem jest także ocena modelu normatywnego. Analiza podjętego zagadnienia ma umożliwić teoretyczne usystematyzowanie kwestii związanych z omawianymi instytucjami materialno-procesowymi.

Z punktu widzenia metodologicznego zawarta w publikacji analiza poszczególnych instytucji prawnych, zwłaszcza w odniesieniu do materialnoprawnych zagadnień, została ograniczona jedynie do wskazania podstawowych reguł kształtujących dany instrument i jego wpływu na skuteczność ochrony praw małoletniego pokrzywdzonego. Szczegółowe rozważania o charakterze dogmatycznym wychodziłyby bowiem poza ramy niniejszej pracy, tym bardziej że część z omawianych instytucji zasługuje na odrębną monografię.

Rozważania podjęte w niniejszej pracy nie skupiają się na zagadnieniach o charakterze historyczno-ewolucyjnym, lecz dotyczą aktualnych problemów, wraz ze wskazaniem ich etiologii. Niemniej niekiedy właściwe przedstawienie zagadnienia wymagało posiłkowania się informacjami o charakterze ewolucyjno-historycznym, w szczególności zabieg taki został zastosowany celem przedstawienia ewolucji poglądów na temat penalizacji czynów o charakterze seksualnym, jak również definiowania samego zjawiska wykorzystywania seksualnego dzieci.

Z uwagi na fakt, że obowiązujące obecnie instytucje karnoprocesowe dotyczące przesłuchiwania małoletnich pokrzywdzonych budzą liczne wątpliwości interpretacyjne, niezależnie od analizy teoretycznoprawnej, założeniem badawczym będzie także uzyskanie odpowiedzi na pytanie, jakiego rodzaju dylematy rozwiązywane są w orzecznictwie. Rozważania te będą następnie stanowić kanwę do sformułowania wniosków de lege lata i de lege ferenda.

W celu realizacji powyższych założeń posłużono się przede wszystkim analizą dogmatyczną przepisów prawa karnego materialnego oraz prawa karnego procesowego. Główny nacisk w tym względzie położono na kwestie związane z obowiązywaniem norm prawa, definicji i ustaleniem pojęć, analizą praktyki stosowania prawa i jego doskonalenia, wreszcie - interpretacją prawa.

Metoda przyjęta w pracy polega na interdyscyplinarnej analizie dostępnej literatury tematu oraz kazuistyki. Dla jak najpełniejszego zaprezentowania problemu w monografii wielokrotnie cytowane są prace znawców tematu, zarówno w kraju, jak i za granicą.

W założeniu przyjęto, że dla zrealizowania powyższych celów analiza dogmatyczna jest niewystarczająca. Indukcji poddano także orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów apelacyjnych oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W odniesieniu do kwestii wykorzystania instrumentów ochrony małoletnich pokrzywdzonych w procesie przeanalizowano sposoby korzystania z dostępnych środków karnoprocesowych na etapie postępowania przygotowawczego oraz w toku procedowania przez sądy rejonowe.

W tym ostatnim zakresie podstawowym narzędziem badawczym były badania aktowe. Analizie poddano prawomocnie zakończone postępowania w sprawach kwalifikowanych z art. 200 oraz 201 k.k., w których małoletni pokrzywdzeni zostali przesłuchani w trybie art. 185a k.p.k., a przesłuchanie nastąpiło po 29 sierpnia 2005 r. Analizie poddano łącznie 107 spraw, w których przesłuchano 142 dzieci. Dobór próby miał charakter celowy. Uzyskane wyniki badań stanowią jedynie pilotażową egzemplifikację rozważań teoretycznoprawnych. Z tego powodu mają charakter jedynie wstępny (przyczynkarski), niemniej obrazują w pewnym sensie, w jaki sposób korzysta się w polskim prawie karnym - procesowym z dostępnych instrumentów ochrony małoletnich pokrzywdzonych (świadków).

Przeprowadzone prace badawcze ograniczyły się do kwestii związanych z organizacją i przebiegiem czynności przesłuchania pokrzywdzonych w warunkach określonych w art. 185a k.p.k. W trakcie badań szczególną uwagę zwrócono między innymi na takie zagadnienia, jak: ogólna charakterystyka sprawców i pokrzywdzonych, liczba przeprowadzonych przesłuchań, z podziałem na czynności prowadzone w trybie "ochronnym" (art. 185a k.p.k.) oraz w tzw. trybie zwykłym (na zasadach ogólnych, ewentualnie z udziałem biegłego psychologa - art. 171 § 3 k.p.k.), udział specjalistów w przesłuchaniu małoletniego, ze szczególnym naciskiem na rolę i aktywność biegłego psychologa oraz sposób pouczenia o prawach i obowiązkach małoletnich świadków. W ramach analizy zwrócono także uwagę na sposób formułowania pytań w postanowieniach o powołaniu biegłego psychologa oraz uzasadnienia wniosków prokuratorskich do sądów o przeprowadzenie czynności przesłuchania na zasadach określonych w art. 185a k.p.k. Uwzględniono także dane socjodemograficzne dotyczące podejrzanych (oskarżonych) oraz małoletnich pokrzywdzonych, tj. wiek, płeć, stan rodzinny, stan zdrowia, uprzednią karalność.

Praktykę i sposób korzystania z dostępnych instrumentów ochrony praw małoletnich, zarówno na etapie postępowania przygotowawczego, jak i sądowego, zweryfikowano także w ramach introspekcji pozyskanych w pracy zawodowej. W tym celu wykorzystano doświadczenia nabyte podczas pracy w Sądzie Apelacyjnym w Warszawie oraz w Sądzie Najwyższym.

W monografii posłużono się również analizą statystyczną. Synteza przedmiotowej materii jest co prawda zagadnieniem szczególnym i trudno jest ujmować ją w formie "liczbowej masy", niemniej jednak pewne jej aspekty dają się mierzyć wprost w postaci uilościowienia danych. Większość danych statystycznych wykorzystanych w pracy uzyskano z Wydziału Statystyki Ministerstwa Sprawiedliwości oraz Komendy Głównej Policji.

Zasadniczym przedmiotem pracy jest analiza rodzimych rozwiązań prawnych. Rozważania na tle prawnoporównawczym ograniczono natomiast do wskazania ustawodawstw prawa zagranicznego w ramach przykładów oraz orzecznictwa trybunałów.

Monografia składa się niejako z dwóch części, przy czym podział ten ma charakter umowny i wiąże się z poruszaną w nich tematyką. Część pierwsza przedstawia problematykę wykorzystywania seksualnego małoletnich w sensie definicyjnym, w odniesieniu do regulacji prawa karnego materialnego. Druga natomiast skupia się na problematyce karnoprocesowej. Stanowi ona problemowe ujęcie zagadnień związanych z prawami i obowiązkami małoletnich ofiar oraz przedstawia instrumenty zapewniające poszanowanie tych praw.

Praca poza wstępem i wnioskami końcowymi zawiera 5 rozdziałów merytorycznych. Ich struktura jest wynikiem przyjętego toku rozważań. Na początku poruszono kwestie ogólne z zakresu prawa karnego materialnego, w tym poczyniono ustalenia terminologiczne. Następnie odniesiono się do zagadnień szczegółowych związanych z procesowymi aspektami ochrony praw małoletnich pokrzywdzonych. W części końcowej omówiono stosowane w praktyce sposoby korzystania z dostępnych instrumentów ochrony dzieci uczestniczących w procedurach karnych.

Rozdział I ma charakter wprowadzający do problematyki karnoprawnej ochrony dzieci i obejmuje rozważania dotyczące ogólnej charakterystyki penalizacji czynów przeciwko wolności seksualnej i obyczajności małoletnich. Dokonano w nim głównie analizy poszczególnych przestępstw z uwzględnieniem różnych poglądów doktryny oraz praktyki orzeczniczej. Mając na uwadze zachodzące zmiany w zakresie wykorzystania i rozwoju nowoczesnych technologii, omówiono nowo wprowadzone do ustawy karnej czyny w postaci zakazanego nawiązywania kontaktu z małoletnim za pośrednictwem systemu teleinformatycznego i sieci telekomunikacyjnej oraz publicznego propagowania zachowań o charakterze pedofilskim, będące wyrazem dostosowywania prawa polskiego do Konwencji Rady Europy z Lanzarote o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych, podpisanej przez Polskę 25 października 2007 r.

W rozdziale II, przechodząc do omówienia kwestii procesowych, przeanalizowano pojęcie dziecka jako świadka i jako pokrzywdzonego w ujęciu ustawy karnoprocesowej. W ramach problematyki udziału dziecka w procedurach karnych omówiono przysługujące świadkom uprawnienia związane z prawem do odmowy składania zeznań, prawem uchylenia się od odpowiedzi na poszczególne pytania oraz prawem do odmowy składania zeznań lub odpowiedzi na poszczególne pytania w sytuacji tzw. bliskiego stosunku z oskarżonym. W dalszej części rozdziału II odniesiono się do problematyki obowiązków nałożonych na małoletnich świadków, wynikających z pełnionej w procesie roli świadka. Omówiono między innymi obowiązek stawiennictwa na wezwanie organu procesowego, obowiązek zeznawania oraz obowiązek mówienia prawdy. Rozważania te oparto na opracowaniach naukowych oraz przykładach z praktyki orzeczniczej.

Rozdział III został poświęcony analizie sposobu przesłuchania małoletniego w określonej kategorii wiekowej i pokrzywdzonego jednym z wymienionych w przepisie przestępstw. W rozważaniach omówiono genezę i ewolucję instytucji z art. 185a k.p.k. Skoncentrowano się także na podstawach zastosowania szczególnego trybu przesłuchania i roli podmiotów upoważnionych do udziału w czynności. Omówiono rolę biegłego psychologa jako podmiotu występującego jako aktywny uczestnik przesłuchania oraz przedstawiciela ustawowego jako biernego obserwatora. Wskazano przy tym charakterystyczne kierunki zmian legislacyjnych i ustosunkowano się do motywów ustawodawczych.

Rozdział IV dotyczy międzynarodowych standardów ochrony małoletnich ofiar przestępstw. Jako normy sankcjonujące wymienione zostały dokumenty Rady Europy i Unii Europejskiej, w tym najważniejsze konwencje, decyzje ramowe oraz zalecenia Komitetu Ministrów. Na przykładzie wybranych orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej omówione zostały prawa i obowiązki małoletnich świadków w kontekście zasad rzetelnego procesu i prawa do obrony oskarżonego. W tym zakresie odniesiono się także do linii orzeczniczej Sądu Najwyższego.

W rozdziale V przedstawiono sposoby praktycznego wykorzystania instytucji z art. 185a k.p.k., omawiając poszczególne jej fazy na podstawie danych pozyskanych w toku przeprowadzonych badań aktowych. Na wstępie przedstawiono powody wyboru określonej kategorii spraw, opisano metodę badawczą, narzędzie użyte do analizy oraz sposób opracowania materiału. W odniesieniu do pozyskanych danych scharakteryzowano badaną próbę, z podziałem na szczegółowe dane dotyczące pokrzywdzonych (m.in. z uwzględnieniem płci i wieku na różnych etapach postępowania - tempore criminis, w toku pierwszego przesłuchania oraz w trakcie ewentualnych kolejnych czynności). Odrębnego ustosunkowania się wymagała kwestia zgłoszenia zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa oraz wstępne czynności podejmowane z udziałem małoletnich. W ramach analizy odnoszącej się stricte do czynności przesłuchania uwzględniono takie elementy, jak ilość i forma przesłuchań oraz powody powtórnych przesłuchań. Następnie badaniom poddano rolę i aktywność podmiotów uczestniczących w czynnościach przesłuchań dzieci. Charakterystyce poddano także czas, miejsce prowadzonych czynności oraz sposób utrwalania prowadzonych czynności. W związku z omawianiem sposobów utrwalania prowadzonych czynności dokonano podziału na przypadki, w których czynność została utrwalona za pomocą protokołu oraz te, w których przesłuchanie zostało nagrane za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk. Mając na uwadze, że prowadzone przesłuchania jako czynności dowodowe przyznają świadkom pewne uprawnienia oraz nakładają na nich pewne obowiązki, zagadnienie to poddano odrębnej analizie, ustosunkowując się do takich kwestii, jak sposoby pouczania małoletnich o prawach, ewentualne ograniczenia tych praw oraz praktyczne aspekty przekazywania informacji o obowiązkach.

***

Niniejsza monografia stanowi zmodyfikowaną wersję rozprawy doktorskiej przygotowanej i obronionej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego w dniu 9 listopada 2010 r.

Pragnę serdecznie podziękować wszystkim, którzy przyczynili się do powstania tej pracy. Wyrazy wdzięczności należą się przede wszystkim mojej Promotor w przewodzie doktorskim Pani Profesor Eleonorze Zielińskiej, która służyła nieocenioną pomocą merytoryczną i ogromną życzliwością w trakcie powstawania rozprawy.

Za cenne i inspirujące uwagi, które wpłynęły na ostateczny kształt publikacji, dziękuję Recenzentom rozprawy doktorskiej: dr hab. Marii Rogackiej-Rzewnickiej, prof. nadzw. Uniwersytetu Warszawskiego oraz dr hab. Violetcie Konarskiej-Wrzosek, prof. nadzw. Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu.

Ponadto dziękuję osobom, które wsparły mnie w przeprowadzeniu badań aktowych: Panu dr. hab. Lechowi K. Paprzyckiemu, prof. nadzw. Akademii Leona Koźmińskiego, Prezesowi Izby Karnej Sądu Najwyższego oraz Panu dr. hab. Krzysztofowi Ślebzakowi, Dyrektorowi Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego za ułatwienie dostępu do akt postępowań karnych objętych badaniami, a także Pani dr hab. Beacie Gruszczyńskiej, prof. nadzw. Uniwersytetu Warszawskiego, która podzieliła się ze mną swoją bogatą wiedzą w zakresie prowadzenia badań naukowych. Możliwość skonfrontowania własnych przemyśleń z poglądami Pani Profesor stanowiła dla mnie nieocenioną pomoc w opracowaniu kwestionariusza, a następnie przeprowadzeniu badań.

Odrębne podziękowania należą się także Moim Rodzicom i przyjaciołom. Szczególnie dziękuję dwóm bliskim mi osobom - Mężowi Mariuszowi i Siostrze Emilii - za wsparcie, nieustającą wiarę, cierpliwość i pomoc w przeprowadzeniu badań aktowych.

W pracy uwzględniono stan prawodawstwa, orzecznictwa i dorobku doktryny na dzień 1 stycznia 2012 r.