Kaszubski Remigiusz W., Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego

Przez prawo bankowe rozumie się normy prawne regulujące funkcjonowanie systemu bankowego. Przedmiotem jego regulacji są przepisy ustrojowe dotyczące tworzenia, działania, likwidacji i upadłości banków, stosunków zobowiązaniowych powstających na podstawie umów o czynności bankowe oraz administracyjnego wkraczania w działalność banków przez organy nadzoru państwowego. Swoim obszarem prawo bankowe obejmuje także normy dotyczące ustroju, kompetencji oraz działania banku centralnego i Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w systemie bankowym.

Prowadząc rozważania na temat prawa bankowego, należy przyjąć, że jego istotą jest skonstruowanie norm zapewniających bezpieczeństwo działalności banków. Prawo bankowe zawiera rozwiązania gwarantujące uczestnikom rynku bankowego bezpieczeństwo szczególne, stanowiące wzmocnienie istniejących norm wchodzących w skład innych dziedzin prawa.

Dziedzinę nauki prawa, którą nazwiemy "prawo bankowe", można kwalifikować na różne sposoby w zależności od przyjętych kryteriów. Jednakże podstawą rozważań nad sposobem tej kwalifikacji i doboru kryteriów jest ustawa - Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.), która była już wielokrotnie nowelizowana. To bowiem konstrukcja jej przepisów daje właściwe podstawy do dokonania podziału na prawo bankowe publiczne i prawo bankowe prywatne. Jednakże określając przedmiotowy podział, należy uwzględnić, że owa podstawa rozbudowywana jest przez wiele ustaw.

Współczesna bankowość wykracza poza tradycyjne pojęcie banku, rachunku bankowego, oszczędności czy kredytu. Wyznaczają ją wymogi prawa krajowego i międzynarodowego. Normy ją kształtujące można znaleźć w przepisach prawa konstytucyjnego, cywilnego, karnego, administracyjnego, gospodarczego i handlowego. Z tego względu w tej wyodrębnionej gałęzi prawa przeplatają się normy prawa prywatnego i publicznego. Dlatego też słuszny jest pogląd , że w odniesieniu do prawa bankowego właściwe jest rozróżnienie na prawo bankowe prywatne i publiczne.

Należy się zgodzić z C. Kosikowskim, który uważa, iż podział prawa bankowego ma charakter zabiegu doktrynalnego o istotnych walorach praktycznych. Na podstawie tego podziału można bowiem oprzeć legislację, którą łatwiej jest dostosować do odrębnie konstruowanych norm publicznych i prywatnych. Podział ten jest również istotny dla nauki prawa w zakresie specjalizacji wiążącej się z odpowiednim przygotowaniem badawczym i metodologicznym, różnym przecież dla prawa prywatnego i prawa publicznego .

Prawo bankowe prywatne zawiera normy szczególne w stosunku do norm zawartych w przepisach kodeksu cywilnego. Odnoszą się one przede wszystkim do stosunków banków z klientami w zakresie umów dotyczących czynności bankowych. Większość z nich zawarta jest w ustawie - Prawo bankowe, ale też znajdują się one w ustawie o listach zastawnych i bankach hipotecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 99, poz. 919 z późn. zm.), ustawie o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1070 z późn. zm.) i ustawie o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (Dz. U. z 2000 r. Nr 119, poz. 1252 z późn. zm.). Przepisy zawarte w tych ustawach, a dotyczące umów o czynności bankowe, stanowią legem specialem dla przepisów kodeksu cywilnego i - co charakterystyczne - dotyczą stosunków poziomych, powstających dobrowolnie na podstawie umów zawieranych przez banki z klientami. Umowy te są uregulowane zarówno w przepisach prawa cywilnego, jak i innych przepisach obejmujących zagadnienia form zabezpieczeń dla podstawowych stosunków zobowiązaniowych. Charakterystyczna jest także właściwość adhezyjna umów zawieranych przez banki. Jako umowy przystąpienia są budowane w taki sposób, aby ich warunki ogólne i tryb postępowania banku wobec klienta znajdowały się w regulaminach bankowych.

Bez wyodrębnienia katalogu czynności bankowych, będących podstawą stosunków banków z ich klientami, wyselekcjonowanych w przepisach wyżej wymienionych ustaw z ustawą - Prawo bankowe na czele, nie można by mówić o prawie bankowym prywatnym. Czynności bankowe są istotą tej dziedziny i warunkują jej strukturę. Należy przyjąć, że im bardziej rozbudowany zostanie katalog czynności bankowych, tym większy będzie obszar prawa bankowego prywatnego.

Prawo bankowe publiczne obejmuje swoim zakresem przepisy umożliwiające państwu oddziaływanie na przedsiębiorców, którymi są banki. Oddziaływanie to dokonuje się na podstawie norm regulujących stosunki państwa (działającego poprzez swoje organy) z bankami. Dotyczy ono także funkcjonowania instytucji publicznych, które są uczestnikami tych stosunków prawnych.

Prawo bankowe publiczne jest wyspecjalizowaną częścią prawa administracyjnego gospodarczego. Jego podstawą jest założenie administracyjnoprawnej metody oddziaływania na gospodarkę, a także odrębność procedur, form i środków oddziaływania w porównaniu z klasycznym prawem administracyjnym oraz specyfika przedmiotu tego oddziaływania, czyli gospodarki. Prawo to dotyczy interwencji państwa w procesy gospodarcze, tworząc zespół norm prawnych, regulujących zadania oraz organizację i funkcjonowanie organów władzy publicznej, a także środki i formy prawne działania stosowane w celu porządkującego i sterującego oddziaływania państwa na stosunki gospodarcze.

Od strony materialnej prawo bankowe publiczne daje się zrekonstruować w płaszczyźnie zadań państwa mających na celu stabilizację systemu bankowego. Jego przedmiotem jest całość państwowego oddziaływania na system bankowy w takim zakresie, w jakim legitymowany przez zasadę państwa prawa interes publiczny uzasadnia wkroczenie w sferę konstytucyjnie chronionych wolności i praw przedsiębiorcy, wykonywanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wyodrębnienie prawa bankowego publicznego jest związane ze zwiększeniem ingerencji państwa w sferę działania banków w celu przeciwdziałania zagrożeniom związanym z niekontrolowanym prowadzeniem działalności bankowej. Od strony formalnej prawo bankowe publiczne obejmuje przepisy o organizacji i funkcjonowaniu władzy publicznej, właściwej dla spraw ingerencji w zakresie funkcjonowania banków .

Prawo bankowe publiczne jest więc złożone, a jego normy pojawiają się w wielu ustawach. Ustawa - Prawo bankowe, wyznaczając normy funkcjonowania banków, zawiera przepisy podstawowe i jednocześnie najważniejsze dla wzajemnych stosunków pomiędzy organem nadzoru a bankami.

Dla efektywnego sprawowania nadzoru istotne są również stosunki prawne pomiędzy bankami a bankiem centralnym, instytucją gwarantującą depozyty, organami nadzorującymi rynek papierów wartościowych (w przypadku banków - spółek publicznych), rynek ubezpieczeń (dla banków oferujących wspólne usługi z instytucjami ubezpieczeniowymi), rynek funduszy emerytalnych (w przypadku banków - depozytariuszy dla otwartych funduszy emerytalnych), organem ochrony konkurencji i konsumentów oraz innymi organami mającymi wpływ na kształtowanie obowiązków banków, których działalność jest uregulowana w innych ustawach. Można zatem mówić o prawie bankowym publicznym w wąskim i szerokim znaczeniu. W pierwszym znaczeniu prawo to obejmuje regulacje dotyczące stosunków pomiędzy bankami a organem nadzoru bankowego. W drugim znaczeniu należy uwzględnić wszystkie przepisy prawa regulujące stosunki pomiędzy organami państwowymi a bankami, z zastrzeżeniem, że stosunki te muszą być związane z działalnością banków jako instytucji zaufania publicznego.

Rozumienie pojęcia "prawo bankowe publiczne" w wąskim i szerokim znaczeniu znajduje uzasadnienie również w analizie tzw. procesu regulacji, który określa wszystkie normatywne interwencje podmiotów władzy publicznej, dzieląc je na interwencje o charakterze ogólnym i indywidualnym.

Regulacja bankowości jest rozbudowana i wynika z faktu, iż banki są przedsiębiorcami narażonymi na szczególne ryzyko gospodarcze, jakościowo inne niż ryzyko działalności pozostałych przedsiębiorców. Banki prowadzą działalność gospodarczą, korzystając z powierzonych pieniężnych środków zwrotnych, co w znaczący sposób odróżnia je od innych uczestników rynku finansowego. W ramach funkcjonowania ryzykują więc nie tylko środkami własnymi (wniesionymi przez właścicieli) i wypracowanym zyskiem, lecz również środkami powierzonymi przez klientów, którzy oczekują, iż ulokowane przez nich w banku pieniądze będą całkowicie bezpieczne.

Do podstawowych powodów, ze względu na które sektor bankowy jest tak szczegółowo uregulowany, można również zaliczyć ryzyko monopolizacji, niestabilności sektora finansowego oraz rozbudowane ryzyko kredytowe i operacyjne w działalności banków.

System bankowy jest podstawą stabilizacji każdej gospodarki, a im wyższy jest poziom rozwoju danej gospodarki, tym większe znaczenie banków jako jej stabilizatora. Załamanie systemu bankowego negatywnie wpływa na całość gospodarki, dotyka bowiem wszystkich uczestników rynku. W oparciu o operacje bankowe prowadzone są rozliczenia płatności transakcji, kreowane są przedsięwzięcia inwestycyjne, gromadzone są oszczędności na cele inwestycyjne i konsumpcyjne itd. Upadłość banku prowadzi do negatywnych konsekwencji nie tylko dla właścicieli i pracowników, ale także wszystkich klientów banku.

Z tych względów stabilność i konkurencyjność systemu bankowego wpływają pozytywnie na rozwój gospodarki. Ten logiczny wniosek, wynikający z dotychczasowych doświadczeń funkcjonowania gospodarek rynkowych, przekłada się na prowadzenie aktywnej polityki regulacyjnej przez organy państwa. Zakres regulacji jest w poszczególnych krajach zróżnicowany i w pewnej mierze stanowi pochodną polityki gospodarczej. Co istotne, nawet w liberalnych założeniach polityki gospodarczej nie uniknięto procesu regulacji .

Istotą prawa bankowego publicznego jest więc przede wszystkim zapewnienie bezpieczeństwa działalności bankowej. W celu osiągnięcia optymalnego poziomu bezpieczeństwa stosuje się instrumenty nadzorcze, zapewniające kontrolę ryzyka. Ryzyko istotne dla podstaw funkcjonowania banku jest objęte regulacjami prawa bankowego publicznego, natomiast ryzyko systemowe, uwzględniające wszystkie aspekty działalności banków, regulowane jest przez prawo bankowe publiczne i prywatne.

Prawo bankowe publiczne obejmuje swym zakresem normy prawa bankowego ustrojowego (tworzenie banku, organizacja, postępowanie naprawcze, likwidacja, upadłość) i normy ostrożnościowe wpływające na ograniczenie ryzyka działalności operacyjnej banków (koncentracja zaangażowań, adekwatność kapitału, fundusze własne, współczynnik wypłacalności). Wszystkie te regulacje pozostają w sferze aktywnego działania nadzoru bankowego i należy je zakwalifikować do prawa bankowego publicznego. Istotą przepisów tworzących prawo bankowe publiczne w omawianym znaczeniu jest element nadzoru. Widoczne jest to przy analizie przepisów ustawy - Prawo bankowe. Można więc stwierdzić, że chcąc analizować prawo bankowe publiczne, należy skoncentrować się na instytucji nadzoru bankowego.

Zarówno strona materialna prawa bankowego publicznego, jak i strona formalna odnosi się do reguł funkcjonowania nadzoru bankowego. Z tego względu rozważania na temat prawa bankowego publicznego są nierozerwalnie związane z instytucją nadzoru bankowego określoną przepisami ustawy - Prawo bankowe.

Rozwój bankowości jest związany z procesem standaryzacji i globalizacji. Wynikające z nich zmiany, a przede wszystkim przenikanie się ryzyka, powodują, że normy funkcjonowania organów nadzoru bankowego i banków są na całym świecie ujednolicane. Dlatego też rozważając zagadnienia dotyczące prawa bankowego publicznego, należy skoncentrować się na instytucji nadzoru bankowego, ale nie opierając się bezpośrednio na przepisach ustawy - Prawo bankowe, lecz pośrednio, tj. przyjmując za punkt wyjścia rozważań międzynarodowe reguły będące wynikiem przemyśleń i doświadczeń nadzorców bankowych państw wysokorozwiniętych, tj. Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego, wydane przez Bazylejski Komitet Nadzoru Bankowego. Takie spojrzenie na polskie przepisy umożliwia odpowiedź na pytanie o zakres wpływu procesów ekonomicznych, a po części także i politycznych, o ponadnarodowym charakterze na kształt tych przepisów. Pozwala także na poszukiwanie źródła konkretnych rozwiązań i ich pierwotnego uzasadnienia.

W niniejszym opracowaniu autor stara się wykazać, w jaki sposób Podstawowe zasady, niebędące normami prawa sensu stricto, wpływają na tworzenie polskiego prawa bankowego publicznego lub są przez to prawo uwzględniane. Niezbędnym elementem rozważań jest więc określenie charakteru Podstawowych zasad i ich odpowiednie umiejscowienie wśród źródeł prawa oraz odpowiedź na pytanie, czy należą one do soft law.

Dokonanie przedmiotowej analizy nie jest możliwe, jeżeli pominie się zagadnienia dotyczące praktyki stosowania przepisów. Poruszana materia badawcza jest złożona i wymusza refleksję intelektualną na temat kształtu prawa bankowego publicznego. Ze względu na przyjęte założenia metodologiczne, dla przeprowadzenia tej analizy niezbędne jest dokonywanie pewnych opisów, wskazywanie punktów odniesienia do prowadzonych rozważań, a w niektórych przypadkach wręcz odwoływanie się do konkretnych przepisów.

W przekonaniu autora, bez przyjęcia takiej metodologii nie da się odpowiedzieć na pytanie, czy polskie prawo bankowe publiczne i polski system bankowy uwzględniają szczególne zasady międzynarodowe, w jaki sposób tzw. dobre rady wpływają na brzmienie przepisów prawa bankowego publicznego ani jaki jest ich charakter.

Autor wielokrotnie odnosi się do zakresu wprowadzenia rozwiązań zawartych w Podstawowych zasadach efektywnego nadzoru bankowego do przepisów polskiego prawa bankowego. Celem rozważań jest odpowiedź na pytanie, czy te zasady rzeczywiście są elementem polskiego prawa, a jeżeli tak - to w jakim stopniu.

Prawo bankowe jest dziedziną nauki mającą - w porównaniu z innymi gałęziami prawa - niewielki dorobek doktryny. Trudno zatem obecnie mówić o rozbudowanej teorii prawa bankowego. Przywoływane w niniejszej pracy rozprawy naukowe koncentrują się na funkcjonalności stosowania przepisów, co wynika przede wszystkim stąd, iż prawo bankowe (a w szczególności publiczne) ma charakter dyrektywny, szczegółowo kształtujący stosunki pomiędzy organem nadzoru a podmiotami nadzorowanymi. Niniejsza rozprawa kontynuuje ten nurt rozważań, prezentując zarazem zagadnienia wcześniej przez doktrynę nieporuszane.

Prowadząc rozważania, autor postawił sobie zadanie takiego ujęcia przedmiotu, aby rozprawa była wartościowa zarówno dla nauki prawa, jak i praktyki jego stosowania.