Namysłowska Monika, Czarna lista nieuczciwych praktyk handlowych a granice prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji w Unii Europejskiej

I. Niespodziewanie dla przedstawicieli doktryny, podmiotów stosujących prawo i dla prawodawcy UE czarna lista nieuczciwych praktyk handlowych przedsiębiorców wobec konsumentów, będąca przedmiotem niniejszej monografii, stała się najważniejszym elementem dyrektywy 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych (dalej: dyrektywa 2005/29/WE, dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych lub dyrektywa) . Początkowo to sama dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych była nazywana kamieniem milowym , zmianą paradygmatu , fundamentem i jednym z najważniejszych aktów prawnych UE wydanych w ostatnich latach . Czarna lista bywała zaś marginalizowana i błędnie rozumiana , prawdopodobnie ze względu na poświęcenie jej wyłącznie art. 5 ust. 5 dyrektywy 2005/29/WE oraz umieszczenie wykazu praktyk w załączniku, czyli poza głównym tekstem dyrektywy. Dopiero z biegiem czasu kluczowa rola załącznika I stała się jasna. To właśnie czarna lista, jako szczególny instrument prawny i najważniejsza innowacja w technice harmonizacji, za pomocą której dochodzi do harmonizacji przez przykłady, nie zasady , najpełniej wyraża cechy dyrektywy 2005/29/WE, a wśród pozostałych rozwiązań dyrektywy ma najsilniejszy wpływ na krajowe systemy prawne i jest decydującym kryterium oceny nieuczciwości . Czarna lista jest więc zasadnie nazywana centralnym punktem europejskiego prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji, będąc jednocześnie jego niezwykle intrygującą częścią.

II. Określenie „czarna lista” występuje we wszystkich językach Unii Europejskiej (np. ang. the black list of unfair commercial practices, niem. die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken, fr. la liste noire des pratiques commerciales déloyales) na określenie listy zawsze nieuczciwych praktyk handlowych przedsiębiorców wobec konsumentów, znajdującej się w załączniku I do dyrektywy 2005/29/WE . Czarna lista zawiera wykaz zakazanych per se 31 praktyk handlowych, w tym 23 praktyk wprowadzających w błąd i 8 praktyk agresywnych. Nazwa załącznika I nawiązuje do jego charakteru prawnego. Wszystkie praktyki handlowe wskazane w załączniku I muszą być bowiem zawsze zakazane w każdym państwie członkowskim UE jako nieuczciwe w każdych okolicznościach. Nie jest więc możliwe przeprowadzenie analizy nieuczciwości konkretnej praktyki handlowej w danym stanie faktycznym. Praktyki handlowe wskazane w załączniku I są jednocześnie jedynymi praktykami handlowymi, które mają być uznane za nieuczciwe bez oceny konkretnego przypadku w świetle art. 5–9 dyrektywy 2005/29/WE . Państwa członkowskie nie mogą samodzielnie modyfikować czarnej listy.

Tylko pozornie proste są zasady stosowania załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE i jego skutki w krajowych systemach prawnych. Już orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE i kolejne pytania prejudycjalne sądów krajowych wskazują na szereg trudności w stosowaniu prawa krajowego, spowodowanych wprowadzeniem listy praktyk handlowych nieuczciwych w każdych okolicznościach. Poważne wątpliwości budzi zarówno interpretacja poszczególnych zakazów, jak i relacja czarnej listy z pozostałymi przepisami chroniącymi konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi przedsiębiorców wobec konsumentów oraz jej konsekwencje dla krajowego systemu prawnego. Skala wskazywanych problemów pozwala zakwestionować możliwość osiągnięcia celu stawianego przed czarną listą. Zastosowanie pionierskiego w prawie UE instrumentu prawnego miało zapewnić większą pewność prawną i, w ślad za dyrektywą 2005/29/WE, przyczynić się m.in. do osiągnięcia wysokiego poziomu ochrony konsumentów. Weryfikacji przez pryzmat czarnej listy musi też podlegać twierdzenie wyrażone w pkt 12 preambuły dyrektywy, że zarówno konsumenci, jak i przedsiębiorstwa będą mogli polegać na jednolitych ramach regulacyjnych, opartych na jasno zdefiniowanych pojęciach prawnych, regulujących wszystkie aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w całej UE. Należy zatem zastanowić się, czy przepisy załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE oraz przepisy implementujące go do systemów krajowych mogą realizować założenia dyrektywy 2005/29/WE.

W celu kompleksowej oceny efektywności czarnej listy w zwalczaniu nieuczciwych praktyk handlowych przedsiębiorców wobec konsumentów, jej analiza zostanie przeprowadzona na płaszczyźnie unijnej i krajowej z uwzględnieniem zarówno charakterystyki czarnej listy jako szczególnego instrumentu prawnego, jak i wykładni zakazów per se. Podstawą rozważań są przepisy prawa materialnego. Przepisy proceduralne będą omówione w zakresie, w jakim wspierają lub utrudniają realizację celów czarnej listy.

III. Czarna lista nieuczciwych praktyk handlowych w prawie UE zostanie przedstawiona w rozdziale I niniejszej monografii. Ponieważ punktem wyjściowym jest założenie, że dyrektywa 2005/29/WE jest kolejnym etapem w rozwoju europejskiego prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji, to załącznik I zostanie omówiony na tle historycznym tej dziedziny prawa. Bezpośrednio związana z długotrwałym rozwojem europejskich regulacji zwalczania nieuczciwej konkurencji jest zmiana metody harmonizacji prawa krajowego państw członkowskich na harmonizację maksymalną, skutkująca możliwością wprowadzenia czarnej listy. Odrębnej analizy wymagają przyczyny i zasadność rozdzielenia ochrony w relacjach przedsiębiorca – konsument (ang. business-to-consumer, B2C) od ochrony w relacjach przedsiębiorca – przedsiębiorca (ang. business-to-business, B2B). Przybliżone zostaną również powody wprowadzenia czarnej listy i jej cele.

Załącznik I stanowi jedną z trzech grup przepisów zakazujących nieuczciwych praktyk handlowych w dyrektywie 2005/29/WE obok klauzuli generalnej wprowadzającej zakaz nieuczciwych praktyk handlowych (art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE) oraz przepisów szczegółowych zakazujących praktyk handlowych wprowadzających w błąd i agresywnych praktyk handlowych (art. 6–9 dyrektywy 2005/29/WE). Niezbędne jest wobec tego scharakteryzowanie załącznika I w świetle pozostałych przepisów dyrektywy 2005/29/WE, co pozwoli określić specyfikę czarnej listy. Szczególne miejsce zostanie poświęcone jej zamkniętemu charakterowi, którego skutki widoczne są w orzeczeniach TS dotyczących zarówno aktów prawnych implementujących dyrektywę, jak i regulacji dotyczących praktyk handlowych B2C, które nie stanowią bezpośredniej implementacji dyrektywy 2005/29/WE.

Rozdział I zostanie zakończony analizą zakazu zmiany czarnej listy przez państwa członkowskie i omówieniem perspektyw jej rozwoju, również w świetle pierwszego sprawozdania Komisji ze stosowania dyrektywy 2005/29/WE , wydanego dopiero w marcu 2013 r.

IV.Załącznik I do dyrektywy 2005/29/WE zaczyna w pełni funkcjonować dopiero po jego transpozycji do prawa krajowego. Dlatego w rozdziale II przeprowadzę analizę krajowych list praktyk handlowych nieuczciwych w każdych okolicznościach. Przedmiotem badań będzie polska i niemiecka czarna lista. Analiza dwóch systemów prawnych pozwala nie tylko na ocenę krajowych czarnych list, lecz także istotnie ją wspiera oraz umożliwia weryfikację założeń załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE.

Wybór prawa polskiego i niemieckiego wynika z mieszanki podobieństw i różnic, jakie te systemy tworzą. Oba systemy zwalczania nieuczciwej konkurencji powiązane są historycznie, ponieważ przepisy polskie były wzorowane początkowo na rozwiązaniach niemieckich. Przed uchwaleniem dyrektywy 2005/29/WE zarówno polska, jak i niemiecka ustawa miały analogiczną konstrukcję opartą na klauzuli generalnej określającej nieuczciwość jako sprzeczność z dobrymi obyczajami. Odpowiednie ustawy kompleksowo chroniły przed nieuczciwością rynkową zarówno konkurentów, konsumentów, jak i interes ogółu. Zbliżona jest również systematyka obecnych ustaw, która nawiązuje do modelu dyrektywy 2005/29/WE, lecz go nie kopiuje. Obie regulacje zwalczają więc nieuczciwość rynkową w relacjach przedsiębiorca – konsument za pomocą klauzuli generalnej, przepisów szczegółowych oraz czarnej listy.

Różnice pomiędzy polskim i niemieckim systemem prawnym wynikają ze znacznie dłuższej i bardziej intensywnej tradycji stosowania prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji w Niemczech niż w Polsce, związanej z nieporównywalnie bogatszym orzecznictwem i literaturą przedmiotu. Ponadto, choć dyrektywa 2005/29/WE zaburzyła realizowanie potrójnego celu ochrony przez ustawę polską i niemiecką, to uczyniła to w odmienny sposób. W Polsce implementacja dyrektywy 2005/29/WE została dokonana w 2007 r. w formie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym , na skutek czego wyłączono praktyki B2C z zakresu dotychczasowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1993 r. W konsekwencji, ochrona przed nieuczciwą konkurencją jest zapewniona w Polsce za pomocą dwóch ustaw, co może powodować sprzeczność z dyrektywą 2005/29/WE. Natomiast w Niemczech załącznik I został implementowany w 2008 r. do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UWG) z 2004 r. , realizującej nadal potrójny cel ochrony. Niemiecka czarna lista obowiązuje jednak tylko w relacjach B2C. Wybór Polski i Niemiec oznacza również analizę porównawczą systemów prawnych nowego i starego państwa członkowskiego UE. Doświadczenie Niemiec związane z prawem UE nie zapobiegło jednak dokonaniu błędnej implementacji. Nieprawidłowa okazała się więc zarówno polska, jak i niemiecka transpozycja, co potwierdził TS.

Podobnie jak w rozdziale I, również w rozdziale II czarne listy zostaną przedstawione na tle rozwoju krajowych systemów prawnych ze szczególnym uwzględnieniem ich europeizacji. Zbadany zostanie wpływ odmiennej ewolucji niemieckiego i polskiego prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji na kształt czarnej listy. Przybliżę metodę implementacji załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE w Polsce i w Niemczech oraz dokonam charakterystyki polskiej i niemieckiej czarnej listy, a także jej odrębności w stosunku do pozostałych przepisów krajowych. Punktem odniesienia dla przedstawienia obu regulacji będzie załącznik I do dyrektywy. Dodatkowo, polska i niemiecka czarna lista zostaną porównane ze sobą.

W rozdziale II skupię się też na skutkach zasad czarnej listy w prawie krajowym. Mimo że ani Polska, ani Niemcy nie mogą samodzielnie zmienić listy praktyk per se narzuconej załącznikiem I do dyrektywy 2005/29/WE, to korekta krajowego systemu prawnego wydaje się niezbędna, również w świetle orzecznictwa TS. Trybunał za sprzeczny z dyrektywą uznał przepis zarówno prawa polskiego, jak i niemieckiego jako niewystępujący na czarnej liście zakaz praktyki handlowej nieuczciwej w każdych okolicznościach. W konsekwencji, w Polsce została dokonana odpowiednia nowelizacja ustawy – Prawo telekomunikacyjne , a w Niemczech jest nadal stosowana prounijna wykładnia § 4 pkt 6 UWG. Nie są to jedyne przepisy budzące zastrzeżenia w obu systemach prawnych, co również zostanie wskazane.

V. W rozdziale III analizie zostaną poddane poszczególne zakazy z czarnej listy nieuczciwych praktyk handlowych przedsiębiorców wobec konsumentów. Punktem wyjścia dla wykładni każdego z zakazów per se 31 praktyk handlowych będzie odpowiedni przepis załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE. Przepisy UE są w przypadku zakazów per se tym istotniejsze, że przepisy krajowe powinny stanowić, dla zapewnienia jednolitego stosowania czarnej listy, ich wierny odpowiednik. Następnie zostaną omówione przepisy implementujące dany zakaz w prawie polskim i niemieckim. Ze względu na konieczność wykładni prounijnej, przepisy prawa polskiego i niemieckiego przedstawię wyłącznie w zakresie różnic w stosunku do implementowanych przez nie przepisów załącznika I. Wykładnia będzie oparta na orzecznictwie sądów krajowych, a w przypadku systemu polskiego – również na decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Uwzględnię wyrok TS z dnia 18 października 2012 r. w sprawie C-428/11Purely Creative i in. , w którym Trybunał dokonał interpretacji zakazu z załącznika I. Jest to dotychczas jedyny wyrok TS, w którym została dokonana wykładnia zakazu per se, lecz już to orzeczenie dostarcza wielu wskazówek interpretacyjnych i pozwala na uznanie niemieckiej implementacji za błędną.

Ponadto, dokonam syntetycznej oceny wyboru praktyk objętych załącznikiem I do dyrektywy 2005/29/WE z uwzględnieniem procesu legislacyjnego i stopnia ich nieuczciwości, w tym istotności wpływu na decyzję konsumenta oraz spełniania przez zakazy per se założeń dyrektywy 2005/29/WE. Przestawię trudności w interpretacji zakazów per se, spowodowane np. przez nieostre pojęcia utrudniające określenie zakresu przedmiotowego zakazów i wymagające analizy modelu przeciętnego konsumenta, a także skutki różnic wynikających z odmiennych wersji językowych załącznika I i różnic powstających w trakcie implementacji czarnej listy. Następnie wskażę metody zwiększenia efektywności czarnej listy zarówno na płaszczyźnie unijnej, jak i krajowej.

Interpretacji przepisów czarnej listy będzie przyświecać nadrzędne pytanie: czy sformułowanie zakazów umożliwia urzeczywistnienie nakazu jednolitego jej stosowania w państwach członkowskich UE? Dopiero więc analiza zakazów per se w rozdziale III pozwoli na domknięcie weryfikacji założeń prawodawcy UE i umożliwi wskazanie ostatecznych granic czarnej listy nieuczciwych praktyk handlowych.

VI. Wielopłaszczyznowe badania nad czarną listą nieuczciwych praktyk handlowych przedsiębiorców wobec konsumentów nie są celem samym w sobie. Dlatego w zakończeniu niniejszej monografii ocena załącznika I dyrektywy 2005/29/WE oraz przepisów implementujących go do prawa polskiego i niemieckiego będzie podstawą oceny unijnego modelu obecnej ochrony przez nieuczciwą konkurencją. Wnioski będą jednocześnie prowadzić do odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości stworzenia i granic stosowania europejskiego prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji obejmującego zarówno regulacje chroniące przed nieuczciwością praktyk handlowych przedsiębiorców wobec konsumentów, jak i przepisy dotyczące ochrony przed nieuczciwymi działaniami przedsiębiorców wobec przedsiębiorców.

Przedstawiona analiza nabiera dodatkowego znaczenia w świetle planów legislacyjnych Komisji w obszarze nieuczciwych praktyk handlowych B2B. Prace toczą się obecnie głównie w obszarze wertykalnych praktyk handlowych B2B, a rozpoczęła je Zielona Księga w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w łańcuchu dostaw produktów spożywczych i niespożywczych między przedsiębiorstwami ze stycznia 2013 r. Natomiast Komunikat Komisji w sprawie przeglądu dyrektywy 2006/114/WE z listopada 2012 r. wskazuje na potrzebę rewizji dyrektywy dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd w relacjach B2B i reklamy porównawczej. Z Komunikatu wynika, że czarna lista tak bardzo spodobała się Komisji, że planuje ją zastosować również dla regulacji relacji horyzontalnych B2B, co najmniej w zakresie reklamy wprowadzającej w błąd .

VII. W monografii została zastosowana typowa dla nauk prawnych metoda dogmatyczna. Podstawą pracy badawczej jest analiza unijnych i polskich aktów prawnych, orzecznictwa TS oraz sądów i organów krajowych, a także stanowiska doktryny polskiej i zagranicznej.

Ponadto, zastosowałam metodę prawnoprównawczą, która ma szczególne uzasadnienie dla badań nad tematyką, której przedmiotem jest harmonizacja. Połączenie analizy regulacji UE i jej krajowych odpowiedników obrazuje, jak złożona materia załącznika I zostaje dodatkowo skomplikowana na płaszczyźnie krajowej. Punktem wyjścia jest więc prawo UE, w świetle którego zostały porównane regulacje dwóch państw członkowskich. O wyborze prawa polskiego i niemieckiego, jako podstawy analizy funkcjonowania czarnej listy, zadecydowały zarówno podobieństwa, jak i różnice w obu systemach prawnych, które wskazałam powyżej. Rzetelna analiza kolejnych systemów prawnych nie tylko nie byłaby możliwa, lecz także nie wprowadziłaby nowych argumentów do analizy skutków implementacji załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE .

Metoda komparatystyczna narzuca jednak konieczność zastosowania wielu uproszczeń, co wynika m.in. z bariery językowej, niepozwalającej na zastosowanie pojęć jednolitych na określenie tego samego zjawiska. W celu zwiększenia przejrzystości wywodów np. termin „czarna lista nieuczciwych praktyk handlowych”, określający pierwszoplanowo załącznik I do dyrektywy 2005/29/WE, w monografii stosowany jest również jako zbiorcze określenie instrumentu prawnego w postaci czarnej listy obejmującej zakazy praktyk handlowych, mimo że polskim pojęciem prawnym jest praktyka rynkowa, a niemieckim – działanie handlowe.

Dla prawa UE istotna jest również wykładnia porównawczo-językowa. W przypadku dyrektywy 2005/29/WE analizowałam pomocniczo angielską, niemiecką i francuską wersję językową. Natomiast tłumaczenie ustawy niemieckiej jest tłumaczeniem własnym, uwzględniającym nie tylko brzmienie niemieckiej regulacji, lecz także polską i niemiecką wersję językową dyrektywy 2005/29/WE.

Niniejsza monografia obejmuje stan prawny na dzień 30 września 2013 r.

VIII. Monografia nie powstałaby w takim kształcie bez finansowania moich badań przez Narodowe Centrum Nauki (nr projektu: 2011/01/B/HS5/00509), za co bardzo dziękuję.

Chciałabym również z całego serca podziękować każdej z wielu osób, z którymi w Polsce i zagranicą rozmawiałam na temat czarnej listy nieuczciwych praktyk handlowych. Dziękuję za poświęcony mi czas na omówienie dużych i małych kwestii merytorycznych, przekazane pomysły, ciągłe motywowanie, ale i pomocną krytykę oraz trudne pytania. Dziękuję nie tylko za wsparcie naukowe, ale i prywatne, z którego nieustannie korzystałam przez cały okres pisania. Mężowi – za wszystko.