Keler Grzegorz, Badanie due diligence w transakcjach fuzji i przejęć. Znaczenie i skutki prawne

Jednym ze skutków przemian gospodarczych, które nastąpiły w Polsce po 1989 r., jest przenoszenie na polski grunt rozwiązań stosowanych w obrocie gospodarczym w krajach rozwiniętych. Nierzadko są to rozwiązania znane w Stanach Zjednoczonych i krajach Europy Zachodniej od wielu lat, zaś na polskim gruncie zupełnie nowe. Tam, gdzie to możliwe praktyka zwykle niejako wyprzedza regulacje prawne, stąd często owe instytucje, znane od dawna w gospodarkach państw zachodnich, w Polsce przynajmniej przez pewien czas funkcjonują bez żadnej podstawy prawnej. Niekoniecznie należy z tego wyciągać negatywne wnioski; wszak co do zasady ludzka kreatywność, szczególnie w zakresie gospodarowania, jest nieograniczona, i nie sposób przewidzieć wszelkich rozwiązań, które mogą być jej efektem .

Taką instytucją powszechnie stosowaną w stosunkach gospodarczych krajów zachodnich już w okresie międzywojennym, która w Polsce została recypowana dopiero po transformacji ustrojowej, jest badanie due diligence. Instytucja ta jest ściśle związana z funkcjonowaniem wolnego rynku, gdyż pełni ona istotną rolę w procesie wymiany, który w warunkach gospodarki centralnie sterowanej jest wysoce ograniczony, przy czym w radykalnych formach ustroju komunistycznego czy socjalistycznego jest to ograniczenie do absolutnego minimum.

Pojęcie badania due diligence zostanie szczegółowo wyjaśnione w dalszej części niniejszej publikacji. Na potrzeby wstępnych rozważań warto wskazać, że badanie to polega na analizie stanu prawnego i faktycznego przedmiotu transakcji, które służyć ma różnorakim celom, w szczególności zaś podjęciu decyzji co do dokonania transakcji, ustaleniu ceny nabycia i określeniu ryzyka, które może się wiązać z jej przeprowadzeniem . Badanie due diligence może dotyczyć w zasadzie każdego przedmiotu umowy cywilnoprawnej czy innej czynności, której skutkiem jest przeniesienie własności lub posiadania. Co więcej, analiza taka w ogóle nie musi być związana z jakąkolwiek czynnością prawną. Nie ma przeszkód ku temu, by przeprowadzono badanie jakiegokolwiek bytu prawnego, nawet bez związku z jakąkolwiek aktywnością mającą znaczenie prawne .

W praktyce jednak badanie due diligence przeprowadza się zwykle w związku z transakcjami o znacznej wartości. Dotyczy to przede wszystkim transakcji, których przedmiotem jest nieruchomość, przedsiębiorstwo lub ewentualnie ruchomości, o ile ich wartość jest dla strony decydującej się na przeprowadzenie badania istotna.

Badanie due diligence przeprowadzane jest przede wszystkim w związku z transakcjami fuzji i przejęć. Pojęcie to zostanie wyjaśnione w dalszej części publikacji. W tym miejscu, dla przedstawienia kontekstu publikacji niezbędnego dla lepszego zrozumienia treści niniejszego wstępu, wskazać należy, że co do zasady transakcje fuzji i przejęć polegają na integracji podmiotów gospodarczych poprzez połączenie spółek bądź przez bezpośrednie lub pośrednie przeniesienie własności lub innego tytułu prawnego do przedsiębiorstwa.

Najczęściej podmiotem zainteresowanym przeprowadzeniem badania jest nabywca, tj. podmiot, który na skutek określonej czynności nabywa własność lub inny tytuł prawny do przedmiotu transakcji; dla celów niniejszej publikacji przez nabywcę rozumiany będzie również podmiot, który uczestniczy w połączeniu spółek. Ponadto dla celów niniejszej publikacji pojęcie „transakcji” będzie używane do wszelkich czynności, których skutkiem jest przeniesienie własności lub innego prawa (np. przekazanie do odpłatnego używania) do danego przedmiotu, przy czym przedmiot ten rozumiany jest szeroko: jako rzecz, prawo lub jakikolwiek inny byt prawny.

W tym miejscu wskazać należy, że niniejsza publikacja stanowiła dla autora poważne wyzwanie z uwagi na niespójność terminologiczną istniejącą w literaturze poświęconej badaniu due diligence oraz transakcjom fuzji i przejęć, na którą nakłada się dodatkowo niespójność pomiędzy terminologią pojawiającą się w literaturze a językiem prawnym i prawniczym. Niespójności te mają kilka przyczyn.

Po pierwsze zarówno pojęcie badania due diligence, jak i pojęcie transakcji fuzji i przejęć pojawiają się głównie w polskiej literaturze ekonomicznej . Pojęcia używane w nauce ekonomii nie korespondują zaś z językiem prawnym i prawniczym. Sztandarowym przykładem może być zamienne posługiwanie się przez autorów pojęciami „przedsiębiorstwa”, „firmy” i „spółki”, które na gruncie prawnym są pojęciami całkowicie odrębnymi.

Kolejną przyczyną problemów terminologicznych jest brak języka prawnego odnoszącego się do niektórych aspektów poruszanych w niniejszej publikacji. Należy podkreślić, że samo pojęcie badania due diligence do niedawna w ogóle nie występowało w polskim prawodawstwie, a obecnie funkcjonuje jedynie na gruncie dwóch rozporządzeń wykonawczych o wąskim, specjalistycznym zakresie regulacji i nie stanowi samodzielnej instytucji prawnej.

Kolejnym, oprócz braku stosownego języka prawnego dotyczącego badania due diligence, powodem, dla którego w toku tworzenia niniejszej publikacji zaistniały pewne wątpliwości terminologiczne, był brak stosownego języka prawniczego, czego przyczyną jest niezwykle uboga literatura prawnicza dotycząca tematyki niniejszej publikacji. Kwestia ta zostanie szerzej omówiona w dalszej części wstępu. W tym miejscu należy podkreślić, że brak bogatszego dorobku doktryny w tym zakresie skutkuje niewykształceniem do tej pory pojęć prawniczych, które byłyby możliwe do zastosowania i jednocześnie możliwie najbardziej adekwatne. Poszczególni autorzy próbują co prawda wprowadzać pewne pojęcia, które mogłyby być przydatne dla określenia niektórych zjawisk i sytuacji prawnych, jednak często nie znajduje to żadnego odzwierciedlenia w pracach innych autorów. Przykładem może być używanie przez R. Lewandowskiego pojęcia transakcji share deal i asset deal, które wydaje się poprawne i uzasadnione z jurydycznego punktu widzenia, ale być może ze względu na to, że w polskiej literaturze stanowi pewne novum, poza nielicznymi wyjątkami nie zostało przyjęte w literaturze czy orzecznictwie.

Również w orzecznictwie tematyka due diligence jest rzadko spotykana i zwykle porusza się ją jedynie „wpadkowo”, przy okazji rozstrzygania w sprawach dotyczących kwestii innej natury . Nie ma zatem wykształconego, stosowanego przez prawników teoretyków i praktyków języka prawniczego, który mógłby znaleźć zastosowanie przy tworzeniu niniejszej publikacji.

Jedną z przyczyn problemów terminologicznych, z którymi zetknięto się przy tworzeniu niniejszej publikacji, jest również szeroki zakres sytuacji prawnych, które obejmują niektóre pojęcia. Przykładowo próba zastąpienia pojęcia transakcji fuzji i przejęć poprzez wymienienie czynności wchodzących w jego zakres i używanie takiego zawiłego określenia każdorazowo, gdy zachodzi potrzeba odniesienia się do tego rodzaju transakcji, doprowadziłoby do sytuacji, w której praca stałaby się nieczytelna.

Przechodząc do sygnalizowanego już problemu związanego z brakiem rozbudowanej literatury prawniczej dotyczącej tematyki badania due diligence, wskazać należy, że dotąd w Polsce nie ukazała się monografia, która w kompleksowy sposób poruszałaby to zagadnienie. Bodaj jedyną próbę stworzenia takiego opracowania podjęli: K. Kocemba, D. Latawiec-Chara i M. Tomczak , przy czym ich publikacja, choć zawiera wiele interesujących spostrzeżeń i wielokrotnie będzie cytowana w niniejszej publikacji, ma raczej charakter praktycznych wyjaśnień, quasi-poradnika, a z całą pewnością nie jest publikacją naukową i, jak się wydaje, do tego miana nie aspiruje.

Tematyka prawnych aspektów badania due diligence została poruszona w kilku artykułach. Bodaj pierwszym autorem, który poświęcił tym zagadnieniom osobny tekst, był S. Włodyka . Jego artykuł opublikowany w 1999 r., a więc przed ponad dwudziestoma laty, do dziś stanowi punkt odniesienia dla autorów zajmujących się tematyką badania due diligence. Jednym z nich jest R. Lewandowski , który znacznie pogłębił, a miejscami dokonał krytyki rozważań przeprowadzonych uprzednio przez S. Włodykę. W ostatnich latach dorobek w tym zakresie wzbogaciła E. Janik , która skupiła się na aspektach tego badania w transakcjach fuzji i przejęć. Tematykę due diligence poruszali również M. Mazgaj i M. Śledzikowski .

Odniesienia do tematyki badania due diligence można odnaleźć również w pracach monograficznych oraz komentarzach do Kodeksu spółek handlowych. Jednym z autorów, którzy najczęściej nawiązują do tego zagadnienia, jest A. Witosz . Specyficzne aspekty prawne tego rodzaju analizy bywają też przedmiotem zainteresowania autorów zajmujących się prawem podatkowym i rachunkowością.

Z powyższego wynika, że istnieje literatura poświęcona prawnym aspektom badania due diligence, jednak ma ona charakter raczej przyczynkarski; zwykle dotyczy wybranych, wąskich aspektów tegoż badania. Rzadko zdarza się również, by prawnicy teoretycy odnosili się do dorobku nauk ekonomicznych w tym zakresie, mimo że wydaje się to niezbędne, choćby z uwagi na fakt, iż literatura ekonomiczna poświęcona zagadnieniu badania due diligence jest znacznie bogatsza od analogicznego dorobku doktryny prawa.

Chociaż literatura ekonomiczna poświęcona badaniu due diligence jest bogatsza od literatury prawniczej, to jednak i ona jest stosunkowo uboga. Dodatkowo ma ona w dużej mierze charakter odtwórczy i często ogranicza się do przytaczania stanowiska autorów obcojęzycznych, zwłaszcza z krajów anglosaskich, przede wszystkim ze Stanów Zjednoczonych. Trzeba przy tym wskazać, że pozycje amerykańskie w dużej mierze mają charakter praktycznych poradników i niezwykle trudno snuć na ich podstawie głębsze rozważania. Niemniej jednak nie sposób lekceważyć znaczenia dorobku nauk ekonomicznych na tym polu, paradoksalnie właśnie dlatego, że uwzględnia on rozmaite doświadczenia praktyczne.

Jak już wskazywano, w polskich warunkach badanie due diligence jest przede wszystkim instytucją obecną w praktyce stosunków gospodarczych, która nie ma przy tym szerokich podstaw jurydycznych, jak również nie zostały jej poświęcone liczne opracowania o charakterze teoretycznym. Praktyka jej stosowania wciąż ewoluuje i nie sposób jest uwzględnić wszystkich tego rodzaju zmian czy to w przepisach prawa, czy też w analizach dogmatycznych. Stąd właśnie wynika konieczność i zasadność sięgnięcia do literatury uwzględniającej doświadczenia praktyczne i pojawiające się w oparciu o te doświadczenia nieformalne zasady działania uczestników obrotu gospodarczego.

Przeprowadzenie analizy znaczenia i skutków prawnych badania due diligence jest uzasadnione ze względu na istnienie wielu wątpliwości pojawiających się w związku z instytucją badania due diligence na gruncie prawnym. Podstawowa i zasadnicza wątpliwość dotyczy tego, czy instytucja ta ma w ogóle jakiekolwiek znaczenie prawne. Jak już wskazano, żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie odnosi się wprost do badania due diligence. Mogłoby to sugerować, że analiza taka jest prawnie obojętna i w zasadzie nie wywołuje żadnych skutków prawnych.

Z drugiej jednak strony wydaje się, że instytucja mająca tak istotne i, jak się wydaje, wciąż rosnące znaczenie praktyczne nie może nie wiązać się z żadnymi skutkami prawnymi. Charakter tej instytucji wskazuje, że ma ona znaczenie na gruncie stosunków cywilnoprawnych, a przy tym samo badanie nie jest czynnością prostą, która nie musi się wiązać z nawiązywaniem jakichkolwiek stosunków prawnych, ale zwykle jego przeprowadzenie poprzedza zawarcie umowy pomiędzy zlecającym badanie a audytorem, a także podjęcie wiążących ustaleń pomiędzy uczestnikami transakcji co do zasad, zgodnie z którymi zostanie przeprowadzone badanie. Okoliczności te sugerują, że badanie due diligence może mieć pewne znaczenie na gruncie prawa cywilnego.

Rozważyć należy jednak, czy oprócz tego istnieją jakieś inne stosunki prawne, mające znaczenie z punktu widzenia badania due diligence, jak i takie, dla których przeprowadzenie lub nieprzeprowadzenie tego rodzaju analizy oraz jej ewentualny wynik mogą mieć znaczenie.

W związku z powyższym główne pytanie, na które autor postarał się odpowiedzieć w niniejszej publikacji, brzmi: Czy badanie due diligence ma znaczenie prawne i jakie może wywierać skutki prawne?

Wątpliwości w powyższym zakresie dotyczą w szczególności następujących kwestii:

Pierwsze z powyższych zagadnień wydaje się mieć istotne znaczenie z punktu widzenia osób prowadzących sprawy spółki i członków organów spółek, tymczasem kwestia ta nie tylko w zasadzie nie doczekała się wyjaśnienia w literaturze czy orzecznictwie, ale nie zostały nawet podjęte próby takiego wyjaśnienia.

Kwestia roli badania due diligence dla planów restrukturyzacyjnych doczekała się omówienia przez A. Witosza , jednak inni autorzy w zasadzie nie wypowiadali się na ten temat. Ponadto wydaje się, że zagadnienie to wymaga omówienia w kontekście ewentualnego obowiązku przeprowadzenia badania due diligence.

Znaczenie badania due diligence w transakcjach fuzji i przejęć z punktu widzenia rękojmi za wady rzeczy sprzedanej, a w pewnym stopniu także odpowiedzialności odszkodowawczej i wad oświadczeń woli jest jedną z najbardziej kontrowersyjnych kwestii poruszonych dotychczas w literaturze dotyczącej prawnych aspektów tego badania . Nie została ona jednoznacznie wyjaśniona ani w doktrynie, ani w orzecznictwie, stąd wskazane wydaje się dokonanie pogłębionej analizy w tym zakresie, szczególnie wobec faktu, że problem ten jest wielowątkowy i nie sprowadza się do ustalenia, czy przeprowadzenie lub nieprzeprowadzenie badania może mieć znaczenie na gruncie przepisów regulujących te zagadnienia. Kwestia odpowiedzialności audytora ma z kolei istotne znaczenie praktyczne. Dotąd w zasadzie nie została ona poruszona w literaturze.

Kwestie związane z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa i innych tajemnic prawnie chronionych w związku z badaniem due diligence były już poruszane w literaturze. Niemniej jednak ze względu na wagę tego zagadnienia zasadne wydaje się ponowne jego przeanalizowanie, jak również podsumowanie i ocena poglądów doktryny w tym zakresie.

Podstawą dociekań nad istotą badania due diligence będzie analiza literatury prawniczej polskiej i zagranicznej. Natomiast przy ocenie znaczenia i charakteru due diligence zostanie pomocniczo uwzględniony dorobek nauk ekonomicznych, co jest uzasadnione szczególnym, głównie ekonomicznym charakterem tej instytucji, jak również nieco bogatszą literaturą ekonomiczną poświęconą temu zagadnieniu niż w przypadku literatury prawniczej. Wyniki analizy pozwolą na ustalenie aktualnego stanu wiedzy w zakresie tematyki niniejszej publikacji.

Systematyka publikacji jest w dużej mierze konsekwencją konieczności wyjaśnienia, czym jest badanie due diligence z punktu widzenia praktycznego, z uwzględnieniem dorobku nauk ekonomicznych. Poczynienie szczegółowych ustaleń w tym zakresie jest konieczne dla dokonania analizy prawnej. Nie sposób bowiem dokonać stosownej oceny skutków prawnych badania due diligence bez ustalenia, czym właściwie jest to badanie, jaki jest jego przedmiot, w jakim celu się je przeprowadza i w jaki sposób jest ono wykonywane.