Kardas Bartłomiej, Kucharski Dominik, Warunki udziału w postępowaniu dotyczące przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny ograniczać swobody tworzenia konsorcjów

Przepisy p.z.p. nie wskazują szczegółowych reguł, według których można kształtować warunki udziału w odniesieniu do konsorcjum, co jednak nie oznacza, że konsorcja mogą być tworzone zupełnie dowolnie. Wymogi dotyczące warunków udziału w procedurze muszą być ukształtowane w ten sposób, by konsorcja były z jednej strony zdolne do wykonania zamówienia oraz równocześnie nie były w sposób nieuzasadniony faworyzowane w stosunku do wykonawców indywidualnych.

Realizacja publicznego zlecenia może być powierzona indywidualnemu wykonawcy jak i grupie wykonawców składających wspólne oferty. Uprawnienie do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wynika wprost z art. 23 p.z.p. Ustawa wskazuje również, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do członków konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie przepisów p.z.p. w przypadku konsorcjów dotyczy także warunków udziału w postępowaniu, a dokładniej sposobu oceny spełniania warunków przez konsorcjantów. W praktyce prowadzonych postępowań pojawiają się problemy z oceną łącznych potencjałów konsorcjów, czy to dotyczących ich łącznego doświadczenia, czy to kondycji finansowo-ekonomicznej. Jak przykład można podać sytuację, w której warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie się doświadczeniem polegającym na dwukrotnym zrealizowaniu roboty budowlanej. Czy takim doświadczeniem legitymuje się zarówno indywidualny wykonawca, który w swojej karierze zawodowej zrealizował już dwie tego typu inwestycje jak i konsorcjum dwóch wykonawców, z których każdy wykonał jednokrotnie tego typu robotę?

W orzecznictwie nie ma zgodności co do oceny tego rodzaju sytuacji, choć wydaje się, iż przeważa pogląd zgodnie z którym łączenie potencjałów w ramach konsorcjum sprowadza się do sumowania potencjałów bez względu na to, czy mowa jest o potencjale technicznym, czy też o potencjale doświadczenia. W pierwszej grupie orzeczeń prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym uprawnienia do tworzenia konsorcjum oraz prezentacji w ramach konsorcjum warunków o jakich mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. nie mogą być ograniczane np. poprzez wymaganie legitymowania się doświadczeniem tylko przez jednego członka konsorcjum. Według drugiej grupy wyroków łączenie potencjałów konsorcjów nie może polegać na prostym sumowaniu wartości takich jak np. liczba zrealizowanych robót. Zastosowanie art. 23 p.z.p. nie oznacza uprawnienia do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. Takie podejście prowadzi bowiem do sytuacji, w której dopuszczone zostanie spełnienie pewnej części warunku przez jednego członka konsorcjum oraz pozostałej części warunku przez kolejnego członka konsorcjum, co być może oznacza, że całe konsorcjum dysponuje wymaganym doświadczeniem, ale doświadczenie to jest w istocie mniejsze niż doświadczenie indywidualnego wykonawcy, który samodzielnie spełnia postawiony warunek.