Kardas Bartłomiej, Odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu podprogowym

Z uwagi na aktualne brzmienie art. 513 Prawa zamówień publicznych, brak jest już różnicowania zakresu czynności zamawiającego podlegających zaskarżeniu odwołaniem w zależności od wartości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, wprost wskazano, że zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego stanowi podstawę odwoławczą.

Korzystanie że środków ochrony prawnej jest uprawnieniem każdego przedsiębiorcy ubiegającego się o publiczny kontrakt. W postępowaniach o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej próg unijny odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p. W procedurach o wartości zakupu mniejszej niż próg unijny odwołanie przysługuje wyłącznie wobec wyspecyfikowanych w p.z.p. czynności. Przepisy dotyczące uprawnienia do wnoszenia odwołania w postępowaniach podprogowych są różnie interpretowane od czasu wprowadzenia do systemu zamówień publicznych możliwości składania odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. od dnia 28 lipca 2016 r., czyli daty wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Nowelizacją p.z.p. z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw rozszerzono katalog czynności na które mogą być wnoszone odwołania. Do katalogu obejmującego takie czynności jak: wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; określenie warunków udziałów w postępowaniu; wykluczenie odwołującego z postępowania oraz odrzucenie oferty odwołującego dodano czynności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Rozszerzenie katalogu czynności na jakie można składać odwołanie było podyktowane chęcią wzmocnienia ochrony wykonawców, którzy w postępowaniach podprogowych nie mogli kwestionować zasadności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc de facto nie mogli próbować wpłynąć na zmianę najważniejszej decyzji zamawiającego. Na etapie uchwalania przepisów intencja ustawodawcy była czytelna i wydawało się, iż nie powinna budzić wątpliwości. Tymczasem praktyka stosowania znowelizowanych przepisów jest taka, że w obrocie funkcjonują dwie, skrajnie różne i wykluczające się interpretacje.

We wszystkich rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej jakie zapadły w tego rodzaju sprawach od wejścia w życie nowelizacji dokonuje się analizy, której efektem jest każdorazowo stwierdzenie, iż przepisy nie pozwalają na merytoryczne rozstrzyganie sporów przez KIO w odwołaniach dotyczących zaniechania dokonania czynności, czy też kwestionujących wybór najkorzystniejszej oferty z innego powodu niż niewłaściwe przyznanie punktacji w ramach stosowanych kryteriów oceny ofert. Punktem wyjścia dla takiego stanowiska jest rozumienie terminu „wybór najkorzystniejszej oferty” tylko przez pryzmat definicji najkorzystniejszej oferty zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z przywołanym przepisem najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, czy też taka która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo oferta z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. W ocenie KIO zestawienie powyższych pojęć prowadzi do wniosku, że zakres pojęciowy terminu użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. jest taki sam jak zakres definicji zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p., co w konsekwencji oznacza, że w postępowaniach podprogowych wykonawcy mogą skarżyć odwołaniem tylko i wyłącznie wybór oferty dokonany przez zamawiającego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Z taką interpretacją nie zgadzają się przedstawiciele drugiego stanowiska wskazując, iż interpretacja przepisów rozdzielająca czynności badania ofert od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty abstrahuje od zasady legalizmu prowadzenia postępowania. Taka interpretacja stoi w sprzeczności z zasadniczymi celem p.z.p. jakim jest wybranie wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu i który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom SIWZ. KIO błędnie zakłada, że treść art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć jako niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, podczas gdy w rzeczywistości przepis tak nie stanowi. Źródłem wadliwej interpretacji przepisów jest także pominięcie faktu, że dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie sprowadza się tylko i wyłącznie do przyznawania punktacji w ramach stosowanych kryteriów, ale obejmuje także etap badania wykonawców oraz badania ofert, a więc sprawdzania czy nie podlegają odrzuceniu. Proces wyboru najkorzystniejszej oferty jest wieloetapowy co wynika z wykładni systemowej p.z.p., a także celu każdego postępowania. Wybór najkorzystniejszej oferty zgodny z przepisami prawa, to wybór nie tylko zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, ale także przede wszystkim wybór oferty ważnej. Podkreśla się znaczenie wyboru najkorzystniejszej oferty wskazując, iż jest to ukoronowanie szeregu czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia to, który element procesu decyzyjnego był wadliwy.

KIO stoi na stanowisku zgodnie z którym uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych dotyczy tylko i wyłącznie aktywności zamawiającego polegającej na dokonaniu jednej z czynności określonych w katalogu art. 180 ust. 2 p.z.p. Oznacza to, że odwołania w których zarzuty sprowadzają się np. do zaniechania odrzucenia oferty konkurencji, czy też zaniechania wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy są przez KIO odrzucane na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 p.z.p. Uzasadniając takie stanowisko KIO stwierdza, że tego rodzaju zarzuty odwołania nie mieszczą się w katalogu czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 p.z.p. W ocenie KIO takie postępowanie znajduje uzasadnienie m.in. w przepisach art. 180 p.z.p., w którym to wyraźnie rozróżnia się kategorie ,,czynności” od kategorii ,,zaniechań czynności”. Artykuł 180 ust. 1 p.z.p. regulujący wnoszenie odwołań w postępowaniach ponadprogowych jednoznacznie wskazuje, iż środki ochrony prawnej przysługują od niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności. Tymczasem art. 180 ust. 2 p.z.p. wyraźnie wskazuje na możliwość wniesienia odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych wyłącznie od wymienionych w nim ,,czynności”. W opinii KIO, zestawienie obydwu przepisów prowadzi do wniosku, że odwołanie poniżej progów unijnych nie przysługuje wobec zaniechań zamawiającego, a jedynie wobec czynności, enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 p.z.p. Za prawidłowością właśnie takiej interpretacji przemawia w ocenie KIO m.in. to, że przeciwne rozumienie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. prowadziłoby do wniosku, iż zbędna jest regulacja przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p.

Przedstawiciele drugiego stanowiska wskazują, że KIO nieprawidłowo interpretuje pojęcie czynności, o jakim stanowi art. 180 ust. 2 p.z.p. Wniesienie odwołania co do każdej z czynności wskazanych art. 180 ust. 2 p.z.p. sprowadza się do wykazania konkretnego zachowania zamawiającego, które jest niezgodne z przepisami. Kwestionowane zachowanie zamawiającego zawsze polega na niedochowaniu przepisów p.z.p. w odniesieniu do wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie czynności wyboru oferty zamawiający dopuszcza się naruszeń, gdy jako najkorzystniejszą wybiera ofertę kwalifikująca się do odrzucenia, a także wówczas gdy ocenia ofertę wykonawcy podlegającemu wykluczeniu. Podkreśla się także, iż w świetle wykładni językowej wnioski jakoby kwestionowanie rozstrzygnięcia zamawiającego dotyczyło kwestii i decyzji polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy i zaniechaniu odrzucenia oferty jest wadliwe. W ocenie przedstawicieli drugiego poglądu wynik wykładni proponowanej przez KIO wykluczałyby dopuszczalność odwołań w szeregu przypadków wadliwego i niezgodnego z prawem wyboru oferty, co oznaczałoby pozbawienie ochrony prawnej uczestników procesu zakupowego. Tymczasem w świetle wykładni celowościowej oczywiste jest, że celem ustawodawcy było rozszerzenie podstaw do składania odwołań w postępowań podprogowych, a nie ograniczanie możliwości kwestionowania decyzji zamawiającego.