Andała-Sępkowska Justyna, Możliwość punktowania zasobów własnych i zasobów należących do podmiotów trzecich w przetargu ograniczonym

Przetarg ograniczony to w pełni konkurencyjna procedura o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - dalej p.z.p.), jednocześnie jest to procedura dwu etapowa. Najpierw wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w takim przetargu, dopiero później wykonawcy zaproszeni do składania ofert przez zamawiającego składają swoje oferty. Pomiędzy tymi dwoma etapami pojawił się ciekawy problem – mianowicie możliwość punktowania zasobów własnych i zasobów należących do podmiotów trzecich użyczonych na zasadzie wynikającej z art. 26 ust. 2b p.z.p. Rozważania w temacie tego, czy możliwe jest stosowanie kwalifikacji określonej liczby wykonawców do kolejnego etapu postępowania w trybie o charakterze dwustopniowym i punktowanie zasobów własnych, a nieuwzględnianie w punktacji zasobów „pożyczonych” okazały się dwukierunkowe, co zostanie przedstawione poniżej. Ustawodawca dostrzegł niespójność przepisów p.z.p. i w ramach uchwalenia ustawy z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (poz. 1920), w przepisach nowelizujących inne akty prawne, w tym ustawę p.z.p., w art. 25a ust. 3 oraz w art. 36b ust. 2 wykreślił zwrot „lub kryteriów selekcji". Tym samym od dnia 14 grudnia 2016 r. wykonawcy nie mogą posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu postępowania w procedurach wieloetapowych. Jednak ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517 ze zm.), obowiązująca od dnia 1 stycznia 2021 r. odwraca tę sytuację, dopuszczając możliwość powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego również w ramach pre kwalifikacji. Obecnie obowiązuje art. 118 i zgodnie z nim wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W związku z tym linia pozostaje aktualna w zakresie poglądu nr 2.