Skoczyński Tomasz, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz

Początki nowoczesnego partnerstwa publiczno-prywatnego datują się na lata 80. XX w., gdy wskutek kryzysów naftowych z lat 70. wzrost gospodarczy w Stanach Zjednoczonych i Europie Zachodniej uległ znacznemu ograniczeniu, co spowodowało trudną sytuację budżetową państw, wysoką inflację oraz znaczne cięcia budżetowe, w tym ograniczenia inwestycji infrastrukturalnych. Wówczas to, przede wszystkim władze lokalne w Stanach Zjednoczonych, działając pod znaczną presją ograniczeń finansowych, zaczęły zwracać się w stronę sektora prywatnego, w zakresie realizacji zadań o charakterze publicznym. Wtedy też pojawiły się pierwsze tego rodzaju przedsięwzięcia, które można zakwalifikować jako partnerstwo publiczno-prywatne. Jednak prawdziwy rozkwit współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi a partnerami prywatnymi nastąpił dopiero w latach 90. XX w. Wówczas, szczególnie w takich krajach jak Wielka Brytania, Irlandia czy też Francja, wiele różnych inwestycji realizowanych było w tym systemie. Stopniowo coraz więcej krajów doceniało tę formę współpracy, a wartość tego rodzaju inwestycji rosła z roku na rok, aż w ostatnich latach w Europie, w systemie publiczno-prywatnym wartość przedsięwzięć wynosi rocznie kilkaset miliardów euro. Podkreślenia jednak wymaga to, że w tym systemie realizowano w Europie nie tylko wielkie infrastrukturalne inwestycje, jak np. tunel pod kanałem La Manche, ale również małe lokalne inicjatywy związane np. z budową szkół, parkingów czy też zagospodarowaniem odpadów.

W Polsce pierwsze przedsięwzięcia w szeroko rozumianym partnerstwie publiczno-prywatnym realizowane były już w pierwszej połowie lat 90. XX w. Jednakże pomimo tych pierwszych prób, zresztą często udanych, współpraca pomiędzy podmiotami publicznymi a partnerami prywatnymi podejmowana była stosunkowo rzadko. Na przeszkodzie temu stał m.in. brak odpowiedniego prawodawstwa. Wspólnie realizowane inwestycje nie miały wyraźnej i jednoznacznej podstawy prawnej, a podmioty publiczne, podejmując taką współpracę, działały w oparciu o różne podstawy prawne. Czasami podstawą były przepisy regulujące kwestię zamówień publicznych (najpierw ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 z późn. zm., a później ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), niekiedy przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236), a czasami zawierano umowę cywilnoprawną jedynie w oparciu o ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Ten brak pewności prawnej był jedną z największych przeszkód w rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego. Dodatkowo atmosfera polityczna wokół współpracy podmiotów publicznych z partnerami prywatnymi nie sprzyjała rozwojowi tego rodzaju przedsięwzięć. Jednak coraz intensywniejszy rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego w Europie Zachodniej nie uszedł uwadze zarówno ustawodawcy, jak i szerokiego grona zainteresowanych podejmowaniem takiej współpracy. Także w Polsce wreszcie zauważono wiele pozytywnych aspektów współpracy oraz możliwości, jakie stwarza ona zarówno dla podmiotów publicznych, jak i prywatnych. W efekcie uchwalono ustawę z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. Nr 169, poz. 1420 z późn. zm.). Miała ona w swym założeniu stworzyć jednoznaczną podstawę prawną podejmowania współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi, a partnerami prywatnymi i - wprowadzając ramy prawne takiej współpracy - upowszechnić ją. Niestety stosunkowo szybko okazało się, że nadzieje, jakie wiązały się z uchwaleniem tej ustawy, były zdecydowanie zbyt duże. Ustawa ta, choć faktycznie wprowadziła podstawę prawną do wspólnej realizacji przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego, zawierała szereg tego rodzaju rozwiązań, które zamiast doprowadzić do rozwoju partnerstwa, zahamowały go. Szczególnie krytykowanym rozwiązaniem była konieczność przeprowadzenia, przed przystąpieniem do wyboru partnera prywatnego, wielu bardzo szczegółowych analiz. Co więcej, jak słusznie krytykowano, analizy te miały w praktyce być w każdym przypadku tak samo rozbudowane i skomplikowane, bez względu na zakres i rodzaj współpracy. Oznaczało to, że każdy podmiot publiczny, bez żadnej pewności, czy dana współpraca w ogóle dojdzie do skutku, musiał zainwestować często stosunkowo spore środki na prace analityczne. Znaczny stopień skomplikowania procesu przygotowawczego do wszczęcia samej procedury wyboru partnera prywatnego bardzo skutecznie zniechęcał podmioty publiczne do korzystania z tego rodzaju realizacji inwestycji. Jednocześnie szukano alternatywnego sposobu podejmowania współpracy z partnerami prywatnymi, co z kolei budziło wątpliwości różnego rodzaju organów kontrolnych. To wszystko powodowało, że atmosfera polityczna wokół partnerstwa publiczno-prywatnego nie uległa poprawie, a - jak wskazuje się w literaturze - silne wsparcie ze strony państwa jak i bardzo dobry klimat polityczny są niezbędne do rozwoju tego rodzaju współpracy. W międzyczasie Polska zaczęła wykorzystywać coraz więcej środków unijnych, co z kolei spowodowało, że najbardziej zainteresowani współpracą z partnerami prywatnymi, tj. jednostki samorządu terytorialnego, skupili się na inwestycjach realizowanych z wykorzystaniem tych środków, odwracając swoją uwagę od partnerstwa publiczno-prywatnego. W konsekwencji, w oparciu o ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 r., nie zrealizowano w Polsce ani jednego przedsięwzięcia.

Jednak już pod koniec pierwszej dekady XXI w. coraz częściej zdawano sobie sprawę z tego, że pomimo wielkiego skoku cywilizacyjnego, jakiego dokonała Polska po 1989 r., różnice pomiędzy Polską a Europą Zachodnią są cały czas ogromne. Jednocześnie należało mieć na uwadze, że z czasem maleć będzie ilość środków finansowych, jakie otrzymać będzie Polska z budżetu Unii Europejskiej, a kolejne inwestycje będą musiały być dalej realizowane. W tym samym czasie partnerstwo publiczno-prywatne było cały czas z wielkim powodzeniem stosowane w Europie Zachodniej. W związku z tym coraz częściej zwracano uwagę na konieczność nowelizacji przepisów dotyczących partnerstwa publiczno-prywatnego i uwolnienia tego rodzaju współpracy ze zbyt skomplikowanych regulacji prawnych, co umożliwić miało rzeczywisty rozwój tej formy realizacji zadań publicznych. W końcu intensywne prace nad całkowitą zmianą regulacji przyniosły efekt. W Ministerstwie Gospodarki stworzono projekt całkowicie nowej ustawy regulującej współpracę pomiędzy podmiotami publicznymi a partnerami prywatnymi, która została uchwalona jako ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.). Prawie w tym samym czasie w Ministerstwie Infrastruktury stworzono nowe regulacje dotyczące koncesji na roboty budowlane, a także wcześniej nieznanej prawu polskiemu koncesji na usługi. Wynikiem tych prac była ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.). Obie ustawy odeszły od tak krytykowanej wcześniej, ścisłej regulacji procesu przygotowania przedsięwzięcia i wyboru partnera prywatnego, dając podmiotom publicznym możliwość zdecydowanie bardziej elastycznego postępowania. Jednocześnie zachowano tak ważne zasady postępowania, jak równe traktowanie wszystkich zainteresowanych, zachowanie uczciwej konkurencji oraz transparentności.

Pierwszy rok obowiązywania powyższych regulacji trudno uznać za bardzo udany, albowiem pomimo wszczęcia przez podmioty publiczne kilkudziesięciu różnych postępowań w oparciu o te przepisy, zaledwie w kilku przypadkach udało się wybrać partnera prywatnego i podpisać z nim umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym. Rok 2010 można uznać za trochę bardziej udany, ponieważ w sposób znaczący wzrosła liczba prowadzonych postępowań o wybór partnera prywatnego, jednak ich efektywność jest cały czas na dość niskim poziomie – liczba podpisanych umów ponownie nie przekroczyła dziesięciu. Jednocześnie, co niezwykle istotne, bardzo poprawiła się atmosfera wokół partnerstwa publiczno-prywatnego i widać coraz większą aktywność Ministerstwa Gospodarki w popularyzacji tej formy współpracy. Coraz więcej podmiotów publicznych, a szczególnie jednostek samorządu terytorialnego, planuje wszczęcie postępowań na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wydaje się także, że w związku z europejskim kryzysem finansów publicznych i koniecznością poczynienia znacznych oszczędności w wydatkach publicznych, a ponadto w związku ze zmniejszającą się ilością środków z Unii Europejskiej partnerstwo publiczno-prywatne będzie stanowiło coraz powszechniejszą alternatywę dla tradycyjnych form realizacji zadań publicznych. Jednak, aby partnerstwo skutecznie było wdrażane, potrzebna jest zmiana podejścia podmiotów publicznych. Przede wszystkim podmioty te muszą zmienić nastawienie do tej formy współpracy, albowiem dotychczas traktowały ją jedynie jako odmianę zamówienia publicznego, podczas gdy choć pod względem prawnym partnerstwo jest elementem systemu zamówień publicznych, to jednak pod względem ekonomicznym ma ono całkowicie inne znaczenie. W tym bowiem przypadku coraz częstsze będą tego rodzaju sytuacje, gdy to nie potencjalni partnerzy prywatni będą konkurować pomiędzy sobą o dane przedsięwzięcie, a podmioty publiczne konkurować będą z innymi tego rodzaju podmiotami o partnerów prywatnych. Konkurencja ta dotyczyć będzie nie tylko atrakcyjności danego przedsięwzięcia, ale także sposobu przygotowania tego przedsięwzięcia i samej procedury wyboru partnera prywatnego.

Rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego, aczkolwiek nieunikniony, wymaga cały czas odpowiedniego wsparcia. Wsparcie to jest niezbędne zarówno od strony ekonomicznej, jak i prawnej. Niniejszy komentarz ma na celu wspomóc wszystkie zainteresowane podmioty zarówno publiczne, jak i prywatne w praktycznym stosowaniu przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz w rozwiązywaniu pojawiających się na tym tle problemów. Komentarz ten w swym założeniu ma w większym stopniu poruszać te kwestie, które nie zostały dotychczas szczegółowo omówione w literaturze. Jednocześnie w związku z tym, że ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym w zakresie procedury wyboru partnera prywatnego odsyła do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, konieczne było także choćby częściowe omówienie tych przepisów. Przy czym w związku z faktem, że ustawa - Prawo zamówień publicznych została już omówiona w wielu pozycjach, a także doczekała się licznego orzecznictwa, komentarz bardziej skupia się na przepisach ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, szczególnie w zakresie, w jakim ustawa ta reguluje procedurę wyboru partnera prywatnego.

Komentarz niniejszy, ze względu na daleko posuniętą zbieżność zagadnień partnerstwa publiczno-prywatnego i zamówień publicznych, w dużej części uwzględnia zarówno poglądy doktryny, jak i bogate orzecznictwo dotyczące tej dziedziny prawa. Przy opracowaniu komentarza uwzględniono nie tylko orzecznictwo i literaturę dotyczące polskich przepisów, ale także dyrektyw oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

Tomasz Skoczyński