Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz - OpenLEX

Bitner Michał, Kozłowska Agata, Kulesza Michał, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz

Komentarze
Opublikowano: ABC 2006
Stan prawny: 30 kwietnia 2006 r.
Autorzy komentarza:

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz

Autorzy fragmentu:

Wstęp

1.

Rosnąca tendencja do przekazywania wykonawstwa różnych, coraz bardziej skomplikowanych zadań publicznych podmiotom prywatnym (prywatyzacja wykonywania zadań publicznych) ma kilka źródeł. W krajach zachodnich wiąże się z urynkowieniem wielu gałęzi usług publicznych (liberalizacją rynków). Wycofywanie się państwa z bezpośredniego świadczenia tych usług stanowi kolejną fazę postępujących w tym zakresie przekształceń. Początkowo - rzecz ujmując w wielkim skrócie i uproszczeniu - chodziło jedynie o ulżenie budżetowi publicznemu. Gdy bowiem usługi publiczne świadczone są odbiorcom bezpłatnie lub za symboliczną kwotę, oznacza to w praktyce obciążenie kosztami wszystkich podatników, a nie tylko osób korzystających z usług danego rodzaju. Problem dotyczący źródeł finansowania poszczególnych usług publicznych (podatki czy opłaty) zaowocował więc dyskusją na temat tego, które z nich nadal mają pozostać wydatkiem budżetu, które zaś powinny być opłacane bezpośrednio przez samych odbiorców - w pełni lub choćby tylko częściowo. Państwo dobrobytu (państwo socjalne) nie wytrzymało kosztów.

Z drugiej strony nie od dziś wiadomo, że gdy chodzi o ekonomiczną i społeczną efektywność świadczonych usług, administracja publiczna najczęściej nie potrafi dorównać w zarządzaniu podmiotom rynkowym takim jak przedsiębiorcy i organizacje pozarządowe. Widać to najlepiej na przykładzie dziedzin, w których instytucje publiczne świadczące te usługi spotykają się na rynku z podmiotami prywatnymi, gdzie nastąpiła częściowa prywatyzacja świadczenia usług publicznych danego rodzaju. Skoro więc koszty niektórych usług publicznych miałyby być ponoszone przez samych zainteresowanych, jest oczywiste, że pojawiło się pytanie, czy świadczenie tych usług nie mogłoby zostać przejęte przez podmioty rynkowe, oczywiście na zasadach ustalonych przez państwo i pod jego kontrolą. Dezetatyzacja miała tu bowiem dotyczyć jedynie samego wykonawstwa, natomiast odpowiedzialność publiczno-prawna za utrzymanie standardów oraz regularność świadczonych usług, a także ich powszechną dostępność pozostawałyby przy władzy publicznej. Zresztą w większości krajów zachodnich nigdy nie doszło do pełnej etatyzacji usług publicznych (monopolu państwa), a co za tym idzie - prywatne wykonawstwo było oczywiste, tak samo jako rozbudowana regulacyjna i nadzorcza funkcja władzy publicznej w tym zakresie.

Tę samą lekcję, tyle że w przyspieszonym tempie, przechodzą w ostatnich latach państwa i gospodarki krajów byłego bloku wschodniego. Stopniowo porzucają one programowe upaństwowienie wszelkiej działalności gospodarczej i usług publicznych. Prywatyzacja, poprzedzona komercjalizacją przedsiębiorstw, następuje przede wszystkim w sferze gospodarczej. W sferze usług użyteczności publicznej i - szerzej - wykonywania zadań publicznych w ogólności procesy te przebiegają wolniej, gdyż wiele środowisk, także politycznych, przyzwyczajonych do państwowej formuły zarządzania w tym zakresie, nie potrafi zaakceptować przekształceń zmierzających w kierunku liberalizacji poszczególnych rynków usług publicznych. W krajach, zwłaszcza ubogich, w których "równość praw jest ważniejsza, niż wolność jednostki" (a Polska niewątpliwie do takich należy), pojawiają się na tym obszarze istotne dylematy, zarówno ustrojowe, jak i praktyczne. Niemałe znaczenie odgrywają tu również związki zawodowe, które niechętnie godzą się na prywatyzację, bowiem w dobie poszukiwania efektywności ekonomicznej łączy się ona zazwyczaj ze znaczną redukcją zatrudnienia.

2.

Można zaobserwować kilka efektów prywatyzacji wykonawstwa usług publicznych. Po pierwsze, radykalnie zmienia się sposób działania władzy publicznej: znika (kurczy się) klasyczna formuła administracji świadczącej, bowiem administracja (instytucja publiczna) już nie świadczy usług danego rodzaju, lecz jedynie ustala zasady i warunki ich świadczenia przez podmioty prywatne, a następnie kontroluje przebieg, jakość i dostępność usługi dla zainteresowanych.

Można rzec, że dotąd władza publiczna musiała być skupiona na kierowaniu licznymi instytucjami usług publicznych, odpowiadając za sposób ich działalności, obecnie natomiast w coraz szerszym zakresie ponosi ryzyko regulacyjne. Szczególnie istotne jest, że prywatyzacja wykonawstwa zadań publicznych nie oznacza zmniejszenia zakresu odpowiedzialności władzy publicznej za rezultat, którym jest dostępność usług publicznych i utrzymanie standardów, ogólniej - za poziom bezpieczeństwa zbiorowego w różnych dziedzinach. Zmieniają się jedynie metody zarządzania publicznego.

Po drugie, warto przy okazji zauważyć, że pojęcie "usługi publiczne (zadania użyteczności publicznej)" coraz częściej zastępowane jest znacznie szerszą kategorią "usług (zadań) prowadzonych w ogólnym interesie publicznym (czy gospodarczym)", co interesujące - niekoniecznie będących pochodną funkcji władzy publicznej. Coraz częściej też mówi się w tym kontekście o "rynkach regulowanych", a pojęcie to dotyczy nie tylko dotychczasowych obszarów usług publicznych, lecz także wielu dziedzin, które nigdy nie należały do domeny publicznej (np. ubezpieczenia).

Warto też wskazać, że również w krajach, w których zarówno gospodarka, jak i usługi publiczne od początku oparte były na modelu liberalnym, obecnie następuje rozwój funkcji regulacyjnej dla poszczególnych rynków - dotąd "wolnych" w sensie ekonomicznym. Można więc rzec, że w ujęciu globalnym właśnie formuła "rynku regulowanego" pozwala w wielu dziedzinach na zbliżenie dawnego modelu etatystycznego (poddawanego częściowej liberalizacji) i dawnego modelu liberalnego (poddawanego coraz częściej restrykcjom regulacji publiczno-prawnej).

Po trzecie wreszcie, do licznych dziedzin zarządzania publicznego dotąd podlegających mentalności urzędniczej wdziera się nowoczesny sposób działania nastawiony na analizę kosztów i korzyści, zarządzanie ryzykiem, nastawienie na klienta itp. tzw. podejście menedżerskie. W tych warunkach konieczna staje się standaryzacja usług publicznych (bądź na poziomie ogólnokrajowym, bądź - w sferach zdecentralizowanych - w skali lokalnej), bez tego nie sposób bowiem zarządzać w opisywanej tu formule (poprzez funkcje regulacyjne i nadzorcze), gdy wykonawstwo usług publicznych różnego rodzaju pozostaje w rękach sektora prywatnego. Trzeba podkreślić, że właśnie standaryzacja usług publicznych oraz gwarancje ich dostępności tworzą dzisiaj główną płaszczyznę ochrony praw obywatelskich w wielu dziedzinach, zwłaszcza w sferze praw socjalnych i ekonomicznych.

Prywatyzacja wykonywania zadań publicznych może następować jako świadomy zabieg polityczny i legislacyjny, kiedy określona dziedzina zarządzania publicznego zostaje ex lege uznana za domenę działalności sektora prywatnego lub organizacji pozarządowych (tak np. w Polsce pomoc społeczna na gruncie art. 12a poprzednio obowiązującej ustawy z 1990 r. o pomocy społecznej ). Bywa też tak, że zamiarem ustawodawcy było tylko dopuszczenie do obecności niepublicznych podmiotów na danym rynku, natomiast w praktyce następuje rewolucyjna zmiana proporcji. Tak się stało m.in. w telekomunikacji, gdy zastąpiono koncesje zezwoleniami, na części rynku usług pocztowych czy w sferze podstawowej opieki zdrowotnej. Można również zaobserwować współistnienie różnych systemów - tak jest na przykład w sferze lokalnego transportu zbiorowego, gdzie w niektórych miastach utrzymano tradycyjny transport publiczny, w innych w ręce prywatne oddawane są poszczególne linie, a jeszcze gdzie indziej transport zbiorowy jest w całości prywatny, ale miasto ustala zasady świadczenia usług i subwencjonuje przedsiębiorców spełniających określone warunki. Może się również zdarzyć, że władza lokalna w ogóle nie ingeruje w tę sferę, która w najlepsze funkcjonuje na zasadach zupełnie wolnorynkowych.

Współpraca władz publicznych z rynkiem prywatnym okazuje się bardzo skuteczna zwłaszcza w tych dziedzinach, w których realizacja celu publicznego wymaga nie tylko wykonawstwa podmiotów prywatnych, ale też zaangażowania przez prywatnych inwestorów poważnych środków finansowych (których brakuje w budżecie), a niekiedy jeszcze więcej - gdy projekt służący celowi publicznemu ma ze swej istoty charakter komercyjny i jego realizacja (a niekiedy także zaprojektowanie) od początku powinny następować na zasadach biznesowych, bo jest to najkorzystniejsze właśnie z punktu widzenia interesu publicznego. Przykładów takiej współpracy dostarcza na przykład działalność stref ekonomicznych lub przedsięwzięcie polegające na rewitalizacji obszaru poprzemysłowego czy określonego kwartału zabudowy miejskiej.

3.

Najnowsza historia współpracy sektora prywatnego i publicznego sięga kilku wieków wstecz. Mówi się, że jednym z pierwszych znanych przykładów zlecenia podmiotowi prywatnemu realizacji zadania publicznego w nowoczesnym rozumieniu tej konstrukcji jest współpraca miasta Boston z firmą Water Works Company, która w 1652 r. była pierwszą w USA prywatną instytucją inwestującą w system wodociągowy, dostarczającą wodę pitną dla mieszkańców. Z kolei dla Francuzów, mających skłonność do promowania partnerstwa publiczno-prywatnego jako swego wynalazku, datą narodzin idei ppp jest rok 1554, w którym Adam de Craponne otrzymał pierwszą w historii kraju koncesję na budowę kanału.We Francji w latach 60. ubiegłego wieku współpraca sektora publicznego z prywatnym w formule partnerstwa publiczno-prywatnego przyjęła formę nakładów inwestycyjnych inwestora prywatnego na rozbudowę i eksploatację infrastruktury kanalizacyjnej. Następnym krokiem był rozwój dużych prywatnych przedsiębiorstw świadczących usługi użyteczności publicznej, istniejących do dziś, jak Vivendi czy Suez Lyonnaise des Eaux. Na przełomie lat 80. i 90. we Francji współpraca samorządu terytorialnego z sektorem prywatnym rozwijała się bardzo prężnie.

W USA finansowanie strukturalne, na którym oparta jest większość umów typu ppp, zostało zastosowane m.in. do rozwoju rynku nieruchomości komercyjnych oraz budowy platform wiertniczych na Morzu Północnym.

Z kolei doświadczenia Wielkiej Brytanii w dziedzinie prywatyzacji wykonywania usług publicznych przyczyniły się do stworzenia bardziej złożonych mechanizmów świadczenia tychże usług. Rozwiązanie pod nazwą Private Finance Initiative (upowszechnione w latach 90.) było jedną z form realizacji i finansowania zamówień publicznych. Kontrolę nad realizacją przedsięwzięcia zachowuje podmiot publiczny, a podmiot prywatny włączony jest w realizację, finansowanie i zarządzanie inwestycją. Mamy więc do czynienia z prywatnym finansowaniem inwestycji publicznych (lub ściślej - inwestycji celu publicznego, takich na jak przykład przebudowa i rewitalizacja obszarów poprzemysłowych). W Wielkiej Brytanii wykształciły się różne rodzaje schematów umów typu ppp, od najprostszych do bardzo złożonych. Lista tych schematów nie jest zamknięta.

Poniżej zostanie przedstawiona uproszczona klasyfikacja schematów partnerstwa publiczno-prywatnego (wg brytyjskiego Breaking New Ground). Dla potrzeb niniejszej publikacji klasyfikację tę uzupełniono kolejnymi formułami ppp opartymi na innych źródłach .

1.Eksploatacja i utrzymanie (OM: Operation - Maintenance)

Jednostka publiczna zawiera z prywatnym partnerem umowę zobowiązującą go do eksploatacji i utrzymania obiektu pozostającego własnością jednostki. Umowy tego typu są stosunkowo często zawierane w rozmaitych dziedzinach usług, m.in. dostarczania wody, odprowadzania kanalizacji, usuwania odpadów stałych, utrzymania dróg, parków i płatnych parkingów. Powierzenie świadczenia usług prywatnemu przedsiębiorcy powinno wiązać się z dążeniem do podniesienia jakości i efektywności usług oraz obniżenia kosztów. Prostota finansowej i prawnej konstrukcji związków między sektorem publicznym i prywatnym sprzyja elastyczności umowy i jej poszczególnych postanowień. Jednostka publiczna pozostaje właścicielem obiektów eksploatowanych przez przedsiębiorcę. Można wyróżnić dwa rodzaje tego typu schematu. Pierwszy polega na zawarciu umowy dotyczącej pewnego wąskiego zakresu usług, nieobejmującego działania całego systemu. Udzielenie zamówienia na tego typu czynności jest stosunkowo najprostsze. Ich ograniczony zakres nie sprzyja tworzeniu barier wejścia na rynek, zaś możliwość częstego odnawiania umowy zwiększa presję na obniżanie, względnie niezwiększanie kosztów. Drugi rodzaj obejmuje udzielane na dłuższy okres zlecenia eksploatacji oraz utrzymania całego obiektu (systemu). Wprawdzie nie sprzyja to rozwojowi konkurencji, ale równocześnie ogranicza wpływ czynników politycznych na sposób świadczenia usług. Jednostka publiczna płaci przedsiębiorcy ustalone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe lub wynagrodzenie oparte na kosztach jednostkowych lub na innej podstawie. Przedsiębiorca nie ma zatem żadnego wpływu na wysokość opłat za świadczone usługi. Jednostka publiczna oczywiście finansuje ewentualne wydatki inwestycyjne związane z rozbudową lub modernizacją obiektu. Za potencjalną wadę schematu eksploatacja - utrzymanie uchodzi natomiast pewnego rodzaju osłabienie pozycji właściciela oraz ograniczenie możliwości szybkiego reagowania na ewentualne zmiany popytu.

2.Projektowanie i budowa (DB: Design - Build)

W tym schemacie przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za zaprojektowanie i wybudowanie obiektu umożliwiającego świadczenie przez jednostkę publiczną usług według określonego standardu. Z chwilą ukończenia budowy obiekt przechodzi na własność jednostki publicznej, która będzie odpowiedzialna za jego eksploatację i utrzymanie. Schemat może być stosowany w przypadku realizacji większości inwestycji infrastrukturalnych i "gabarytowych" (np. drogi, oczyszczalnie ścieków, baseny kąpielowe). Do podstawowych zalet tego typu partnerstwa należą m.in.: możliwość wdrażania innowacji i redukcji kosztów, skrócenie czasu budowy, mniej kwestii spornych w porównaniu ze zwykłą umową o roboty budowlane. Wadą jest natomiast swoista petryfikacja projektu, który w trakcie budowy w zasadzie nie może być zmieniony (albo jest to co najmniej bardzo trudne), skomplikowany proces wyboru wykonawcy, a także ograniczenie nakładów inwestycyjnych, co w przyszłości może się wiązać z koniecznością ponoszenia wyższych kosztów eksploatacji i utrzymania (jeśli przy ocenie opłacalności nie uwzględniono całego przewidywanego okresu eksploatacji).

3.Projektowanie, budowa i eksploatacja (DBO: Design - Build - Operate)

Jednostka publiczna powierza przedsiębiorcy projektowanie, wybudowanie oraz eksploatację obiektu w ciągu określonego w umowie okresu. Rzecz jasna określa ona ilościowe i jakościowe standardy usług i pozostaje właścicielem obiektu w czasie jego eksploatowania, a ponadto finansuje obiekt. Schemat może być stosowany we wszystkich przypadkach, w których sektor publiczny, chcąc zachować uprawnienia właściciela, zainteresowany jest jednocześnie wykorzystaniem doświadczenia przedsiębiorcy przy budowie i eksploatacji obiektu. Oprócz dziedzin wymienionych poprzednio, schemat bywa stosowany do budynków administracji. Wszystkie rodzaje ryzyka związanego z budową ponosi przedsiębiorca, a poza tym wymóg eksploatowania obiektu może wpłynąć na wzrost jakości wykonania. Wady rozwiązania są analogiczne do tych, które występują w przypadku schematu drugiego (DB), z tym, że trudności powstające w związku z ograniczeniem możliwości zmian w projekcie obiektu dotyczą także zasad jego eksploatacji.

4.Rozbudowa "wokół bazy"

Przedsiębiorca rozbudowuje obiekt istniejący, bądź buduje dodatkowy, ponosząc równocześnie odpowiedzialność za sfinansowanie budowy. Przedsiębiorca może również być zobowiązany do eksploatacji dodatkowego obiektu przez czas określony w umowie, zwykle wystarczający do uzyskania założonej stopy zwrotu z inwestycji. Podstawową zaletą tego schematu jest obciążenie przedsiębiorcy obowiązkiem finansowania rozbudowy względnie modernizacji obiektu, z czym związane jest przeniesienie na przedsiębiorcę wszystkich ryzyk finansowych.

5.Dzierżawa - sprzedaż

Przedsiębiorca zobowiązuje się do zaprojektowania, wybudowania i sfinansowania obiektu. Po ukończeniu budowy jednostka publiczna staje się dzierżawcą obiektu, płacąc przedsiębiorcy odpowiedni czynsz, zaś po upływie określonego w umowie okresu na jednostkę publiczną przechodzi własność obiektu. Schemat może być stosowany do rozmaitych pozycji aktywów, które mogą być przedmiotem dzierżawy (najmu, leasingu), m.in. budynków i budowli, środków transportu, oczyszczalni ścieków, wyposażenia biurowego (komputery i systemy komputerowe). Ideą rozwiązania jest oczywiście rozłożenie w czasie płatności jednostki publicznej - z tytułu przewłaszczenia obiektu. Poza zwiększoną efektywnością budowy oraz możliwościami wdrażania innowacji, zaletą rozwiązania jest możliwość dostosowania rat leasingowych do liczby i jakości usług świadczonych w związku z obiektem.

6.Okresowa prywatyzacja

W schemacie tym własność obiektu przenoszona jest na przedsiębiorcę, który przeprowadza jego modernizację lub rozbudowę. Następnie przedsiębiorca eksploatuje obiekt przez okres ustalony w umowie lub konieczny do osiągnięcia założonej stopy zwrotu. W ten sposób, zachowując nadzór nad standardem świadczonych usług, jednostka publiczna pozbywa się kosztów związanych z własnością i eksploatacją obiektu. Do podstawowych trudności należy zastąpienie przedsiębiorcy w przypadku jego bankructwa lub niewywiązywania się z umowy, ryzyko wzrostu opłat za korzystanie z usług, redukcja zatrudnienia i inne problemy związane ze zmianą statusu obiektu.

7.Dzierżawa (sprzedaż), modernizacja, eksploatacja

Przedsiębiorca wydzierżawia (lub kupuje) obiekt od jednostki publicznej, dokonuje jego modernizacji i eksploatuje go aż do osiągnięcia założonej stopy zwrotu. Jednostka publiczna nie tylko nie finansuje modernizacji, ale uzyskuje dochody z tytułu sprzedaży lub dzierżawy obiektu. Z drugiej strony istniejący obiekt trudno jest wycenić, poza tym może powstać wątpliwość, czy obiekt, którego budowa została sfinansowana z dotacji celowej, może być przedmiotem sprzedaży.

8.Buduj, eksploatuj, przekaż (BOT: Build - Operate - Transfer)

Przedsiębiorca buduje i finansuje obiekt, jest odpowiedzialny za jego utrzymanie i eksploatację, zarządza i pobiera opłaty od użytkowników przez określony w umowie okres pozwalający na osiągnięcie zamierzonej stopy zwrotu. Następnie własność obiektu przechodzi na jednostkę publiczną. Przedsiębiorca swobodnie ustala wysokość opłat (chyba że otrzymuje od gminy dotacje). Schemat BOT określa się także akronimem BOOT (Build - Own - Operate - Transfer) dla podkreślenia, że uprawnienia podmiotu prywatnego do przychodów z inwestycji wynikają z prawa własności. Warianty schematu BOT obejmują DBOOT (Design - Build - Own - Operate - Transfer), gdzie przedsiębiorca odpowiedzialny jest również za opracowanie koncepcji wykorzystania inwestycji do świadczenia określonych usług (zaprojektowanie jej), oraz BOOST (Build - Own - Operate - Subsidize - Transfer), w którym administracja publiczna ponosi część kosztów eksploatacji inwestycji, i wiele innych zastosowań, w których obowiązek budowy może być zastąpiony na przykład obowiązkiem modernizacji obiektu lub jego restrukturyzacji. Cechą łączącą wszystkie te warianty jest zawiązanie przez wielu prywatnych inwestorów spółki zwanej spółką BOT, będącej stroną wszystkich umów zawieranych z odpowiednim organem administracji, reprezentującym państwo lub jednostkę samorządu terytorialnego. Udział własnego kapitału udziałowców spółki w finansowaniu projektu nie przekracza zwykle 20-30%, stąd spółka BOT stanowi również narzędzie pozyskania odpowiednich funduszy od inwestorów - osób trzecich oraz sektora bankowego.

Przy innym rozłożeniu akcentów używa się tu niekiedy skrótu MOT (Modernize - Operate/Own - Transfer), tzn. modernizuj, eksploatuj/posiadaj, przekaż. Może to być także formuła BLT lub BRT (Build - Lease/Rent - Transfer), tzn. buduj, najmuj (lub dzierżaw), przekaż.

Odmianą omówionego schematu jest też BOR (Built - Operate - Renew) tzn. buduj, eksploatuj, odnawiaj, co wskazuje na konieczność przywrócenia wartości obiektu przed jego zwróceniem jednostce publicznej.

9.Buduj, przekaż, eksploatuj (BTO: Build - Transfer - Operate)

Przedsiębiorca zobowiązuje się do wybudowania i sfinansowania obiektu. Po ukończeniu budowy przenosi własność obiektu na jednostkę publiczną, od której dzierżawi obiekt przez okres konieczny do uzyskania założonej stopy zwrotu. Jednostka publiczna zachowuje kontrolę nad standardami świadczenia usług oraz poziomem opłat, w razie niewykonywania przez przedsiębiorcę zobowiązań może łatwiej rozwiązać z nim umowę niż w przypadku schematu BOT.

10.Projektuj, buduj, finansuj, eksploatuj (DBFO: Design - Build - Finance - Operate) lub DCMF (Design - Create - Manage - Finance), tzn. projektuj, buduj, zarządzaj, finansuj, a także BOO (Built - Own - Operate), tzn. buduj, posiadaj, eksploatuj oraz ROO (Renew - Own - Operate), tzn. odnawiaj, posiadaj, eksploatuj.

Schemat ten bliski jest pełnej prywatyzacji świadczenia usługi. Przedsiębiorca odpowiedzialny jest za zaprojektowanie, wybudowanie, sfinansowanie i eksploatację obiektu, dysponuje też całkowitą swobodą w zakresie ustalania wysokości opłat. Jednostce publicznej pozostaje do spełnienia rola organu regulującego warunki prowadzenia działalności przez monopolistę. Schemat ROO może dobrze się sprawdzać w ochronie zabytków.

Powyższy przegląd ukazuje różnorodność schematów partnerstwa publiczno-prywatnego, które są przecież wytworem praktyki i potrzeb, a nie legislacji. Prawo musi jedynie dopuszczać współpracę sektorów w wykonywaniu zadań publicznych. Polska ustawa z 2005 r. otwarta jest na szeroki wachlarz możliwych schematów partnerstwa. Właściwe ułożenie formuły współpracy należy w tym zakresie do podmiotu publicznego, który do realizacji określonego zadania publicznego (przedsięwzięcia celu publicznego) poszukuje partnera prywatnego. Z kolei dla partnera prywatnego współpraca z podmiotem publicznym oznacza zazwyczaj interesującą i opłacalną transakcję, realizowaną jednak pod ścisłą kontrolą zarówno administracji, jak i opinii publicznej.

4.

Doświadczenie państw członkowskich Unii Europejskiej pokazuje, że ten rodzaj współpracy, w którym podmiot publiczny odgrywa rolę koordynatora przedsięwzięcia, nadzorującego i kontrolującego zaspokojenie potrzeb w określonej dziedzinie życia publicznego, albo inicjującego realizację określonego przedsięwzięcia celu publicznego, rozwija się w różnych obszarach gospodarczych.

Wydaje się, że w Europie liderem w dziedzinie ppp jest Wielka Brytania, gdzie na zasadach partnerstwa budowane są siedziby władz (budynki użyteczności publicznej), mieszkania, lotniska, więzienia, szkoły oraz drogi. Na podstawie współpracy nawiązanej z partnerem prywatnym funkcjonują również koleje, sieci kanalizacyjne i wodociągowe, systemy składowania odpadów oraz służba zdrowia. Wysoką pozycję pod względem liczby zrealizowanych projektów ppp zajmuje Francja, gdzie na zasadach tradycyjnych umów koncesyjnych zarządzane są sieci kanalizacyjne i wodociągowe, koleje oraz budowane drogi. Dokonane w 2004 r. zmiany w prawie francuskim zmierzają jednak w stronę recepcji brytyjskiego modelu ppp.

Partnerstwo publiczno-prywatne jest metodą realizacji inwestycji służących celowi publicznemu, stosowaną w różnych dziedzinach i w wielu krajach, m.in. w Kanadzie (drogi, koleje, urzędy, wodociągi i kanalizacja), Hiszpanii (porty, drogi, wodociągi i kanalizacja), Włoszech (drogi, kolej), Niemczech (kolej, drogi, wodociągi i kanalizacja, szkoły), Irlandii (kolej, drogi, wodociągi i kanalizacja), Grecji (lotniska, drogi, sport i wypoczynek) oraz Holandii (kolej, drogi, szkoły, wodociągi i kanalizacja). W większości z tych państw zrealizowano wiele projektów ppp, które funkcjonują obecnie na zasadach obustronnej współpracy.

Wśród nowych członków Unii Europejskiej najbardziej aktywnymi państwami w tej dziedzinie są, jak się zdaje, Węgry (drogi, szkoły, wodociągi i kanalizacja), Cypr (lotniska, porty, drogi) oraz Czechy (wodociągi i kanalizacja, drogi).

Kompleksowe uregulowanie prawne partnerstwa publiczno-prywatnego zostało przeprowadzone w Irlandii i Francji. W Niemczech 8 lipca 2005 r. uchwalono ustawę o przyspieszeniu uruchomienia ppp oraz poprawie prawnych ram dla ppp - ÖPP-Beschleunigungsgesetz . W Hiszpanii, Portugalii, Grecji, Niemczech, Włoszech i Czechach przepisy prawne dotyczące tego sposobu realizacji zadań publicznych są w trakcie opracowania, w niektórych państwach część sektorowych przepisów już weszła w życie. W Wielkiej Brytanii, Holandii, Irlandii i Austrii istnieją specjalne instytucje aktywnie zaangażowane w promocję i wsparcie projektów tego typu .

W lutym 2003 r. Komisja Europejska wydała wytyczne pt. Guidelines for Succesful Public-Private Partnerships. Wytyczne te podsumowały doświadczenia państw członkowskich w realizacji projektów z udziałem sektora prywatnego oraz opisały rodzaje umów, wiążących partnerów. Drugim dokumentem UE była Zielona Księga na temat partnerstwa publiczno-prywatnego: Green Paper on Public Private Partnership and Community Law on Public Contracts and Concessions, opracowana w kwietniu 2004 r., która była dokumentem konsultacyjnym Unii Europejskiej w sprawie ppp i prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji oraz miała na celu poznanie stanowisk państw członkowskich UE w sprawie ich prac nad regulacją tego zagadnienia w prawie (w trakcie prac na ustawą o ppp również Polska zgłosiła swoje stanowisko). Pojęcie partnerstwa publiczno-prywatnego nie zostało dotąd uregulowane w prawie wspólnotowym.

W Polsce od kilkunastu już lat rozwija się współpraca podmiotów publicznych z sektorem prywatnym na zasadach właściwych dla partnerstwa publiczno-prywatnego. Występowały tu dotąd dwa odrębne reżimy prawne. Jeden z nich opierał się na szczególnej podstawie prawnej, jaką dla tego rodzaju współpracy stwarzały ustawy szczególne, regulując w pełni schemat umowy. Przykładu dostarcza tu ustawa z 1994 r. o autostradach płatnych i Krajowym Funduszu Drogowym. Po wtóre, przed wejściem w życie ustawy o ppp możliwe było również nawiązywanie długoletniej współpracy przez podmioty publiczne z podmiotami prywatnymi na zasadach ogólnych (tj. w ramach zdolności kontraktowej podmiotów publicznych - por. np. art. 3 ustawy z 1997 r. o gospodarce komunalnej), na podstawie kodeksu cywilnego oraz przepisów o zamówieniach publicznych, w miarę konieczności z uwzględnieniem administracyjnych przepisów szczególnych (np. ustawy z 2002 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków). Znanych jest kilka przykładów takiej współpracy, opartej na zasadach właściwych dla partnerstwa publiczno-prywatnego, która jest realizowana w praktyce i dobrze służy interesowi publicznemu. Najwięcej takich projektów dotyczy wodociągów i kanalizacji oraz infrastruktury kubaturowej (takiej jak obiekty sportowe oraz użyteczności publicznej). Także coraz większa liczba inwestorów krajowych i zagranicznych, zainteresowanych wejściem na polski rynek, będzie w przyszłości sprzyjała rozwojowi współpracy sektora prywatnego i publicznego.

5.

Przyjęcie w 2005 r. ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie zamyka tamtych mechanizmów współpracy, przeciwnie - dzięki ustawie następuje wzbogacenie prawnego instrumentarium współpracy między sektorami publicznym i prywatnym. Ustawa o ppp wprowadza do polskiego ustawodawstwa pojęcie "partnerstwo publiczno-prywatne" (odnosząc je wyłącznie do współpracy w formie umowy o ppp, opartej na zasadach przewidzianych tą ustawą), określa, jakie jednostki mogą być podmiotami publicznymi i partnerami prywatnymi, jakie są warunki przystąpienia do procedury wyboru partnera prywatnego, opisuje tryb przeprowadzenia tej procedury oraz zakres postanowień umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a także dokonuje zmian w kilkunastu ustawach szczególnych.

Niekiedy powiada się, że ustawa ta właściwie nie jest potrzebna, skoro dotąd współpraca podmiotów publicznych i prywatnych była możliwa na gruncie dotychczasowych przepisów i skoro na tym samym gruncie współpraca taka nadal jest możliwa. Więcej, niektórzy twierdzą, że ustawa nadmiernie formalizuje proces dochodzenia do umowy z partnerem prywatnym i w tym sensie mamy raczej do czynienia z pewnym regresem w tej dziedzinie.

Otóż trzeba podkreślić, że ustawa z 2005 r. wprowadza kilka istotnych nowych rozwiązań, dotąd nieznanych polskiemu prawu publicznemu. Bodaj najistotniejszą modyfikacją jest wprowadzenie do prawa budżetowego - to prawda, że tylnymi drzwiami - elementów planowania wieloletniego, co wiąże się z długookresowymi zobowiązaniami wynikającymi dla podmiotu publicznego na tle przedsięwzięcia prowadzonego w formule ppp. Przy podejmowaniu takich zobowiązań nie dziwi żądanie, by podmiot publiczny ustalił, czy ten sposób realizacji danego przedsięwzięcia przynosi dla interesu publicznego korzyści przeważające w stosunku do innych sposobów realizacji tego przedsięwzięcia. Nie jest też zbyt wygórowane żądanie, by podmiot publiczny przeprowadził pogłębioną analizę ryzyk związanych z projektowanym przedsięwzięciem i jego efektywności ekonomicznej i społecznej, a także ocenę wpływu podjętych zobowiązań na poziom długu publicznego. Poddanie się tym rygorom przynosi współpracującym podmiotom co najmniej dwie korzyści - po pierwsze, gwarancje budżetowe, gdy chodzi o przyszłe zobowiązania finansowe podmiotu publicznego, po drugie - neutralność podatkową całej transakcji, co znacznie obniża jej koszty ogólne.

Analizy, o których tu mowa, są z istoty rzeczy dość kosztowne. Ustawa z 2005 r. nie określa limitów wielkości zobowiązań podmiotu publicznego, poniżej których przeprowadzenie takich analiz byłoby nieobowiązkowe. Z pewnością jednak nie będzie warto ich przeprowadzać dla mniejszych przedsięwzięć celu publicznego. Zatem od rozporządzeń wykonawczych regulujących obowiązkowy zakres tych analiz w dużym stopniu zależeć będzie, czy ustawa o ppp znajdzie zastosowanie również w sferze zarządzania komunalnego, czy też pozostanie ona jedynie dumnym pomnikiem polskiej myśli legislacyjnej, bez praktycznego znaczenia dla rynku.

Nie jest zresztą wykluczone, że w przypadkach, w których przedsięwzięcie celu publicznego nie będzie wymagało po stronie podmiotu publicznego poważniejszych zobowiązań finansowych o charakterze wieloletnim, administracja publiczna będzie skłonna realizować cel publiczny "po staremu", czyli na gruncie dotychczasowych przepisów - i bez wspomnianych przywilejów. Na gruncie ustawy z 2005 r. jest to nadal możliwe. Nie widać też argumentów za tezą, że takie uprawnienie do wyboru najbardziej skutecznej metody prawnej realizacji zadania publicznego ma jakieś istotne wady. Zresztą również w stanie prawnym obowiązującym do tej pory podmioty publiczne mogły posługiwać się przy podejmowaniu zadań publicznych o charakterze gospodarczym zróżnicowanymi metodami prawnymi ich realizacji (por. np. art. 3 ustawy z 1997 r. o gospodarce komunalnej). Tego stanu rzeczy nie zmieniła również nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych, wprowadzona ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych; utrzymana jest w niej instytucja koncesji na roboty budowlane (art. 128-131), zwana "małym ppp".

Nowelizacja dotyczy m.in. takich zagadnień, jak uproszczenie procedury udzielania zamówień publicznych o wartości nieprzekraczającej w złotych równowartości kwoty 60 000 euro, wprowadzenia nowych pojęć oraz procedur (jak pojęcie "centralnego zamawiającego", procedura dialogu konkurencyjnego, dynamicznego systemu zakupów, zawarcia umowy ramowej), a także uszczegółowienia przepisów, dotyczących ogłoszenia o planowanych zamówieniach publicznych (nowy jest przepis art. 11 ust. 8, przewidujący, że Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej), wymagań od oferentów w trakcie procedury wyboru, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz procedury negocjacji z ogłoszeniem i udzielania zamówień sektorowych .

W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wyraźnie zaznaczono, że głównym celem ustawy jest pobudzenie inwestycji sektora publicznego, zwłaszcza infrastrukturalnych, poprzez stworzenie optymalnych ram prawnych dla przedsięwzięć publicznych ze znaczącym udziałem kapitału prywatnego, a także usunięcie przeszkód, które w dotychczasowym systemie prawnym powodowały, że przedsięwzięcia ppp obarczone były dużym ryzykiem dla obydwu stron.

W szerszym ujęciu ustawa ma również na celu usunięcie barier psychologicznych, dotyczących roli i funkcji administracji w realizacji zadań publicznych przy udziale partnera prywatnego. Ustawa ma ośmielić podmioty publiczne i partnerów prywatnych do zawiązania współpracy w formie umowy o ppp w celu wykonywania zadań publicznych. Jest to ważne, niezależnie od tego, czy współpraca ta miałaby dojść do skutku na gruncie ustawy z 2005 r., czy na dotychczasowych podstawach prawnych. Dotąd współpraca podmiotów publicznych z partnerami prywatnymi obarczona była często skojarzeniem z patologiami w administracji, zwłaszcza na styku z biznesem, związanymi z zagrożeniem korupcją lub zbyt słabym zabezpieczeniem interesu publicznego. Głównym jednak problemem było zrozumienie przez samych zainteresowanych oraz przez opinię publiczną, a także właściwe ujęcie w umowie o ppp, zawieranej zazwyczaj na długi okres kilkunastu lub nawet kilkudziesięciu lat, rozkładu ryzyk związanych z realizacją w tej formie konkretnego przedsięwzięcia ze sfery zadań publicznych. W Polsce jest to zagadnienie nowe, nie tylko dla administracji, także dla polityków. Brak odpowiedniej regulacji sprzyjał zwiększeniu obaw wśród inwestorów co do angażowania się w skomplikowane i długotrwałe przedsięwzięcia z podmiotem publicznym, którego charakterystyczną cechą funkcjonowania jest kadencyjność władzy politycznej, a co za tym idzie - zwiększone ryzyko rozwiązywania umów z przyczyn partyjnych lub ambicjonalnych.

Projekt ustawy powstał w pierwszej połowie 2004 r. Dnia 29 czerwca 2004 r. został przyjęty przez Radę Ministrów. Do czerwca 2005 r. stanowił przedmiot prac w Sejmie, najpierw w Podkomisji, a potem w Komisji Gospodarki, gdzie wprowadzono liczne modyfikacje, nie zawsze najkorzystniejsze dla ostatecznego kształtu ustawy. Ustawa przyjęta przez Sejm i Senat w lipcu i sierpniu 2005 r. została podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na początku wrześniu 2005 r.

Mimo upływu 6 miesięcy, do chwili obecnej nie zostały wydane wymagane ustawą przepisy wykonawcze, co zakrawa na skandal, bowiem wbrew wyraźnej woli ustawodawcy powoduje zablokowanie wejścia ustawy w życie.

Komentarz opracowano według stanu prawnego na dzień 30 kwietnia 2006 r.

Warszawa, kwiecień 2006 r.

Autorzy fragmentu:
Art. 1Zakres ustawy i definicja ppp

1.Ustawowe uregulowanie partnerstwa publiczno-prywatnego.

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest nowym narzędziem prawnym, którym dysponuje podmiot publiczny w celu wykonania swoich zadań. Poprzez wprowadzenie ppp do systemu prawnego, uzyskało ono status sposobu realizacji zadań publicznych. Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym znajduje swoje miejsce wśród innych ustaw, określających tryb i zasady wyrażania woli oraz sposób działania organów administracji publicznej, takich jak ustawy ustrojowe (konstytuujące status danego podmiotu), ustawa o gospodarce komunalnej, ustawa o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, ustawa o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, czy wreszcie ustawa - Prawo zamówień publicznych.

Chodzi o partnerstwo publiczno-prywatne "w rozumieniu ustawy", a więc o konstrukcję tak nazwaną na potrzeby ustawy o ppp.

Ustawao partnerstwie publiczno-prywatnym reguluje zasady wyboru partnera prywatnego, przez co wchodzi w obszar już istniejącej...

Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX