Ferek Agnieszka, Fredrych Marta, Grabiec Mateusz, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz

Angażowanie kapitału prywatnego w zarządzanie i finansowanie inwestycji publicznych i szerzej wykonywanie zadań publicznych nie jest zjawiskiem nowym. Dość wspomnieć, że geneza pierwszych projektów tego typu sięga szesnastowiecznej Francji, gdzie zapoczątkowano wspieranie kapitałem prywatnym inwestycji o znaczeniu publicznym. Uważa się, że historia współpracy na zasadzie partnerstwa publiczno-prywatnego rozpoczęła się w 1554 r. od udzielenia koncesji na budowę kanału Canal de Crappone na rzecz francuskiego inżyniera Adama de Craponne (por. K. Brzozowska, Partnerstwo publiczno-prywatne w Europie: cele, uwarunkowania, efekty, Warszawa 2010, s. 11). Oceniając z perspektywy historycznej, od samego początku idea realizacji przedsięwzięć infrastrukturalnych, opartych na udzielaniu koncesji podmiotom prywatnym, stanowiła remedium na niedobory środków publicznych. W rezultacie, w rozwoju życia gospodarczego dochodzi do przeplatania się okresów, w których rosło zainteresowanie udziałem kapitału prywatnego w zarządzaniu i finansowaniu inwestycji publicznych, z okresami wzrostu (dominacji) interwencjonizmu państwowego w tym zakresie (por. K. Brzozowska, Partnerstwo..., s. 11 i n.).

Współcześnie w szczególności obecnie w sytuacji kryzysu finansów publicznych w UE, idea wykonywania zadań publicznych z zaangażowaniem kapitału prywatnego ponownie zyskuje na atrakcyjności. Proces ten znajduje odzwierciedlenie w rosnącej liczbie zinstytucjonalizowanych form zasad współpracy administracji publicznej (czy szerzej partnerów publicznych) z partnerami prywatnymi.

Warto dodać, że problematyka koncesji jest również uregulowana na poziomie UE. Na dzień dzisiejszy obowiązuje jeszcze dyrektywa 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi - definiuje i wyróżnia koncesję na roboty budowlane i koncesję na usługi, lecz regulacje zawarte w dyrektywie 2004/18/WE dotyczą tylko koncesji na roboty budowlane. Natomiast koncesje na usługi zostały w ogóle wyłączone spod obowiązku stosowania dyrektywy 2004/18/WE i podlegają jedynie ogólnym zasadom traktatowym, w szczególności zasadzie niedyskryminacji, przejrzystości, równego traktowania, proporcjonalności i wzajemnego uznawania.

W tym miejscu należy wskazać, iż 28 marca 2014 r. została opublikowana w Dz.Urz. UE nowa dyrektywa z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji - dyrektywa 2014/23/UE. Po raz pierwszy tematyka koncesyjna została uregulowana w odrębnym od prawa zamówień publicznych akcie na poziomie prawa UE. Rozwiązanie to należy uznać za korzystne, ponieważ zarówno postępowania koncesyjne, jak i umowy koncesji charakteryzują się szeregiem odmienności od klasycznych zamówień publicznych. Projekty koncesyjne są bowiem oparte na długoletnich, często skomplikowanych i obszernych strukturach kontraktowych, dlatego postępowania w zakresie wyboru koncesjonariusza wymagają większej elastyczności niż przetargi na zamówienia publiczne. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do implementowania przepisów dyrektywy 2014/23/UE do dnia 18 kwietnia 2016 r., jej postanowienia zaś nie będą mieć zastosowania do koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r. lub które zostały udzielone przed tą datą.

U.k.r.b.u. z jednej strony zastąpiła obowiązującą od 2004 roku regulację koncesji na roboty budowlane, zawartą w p.z.p., z drugiej zaś uregulowała w polskim prawie instytucję koncesji na usługi. Stanowi ona jeden z przejawów poszerzania podstaw prawnych do angażowania kapitału prywatnego w zarządzanie i finansowanie inwestycji publicznych. Celem, jaki stawiał sobie ustawodawca, proponując projekt ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, było stworzenie nowych możliwości wykonywania zadań publicznych przez zaangażowanie środków prywatnych i wykorzystanie potencjału prywatnych podmiotów, które może wpłynąć korzystnie na poprawę ich dostępności i jakości. Rozwiązania przyjęte w projekcie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi miały stanowić podstawę do nawiązywania współpracy sektorów - publicznego i prywatnego, obok rozwiązań już istniejących, w szczególności w p.z.p. lub w przepisach u.p.p.p. Jednocześnie wyraźnie założono, że koncesje nie stanowią formy prywatyzacji zadań publicznych. Podmioty publiczne w dalszym ciągu pozostają odpowiedzialne za ich realizację. Koncesja jest jedynie metodą ich wykonywania, w której ryzyko ekonomiczne powodzenia przedsięwzięcia w zasadniczej części zostaje przeniesione na podmiot prywatny.

Z jednej strony zjawisko to należy ocenić pozytywnie, gdyż zwiększa ono elastyczność po stronie publicznej, która zyskuje nowe narzędzia wykonywania zadań publicznych. Z drugiej strony mnogość możliwych form prawnych może prowadzić do wątpliwości w zakresie kwalifikacji uzgodnionych z partnerem prywatnym form współpracy w ramach danego ustawowego typu, przy czym błędna kwalifikacja może nieść za sobą daleko idące skutki prawne, nie wyłączając odpowiedzialności za delikty finansowe po stronie partnera publicznego. To zaś skutecznie hamuje entuzjazm do korzystania z możliwości współpracy z kapitałem prywatnym.

Zasygnalizowany problem kwalifikacji form współpracy uzgodnionych z partnerem prywatnym nie ominął uregulowania sfery partnerstwa publiczno-prywatnego w polskim systemie prawnym. O ile bowiem rozróżnienie koncesji na roboty budowlane lub usługi i klasycznego zamówienia opartego na Prawie zamówień publicznych wydaje się stosunkowo proste, o tyle wiele problemów stwarza podmiotom publicznym odróżnienie koncesji od tzw. partnerstwa publiczno-prywatnego w trybie koncesji (partnerstwo publiczno-prywatne, w którym wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej). Dało to argumenty zwolennikom tezy, że efektywniejszym rozwiązaniem w zakresie instytucjonalizacji współpracy publiczno-prywatnej na zasadach koncesji byłaby nowelizacja i uzupełnienie u.p.p.p., niż uchwalenie odrębnej ustawy o koncesji.

Ostatecznie jednak należy przyjąć, że wskutek wejścia w życie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi został osiągnięty cel w postaci „odblokowania” funkcjonowania systemu koncesji na roboty budowlane (oraz stworzenia nowej instytucji, jaką są koncesje na usługi), o czym świadczy najdobitniej to, że po jej wejściu w życie zostało zawartych kilkanaście umów koncesji, a wiele tego typu przedsięwzięć jest planowanych. Ustawa nie jest idealnym aktem prawnym, ale należy przyjąć, że zaproponowana w niej procedura usunęła wiele mankamentów dotychczasowej regulacji procedury udzielania koncesji określonej w p.z.p., pozostając w zgodzie z wymogami wynikającymi z regulacji unijnych. W rezultacie podmioty publiczne otrzymały do dyspozycji odrębną metodę wyboru podmiotu prywatnego realizującego określone zadanie publiczne w sposób przejrzysty i możliwie elastyczny, przy równoczesnym zachowaniu zasad uczciwej konkurencji.

Warszawa, 15 lipca 2014 r.