Poczobut Jerzy (red.), Prawo prywatne międzynarodowe. Komentarz

15. Zdecydowana większość kodyfikacji prawa prywatnego międzynarodowego jest oparta na wypracowanej przez F.K. von Savigny'ego koncepcji rozwiązywania kolizji systemów prawnych. Jak wspomniano wyżej, Savigny stworzył w połowie XIX w. podstawy klasycznego prawa prywatnego międzynarodowego, nawiązując do wyników wcześniejszych badań swojego rodaka C.G. von Waechtera (1797–1880) oraz – w szerszym zakresie – do osiągnięć badawczych Amerykanina J. Story'ego (1779–1845). Według Savigny'ego w razie kolizji ustaw należy w pierwszej kolejności ustalić geograficzną „siedzibę” stosunku prawnego przy uwzględnieniu jego szczególnej natury. Od tego czasu prawo prywatne międzynarodowe zaczęto postrzegać jako „czyste” prawo kolizyjne, rozstrzygające kolizje między systemami prawnymi różnych państw, które nie aspiruje do bezpośredniego rozstrzygania konfliktów społecznych za pomocą norm merytorycznych, lecz ze swej istoty ogranicza się jedynie do określenia prawa właściwego w celu rozstrzygnięcia konfliktów zachodzących między różnymi systemami prawnymi (regulacja pośrednia) .

16. W Europie i państwach będących pod wpływem prawa europejskiego do połowy XIX w. panowała niepodzielnie przez około osiem stuleci teoria statutowa, według której właściwość prawa dla danego stosunku prawnego ustalano w wyniku apriorycznego zaliczenia go do jednego z trzech reżimów prawnych – dotyczącego osób, rzeczy albo czynności prawnych w ogólności lub tylko ich formy, z których każdy miał określony terytorialnie zakres obowiązywania, odzwierciedlający interes państwa w stosowaniu własnego prawa. Skutkiem takiego publicznoprawnego podejścia przedstawicieli teorii statutowej do rozstrzygania „kolizji praw” było założenie, według którego uznanie obowiązywania prawa obcego na terytorium danego państwa wynika z zasady kurtuazji międzynarodowej .

17. Po dokonanym przez Savigny'ego „przewrocie kopernikańskim” w podejściu do rozstrzygania kolizji praw, prawo prywatne międzynarodowe zaczęto pojmować jako neutralne prawo regulujące wyłącznie stosowanie prawa, które określa prawo właściwe dla osób będących stronami stosunków w zakresie prawa prywatnego, przy czym miano świadomość, iż określenie to kończy się „skokiem w ciemność”, ponieważ merytoryczna zawartość prawa właściwego nie była brana pod uwagę. Takie podejście zakładało ograniczenie celu prawa kolizyjnego do zapewnienia harmonii rozstrzygnięć kolizyjnych w skali międzynarodowej, tzn. zgodności orzeczeń co do właściwości prawa dla spraw o charakterze międzynarodowym bez względu na to, w którym państwie one zapadną .

18. Współcześnie istnieje wśród przedstawicieli doktryny prawa prywatnego międzynarodowego świadomość, że koncepcja Savigny'ego wykazuje określone niedostatki i słabości. Zapewnia ona bowiem tylko zasadnicze zręby fundamentu dla prawa kolizyjnego, natomiast w zakresie niektórych kwestii bardziej szczegółowych jest niezadowalająca i wymaga ulepszenia. Uzasadnienie dla takiej oceny wynika przede wszystkim ze wspomnianej już zasadniczej trudności: związany ze „skokiem w ciemność” brak zainteresowania rozstrzygnięciem merytorycznym nie zadowala wielu teoretyków i praktyków prawa prywatnego międzynarodowego przede wszystkim dlatego, że negatywne konsekwencje tego „skoku” nie mogą być w stopniu dostatecznym łagodzone przez zastosowanie skomplikowanych i nie zawsze pewnych w skutkach zabiegów oraz instrumentów, takich jak kwalifikacja, dostosowanie, klauzula porządku publicznego i wykładnia teleologiczna .

19. Niedoskonałość podejścia Savigny'ego ujawniała się w miarę wprowadzania do prawa prywatnego międzynarodowego poszczególnych państw odmiennych rozwiązań kolizyjnych, które polegały na stosowaniu różnych kryteriów dla określenia prawa właściwego (łączników). Postulowane w teorii dążenie do międzynarodowej harmonizacji krajowych systemów prawa kolizyjnego okazało się wysoce problematyczne: rzeczywistość nie sprostała szczytnym założeniom i oczekiwaniom. Zasadniczy dylemat prawa prywatnego międzynarodowego, sprowadzający się do odpowiedzi na pytanie, jak należy podchodzić do międzynarodowych stosunków osób fizycznych i prawnych, posługując się niedostosowanym do wymagań obrotu międzynarodowego instrumentarium przewidzianym w systemach prawa poszczególnych państw, które stanowi odzwierciedlenie krajowej siatki pojęciowej i systemu krajowych instytucji prawnych, pozostał nadal nierozwiązany. Aksjomat zaś równości wszystkich systemów prawnych opierał się na fikcyjnym założeniu ich homogeniczności, podczas gdy w rzeczywistości są one mocno zakotwiczone w systemie politycznym i kulturalnym, odznaczającym się – w każdym przypadku – swoistymi właściwościami, oraz tradycji danego państwa .

20. W datowanych na XI–XII w. początkach teorii statutowej glosator magister Aldricus odpowiadał na pytanie o właściwość prawa prostym pytaniem: które prawo wydaje się silniejsze i bardziej użyteczne? Klasyczne prawo prywatne międzynarodowe w ujęciu Savigny'ego ograniczało się natomiast do geograficznego określenia „najlepszego” prawa bez względu na jego treść, dopuszczając możliwość korekty jedynie wskutek zastosowania swoiście rozumianej klauzuli porządku publicznego. Taki mechanizm był schematycznym i „ślepym” instrumentem dla określenia właściwego prawa materialnego. Uwzględnianie merytorycznej oceny przy ustalaniu właściwości prawa wykraczało bowiem poza zakres reguł kolizyjnych. W liberalnej tradycji sawiniańskiego prawa prywatnego międzynarodowego prywatny „porządek prawny” był postrzegany zasadniczo jako obszar wolny od ingerencji państwa. Jedynie wyjątkowo i w szczególnie uzasadnionych okolicznościach państwo mogło wkraczać w stosunki istniejące między podmiotami prawa prywatnego. Pojęcie państwa-regulatora, realizującego określone cele w ramach polityki społecznej i ekonomicznej, wtedy nie istniało. Przyjmowano, że państwo jest odpowiedzialne tylko za ochronę wolności jednostki i warunków dla jej istnienia przed wrodzonymi skłonnościami ludzi do autodestrukcji. Mimo iż problematyka etycznego podłoża i merytorycznych celów prawa prywatnego międzynarodowego stawała się nierzadko przedmiotem dyskusji i powodowała wzrastające zakłopotanie, przez około 100 lat nikt nie zdobył się na wykroczenie poza ramy „kopernikańskiego przewrotu” Savigny'ego .

21. Kontynentalno-europejska doktryna prawa prywatnego międzynarodowego zdecydowanie odrzuciła wyraźnie polityczne podejście do ustalania prawa właściwego, jakie zastosował B. Currie w ramach teorii interesu państwa siedziby sądu (ang. governmental interest), która zyskała rozgłos w USA w szóstej i siódmej dekadzie XX w. W tym czasie nieliczni przedstawiciele niemieckiej i szwajcarskiej doktryny prawa próbowali dokonać recepcji „amerykańskiej rewolucji kolizyjnej” i zmienić w ten sposób paradygmat przyjmowany w europejskiej nauce prawa prywatnego międzynarodowego. Prowadzona w USA po II wojnie światowej dyskusja na temat głównych założeń określania właściwości prawa zaowocowała wypracowaniem nowych koncepcji kolizyjnych, które stanowiły radykalne odejście od teorii sformułowanych przez F.K. von Savigny'ego i J. Story'ego. Koncepcje te znalazły odzwierciedlenie przede wszystkim w orzeczeniach amerykańskich sądów w sprawach dotyczących kolizji między systemami prawnymi poszczególnych stanów. Z około dziesięcioletnim opóźnieniem „amerykańskie” niekonwencjonalne analizy i poglądy dotarły do Europy. Zyskały one zwolenników najpierw w Szwajcarii, a nieznacznie później również w Niemczech. Przenoszona na grunt europejski dyskusja między szkołami „amerykańskiej rewolucji kolizyjnej”, związana przede wszystkim z takimi nazwiskami, jak B. Currie, A. Ehrenzweig, R. Leflar, D. Cavers, R. Weintraub, A. von Mehren, D. Trautmann i F.K. Juenger, irytowała niemieckich i szwajcarskich zwolenników tradycyjnego podejścia kolizyjnego przez niespełna dwie dekady. Przedstawiciele doktryny prawa USA z dużą swobodą dokonywali bowiem wartościowania ukształtowanych wcześniej ściśle formalnych reguł kolizyjnych. Ich dążenie do uznania wpływu wyników rozważań dotyczących merytorycznych aspektów orzeczeń na rozstrzygnięcie o właściwości prawa nie ograniczało się jednak tylko do szczególnie uzasadnionych wyjątków, lecz było traktowane jako oczywista reguła, stosownie do maksymy „popatrz zanim skoczysz” .

22. Sympatia okazywana przez nielicznych przedstawicieli doktryny niemieckiej i szwajcarskiej dla recepcji tych nowych poglądów, w szczególności zaś dla podejścia zalecającego analizę interesu państwa, które to podejście należy uznać za najbardziej znaną spośród różnych oryginalnych „amerykańskich” propozycji, wynikała z przekonania, że klasyczne i tradycyjnie pojmowane prawo kolizyjne nie może zadowalająco spełniać funkcji przypisywanych prawu postrzeganemu jako instrument stosowany w interesie oraz dla ochrony określonego porządku społecznego i ekonomicznego. Na początku drugiej połowy XX w., kiedy ujawniły się różnorakie trudności w stosowaniu sawiniańskiego podejścia do prawa prywatnego międzynarodowego, rozpowszechniło się twierdzenie o kryzysie prawa kolizyjnego. Niektórzy przedstawiciele doktryny stwierdzali wyraźnie, iż orzekanie o właściwości prawa powinno być bezpośrednio nakierowane na osiągnięcie określonego skutku materialnoprawnego. Istniejąca w latach 60. i 70. ubiegłego stulecia w Niemczech tzw. szkoła polityczna prawa prywatnego międzynarodowego, której protagonistami byli R. Wiethoelter i Ch. Joerges, opowiadała się konsekwentnie za traktowaniem nowoczesnego prawa cywilnego (prywatnego) jako instrumentu inżynierii społecznej i oddziaływania politycznego, nie zaś jako środka stosowanego dla ochrony i równoważenia prywatnych interesów. Stosownie do poglądów reprezentowanych przez przedstawicieli tej szkoły celem prawa prywatnego międzynarodowego powinno być przede wszystkim rozstrzyganie konfliktów zachodzących między interesami dwóch lub więcej państw (nie zaś stron stosunków prywatnoprawnych), które dążą do przeforsowania własnych wartości politycznych i zasad własnego porządku społecznego przy ocenie stosunków prywatnoprawnych z elementem międzynarodowym. Przyjęcie takiej perspektywy skutkuje przesunięciem punktu ciężkości w decydowaniu o właściwości prawa z rozważań dotyczących prawa prywatnego na płaszczyznę rozważań z dziedziny prawa publicznego. Wiethoelter i Joerges domagali się, aby zagadnienia prawa prywatnego międzynarodowego były traktowane jako kwestie z zakresu polityki. Odrzucali oni klasyczne idee międzynarodowej harmonii rozstrzygnięć i „sprawiedliwości formalnej”, ponieważ według nich sprawiedliwość nie może być postrzegana abstrakcyjnie, w oderwaniu od konkretnych wartości, celów i interesów .

23. W Niemczech i Szwajcarii, a także w wielu innych państwach, ugruntował się jednak pogląd, według którego takie polityczne podejście do prawa prywatnego międzynarodowego, mimo iż zawiera element prawdy, nie jest w stanie znieść fundamentów teorii Savigny'ego. Nawoływanie do radykalnego odejścia od założeń koncepcji sawiniańskiej oraz do „rewolucji” w prawie prywatnym międzynarodowym okazało się w istocie aberracją prowadzącą na manowce. Nie było zbiegiem okoliczności, że wspomniana szkoła ukształtowała się w okresie polityki ekonomicznej J.M. Keynesa, kiedy to wypaczone pojmowanie roli prawa cywilnego było inspirowane przez negatywne zjawiska sterowania polityką i przerostu kontroli administracyjnej. Współcześnie, w erze globalizacji i deregulacji, ponownie odrodziła się, a nawet wzmogła świadomość potrzeby i znaczenia nieskrępowanej samoorganizacji społeczeństwa obywatelskiego. W Niemczech zwolennicy tradycyjnego prawa prywatnego międzynarodowego i przedstawiciele jego klasycznej doktryny, jak E. Jayme, G. Kegel, P.H. Neuhaus, E. Lorenz i K. Schurig, dokonali skutecznej izolacji poglądów przywódców szkoły politycznej. W Polsce przekonującą krytykę większości tych poglądów przedstawili przede wszystkim J. Jakubowski i M.A. Zachariasiewicz . Propozycja traktowania prawa prywatnego międzynarodowego jako instrumentu public policy została odrzucona i w rezultacie zaprzestano rozważań na temat osłabiania statusu prawnego jednostki. Główny cel szkoły politycznej, polegający na radykalnym przeorientowaniu prawa prywatnego międzynarodowego, nie został osiągnięty, chociaż trzeba przyznać, że w niektórych działach prawa, np. w międzynarodowym prawie pracy i międzynarodowym prawie konsumenckim oraz w odniesieniu do przepisów koniecznego zastosowania, argumenty przedstawicieli tej szkoły nadal znajdują posłuch .

24. W kodyfikacjach prawa prywatnego międzynarodowego aktualnie obowiązujących w Niemczech, Szwajcarii oraz wielu innych państwach, także w Polsce, słusznie zignorowano zasadniczo podejście reprezentowane przez szkołę polityczną. Główne założenia tej szkoły są obecnie postrzegane jako krok wstecz, zmierzający do destrukcyjnego upolitycznienia i średniowiecznego neostatutyzmu. Nie istnieje bowiem wiarygodna i powszechnie akceptowana metoda określania interesów państwa dla celów stosowania prawa. Wszelkie dążenia zmierzające do poddania prawa prywatnego międzynarodowego dominacji prawa publicznego zakończyły się niepowodzeniem. W odniesieniu do problematyki „kolizji praw” zasadniczo brak, poza doktryną kurtuazji międzynarodowej i zastrzeżeniem szeroko rozumianej ochrony porządku publicznego, przestrzeni dla rozważań politycznych, chyba że zachodzi potrzeba ochrony przed arbitralnością i nieprzewidywalnością rozstrzygnięć. Najważniejszy interes państwa polega przede wszystkim na zagwarantowaniu pewności prawnej i wzajemnej zgodności orzeczeń wydawanych w różnych systemach prawnych. Może on zostać najskuteczniej osiągnięty w wyniku akceptacji założeń klasycznej metody prawa prywatnego międzynarodowego, którą zaproponował Savigny. Nie istnieje alternatywa umożliwiająca zastąpienie klasycznego systemu reguł kolizyjnych przez mgliste i nieprecyzyjne rozważania polityczne lub katalog interesów państwa, niezależnie od tego, czy miałyby one charakter doraźny, czy też przybrałyby postać ogólnie obowiązującego zbioru reguł. W Niemczech i Szwajcarii, przeważającej liczbie innych państw, a także w Polsce podstawę dla rozważań nad naturą prawa prywatnego międzynarodowego oraz stosowanymi metodami określania prawa właściwego stanowi system złożony z ogólnych i szczegółowych norm kolizyjnych, w których przewidziano ujednolicone łączniki, uzupełniony wyraźnie określonymi wyjątkami. Nawiązywanie w prawie prywatnym międzynarodowym do rozważań politycznych może być jedynie wyjątkiem, nie zaś regułą .

25. W Europie kontynentalnej dosyć powszechnie neguje się możliwość stosowania jako zasady lex fori oraz przypuszczalnie „lepszego prawa”. Pozostając pod wpływem austriacko-amerykańskiego teoretyka A. Ehrenzweiga, niektórzy niemieccy i szwajcarscy przedstawiciele doktryny prawa prywatnego międzynarodowego podjęli rozważania dotyczące złagodzenia negatywnych konsekwencji „skoku w ciemność” przez odwoływanie się tak często, jak to tylko możliwe, do prawa siedziby sądu orzekającego. Generalne i nieograniczone stosowanie lex fori, bez względu na jakiekolwiek jakościowe oraz ilościowe powiązania stosunku prawnego z obcymi systemami prawnymi, eliminowałoby rzeczywiście problem kolizji systemów prawnych. Prowadziłoby ono jednak do wyrzeczenia się ideału harmonii orzeczeń zapadłych w różnych państwach i stwarzałoby możliwość poszukiwania najkorzystniejszego miejsca dla dochodzenia roszczeń (ang. forum shopping). Prócz tego teoria lex fori pozostaje w sprzeczności z zasadą, iż sąd zna prawo oraz stanowi zanegowanie aksjomatu systemu Savigny'ego, że to prawo „rządzi” stosunkami prawnymi, nie zaś ich strony. Dopóki autonomia woli jednostki podlega różnorakim ograniczeniom w prawie materialnym, dopóty autonomia woli stron w sprawach z elementem międzynarodowym nie może być dozwolona bez ograniczeń. Należy jednak zauważyć, iż w kierunku rozszerzenia tej drugiej zmierza uznanie w wielu systemach prawa kolizyjnego szeroko zakreślonej autonomii woli, która wyraża się w określaniu prawa właściwego dla danego stosunku prawnego w drodze wyboru prawa .

26. Protagonistami wykształconej w USA teorii „lepszego prawa” (ang. better law-approach) byli przede wszystkim D.F. Cavers, R.A. Leflar i F.K. Juenger. Teoria ta wykazuje duże podobieństwo do teorii lex fori, ponieważ większość teoretyków i sądów uznawała prawo obowiązujące w siedzibie sądu za lepsze prawo. Nie znalazła ona większego uznania w Europie kontynentalnej przede wszystkim dlatego, że ani sędzia, ani też strony stosunku prawnego nie są w stanie wiarygodnie ocenić, który z wchodzących w grę systemów prawnych odznacza się optymalnymi właściwościami, zapewniającymi w konkretnej sprawie sprawiedliwe rozstrzygnięcie. Teoria „lepszego prawa” stanowiła radykalne zerwanie z klasycznym systemem prawa prywatnego międzynarodowego, ponieważ operowała fikcją homogeniczności wszystkich systemów prawnych oraz zakładała istnienie wiarygodnych standardów oceny jakości prawa. Istotnie, przy tworzeniu krajowego prawa materialnego powinno się dążyć do podnoszenia jakości systemu normatywnego, uwzględniania różnych interesów i w rezultacie do zapewnienia sprawiedliwych rozwiązań z punktu widzenia przyjętych w danym państwie podstawowych zasad oraz systemu wartości. To jednak, co jest słuszne i uchodzi za stosowne w jednej kulturze prawnej, niekoniecznie musi nadawać się do akceptacji w drugiej .

27. Tak zwane nowoczesne (w odróżnieniu od „klasycznego”) prawo prywatne międzynarodowe, które rozwijało się od drugiej połowy XX w. w zasadzie ewolucyjnie, chociaż pod stałą groźbą radykalnych zmian rewolucyjnych, można scharakteryzować następująco: początkowa ostrość jego form została złagodzona, wcześniejsza spójność jego struktury uległa rozluźnieniu, jego uprzednio sztywne normy zostały uelastycznione, a skrępowanie nieprzekraczalnymi zasadami udało się przełamać. Określające właściwość prawa reguły kolizyjne i kryteria powiązania stosunku prawnego z prawem określonego państwa, jak np. obywatelstwo, miejsce zamieszkania, miejsce pobytu, miejsce zawarcia umowy, miejsce położenia rzeczy czy miejsce czynu niedozwolonego, poddane zostały znaczącej dywersyfikacji i uelastycznieniu, rozważania uzasadniające i sankcjonujące określenie prawa właściwego stały się zaś bardziej kompleksowe. Czasy, w których ustalenie właściwości prawa prowadziło do ryzykownego „skoku w ciemność”, odeszły bezpowrotnie w przeszłość .

28. Systemy prawa materialnego wchodzące w grę przy ustalaniu statutu były zawsze uwzględniane w pewnym zakresie również przez przedstawicieli klasycznego prawa kolizyjnego, np. gdy rozluźniali sztywną zasadę, iż czynność prawna podlega prawu miejsca jej dokonania, przez dopuszczenie rozwiązań działających na korzyść zgodnej woli stron w prawie umów po to, aby utrzymać ich ważność. Podobnie, przewidując w prawie czynów niedozwolonych rozwiązania na korzyść poszkodowanego czy też – w odniesieniu do opieki – rozwiązania na korzyść dziecka, zakładano konieczność porównywania rozwiązań przyjętych w systemach prawa materialnego, w celu zapewnienia preferencyjnego traktowania określonych kategorii osób, osiągając w ten sposób merytoryczne cele określone przez krajowego prawodawcę. Zawsze jednak miano świadomość, że wspomniane rozwiązania stanowią jedynie wyjątki, nigdy zaś zasadę, bo inaczej system Savigny'ego uległby rozkładowi .

29. Rodzi się oczywiście pytanie, ile można dopuścić wyjątków, aby zasada nie uległa erozji lub unicestwieniu. W polskim prawie prywatnym międzynarodowym, które zostało na nowo skodyfikowane w ustawie z dnia 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. Nr 80, poz. 432 z późn. zm.), posunięto się niekiedy tak daleko, że stworzono niebezpieczeństwo rozregulowania systemu sawiniańskiego. Przykładem tego jest unormowanie w art. 51–53 p.p.m. prawa właściwego dla oceny stosunków małżeńskich, w którym uwzględniono kilka różnych sytuacji, wprowadzając dla nich odmienne kryteria w celu określenia prawa właściwego. W art. 51 p.p.m. przewidziano ogólną właściwość wspólnego prawa ojczystego małżonków, stosując kaskadę łączników, natomiast w art. 52 p.p.m. uregulowano odrębnie prawo właściwe dla małżeńskich stosunków majątkowych (ust. 1) oraz dla majątkowej umowy małżeńskiej (ust. 2), dopuszczając wybór prawa przez małżonków oraz określając prawo właściwe w braku tego wyboru, zaś w art. 53 p.p.m. określono prawo właściwe dla oceny szczególnego zagadnienia, mianowicie skuteczności małżeńskiego ustroju majątkowego wobec osób trzecich, jeżeli małżonek i osoba trzecia będąca wierzycielem mają w chwili powstania zobowiązania miejsce zwykłego pobytu w tym samym państwie, dodając szczególne zastrzeżenia (ust. 1) i przewidując odpowiednie stosowanie tego przepisu do innej kwestii, mianowicie odpowiedzialności małżonka za zobowiązania zaciągnięte przez drugiego małżonka w sprawach wynikających z zaspokajania zwykłych potrzeb rodziny (ust. 2). W wyniku tych zabiegów ugruntowana przez prawie 100 lat w prawie polskim zasada właściwości wspólnego prawa ojczystego małżonków została osłabiona tak znacznie, że można wątpić, czy zachowała nadal wiodącą rolę.

30. Dyskusja nad zróżnicowaniem i uelastycznieniem reguł kolizyjnych wcześnie objęła różne działy prawa prywatnego. Kolizyjne prawo dotyczące nazwiska, zawarcia i skutków małżeństwa, rozwodu, opieki nad dzieckiem i jego utrzymania, w szczególności zaś kolizyjne prawo zobowiązań i kolizyjne prawo spółek uległy znaczącemu udoskonaleniu oraz dywersyfikacji w zakresie stosowanych kryteriów powiązania z prawem określonego państwa. Teoretycy prawa prywatnego międzynarodowego postulowali zwiększenie liczby specjalnych powiązań, aby lepiej dostosować rozwiązania kolizyjne do indywidualnych przypadków. Tak zwane kaskady łączników dla poszczególnych zakresów zostały w rezultacie uzupełnione o wyrafinowane i niekiedy skomplikowane zastrzeżenia lub dyspozycje zawierające wyjątki, uchylające stosowanie określonych łączników lub przewidujące zwolnienia z obowiązku stosowania określonych przepisów, albo zawierające bezpośrednie nawiązania do prawa materialnego . Zastrzeżenie przewidziane w art. 17b ustawy z dnia 18 sierpnia 1896 r. wprowadzającej niemiecki kodeks cywilny (ostatnio nowelizowanej w zakresie prawa prywatnego międzynarodowego w pierwszej dekadzie XXI w.), według którego skutki związku partnerskiego zarejestrowanego za granicą nie sięgają dalej, niż przewidują to przepisy kodeksu cywilnego i ustawy o związku partnerskim, jest tylko jednym z wielu przykładów możliwych do przytoczenia. W polskim zaś kolizyjnym prawie rzeczowym uzupełniono zasadę właściwości prawa miejsca położenia rzeczy (art. 41 p.p.m.) o szczególne regulacje dotyczące środków transportu (art. 42 i 43 p.p.m.). Ponadto podkreślenia wymaga kariera dopuszczalności wyboru prawa przez strony, który zaakceptowano w wielu działach prawa prywatnego międzynarodowego. W polskiej ustawie kolizyjnej z 2011 r. został on przewidziany wyraźnie w odniesieniu do pełnomocnictwa (art. 23), zobowiązania z jednostronnej czynności prawnej (art. 32), umowy o arbitraż (art. 39), małżeńskich stosunków majątkowych (art. 52 ust. 1), majątkowej umowy małżeńskiej (art. 52 ust. 2) i spraw spadkowych (art. 64 ust. 1 – stosowany do spadków otwartych do dnia 16 sierpnia 2015 r.). W rezultacie trzeba stwierdzić, że idea stosunkowo prostego i zwięzłego systemu prawa kolizyjnego zupełnie się przeżyła .

31. Strukturę regulacji prawnomaterialnej prawa właściwego bierze pod uwagę polska ustawa kolizyjna z 2011 r. przy regulacji statutu personalnego osób fizycznych i zobowiązań umownych. W art. 11 ust. 1 p.p.m. zdolność osoby fizycznej poddano co do zasady jej prawu ojczystemu, ale według ust. 3 tego artykułu przepis ust. 1 nie wyłącza zastosowania prawa, któremu czynność prawna dokonywana w zakresie przedsiębiorstwa podlega, jeżeli z tego prawa wynikają szczególne wymagania w zakresie zdolności w odniesieniu do tej czynności prawnej (pod rządem p.p.m. 1965 ten sam efekt osiągano, wyróżniając tzw. specjalną zdolność prawną jako odrębny problem kolizyjny). Natomiast z bezpośrednim nawiązaniem do treści prawa materialnego mamy do czynienia w dotyczącym zobowiązań umownych art. 30 ust. 1 p.p.m., gdzie przyjęto, że poza przypadkami uregulowanymi w rozporządzeniu Rzym I z mocy przepisów tego rozporządzenia i art. 28 ust. 2 p.p.m., wybór prawa państwa niebędącego państwem członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego dla umowy, która wykazuje ścisły związek z obszarem co najmniej jednego państwa członkowskiego, nie może prowadzić do pozbawienia konsumenta ochrony przyznanej mu przepisami prawa polskiego wdrażającymi pięć wymienionych tam dyrektyw konsumenckich . Podobnie według art. 30 ust. 2 p.p.m., jeżeli prawem właściwym dla umowy, objętej zakresem zastosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/122/WE z dnia 14 stycznia 2009 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do niektórych aspektów umów timeshare, umów o długoterminowe produkty wakacyjne, umów odsprzedaży oraz wymiany (Dz. Urz. UE L 33 z 3.02.2009, s. 10), jest prawo państwa niebędącego państwem członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, to konsument nie może być pozbawiony ochrony przyznanej mu przez przepisy prawa polskiego wdrażające tę dyrektywę, jeżeli zostaną spełnione przesłanki określone w pkt 1 i 2 omawianego przepisu.

32. Współczesne prawo prywatne międzynarodowe Polski, podobnie jak np. Niemiec i Szwajcarii, odznacza się dużym wyrafinowaniem, elastycznością i zróżnicowaniem. Ma to jednak swoją drugą stronę: osłabia pewność i przewidywalność ustalenia prawa właściwego, a w rezultacie również ideę międzynarodowej harmonii rozstrzygnięć kolizyjnych, w znaczeniu ich zgodności bez względu na to, w którym państwie zapadają. Tę niedogodność łagodzi jednak stosunkowo szeroki wachlarz łączników i alternatywnych rozwiązań, jaki został przewidziany chociażby w dotyczących statutu personalnego osób fizycznych art. 11 i 12 p.p.m. oraz w dotyczącym pełnomocnictwa art. 23 ust. 2 p.p.m. Takie mnożenie łączników może wprawdzie być wykorzystywane jako instrument polityki prawa, lecz przede wszystkim przyczynia się jednak – jak można sądzić – do wzmocnienia międzynarodowej zgodności rozstrzygnięć .

33. Powyższe rozważania uprawniają do stwierdzenia, iż w nowoczesnym prawie prywatnym międzynarodowym wielu państw, w szczególności Europy kontynentalnej, w dużym stopniu zrealizowano postulaty różnicowania rozwiązań kolizyjnych i uwzględnienia rozważań z zakresu prawa materialnego. Prawo kolizyjne zostało uznane w tych państwach za przejaw wartościowania dokonywanego obecnie również w prawie materialnym. Tradycyjny mechanizm prawa prywatnego międzynarodowego został tam jednak w zasadzie zachowany. Strategia modernizatorów polega na dywersyfikacji i uelastycznieniu reguł kolizyjnych, niekiedy wyrażających się nawet w bezpośrednim nawiązywaniu do prawa materialnego, nie zaś na ich zastępowaniu rozważaniami czysto politycznymi, niewyraźnymi „podejściami”, luźnymi „rozważaniami wpływającymi na dobór prawa” lub mglistymi „zasadami ustalania preferencji”, jak to czyniono nie tak dawno w USA, gdzie ostatnio obserwuje się renesans zainteresowania teoriami Savigny'ego i Story'ego .

34. Doskonalenie, za pomocą różnych zabiegów, oryginalnego podejścia Savigny'ego do rozstrzygania kolizji zachodzących pomiędzy systemami prawa materialnego poszczególnych państw, nie przybrało jednak tak dużych rozmiarów i nie doprowadziło do tak znaczących przemian, aby można było zgodzić się z niektórymi autorami, że – mimo iż twórcy współczesnego prawa prywatnego międzynarodowego nadal powołują się na spuściznę sawiniańską – nie jest ono już tożsame nawet w zasadniczym zrębie z pierwowzorem .

35. Powojenne kodyfikacje prawa prywatnego międzynarodowego opierały się na założeniu, że prawo właściwe dla poszczególnych stosunków prywatnoprawnych lub sytuacji życiowych jest określane za pomocą abstrakcyjnych kryteriów powiązania z państwowym systemem prawnym (łączników), którym towarzyszą różnie uzasadniane alternatywne rozwiązania lub korekty na korzyść innego systemu prawa, niestanowiące jednak reguły, lecz mające charakter wyjątku. W ósmej i dziewiątej dekadzie XX w. do krajowych kodyfikacji tego prawa zaczęto jednak wprowadzać rozwiązania mogące wskazywać na zmianę takiego podejścia, przejawiające się w przyjęciu za punkt wyjścia nie narzuconego przez prawodawcę kryterium powiązania z ewentualnymi klauzulami korygującymi, lecz ogólnej zasady, że prawem właściwym jest prawo „ściślej” lub „najściślej” powiązane w różnoraki sposób z danym stosunkiem prawnym lub sytuacją życiową, niezależnie od ich natury (istoty). Zasada ta znalazła najpełniejszy wyraz w § 1 ustawy kolizyjnej Austrii z dnia 15 czerwca 1978 r., według którego stany faktyczne powiązane z zagranicą należy oceniać w świetle prawa prywatnego tego porządku prawnego, z którym istnieje najsilniejszy związek (ust. 1); poszczególne regulacje dotyczące właściwości porządku prawnego, które zawiera ta ustawa (normy wskazujące), należy rozpatrywać jako wyraz tej zasady (ust. 2) . Konsekwencje wspomnianego podejścia określono po raz pierwszy w art. 15 ust. 1 ustawy kolizyjnej Szwajcarii z dnia 18 stycznia 1987 r., przyjmując, iż prawa wskazanego w tej ustawie wyjątkowo nie stosuje się, jeżeli jest oczywiste na podstawie całokształtu okoliczności, że stan faktyczny ma tylko niewielki związek z tym prawem, a z innym prawem związany jest o wiele ściślej; w ust. 2 powołanego artykułu zastrzeżono, że ust. 1 nie stosuje się do wyboru prawa . Podobnie sformułowaną zasadę, lecz ograniczoną pod względem przedmiotowym, zawierał art. 4 ust. 1 zdanie pierwsze konw. rzym. 1980 (zasadniczo zastąpionej przez rozp. Rzym I), stosownie do którego, jeżeli wybór prawa dla umowy nie został dokonany, umowa podlega prawu państwa, z którym wykazuje najściślejszy związek.

36. Odmienne założenie przyjęto w odniesieniu do zobowiązań umownych w art. 4 ust. 3 rozp. Rzym I, zgodnie z którym jeżeli ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że umowa pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo określone w ust. 1 i 2 tego artykułu przez łącznik miejsca zwykłego pobytu lub zarządu głównego strony, która spełnia świadczenie charakterystyczne, stosuje się, z zastrzeżeniem wyboru prawa przez strony, prawo tego innego państwa. Analogicznie w art. 4 ust. 3 zdanie drugie, art. 5 ust. 2 zdanie drugie, art. 10 ust. 4, art. 11 ust. 4 oraz art. 12 ust. 2 lit. c rozp. Rzym II względem zobowiązań pozaumownych przyjęto, iż jeśli ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że czyn niedozwolony, zobowiązanie pozaumowne z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia lub z kontaktów handlowych mających miejsce przed zawarciem umowy pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo określone za pomocą łączników przewidzianych dla tych zakresów, w braku wyboru prawa przez strony stosuje się prawo tego innego państwa. Również w art. 21 ust. 2 rozp. spadk. przewidziano, iż jeśli ze wszystkich okoliczności sprawy jasno wynika, że w chwili śmierci zmarły był w sposób oczywisty bliżej związany z państwem innym niż państwo, w którym miał wtedy miejsce zwykłego pobytu, prawem właściwym dla dziedziczenia jest prawo tego innego państwa.

37. Podobne szczególne reguły korekcyjne, nawiązujące do ścisłości powiązania stosunku prawnego z prawem określonego państwa, wprowadzono w polskiej ustawie kolizyjnej z 2011 r. dla zobowiązania z jednostronnej czynności prawnej i praw rzeczowych na rzeczy w transporcie. Według art. 32 ust. 2 zdanie drugie p.p.m. do zobowiązania z jednostronnej czynności prawnej stosuje się, w braku wyboru prawa i jeżeli z okoliczności wynika, że zobowiązanie pozostaje w ściślejszym związku z prawem innego państwa niż to, w którym osoba dokonująca takiej czynności ma miejsce zwykłego pobytu lub siedzibę, prawo tego innego państwa. Stosownie zaś do art. 43 zdanie drugie p.p.m. jeżeli z okoliczności wynika, że prawa rzeczowe na rzeczy w transporcie są związane ściślej z prawem innego państwa niż państwo wysłania, stosuje się prawo tego innego państwa. Z kolei zasadę najściślejszego związku, jaki wykazuje stosunek prawny z prawem określonego państwa, przewidziano w art. 67 p.p.m., stanowiąc, że w braku wskazania prawa właściwego w tej ustawie, przepisach szczególnych, obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej ratyfikowanych umowach międzynarodowych i prawie Unii Europejskiej, do stosunku objętego zakresem niniejszej ustawy należy stosować prawo państwa, z którym stosunek ten jest najściślej związany.

38. Treść przytoczonych wyżej przepisów niełatwo poddaje się generalizacji, ponieważ mają one różny charakter i zakres oraz zostały oparte na odmiennych założeniach. W art. 15 szwajcarskiej ustawy kolizyjnej z dnia 18 grudnia 1987 r. jest mowa o jedynie wyjątkowym stosowaniu prawa ściślej związanego ze stanem faktycznym, zamiast prawa właściwego ustalonego na podstawie określonych przez ustawodawcę obiektywnych kryteriów powiązania, co można uznać za rozwiązanie mające charakter korekty, które mieści się w ramach sawiniańskiej koncepcji określania prawa właściwego. Tak samo należy postrzegać klauzule korekcyjne zawarte w przywołanych wyżej art. 32 ust. 2 zdanie drugie i art. 43 zdanie drugie p.p.m.

39. Trudno jednak podobnie ocenić zawartość przedstawionych wyżej przepisów rozporządzeń Rzym I i II, ponieważ jawią się one nie jako wyjątek od reguły, lecz raczej jako reguła mająca pierwszeństwo względem innych sposobów określania prawa właściwego, ustalonych przez unijnego prawodawcę, za wyjątkiem wyboru prawa przez strony. Odejście od podstawowych założeń koncepcji Savigny'ego nastąpiło w jeszcze większym stopniu w – zasadniczo zastąpionej już co prawda przez rozp. Rzym I – konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, otwartej do podpisu w Rzymie dnia 19 czerwca 1980 r. (Dz. Urz. UE C 169 z 8.07.2005, s. 10), wyraźnie bowiem proklamowano tam zasadę najściślejszego związku, która ustępuje jedynie wyborowi prawa przez strony. Innym przejawem odchodzenia od teorii sawiniańskiej jest przewidziane w art. 67 p.p.m. wypełnianie luk w obowiązującym prawie prywatnym międzynarodowym za pomocą zasady najściślejszego związku. Natomiast radykalne zerwanie z koncepcją Savigny'ego jawi się wyraźnie w austriackim prawie kolizyjnym, gdzie zasadę stosowania prawa najsilniej związanego ze stosunkiem prawnym wysunięto na plan pierwszy, czyniąc z niej podstawową regułę i punkt wyjścia dla określania prawa właściwego. Przedstawione wyżej regulacje nie składają się wprawdzie jeszcze na spójną tendencję, jednak mogą być postrzegane jako przejaw erozji podejścia sawiniańskiego do rozstrzygania kolizji systemów prawnych lub przynajmniej zapowiedź jego zmiany w kierunku coraz szerszego stosowania zasady najściślejszego związku pomiędzy stosunkiem prawnym a systemem prawa danego państwa, która jest oparta na odmiennych założeniach .

40. W doktrynie wymienia się również kilka innych zagrożeń dla stosowanego obecnie w prawie prywatnym międzynarodowym podejścia przy określaniu prawa właściwego, do których zaliczane są w szczególności:

Określanie wymienionych tendencji mianem „zagrożeń” dla współczesnego prawa prywatnego międzynarodowego wydaje się jednak niezasadne, ponieważ nie naruszają one jego fundamentalnych założeń i zdają się mieścić w ramach wykształconego przez ostatnie 150 lat instrumentarium kolizyjnoprawnego .

41. Źródła prawa prywatnego międzynarodowego w znaczeniu ścisłym mogą być różnie definiowane, w zależności od przyjętych kryteriów, które stosuje się do opisu ich poszczególnych kategorii. Najczęściej określane są według rodzaju podstawy, z której wynikają normy tego prawa. W tym znaczeniu rozumie się przez nie sposoby tworzenia lub powstawania prawa, czyli fakty prawotwórcze. Największą doniosłość praktyczną w ramach tak pojmowanych źródeł mają obowiązujące w Polsce akty stanowionego prawa prywatnego międzynarodowego. Charakterystyczny dla anglo-amerykańskiej rodziny prawa (ang. common law) zwyczaj nie ma żadnego znaczenia jako źródło polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, chyba żeby rozumieć go nie jako ukształtowaną w stosunkach między uczestnikami obrotu prywatnoprawnego regułę postępowania, lecz jako wykształconą w orzecznictwie linię wykładni określonych przepisów kolizyjnych . Nawet jednak tak pojmowany zwyczaj odgrywałby w Polsce rolę marginalną względem stanowionego prawa prywatnego międzynarodowego z uwagi na rozbudowaną i kompleksową regulację ustawową oraz w postaci aktów prawa Unii Europejskiej.

42. Podstawowa systematyka źródeł stanowionego prawa prywatnego międzynarodowego dokonywana jest w polskiej doktrynie na podstawie geograficznego kryterium tworzenia norm tego działu prawa, które pokrywa się z formalnym kryterium pochodzenia zawierających je aktów prawnych od krajowego lub międzynarodowego prawodawcy. Efektem zastosowania tych kryteriów jest podział na źródła krajowe (prawo wewnętrzne) i źródła pozakrajowe (o charakterze międzynarodowym), zaś w ramach tych drugich wyróżnia się jako szczególny rodzaj źródła unijne (Unii Europejskiej). Taka systematyka jest zasadniczo zbieżna z ogólną systematyką źródeł prawa prywatnego międzynarodowego, która została przyjęta w art. 67 p.p.m., zawierającym określenie prawa właściwego dla wypełnienia luk na wypadek braku wskazania takiego prawa dla określonych stosunków prawnych w prawie obowiązującym.

43. Krajowymi źródłami prawa prywatnego międzynarodowego są w Polsce ustawy, a wcześniej wyjątkowo – również dekrety. Natomiast do międzynarodowych źródeł tego prawa zalicza się różnie tytułowane oraz mające różny zasięg podmiotowy i przedmiotowy umowy międzynarodowe, zwane zazwyczaj konwencjami, których stronami są państwa jako podmioty prawa międzynarodowego publicznego, oraz uchwały prawotwórcze międzypaństwowych organizacji międzynarodowych. Umowy międzynarodowe mogą mieć charakter wielostronny lub dwustronny. Odmianą umów wielostronnych są umowy uniwersalne, których stroną może zostać każde państwo, oraz umowy regionalne, których stronami są zazwyczaj państwa określonego regionu geograficznego. Umowy międzynarodowe zawierają jednolite prawo prywatne międzynarodowe dla związanych nimi państw.

44. Umowy międzynarodowe zajmują szczególną pozycję w polskim systemie źródeł prawa. Według art. 91 ust. 1 Konstytucji ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw RP, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Postanowienia konwencji zawierające ujednolicone normy kolizyjne prawa prywatnego międzynarodowego stosuje się bezpośrednio, ponieważ stanowią podstawę bezpośredniego ukształtowania obowiązujących reguł określonego zachowania adresatów , którymi są organy stosujące prawo (głównie sądy) i podmioty prawa prywatnego. W tym znaczeniu norma prawa zawarta w obowiązującej umowie międzynarodowej może być zastosowana bez jakichkolwiek dodatkowych zabiegów implementacyjnych ze strony prawodawcy krajowego.

45. Stosownie do art. 91 ust. 2 Konstytucji umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Postanowienia konwencji zawierające ujednolicone normy kolizyjne prawa prywatnego międzynarodowego stanowią ze względu na swoją treść zwykle lex specialis w stosunku do przepisów powszechnego prawa wewnętrznego. W rezultacie wyłączają one zastosowanie norm tego prawa w takim zakresie, w jakim same rozstrzygają określone zagadnienia. Norma konwencyjna powinna mieć pierwszeństwo i stanowić podstawę rozstrzygnięcia nawet wtedy, gdy jej brzmienie pokrywa się w całości z brzmieniem przepisu powszechnego prawa wewnętrznego , ponieważ mogą one być odmiennie interpretowane.

46. Głównym źródłem krajowego kolizyjnego prawa prywatnego międzynarodowego w Polsce jest ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1792). W ustawie tej określono prawo właściwe dla stosunków osobistych i majątkowych osób fizycznych i prawnych w zakresie tzw. szeroko pojętego prawa cywilnego (prawa prywatnego materialnego), które nie zostały dotychczas objęte regulacją kolizyjną w ramach Unii Europejskiej. Nie zawiera ona regulacji zagadnień prawa międzynarodowego postępowania cywilnego ani też położenia prawnego cudzoziemców w Polsce (prawo obcych). W rozdziale 1 (art. 1–10) p.p.m. zgrupowano przepisy ogólne, które znajdują zastosowanie do wszystkich szczegółowych przepisów kolizyjnych, zamieszczonych w tej ustawie oraz innych krajowych źródłach prawa prywatnego międzynarodowego. Do p.p.m. włączono również przepisy o charakterze informacyjnym, w których wskazano na obowiązywanie wybranych rozporządzeń unijnych (art. 28, 31, 63, 66a – ten ostatni stosuje się do spadków otwartych od dnia 17 sierpnia 2015 r.) i ważniejszych umów międzynarodowych (art. 34, 56, 59, 66 ust. 1 – ten ostatni stosuje się do spadków otwartych do dnia 16 sierpnia 2015 r.). Taki zabieg jest szeroko stosowany w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz odpowiada wytycznym polityki legislacyjnej i techniki prawodawczej, mających przede wszystkim zapewnić efektywność stosowania prawa unijnego.

47. Klasyczne normy kolizyjne krajowego prawa prywatnego międzynarodowego zawierają również inne ustawy i akty prawne podobnej rangi, które są zasadniczo nakierowane na regulację określonych zagadnień za pomocą norm prawa materialnego, takie jak:

48. Obowiązujące Polskę umowy międzynarodowe z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego stanowią zbiór niejednorodny pod względem przyjętego w nich sposobu regulacji sytuacji życiowych lub stosunków prawnych: niektóre poświęcone są wyłącznie kolizyjnoprawnej regulacji ich przedmiotu, w innych zaś regulacja właściwości prawa stanowi dopełnienie unormowania materialnoprawnego lub proceduralnego. Z obu tych grup największe znaczenie praktyczne mają konwencje zaprojektowane przez Haską Konferencję Prawa Prywatnego Międzynarodowego, która jest międzypaństwową organizacją międzynarodową . O obowiązywaniu najważniejszych z nich ustawodawca poinformował w p.p.m.:

49. Oprócz wyżej wymienionych istotne znaczenie w zakresie kolizyjnego prawa prywatnego międzynarodowego mają następujące konwencje haskie:

50. Normy kolizyjne z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego zawierają również inne uniwersalne umowy międzynarodowe, m.in.:

51. Polska zawarła również około 40 umów dwustronnych dotyczących obrotu prawnego i pomocy prawnej, w których normy kolizyjne zostały zamieszczone obok norm jurysdykcyjnych, proceduralnych i organizacyjnych.

52. Jeżeli przedmiot regulacji umów wielostronnych i dwustronnych, które stanowią źródło prawa prywatnego międzynarodowego, pokrywa się, zachodzi między nimi zbieg prowadzący do kolizji wymagającej rozstrzygnięcia. W celu ustalenia pierwszeństwa w relacjach pomiędzy takimi umowami należy każdorazowo poddać analizie zawarte w nich relewantne postanowienia. Z treści tych postanowień dosyć często wynika, że umowy dwustronne mają pierwszeństwo (stanowią lex specialis) względem umów wielostronnych.

53. Współcześnie coraz więcej zwolenników w nauce prawa zyskuje pogląd, według którego Unia Europejska jest szczególną organizacją międzynarodową. Swoisty charakter Unii wyraża się m.in. w przyznaniu jej przez państwa członkowskie szerokich uprawnień do harmonizacji i ujednolicania prawa przez akty instytucji unijnych. W skład prawa unijnego wchodzi prawo pierwotne zawarte przede wszystkim w traktatach założycielskich (z późniejszymi zmianami), prawo pochodne zawarte w wydawanych przez instytucje unijne rozporządzeniach, dyrektywach i decyzjach oraz prawo uzgodnione w umowach międzynarodowych Unii Europejskiej z państwami trzecimi i organizacjami międzynarodowymi . Z uwagi na wspomnianą kwalifikację Unii Europejskiej i przyznane jej prerogatywy legislacyjne uzasadnione jest zaliczenie unijnego prawa pochodnego do kategorii prawa stanowionego w ramach szeroko pojmowanych uchwał prawotwórczych organizacji międzynarodowych.

54. Wskutek nabycia przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej unijne prawo pochodne uzyskało moc obowiązującą na terytorium naszego państwa. Prawo to obowiązuje wraz z wykształconymi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej – Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) dwiema zasadami dotyczącymi tego prawa: bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa prawa unijnego względem prawa krajowego. Według zasady bezpośredniego stosowania prawo unijne włącza się bez potrzeby recepcji lub transformacji do systemu norm, które podlegają stosowaniu na terytorium każdego z państw członkowskich. Zasada ta dotyczy w szczególności rozporządzeń, w myśl bowiem art. 288 ust. 1 TFUE rozporządzenie wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich tych państwach. Natomiast z zasady pierwszeństwa prawa unijnego wynika, że sądy krajowe powinny stosować przepisy rozporządzeń unijnych w taki sposób, aby zapewnić im pełną skuteczność, pomijając w razie potrzeby sprzeczne z nimi regulacje prawa krajowego .

55. Klasyczne normy kolizyjne unijnego prawa prywatnego międzynarodowego zawarte są głównie w rozporządzeniach i niektórych dyrektywach, zwłaszcza z zakresu prawa konsumenckiego. Podstawę prawną oraz procedurę ich przyjmowania stanowi obecnie art. 81 TFUE . Działalność prawotwórcza wskazanych w nim instytucji – do których należą Rada Unii Europejskiej i Parlament Europejski – jest ukierunkowana przez cele deklarowane na najwyższym szczeblu politycznym – Rady Europejskiej, czyli szefów państw i rządów Unii. Na szczycie Rady Europejskiej w dniach 4–5 listopada 2004 r. został przyjęty Program haski: wzmacnianie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości w Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 53 z 3.03.2005, s. 1). Przewidziano w nim wprowadzenie do 2011 r. instrumentów unijnych zawierających normy kolizyjne i jurysdykcyjne dotyczące zobowiązań umownych i pozaumownych, alimentów, majątkowych ustrojów małżeńskich, rozwodów i spraw spadkowych. W wykonaniu Programu haskiego zostały przyjęte cztery rozporządzenia:

56. Po upływie terminu zakreślonego w Programie haskim przyjęto rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 650/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia oraz w sprawie ustanowienia europejskiego poświadczenia spadkowego (Dz. Urz. UE L 201 z 27.07.2012, s. 107; stosuje się je do spadków otwartych od dnia 17 sierpnia 2015 r.; zob. art. 66a p.p.m.).

57. W wymienionych wyżej rozporządzeniach określono ich stosunek do obowiązujących państwa członkowskie umów międzynarodowych, które regulują tę samą materię. Przyjęto w nich podobne rozwiązanie, w większości różniące się tylko nieznacznie użytymi sformułowaniami, według którego nie stanowią one przeszkody dla stosowania konwencji międzynarodowych, których stroną, w chwili przyjęcia tych rozporządzeń, jest jedno państwo członkowskie lub większa ich liczba, a które dotyczą spraw objętych przepisami tych rozporządzeń. Rozporządzenia mają jednak – w stosunkach między państwami członkowskimi – pierwszeństwo przed konwencjami zawartymi wyłącznie pomiędzy dwoma lub więcej państwami członkowskimi w takim zakresie, w jakim konwencje te dotyczą kwestii uregulowanych wspomnianymi rozporządzeniami. Z przyjętego rozwiązania wynika, że jedynie umowy międzynarodowe, których stronami są, oprócz jednego lub więcej państw członkowskich, również inne państwa, mają pierwszeństwo (stanowią lex specialis) względem rozporządzeń.

58. Przepisy zebrane w rozdziale pierwszym p.p.m. pod tytułem „Przepisy ogólne” nie mają jednolitego charakteru. Kryterium ich uporządkowania jest niejasne i wynika raczej (po części) z tradycji legislacyjnej niż określonej koncepcji, a stopień ich ogólności jest różny. Można wśród nich wyróżnić cztery grupy:

59. Wyróżnienia w p.p.m. przepisów ogólnych, które ma zasadniczo charakter techniczny, nie można utożsamiać z tradycyjnym, merytorycznym podziałem materii prawa prywatnego międzynarodowego na część ogólną i szczegółową. W polskiej doktrynie zresztą ani systematyce ustawy, ani wewnętrznej strukturze gałęzi prawa prywatnego międzynarodowego nie poświęca się większej uwagi (por. jednak uwagi A. Mączyńskiego oraz krótką wzmiankę J. Jakubowskiego , dotyczącą rozróżnienia norm kolizyjnych „pierwszego planu” i „dalszego planu”).

60. Terminologia J. Jakubowskiego jednak raczej się nie przyjęła, wobec czego będziemy się posługiwali równoznacznymi terminami „normy kolizyjne pierwszego stopnia” lub „szczegółowe normy kolizyjne” oraz „normy kolizyjne drugiego stopnia” (termin „ogólne normy kolizyjne” jest tutaj mniej odpowiedni i nie będzie używany).

Przez normy kolizyjne pierwszego stopnia należy rozumieć te normy, które wskazują prawo właściwe dla określonych grup stosunków (prawnych lub „życiowych” ); normy drugiego stopnia należą do części ogólnej, natomiast normy pierwszego stopnia do części szczegółowej prawa prywatnego międzynarodowego.

61. Podział powyższy nie wyczerpuje treści części ogólnej p.p.m. Pozostają poza nim w szczególności te normy zawarte w przepisach ogólnych p.p.m. , które ustalają metodę i zakres regulacji ustawy oraz wskazują statut zastępczy (art. 1 i 10), przepisy określające skutki wskazania kolizyjnego (art. 6 i 8) oraz przepisy precyzujące sposób działania łączników prawa ojczystego i wyboru prawa (art. 2–4). Trudno proponować pozostawienie ich wszystkich poza częścią ogólną p.p.m., chociaż zapewniałoby to jej homogeniczność; podobnie trudno proponować włączenie do części ogólnej szczególnych przepisów o kolizjach drugiego stopnia, zawartych w części szczegółowej (art. 17 ust. 2). Natomiast włączenie do części ogólnej przepisów precyzujących działanie łączników prawa ojczystego i wyboru prawa budzi pewne wątpliwości (konsekwentna realizacja takiej idei wymagałaby wyodrębnienia w części ogólnej swego rodzaju ogólnej nauki o łącznikach, ponieważ nie tylko te dwa wyróżnione przez ustawodawcę wymagają szczegółowego objaśnienia; tradycyjnie jednak jego miejsce jest w części szczegółowej). Przepisy art. 2–4 należy więc raczej uważać za przepisy służące do właściwej konstrukcji odpowiednich przepisów części szczegółowej i merytorycznie należące do niej, a wyłączone przed jej nawias ze względów technicznych i z uwagi na tradycję legislacyjną.

Do części szczegółowej p.p.m. w szerokim rozumieniu należy także zaliczyć normy merytoryczne p.p.m. ; normy te pozostają jednak zasadniczo poza ustawą p.p.m. (odstępstwa od tej zasady można się dopatrywać w niektórych elementach regulacji statutu personalnego osób prawnych, art. 17–20).

62. W świetle tych rozważań do części ogólnej prawa prywatnego międzynarodowego należą zagadnienia uregulowane w rozdziale 1 p.p.m. w trzech grupach przepisów:

Zakresu części ogólnej prawa międzynarodowego prywatnego nie wyczerpuje jednak także dodanie wyżej wymienionych zagadnień uregulowanych w p.p.m., co do których bardziej szczegółowe objaśnienia znajdą się przy odpowiednich przepisach ustawy. Część ogólna prawa międzynarodowego prywatnego obejmuje ponadto zagadnienia wykładni norm merytorycznych regulujących stosunki międzynarodowe z zakresu prawa prywatnego oraz ich stosunku do norm kolizyjnych (podobnie jak merytoryczne przepisy szczegółowe, kwestie te pozostają poza ustawą i zasadniczo w ogóle nie są wyraźnie uregulowane; nie są też omawiane w niniejszym komentarzu).

63. Do zakresu części ogólnej prawa prywatnego międzynarodowego należy także objaśnienie funkcji, budowy, interpretacji i zasad stosowania szczegółowych norm kolizyjnych oraz opracowanie zasad rozwiązywania tych kolizji drugiego stopnia, które nie zostały uregulowane w ustawie, a dla których – wobec konieczności ich rozstrzygania – należy skonstruować odpowiednie niepisane normy prawa kolizyjnego. Te zagadnienia będą przedmiotem kolejnych dwóch punktów Wprowadzenia.

64. Funkcją normy kolizyjnej jest wskazanie jej adresatom prawa materialnego określonego państwa jako właściwego do uregulowania ocenianego stosunku prawnego o charakterze międzynarodowym (inaczej: stosunku z elementem zagranicznym, zwanym też elementem obcym ). Doktryna wskazuje, że w ten sposób prawo prywatne międzynarodowe jako zespół norm kolizyjnych rozgranicza w przestrzeni sfery zastosowania norm prawa materialnego poszczególnych państw, i w tym sensie można normy kolizyjne zaliczyć do norm o normach (tzw. norm kompetencyjnych) .

65. Pojęcia rozgraniczenia sfer nie należy jednak traktować zbyt dosłownie; efektem stosowania norm kolizyjnych nie jest jednolita i stabilna mapa obszarów regulacji podlegających prawu określonych państw. Po pierwsze, trzeba pamiętać, że z punktu widzenia sądów każdego mającego związek z daną sytuacją państwa ta mapa wygląda inaczej z uwagi na różnice w treści ich norm kolizyjnych. Po drugie, nawet gdy ograniczymy się do punktu widzenia sądu fori, ostateczny przebieg granic kompetencji porządków prawnych w konkretnej sprawie może zależeć także od interakcji prawa fori z prawem wskazanym przez daną normę kolizyjną (tzn. od rozstrzygnięcia o skutkach ewentualnych kolizji drugiego stopnia, takich jak odesłanie, kwestia wstępna czy kwalifikacja). Po trzecie, należy mieć na uwadze, iż przedmiotem regulacji kolizyjnej nie jest obowiązywanie obcych norm, a jedynie ich stosowanie przez sąd fori. Nawet jednak z tymi zastrzeżeniami norma kolizyjna nie wytwarza kompletnej mapy obszarów zastosowania wszystkich porządków prawnych w jej zakresie regulacji. Precyzyjnie można jedynie powiedzieć, że zastosowanie danej normy kolizyjnej w danej sprawie prowadzi do wytyczenia, w tej konkretnej sprawie, granicy pomiędzy zakresem zastosowania własnego prawa materialnego, a zakresami kompetencji porządków prawnych innych, mających związek z daną sytuacją, państw.

66. Przedmiotem dyskusji w doktrynie jest kwestia, czy – zgodnie z brzmieniem przepisu art. 1 p.p.m. – normy kolizyjne prawa prywatnego międzynarodowego regulują jedynie stosunki z elementem obcym (w każdym razie dostatecznie istotnym, aby w ogóle brać go pod uwagę) , czy też w istocie – pomimo terminologii przyjętej w ustawie – należy przyjąć, że ocenie z punktu widzenia kryteriów właściwości prawa podlega każdy stosunek prywatnoprawny. Zwolennikami tego pierwszego rozwiązania byli m.in. J. Jakubowski oraz W. Ludwiczak ; aprobował je także S. Sołtysiński . Drugie z nich reprezentowali K. Przybyłowski oraz H. Trammer ; podtrzymuje je nadal znacząca część doktryny, w szczególności M. Pazdan .

Za stanowiskiem drugim przemawiają na pozór ważkie argumenty: teoretycznie sędzia nie może wiedzieć, czy występujący w sprawie element obcy jest istotny czy nie, jeśli nie spojrzy na nią z perspektywy prawa kolizyjnego; nawet zupełny brak takiego elementu nabiera właściwego znaczenia dopiero z tej perspektywy. Przy tym cechuje je intelektualna elegancja: tworzy ono konsekwentny system, w którym prawo kolizyjne stanowi swoisty „przedpokój”, przez który prowadzi jedyna droga do właściwego systemu norm merytorycznych.

Mimo to należy się wypowiedzieć przeciwko stanowisku drugiemu, a tym samym przyjąć stanowisko pierwsze, zgodnie z którym zakres norm kolizyjnych obejmuje jedynie stosunki z elementem obcym. Przemawia za tym okoliczność, że stosowanie norm kolizyjnych w sprawach pozbawionych elementu obcego („czysto krajowych”) wymagałoby podważenia wyraźnego brzmienia przepisu art. 1 p.p.m. (a na gruncie kolizyjnego prawa unijnego także podobnie sformułowanych przepisów art. 1 rozp. Rzym I oraz art. 1 rozp. Rzym II). Ponadto prowadziłoby ono do rzekomego stosowania norm kolizyjnych w obszarze stosunków czysto krajowych, w którym nie mają one żadnego zadania do wykonania i w którym nie są w praktyce analizowane ani stosowane przez sędziów. Normy kolizyjne służą już z samej nazwy usuwaniu kolizji, zaś w sprawie czysto krajowej po prostu nie ma kolizji, która wymagałaby usunięcia. Stosowanie przez sąd prawa krajowego w sprawie pozbawionej elementu obcego wynika z konstytucyjnego usytuowania sądu w systemie organów państwa oraz ze zwierzchnictwa terytorialnego sprawowanego przez nie, wobec czego nie wymaga uzasadnienia kolizyjnoprawnego. Nie sposób też wskazać jakiejkolwiek sankcji niezastosowania przez sędziego normy kolizyjnej dla ustalenia właściwości prawa w sprawie pozbawionej istotnego elementu obcego; sankcjonować nie ma czego, gdyż to niezastosowanie z założenia nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na rozstrzygnięcie sprawy (taki wpływ mógłby jedynie zaistnieć, gdyby – co jest zupełnie nieprawdopodobne – sędzia postanowił w sprawie czysto krajowej zastosować prawo obce). Przyjęcie zaś, że sędzia w sprawie czysto krajowej stosuje normę kolizyjną nakazującą zastosowanie prawa polskiego nawet wtedy, kiedy w ogóle nie zdaje sobie sprawy z istnienia problemu, albo kiedy świadomie zajmuje stanowisko, że żadna norma kolizyjna nie ma tu zastosowania, razi sztucznością. Pogląd ten prowadzi przy tym do dalszych trudności, gdyż okazuje się, że – wbrew pozorom – norma pozwalająca na wybór prawa dla określonego stosunku miałaby zakres węższy, bo ograniczony wyłącznie do stosunków z zakresu prawa prywatnego o charakterze międzynarodowym, niż kolejna norma, ustanawiająca – w braku wyboru – inny, obiektywny łącznik – por. np. art. 23 ust. 1 i 2 p.p.m. (ograniczenie norm dotyczących wyboru prawa do stosunków z elementem obcym przewidują także zwolennicy tej koncepcji ).

Twierdzenie, że w sprawie czysto krajowej są stosowane normy kolizyjne, musi ostatecznie upaść, jeśli uprzytomnimy sobie, że ani żaden błąd sędziego co do doboru i treści normy kolizyjnej, ani żadna zmiana treści tych norm nie będą miały wpływu na wskazanie prawa (polskiego, bo przecież nie sposób sobie wyobrazić, aby ustawodawca w sprawie pozbawionej elementu zagranicznego nakazał stosować prawo obce). W tym ujęciu jest to hipoteza niefalsyfikowalna, a więc nieprzydatna zarówno z naukowego punktu widzenia, jak i praktycznego, w tym ze względów racjonalnej regulacji. Nie może bowiem być normą adresowaną do sędziego wypowiedź „normatywna”, której żadne zachowanie tegoż sędziego nie może naruszyć. Co najwyżej można powiedzieć, że sędzia, wnioskując z braku elementu obcego o właściwości prawa polskiego, posługuje się swoją ogólną wiedzą o istnieniu i funkcjonowaniu prawa kolizyjnego (ale nie konkretną normą).

67. Ustalenie, że normy kolizyjne interweniują jedynie w wypadku stosunku z elementem obcym (zagranicznym), wymaga wyjaśnienia, na czym ten element może polegać. Trudno udzielić abstrakcyjnej, teoretycznej odpowiedzi na to pytanie, tymczasem ma ono zasadnicze znaczenie, ponieważ w ramach prezentowanej koncepcji ten właśnie element rozstrzyga o tym, czy przed zastosowaniem normy merytorycznej należy sięgnąć do norm kolizyjnych. Niewątpliwie nie wchodzą tu w grę związki oczywiście nazbyt odległe: to, że strona stosunku ma związki rodzinne z obywatelem obcym, czy że niegdyś (w czasie niemającym związku ze sprawą) sama miała obce obywatelstwo albo miejsce zamieszkania za granicą, albo że przedmiot obrotu pochodzi z zagranicy .

Zastosowanie danej normy kolizyjnej uzasadniają jedynie takie okoliczności, które stanowią łącznik tej normy. Tylko w wypadku wyboru prawa jest to każdy istotny element obcy, jego obecność stwarza bowiem warunki, w jakich same strony mogą zrealizować upoważnienie do wyboru, który dopiero stanowi rzeczywisty łącznik. Ustalenie, czy dana norma kolizyjna kieruje nas w takim wypadku do prawa polskiego, czy obcego (i którego konkretnie), wymaga już dokładnego zbadania jej zakresu i łącznika. Natomiast sięgnięcie do norm kolizyjnych w celu sprawdzenia, czy mamy do czynienia z łącznikiem którejkolwiek z nich, powinno nastąpić, gdy mamy do czynienia z istotnym elementem obcym, który sensownie mógłby stanowić łącznik normy o odpowiednim zakresie. Jeśli jednak w efekcie okaże się, że wedle p.p.m. nie stanowi on łącznika takiej normy kolizyjnej, wynikiem badania nie jest zastosowanie żadnej normy kolizyjnej ani tym bardziej wszystkich, ale ustalenie, że sprawa nie podlega żadnemu rozstrzygnięciu kolizyjnemu. Stosowanie polskiego prawa materialnego następuje wówczas wprost z mocy jego norm. Jeśli jednak w rozpatrywanym stosunku występuje istotny element obcy (związek z innym państwem w rozumieniu art. 1 p.p.m.), a stosunek ten nie należy do zakresu żadnej ustawowej normy kolizyjnej, należy – zgodnie z dyspozycją art. 67 p.p.m. – zastosować prawo tego państwa, z którym stosunek ten jest najściślej związany; jeśli tym prawem okaże się prawo polskie, będzie ono wówczas stosowane z mocy normy kolizyjnej.

Z tej analizy wynika podstawowy wniosek istotny dla praktyki w dziedzinie prawa prywatnego: także podjęcie decyzji o zastosowaniu polskiego prawa materialnego bez pośrednictwa jakiejkolwiek normy kolizyjnej może wymagać przynajmniej podstawowej znajomości prawa prywatnego międzynarodowego.

68. Adresatem normy kolizyjnej są organy tego państwa, do systemu prawnego którego należy ta norma, a więc w stosunku do polskich norm kolizyjnych – polskie organy . Organami, które mają stosować normy kolizyjne, są przede wszystkim sądy, ale w określonych sprawach także urzędy stanu cywilnego i konsulowie (art. 1 § 1 i 4 k.r.o.), a nawet organy administracji państwowej (np. w Szwecji). Należy ponadto pamiętać, że przy ustalaniu statusu zagranicznych osób fizycznych lub prawnych czy kwestii własności mienia wszystkie organy państwa, także rozstrzygające sprawy o charakterze administracyjnym, powinny stosować odpowiednie normy p.p.m.

Zasada adresowania przez ustawodawcę norm kolizyjnych do własnych sądów jest podstawą praktycznej dyrektywy dla stron i ich doradców prawnych, zgodnie z którą, analizując określony stosunek prywatnoprawny niebędący jeszcze przedmiotem postępowania sądowego, w pierwszej kolejności należy ustalić potencjalną jurysdykcję, gdyż dopiero na tej podstawie, w oparciu o miarodajne prawo kolizyjne – którym jest prawo aktualnego lub hipotetycznego forum – można poszukiwać właściwego prawa materialnego. Pojawia się tu potencjalne utrudnienie, gdyż w sytuacji, gdy występuje równoczesna jurysdykcja kilku państw, analizę prawną trzeba prowadzić wielotorowo; z drugiej strony ewentualne podobieństwo norm kolizyjnych tych jurysdykcji może (chociaż oczywiście nie musi) prowadzić ostatecznie do tego samego prawa materialnego.

69. Wyjątkiem od zasady, że sąd stosuje własne prawo kolizyjne, są sytuacje, w których norma kolizyjna drugiego stopnia, zawarta w przepisie p.p.m. lub niepisana, nakazuje mu uwzględnić (a więc w istocie zastosować) prawo kolizyjne państwa wskazanego przez normę pierwszego stopnia. Najważniejszą z tych sytuacji jest odesłanie . Do zastosowania prawa kolizyjnego państwa wskazanego może ewentualnie dojść także m.in. w wypadku rozstrzygania tzw. kwestii wstępnej .

70. Przedmiotem dyskusji w doktrynie jest status stron, których stosunku dotyczy dana norma kolizyjna. Niektóre normy adresowane są tylko do organów państwa, gdyż dotyczą spraw przez nie rozpoznawanych ; w p.p.m. przykładem takiej normy może być art. 13 ust. 2 lub art. 14 ust. 2. Strony należy uważać natomiast, według niektórych poglądów, za adresatów takich norm, które uzależniają skutek czynności prawnej od zachowania formy wskazanej przez określony system prawny . Strony występowałyby wówczas w tej roli obok stosujących prawo organów. Dominuje jednak stanowisko tradycyjne, zgodnie z którym zasadniczo strony nie są adresatami. Trudno byłoby bowiem wskazać obowiązek konkretnego zachowania, jaki norma kolizyjna nakładałaby na stronę; np. obowiązek dochowania określonej formy wynika dopiero ze wskazanego prawa merytorycznego. Kontrowersja ta nie ma zresztą większego znaczenia praktycznego, nie ulega bowiem wątpliwości, że strony mające świadomość istnienia regulacji kolizyjnej będą w miarę możliwości dostosowywały działania związane z ukształtowaniem i realizacją swojego stosunku do wskazanego prawa merytorycznego, jako że to ono reguluje ich obowiązki i prawa. Trzeba jednak pamiętać, iż często – zwłaszcza w obszarze stosunków umownych – nie można z góry wskazać tego systemu prawa kolizyjnego, który ostatecznie okaże się miarodajny. Co więcej, konkurencja między różnymi jurysdykcjami, a więc i różnymi wskazaniami kolizyjnymi, w braku międzynarodowej regulacji przesłanek jurysdykcji (jaką np. dla państw Unii Europejskiej zawiera rozporządzenie Bruksela I bis), może trwać aż do etapu wykonania wydanych w sprawie wyroków.

Wyjątkowy charakter ma w tym kontekście łącznik woluntatywny, czyli wyboru prawa. W sytuacji, w której norma kolizyjna przewiduje wybór prawa właściwego, należy ją z punktu widzenia stron uważać za normę upoważniającą. Strona lub strony, dla których powstaje takie upoważnienie, są niewątpliwie adresatami danej normy (obok organów państwa, na których spoczywa obowiązek zastosowania się do dokonanego przez strony wyboru). Dokonując wyboru, strony korzystają z zawartego w normie kolizyjnej upoważnienia i w ten sposób ją stosują.

71. W kontekście rozważań na temat struktury normy kolizyjnej pamiętać trzeba o starannym rozróżnianiu normy i przepisu. Ustawowa norma kolizyjna jest określoną wypowiedzią normatywną ustawodawcy, skonstruowaną w oparciu o tekst aktu normatywnego; przepis kolizyjny jest jednostką systematyczną tego aktu, która może odpowiadać odrębnej normie, ale może także zawierać więcej niż jedną normę, albo przeciwnie – tylko jej część: element, którego obok innych trzeba użyć do skonstruowania właściwej normy.

Rozróżnienie normy i przepisu jest na gruncie p.p.m. szczególnie istotne, ponieważ częściej niż w innych gałęziach prawa spotyka się tu obok norm ustawowych normy niepisane, konstruowane przez orzecznictwo m.in. na podstawie wypowiedzi doktryny. W szczegółowych rozważaniach jednak najczęściej interpretuje się i wyjaśnia odpowiednie przepisy, rozumiane wszakże jako część składowa bardziej złożonej konstrukcji, jaką jest norma, lub jako zapis normy jako takiej.

72. Poniższa analiza budowy normy kolizyjnej dotyczy norm kolizyjnych pierwszego stopnia. Rezultatem zastosowania takiej normy kolizyjnej jest tzw. wskazanie kolizyjne, tzn. wskazanie systemu prawnego właściwego dla stosunków mieszczących się w jej zakresie. Prawem wskazanym może zasadniczo być zarówno prawo własne, jak i prawo obce . Prawo wskazane jako właściwe przez normę kolizyjną pierwszego stopnia może się okazać ostatecznie prawem właściwym w myśl p.p.m., jednakże wskazanie kolizyjne może zostać skorygowane (zmienione) przez normę kolizyjną drugiego stopnia.

Wskazany jest w zasadzie system prawny jako całość, z zastrzeżeniem że zasadniczo chodzi o część tego systemu (podsystem), zawierającą normy prawa prywatnego; to ograniczenie wynika logicznie z zakresu regulacji ustawy określonego w art. 1 p.p.m. Wskazanie prawa obcego obejmuje normy merytoryczne prawa prywatnego materialnego oraz normy kolizyjne; jednakże tylko normy kolizyjne drugiego stopnia fori (tzn. na gruncie p.p.m. – polskie) mogą nakazać sądowi fori (polskiemu) zastosowanie obcego prawa kolizyjnego. Taką normę zawiera przede wszystkim, w bardzo ograniczonym obecnie zakresie, regulacja odesłania (art. 5 ust. 1 p.p.m.). W razie wskazania prawa polskiego wskazane są natomiast bezpośrednio i wyłącznie normy merytoryczne prawa prywatnego materialnego. Ponadto wspomnieć należy o zawartym w art. 6 ust. 1 p.p.m. nakazie zastosowania przepisów prawa publicznego należących do wskazanego systemu prawnego, odnoszącym się jednakowo do prawa obcego i polskiego (obowiązek ich zastosowania zachodzi, jeśli normy te są właściwe według tego wskazanego systemu) .

73. Norma kolizyjna pierwszego stopnia zbudowana jest zasadniczo tak samo jak każda inna norma prawna. Zawiera ona przede wszystkim hipotezę i dyspozycję. Szczegółowa konstrukcja tych części normy kolizyjnej jest jednak wysoce charakterystyczna i odróżnia je od typowych norm prawa materialnego, w tym zwłaszcza materialnego prawa cywilnego, z czym wiąże się specyficzna terminologia. Elementy hipotezy i dyspozycji zostaną omówione szczegółowo poniżej.

Norma kolizyjna wyposażona jest także w sankcję, aczkolwiek tej ostatniej należy zasadniczo szukać poza p.p.m. i w ogóle przepisami kolizyjnymi. Sankcję tę kształtują przepisy postępowania cywilnego, rozstrzygające o tym, czy i kiedy naruszenie normy kolizyjnej prowadzi do możliwości podważenia rozstrzygnięcia dotyczącego stosunku, do którego należało ją zastosować. Nie jest natomiast, przynajmniej w tym samym rozumieniu, sankcją (sankcją normy kolizyjnej) wzmiankowana w doktrynie „sankcja obejścia prawa” w postaci bezskuteczności wywołanej przez stronę świadomie zmiany kryterium łącznika w celu spowodowania wskazania określonego prawa jako właściwego; sankcjonowane jest dopiero niezastosowanie przez sąd prawa wskazanego z pominięciem działania uznanego za obejście prawa.

74. Hipoteza normy kolizyjnej nazywana jest zazwyczaj w doktrynie prawa prywatnego międzynarodowego zakresem. Pojęcie to nie jest jednak jednolite. Przez zakres rozumie się najczęściej zakres podstawowy, obejmujący określony rodzaj stosunku lub grupę stosunków; do zakresu normy należy jednak zaliczyć także tzw. okoliczności uzupełniające zakres, wyróżnione przez H. Trammera (który uważał je za odrębną od zakresu część hipotezy); wydaje sie jednak, że – bez istotnego odstępstwa od jego koncepcji – wygodniej jest mówić o zakresie podstawowym i okolicznościach uzupełniających, które współkształtują zakres normy kolizyjnej niższego szczebla w układzie kaskadowym .

Zgodnie ze stanowiskiem powszechnie przyjętym w naszej doktrynie zakres wskazuje „sytuacje, czy też stosunki życiowe”, do których odnosi się dana norma kolizyjna . Ten opis zakresu podkreśla, że nie można utożsamiać pojęć użytych dla wyznaczenia zakresu normy kolizyjnej z definicjami określonych, znanych z własnego prawa merytorycznego, stosunków prawnych, gdyż ostateczna kwalifikacja przedmiotu norm kolizyjnych jako stosunków prawnych (w ogóle i określonego rodzaju) jest ściśle powiązana z regulacją tych stosunków, a ta należy do właściwego prawa materialnego.

75. Wskazać jednak należy, że takie podejście do treści zakresu normy kolizyjnej koliduje do pewnego stopnia z charakterystyką tej normy jako „normy o normach”, rozgraniczającej zakresy zastosowania systemów prawnych. Norma kolizyjna nie konkuruje z normami prawa materialnego do regulacji określonych „stosunków życiowych”, ale wskazuje właściwy dla tych stosunków porządek prawny. Dlatego jej podstawą musi być jednak założenie, że w danym wypadku mamy do czynienia z „sytuacją życiową” prawnie relewantną, a więc w istocie ze stosunkiem prawnym, przez któryś (w szczególności, właściwy) system prawny uznanym za taki i uregulowanym. Trafność tej konstatacji potwierdza brzmienie art. 1 p.p.m., zgodnie z którym przedmiotem regulacji ustawy jest właściwość prawa dla stosunków z zakresu prawa prywatnego ; do tak opisanego zakresu ustawy należą niewątpliwie tylko stosunki prawne (natomiast nie tylko te stosunki, które są kwalifikowane jako prawne przez nasz własny system). Zarazem tłumaczy to przyczynę, dla której kontynuowana jest przez ustawodawcę tradycyjna metoda opisywania zakresów norm kolizyjnych przez użycie zaczerpniętych z prawa wewnętrznego nazw instytucji i stosunków prawnych (taki sposób formułowania hipotezy jest zresztą charakterystyczny także dla innych „norm o normach”, w szczególności prawa międzyczasowego). Praktyka ta jest w pełni uzasadniona, ponieważ nie ma lepszej metody zwięzłego opisu podlegających regulacji kolizyjnoprawnej „stosunków życiowych”; trzeba jedynie pamiętać o zastrzeżeniu, że przy wykładni użytych pojęć prawnych nie należy się kierować ściśle ich rozumieniem w prawie wewnętrznym; powinny one być interpretowane elastycznie, w sposób autonomiczny , z uwagi na to, że funkcja rozgraniczająca norm kolizyjnych realizowana jest w międzynarodowej przestrzeni prawnej. Autonomiczne musi więc być przede wszystkim już rozumienie samego pojęcia stosunków z zakresu prawa prywatnego.

76. Zadaniem normy kolizyjnej nie jest uregulowanie opisanego w jej zakresie stosunku (potencjalnie) prawnego, ale wskazanie właściwego systemu prawnego. Nie podważa tej charakterystyki okoliczność, że w wyjątkowych wypadkach może się okazać, iż mamy jednak do czynienia ze stosunkiem niemającym, według prawa, wskazanego przymiotu stosunku prawnego, a więc prawnie irrelewantnym. Konsekwentnie należy również przyjąć, że nawet jeśli nasze własne prawo – jako prawo fori – nie kwalifikuje danej sytuacji jako stosunku prawnego, trzeba mimo wszystko podążyć za wskazaniem kolizyjnym i sprawdzić, czy prawo wskazane nie traktuje jej jednak jako przedmiotu regulacji prawnej.

77. Spotykane niekiedy utożsamianie podstawowego zakresu normy kolizyjnej z jej hipotezą jest o tyle nieścisłe, że we współczesnej, rozwiniętej regulacji kolizyjnej ten podstawowy zakres, wskazujący objęty daną normą stosunek lub grupę stosunków prawnych (instytucję prawną), jest często uzupełniany przez inne przepisy o bardziej szczegółowe określenie stanu faktycznego, wyodrębnionego z podstawowego zakresu, a uzasadniającego zastosowanie łącznika innego niż podstawowy. W ten sposób powstają charakterystyczne piętrowe konstrukcje, zwane często kaskadą łączników, przy których ustalenie szczegółowego zakresu każdej kolejnej normy wymaga swoistego „odjęcia” od zakresu podstawowego zakresów wszystkich poprzednich stopni kaskady (por. np. art. 23 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 1 i 2, art. 39 ust. 1 i 2, art. 42 czy 51–53 p.p.m.). Na przykład: pełnomocnictwo podlega prawu wybranemu przez mocodawcę (art. 23 ust. 1 p.p.m.); ale w braku wyboru prawa stosuje się prawo państwa siedziby pełnomocnika, w której on stale działa (art. 23 ust. 2 pkt 1 p.p.m.); jeśli ta sytuacja nie zachodzi, właściwe jest prawo państwa, w którym znajduje się przedsiębiorstwo należące do mocodawcy, jeżeli tu stale działa pełnomocnik (art. 23 ust. 2 pkt 2 p.p.m.); a jeśli i ta sytuacja nie zachodzi, właściwe jest prawo państwa, w którym pełnomocnik rzeczywiście działał (art. 23 ust. 2 pkt 3 p.p.m.).

78. Tak skonstruowane uzupełnienie zakresu podstawowego, które ogranicza pole zastosowania (hipotezę) danej normy niższego stopnia, a którego właściwy sens wynika dopiero z odczytania na tle zakresów wszystkich norm wyższego stopnia, nazwane zostało w polskiej doktrynie bazą faktyczną łącznika . Należy także zwrócić uwagę na szczególną konstrukcję niektórych norm kolizyjnych, świadczącą o przenikaniu do regulacji kolizyjnej, wraz z wzrostem jej szczegółowości i precyzji, motywacji pochodzących z obszaru prawa materialnego. Ustawa p.p.m. uzależnia niekiedy obowiązywanie normy niższego stopnia w kaskadzie łączników, przez odpowiednie określenie zakresu tej normy, albo (1) od skutków wywołanych przez ewentualne zastosowanie wskazania kolizyjnego normy wyższego stopnia, albo (2) od przesłanek, których ocena należy do obszaru prawa materialnego. Przykładem pierwszego rodzaju normy jest art. 24 ust. 2 p.p.m., który pozwala stronie czynności prawnej powołać się na jej prawo zwykłego pobytu, jeśli ocena jej zachowania jako oświadczenia woli według prawa właściwego dla czynności (art. 24 ust. 1 p.p.m.) „nie byłaby zasadna”. Przykładem normy drugiego rodzaju jest zaś art. 53 ust. 1 p.p.m., uzależniający zastosowanie szczególnej normy kolizyjnej dotyczącej małżeńskiego ustroju majątkowego od braku wiedzy o rzeczywistym charakterze i treści tego ustroju (lub braku staranności) ze strony osoby trzeciej albo od dopełnienia prawnomaterialnych wymagań dotyczących jego „jawności i wpisu”; w razie niespełnienia żadnej z tych alternatywnych przesłanek stosuje się normę wyższego stopnia: art. 51 lub 52 p.p.m.

79. W uproszczonym, obiegowym pojęciu „norma kolizyjna składa się z zakresu i łącznika”. To uproszczenie jest potrójnie nieścisłe: pomija sankcję ; pomija rozróżnienie w hipotezie niektórych norm właściwego (podstawowego) zakresu i bazy faktycznej łącznika ; najbardziej nieścisłe jest jednak w stosunku do dyspozycji normy kolizyjnej. Wprawdzie łącznik jest istotnie jej najbardziej eksponowanym elementem, ale nie wyczerpuje treści dyspozycji. Tak jak zakres jako rodzaj hipotezy jest charakterystyczny dla różnych „norm o normach”, tak łącznik jako kryterium powiązania stosunku prawnego z określonym obszarem (systemem) prawnym może występować także w innych, oprócz prawa kolizyjnego, dziedzinach: w merytorycznej regulacji międzynarodowych stosunków w obszarze prawa prywatnego (por. np. trzy alternatywne łączniki określone w art. 54 TFUE, charakteryzujące spółkę jako przynależną do UE), czy w międzynarodowym postępowaniu cywilnym (łącznikami posłużono się np. w art. 1117 i 1133 § 1 k.p.c.).

Elementem, który determinuje charakter danej normy jako normy kolizyjnej, jest tzw. nakaz zastosowania określonego prawa, mało rzucający się w oczy element, który jednak wiąże zakres z łącznikiem w specyficzny dla norm kolizyjnych sposób, nakazując ocenę stosunków mieszczących się w zakresie według prawa wskazanego przez łącznik . Dlatego np. przepis art. 54 TFUE, który nakazuje, w zakresie prawa przedsiębiorczości, traktować spółki powiązane określonymi łącznikami, w tym prawem siedziby statutowej, z terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej tak samo jak osoby fizyczne mające obywatelstwo państwa członkowskiego, jest przepisem prawa materialnego odsyłającym do określonego merytorycznego standardu. Natomiast przepis art. 17 p.p.m., stanowiący, iż spółki (i inne osoby prawne) podlegają prawu ich siedziby, jest przepisem kolizyjnym. Nakaz zastosowania określonego prawa wyrażany jest najczęściej słowami „podlega prawu”, „stosuje się prawo”, „rozstrzyga prawo”, „ocenia się według prawa”; stylistyka może jednak być bardziej różnorodna, decyduje sens dyspozycji polegającej na skierowaniu adresata do systemu prawnego wskazanego przez łącznik.

80. Zgodnie z powszechnie przyjętą definicją łącznik normy kolizyjnej to jej element, „ze względu na który do danego stosunku stosuje się normy określonego systemu prawnego” . Uściślenia tej definicji dokonał A. Mączyński , wskazując, że w istocie norma zawiera nie tyle łącznik, co opis łącznika; łącznikiem jest element stanu faktycznego, odpowiadający temu opisowi. Także M. Pazdan skorygował swoją definicję w podobnym kierunku, określając łączniki jako „te elementy norm kolizyjnych, które opisują kryteria (okoliczności faktyczne) umożliwiające wskazanie prawa właściwego dla danego stosunku prawnego”.

Definicja powyższa nie jest w pełni zadowalająca. Brakuje w niej wyraźnego określenia istoty łącznika jako powiązania faktycznego stosunku prawnego z systemem prawnym. Ponadto ani sam łącznik, ani opisane w nim kryterium nie „umożliwiają” wskazania, ale bezpośrednio go dokonują: zakres ustala, o jakie stosunki chodzi, nakaz zastosowania określonego prawa determinuje rodzaj dyspozycji normy, a łącznik uzupełnia dyspozycję, opisując – w sposób abstrakcyjny, co należy podkreślić – kryterium właściwości prawa, wskazując w ten sposób prawo właściwe. To prawda, że należy jeszcze dokonać, na podstawie tego opisu, identyfikacji abstrakcyjnie opisanych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym danego stosunku, ale przecież nie ta subsumcja jest „wskazaniem”; nie okoliczności faktyczne, lecz norma kolizyjna – a w jej ramach opis stanu faktycznego stanowiącego kryterium łącznika – wskazuje prawo właściwe. Za wskazaniem trzeba dopiero podążyć; konkretyzacja kryterium łącznika w odniesieniu do rozpatrywanego stosunku prawnego następuje już w procesie stosowania, a nie wykładni normy kolizyjnej .

Z uwzględnieniem tych uwag łącznik należałoby zdefiniować jako abstrakcyjnie opisane w dyspozycji normy kolizyjnej kryterium powiązania stosunków objętych zakresem tej normy z systemem prawnym, który norma ta w ten sposób wskazuje jako właściwy.

81. Kryterium, o którym wyżej mowa, zawsze odnosi się do określonego stanu faktycznego dotyczącego danego stosunku prawnego i polega na powiązaniu wybranych elementów tego stanu z określonym terytorium (zasadniczo terytorium jakiegoś państwa), w ten sposób lokalizując ten stan, a w pewnym sensie także sam stosunek. Wybrane elementy stanu faktycznego, mające stanowić łącznik, mogą być prostymi, fizycznie stwierdzalnymi faktami (np. miejsce pobytu osoby fizycznej, miejsce położenia rzeczy), ale mogą też odwoływać się do prawnej oceny odpowiednich faktów, a nawet wprost do zdarzeń albo stosunków prawnych (np. wybór prawa, obywatelstwo osoby fizycznej, miejsce utworzenia osoby prawnej) .

82. W doktrynie prawa międzynarodowego prywatnego rozróżnia się szereg rodzajów łączników z uwagi na różne ich cechy, w tym zwłaszcza charakter zastosowanego kryterium właściwości prawa oraz wzajemny stosunek łączników w ramach jednej normy kolizyjnej lub kaskady norm (zob. niżej w niniejszym punkcie) .

Szczegółowe omówienie poszczególnych łączników zastosowanych w p.p.m. znajduje się w niniejszym komentarzu przy przepisach, w których zostały one użyte (przy pierwszym takim przepisie).

83. Przede wszystkim więc łączniki normy kolizyjnej dzieli się na dwie grupy – z uwagi na charakter zastosowanego kryterium właściwości prawa. Rozróżnia się łączniki obiektywne i subiektywne, przy czym do tej drugiej grupy należy tylko jeden: łącznik wyboru prawa, zwany także łącznikiem woluntatywnym. Wśród łączników obiektywnych natomiast rozróżnia się łączniki personalne, tzn. oparte na okolicznościach związanych z osobą lub osobami jednej lub obu (wszystkich) stron stosunku, oraz przedmiotowe, tzn. związane z miejscem położenia rzeczy lub praw albo miejscem zdarzenia prawnego; zazwyczaj zalicza się do nich także łącznik siedziby sądu (organu) orzekającego . Ten ostatni łącznik, wskazujący prawo określane jako lex fori, powinien jednak właściwie być wymieniany osobno, jako jeszcze inny rodzaj łącznika, ponieważ nie zależy bezpośrednio od elementów przedmiotowych ocenianego stosunku.

Łączniki personalne dotyczące osób fizycznych to np.: obywatelstwo (prawo wskazane tym łącznikiem p.p.m. nazywa prawem ojczystym, zob. np. art. 2 ust. 1 p.p.m.), miejsce zamieszkania zwane też domicylem (np. art. 3 ust. 1 p.p.m.), miejsce pobytu zwykłego (np. art. 32 ust. 2 p.p.m.) i miejsce pobytu prostego, a wreszcie miejsce „znajdowania się” osoby (np. art. 12 ust. 1 p.p.m.). Dla osób prawnych łącznikami personalnymi są np.: miejsce siedziby statutowej lub tzw. rzeczywistej (zob. art. 17 ust. 1 p.p.m.; przepis ten jednak mówi enigmatycznie o „siedzibie”, nie czyniąc rozróżnienia między tymi zupełnie odmiennymi łącznikami ), miejsce rejestracji (przepisy rozporządzenia unijnego o spółce europejskiej – rozporządzenie Rady (WE) nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE), Dz. Urz. WE L 294 z 10.11.2001, s. 1) lub miejsce utworzenia (np. art. 17 ust. 2 p.p.m.).

Wśród łączników przedmiotowych można wyróżnić odnoszące się do lokalizacji określonego przedmiotu lub zdarzenia. W tradycyjnej terminologii łacińskiej są to łączniki typu situs (np. situs rei – miejsce położenia rzeczy, zob. art. 41 p.p.m.) albo typu locus (locus acti – miejsce jakiegoś zdarzenia lub czynności: np. miejsce dokonania czynności prawnej, zob. art. 25 ust. 1 zdanie drugie p.p.m.; miejsce prowadzenia działalności, zob. art. 23 ust. 3 p.p.m.). Wśród tych ostatnich istotną rolę odgrywają: łącznik miejsca prowadzenia przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 p.p.m.; kwalifikacja tego łącznika do typu situs lub locus może być dyskusyjna, z tym że zmiana redakcji przepisu p.p.m. – rezygnacja z terminu „siedziba przedsiębiorstwa” – faworyzuje tę drugą opcję) oraz łącznik miejsca wystąpienia szkody (rozp. Rzym II).

We wszystkich tych wypadkach najczęściej, używając tradycyjnego uproszczenia, mówi się o „miejscu”, ale w istocie chodzi o wskazanie obszaru prawnego, tzn. w zasadzie terytorium państwa, na którym takie miejsce się znajduje (wyjątkiem jest łącznik obywatelstwa, który z definicji wiąże osobę fizyczną bezpośrednio z określonym państwem). Przepisy p.p.m. zazwyczaj wskazują wprost na państwo, nie posługując się w ogóle kryterium miejsca (zob. np. art. 11 ust. 2 p.p.m.) albo mówiąc o państwie, na którego terytorium znajduje się wskazane miejsce (zob. np. art. 24 ust. 2 p.p.m.). Najczęściej dotarcie do wskazanego państwa wymaga ustalenia bardziej szczegółowej lokalizacji rzeczy, osoby lub zdarzenia. Jeśli jednak zachodzi pewność co do wskazanego terytorium, wątpliwości dotyczące takiej szczegółowej lokalizacji nie mają istotnego znaczenia.

84. Według kryterium konstrukcji z kolei rozróżnia się łączniki proste i złożone. Łącznik prosty posługuje się tylko jednym kryterium właściwości prawa dla danego stosunku (np. art. 35 p.p.m.). Łączniki złożone opierają się na różnorodnych kombinacjach więcej niż jednego kryterium. Zdaniem M. Świerczyńskiego , w kodyfikacjach prawa prywatnego międzynarodowego „z oczywistych względów” przeważają łączniki proste, natomiast złożone mają charakter wyjątkowy. Łączniki złożone bowiem prowadzą do wskazania prawa właściwego w sposób mniej przejrzysty i przewidywalny. Do łączników złożonych M. Świerczyński zalicza prowadzące do wskazania prawa właściwego w sposób alternatywny, kumulatywny, fakultatywny, posiłkowy lub kaskadowy. Należy zaznaczyć, że podziały te mogą się częściowo nakładać, w szczególności wskazania fakultatywne i posiłkowe stanowią w istocie szczególne przypadki alternatywności. Wydaje się, że do łączników złożonych należałoby jednak zaliczyć także te, które wymagają do wskazania prawa właściwego koniunkcji więcej niż jednego powiązania (jeden łącznik, ale dwa kryteria lub więcej kryteriów, które muszą wskazać to samo prawo).

Ten sam autor konstatuje równocześnie , że w prawie prywatnym międzynarodowym tendencja do korzystania z łączników złożonych jest coraz silniejsza i, oceniając ją najwidoczniej negatywnie, pochwala „stosunkowo niewielki stopień wykorzystania łączników złożonych” w p.p.m. Ocena trafności tej ostatniej konstatacji zależy jednak od przyjętej definicji jednej z kategorii łączników złożonych, jaką są (tak zwane przez tegoż autora) „łączniki kaskadowe”.

85. Zjawisko kaskady łączników było już przedstawione wyżej, w związku z budową dyspozycji normy kolizyjnej . Polega ono na tym, że regulacja danego stosunku czy grupy stosunków prawnych lub instytucji prawnej nie kończy się na normie wskazującej prawo właściwe dla całego tego zakresu (zakresu podstawowego), ale jest uzupełniona kolejnymi normami, których zakresy zawierają dodatkową „bazę faktyczną łącznika”, a których łączniki określają – za pomocą odmiennych kryteriów – prawo właściwe w tych szczególnych wypadkach (należących do tego samego zakresu podstawowego). Nie jest przy tym istotne, czy taka struktura funkcjonuje w ramach tego samego ustępu (np. art. 23 ust. 2 p.p.m.), artykułu (np. art. 32 p.p.m.), cyklu artykułów (np. art. 51–53 p.p.m.) czy rozdziału (np. rozdział 16 p.p.m.).

W ramach kaskadowej struktury regulacji istotne znaczenie ma wyróżnienie zakresu podstawowego, który prima facie (jednak tylko pozornie) obejmuje cały obszar regulowany przez normę, znajdującą się na szczycie kaskady, oraz związanego z tym zakresem łącznika podstawowego. Także łącznik podstawowy tylko pozornie „wygląda” jak łącznik prosty, tzn. językowo jest od niego nie do odróżnienia. W rzeczywistości zakres normy, a zatem i obszar działania tego łącznika, jest ograniczony przez „bazy faktyczne łączników” norm znajdujących się na niższych stopniach kaskady.

Przy definiowaniu „łącznika kaskadowego” można podejść do zagadnienia w sposób formalny lub funkcjonalny. Przy pierwszym podejściu łącznik podstawowy można traktować jako łącznik prosty, natomiast kaskadowy charakter miałyby tylko bardziej szczegółowe łączniki norm na niższych szczeblach. W istocie jednak specyfika tych łączników wynika tylko z zastosowania bardziej szczegółowego kryterium, natomiast ich budowa nie zdradza sama w sobie kaskadowego charakteru. Charakter ten wynika dopiero z zestawienia zakresów norm tworzących kaskadę. Dlatego wydaje się, że termin „łącznik kaskadowy” należałoby rozumieć funkcjonalnie, obejmując nim zarówno łącznik podstawowy, jak i wszystkie dalsze łączniki w ramach kaskady.

Bez względu jednak na to, który sposób rozumienia tego terminu przyjmiemy, konstatacja M. Świerczyńskiego na temat powściągliwości p.p.m. w stosowaniu łączników złożonych nie znajduje oparcia w faktach. Metoda kaskadowa zastosowana została bowiem przez ustawodawcę tak intensywnie, że wręcz trudno odszukać w ustawie pojedyncze przepisy regulujące stosunki na tyle proste, że regulacja „jednostopniowa” okazuje się wystarczająca. Jest to nieunikniony efekt współczesnej tendencji do wzrostu szczegółowości, a co za tym idzie – adekwatności rozwiązań kolizyjnych (którą to tendencję należy oceniać w sumie pozytywnie). Po to, aby przywrócić zasadniczą trafność zarówno cytowanej konstatacji M. Świerczyńskiego, jak i generalnemu wezwaniu do powściągliwości przy korzystaniu przez ustawodawcę z łączników złożonych, można uczynić tylko jedno: usunąć „łączniki kaskadowe” z listy łączników złożonych. Jest to zresztą krok zdecydowanie uzasadniony, ponieważ – inaczej niż w wypadku pozostałych łączników z tej listy – o kwalifikacji do tej kategorii decyduje nie konstrukcja samego łącznika (czy, ujmując to szerzej, dyspozycji normy, ponieważ problem zahacza także o konstrukcję nakazu zastosowania określonego prawa), a wyłącznie stosunek zakresów norm kolizyjnych, wynikający bądź z treści zakresu normy niższego stopnia, bądź z samej struktury przepisów tworzących kaskadę.

86. Do łączników złożonych należą łączniki alternatywne, wskazujące właściwość jednego z kilku (najczęściej dwóch) systemów prawnych, przy czym wybór między nimi (inaczej niż wybór prawa w ścisłym tego słowa znaczeniu) może należeć do jednej ze stron stosunku; mamy wówczas do czynienia zarazem z łącznikiem fakultatywnym. Przykładem takiej konstrukcji jest art. 16 ust. 2 p.p.m. Zastosowanie jednego z alternatywnych łączników może jednak być uzależnione także od czynnika obiektywnego. Taką konstrukcją posługuje się art. 25 ust. 1 zdanie trzecie p.p.m.: mamy tu pełną alternatywność dwóch łączników, ale nie do wyboru strony, lecz konkurujących do wywołania tego samego pożądanego skutku materialnoprawnego (zachowania należytej formy czynności).

Do łączników alternatywnych zalicza się także takie, które wskazują – obok prawa zasadniczo właściwego (statutu głównego) – prawo, którego zachowanie wystarcza do wywołania określonych skutków, w szczególności do zapewnienia ważności czynności prawnej (statut posiłkowy, czyli subsydiarny). Przykładami takiej konstrukcji, którą można byłoby ściślej określić jako alternatywność częściową lub subsydiarną, są art. 18 ust. 1 p.p.m. w zestawieniu z art. 17 ust. 1 lub 2 p.p.m. oraz art. 25 ust. 1 zdanie drugie p.p.m.

87. Przykładem wyjątkowego skomplikowania charakterystyki i współdziałania łączników może być łącznik zastosowany w art. 25 ust. 1 zdanie trzecie p.p.m. Ten łącznik jest zarazem alternatywny w ścisłym sensie (bo oparty na alternatywnym wskazaniu, dla tego samego zakresu, prawa państwa, w którym znajduje się jedna bądź druga strona), subsydiarny (posiłkowy; taką rolę odgrywa w stosunku do łącznika legis causae zawartego w art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze p.p.m.) i kaskadowy (ponieważ jego zakres jest wycinkiem podstawowego zakresu art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze p.p.m., wyodrębnionym przez domyślną bazę faktyczną łącznika: okoliczność, że nie została zachowana forma wymagana przez lex causae, czyli prawo właściwe dla czynności) .

88. Kolejny rodzaj łączników złożonych to łączniki kumulatywne, tzn. takie, które wskazują jednocześnie więcej niż jedno prawo jako właściwe dla oceny danego stosunku prawnego lub kwestii prawnej. Systematyka tych łączników jest przedmiotem dyskusji . Najprościej jest przyjąć, że pełna kumulatywność zachodzi wtedy, gdy zakresy zastosowania tych łączników są jednakowe; przykładem może być art. 19 ust. 2 p.p.m. Z kumulatywnością częściową mamy do czynienia w art. 57 i 58 p.p.m.: kumulatywne stosowanie systemów prawnych wskazanych przez te przepisy ograniczone jest do węższego zakresu art. 58 p.p.m.

89. Ani łącznika kaskadowego, ani żadnego rodzaju łącznika złożonego nie zawierają przepisy kolizyjne, które odsyłają do prawa ustalonego przez inny przepis jako właściwe dla innego, blisko powiązanego zakresu (aczkolwiek ten inny przepis może posługiwać się łącznikiem złożonym lub kaskadowym). Tak skorelowane przepisy służą do skonstruowania dwóch norm, niezależnych, chociaż posługujących się tym samym łącznikiem lub zestawem łączników. Przeważnie można w takim wypadku mówić o odesłaniu do prawa właściwego dla stosunku lub kwestii, w kontekście przedmiotu regulacji podstawowej (zob. np. art. 22 p.p.m. czy art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze p.p.m.); wówczas doktryna używa na oznaczenie wskazanego w ten pośredni sposób prawa terminu lex causae. Niekiedy jest to jednak jedynie statut „sąsiedni” (zob. art. 66 ust. 2 p.p.m. – już nieobowiązujący). Odesłanie takie nie jest łącznikiem, gdyż jego kryterium kieruje nas nie do elementów faktycznych regulowanego stosunku, ale do zakresu (a więc pośrednio także łącznika) innej normy kolizyjnej; stanowi ono szczególną formę wskazania prawa podlegającego zastosowaniu.

90. W ślad za podstawowym opracowaniem H. Trammera oraz zaproponowaną przez niego terminologią, w strukturze łącznika wyróżnia się w doktrynie przede wszystkim tzw. określnik nominalny. Określnik nominalny zawiera (abstrakcyjny) opis okoliczności, która ma powiązać dany stosunek ze wskazywanym systemem prawnym. Opis ten tradycyjnie dzieli się na dwie części: podstawę i dopełnienie (czasem zwane dopełniaczem). Podstawa określa rodzaj powiązania: obywatelstwo, zamieszkanie, miejsce; dopełnienie precyzuje, kogo lub czego ma dotyczyć to powiązanie: obywatelstwo dziecka, zamieszkanie osoby, którą norma wskazuje, miejsce określonego zdarzenia lub położenia rzeczy. Podział ten nie jest jednak istotny praktycznie (sens określnika nominalnego jest zrozumiały bez potrzeby dokonywania tego rozbioru), a przy tym jest on niemożliwy do przeprowadzenia w wypadku tych norm kolizyjnych, które posługują się kryteriami nienawiązującymi do lokalizacji ani właściwości osób lub rzeczy, jak np. kryterium najściślejszego związku (art. 10 ust. 1 i art. 67 p.p.m.), łącznik wyboru prawa lub łączniki kierujące wprost do prawa polskiego (art. 13 ust. 2 i art. 14 ust. 2 p.p.m.).

91. Bardzo istotne znaczenie pojęciowe i praktyczne ma natomiast wyróżnienie drugiego składnika łącznika, jakim jest tzw. subokreślnik temporalny (i ta nazwa pochodzi od H. Trammera ), wprowadzający do łącznika element lokalizacji powiązania w czasie. Podstawowe pytanie brzmi, czy norma kolizyjna posługuje się jako łącznikiem kryterium zmiennym (norma nakazuje wówczas uwzględnianie zmian następujących po powstaniu danego stosunku, co ustawodawca wyraża wzorcowo zwrotem „każdoczesne”, który w p.p.m. występuje jednak tylko w jednej sytuacji: gdy chodzi o każdoczesne wspólne prawo ojczyste małżonków (zob. art. 51 ust. 2), czy też kryterium stałym (prawo jest wskazane według stanu powiązania w określonej przez przepis chwili, np. art. 41 p.p.m., art. 54 ust. 1 p.p.m.).

Norma kolizyjna nie może funkcjonować bez subokreślnika temporalnego, natomiast często jest on domyślny, tzn. przepisy, na podstawie których konstruujemy normę, nie zawierają jego wyraźnego określenia. Niekiedy subokreślnik może wynikać z funkcji normy; np. w art. 41 ust. 1 p.p.m., gdzie domyślny subokreślnik brzmi „każdoczesne” (miejsce położenia rzeczy). Często decyduje o nim jednak sama istota wskazanego powiązania. Na przykład miejsce utworzenia osoby prawnej (art. 17 ust. 2 p.p.m.) czy państwo, z którego rzecz wysłano (art. 43 p.p.m.), wskazują niewątpliwie na stałość kryterium, ponieważ identyfikowane są przez określone zdarzenie, natomiast miejsce siedziby osoby prawnej (art. 17 ust. 1 p.p.m.), miejsce rejestracji statku (art. 42 p.p.m.) czy miejsce korzystania z prawa (art. 46 ust. 1 p.p.m.) – na zmienność kryterium, gdyż odwołują się do aktualnego stanu. Uogólniając, zazwyczaj wówczas, gdy kryterium jest określony stan rzeczy, jest ono zmienne, natomiast gdy kryterium jest związane ze zdarzeniem – jest stałe.

Szczegółowe kwestie dotyczące funkcjonowania subokreślnika temporalnego normy kolizyjnej wiążą się z zagadnieniami statutu stałego i zmiennego, w związku z czym zostaną omówione w następnym punkcie.

92. Przypomnieć trzeba, że statutem nazywamy w prawie prywatnym międzynarodowym prawo materialne wskazane przez normy kolizyjne. Rozpatrując normę kolizyjną pierwszego stopnia, mianem statutu określamy prawo wskazane przez jej łącznik. Z punktu widzenia zakończonego procesu stosowania normy w konkretnym przypadku wskazanie to może jednak zostać zmienione w wyniku interwencji norm kolizyjnych drugiego stopnia; statutem będzie wówczas prawo ostatecznie wskazane jako właściwe dla danego stosunku. Nieco obrazowo można powiedzieć, że statut jest to prawo materialne oglądane przez pryzmat miarodajnych norm kolizyjnych. W doktrynie termin „statut” stosuje się także w kontekście łącznego zakresu całej grupy powiązanych norm kolizyjnych (instytucji prawa kolizyjnego), np. statut rzeczowy, deliktowy, kontraktowy, statut stosunków między rodzicami a dziećmi. Często chodzi wtedy o zakres normy znajdującej się na szczycie konstrukcji kaskadowej (zakres podstawowy).

93. Jeżeli dana norma kolizyjna operuje stałym kryterium łącznika , wskazany statut jest statutem stałym; jeżeli kryterium to jest zmienne, mamy do czynienia ze statutem zmiennym. Warto zauważyć, że z reguły ustawodawca przewiduje statut zmienny dla oceny treści praw i środków ich ochrony, natomiast statut stały – dla oceny skutków zdarzeń prawnych; por. dla przykładu art. 41 ust. 1 p.p.m. (statut zmienny) i art. 41 ust. 2 p.p.m. (statut stały).

Podział statutów na stałe i zmienne stanowi jednak tylko pierwsze przybliżenie do istoty zagadnienia funkcjonowania norm kolizyjnych w czasie: także statut zmienny musi w określonych sytuacjach ulec stabilizacji (co znaczy, że zmiany następujące po tej chwili nie będą brane pod uwagę); z drugiej strony, niektóre okoliczności prowadzą do zmiany także statutu stałego.

Stabilizacja statutu zmiennego następuje przede wszystkim wówczas, gdy ustalenia prawa właściwego dokonuje sąd na użytek prowadzonego postępowania. Chwilą tej stabilizacji jest wówczas chwila wszczęcia postępowania; w tym postępowaniu dalsze ewentualne zmiany powiązania nie będą brane pod uwagę (co nie oznacza generalnego zawieszenia zmienności statutu; jeśli zostało wszczęte późniejsze postępowanie dotyczące tego samego stosunku, właściwe będzie w nim prawo wskazane przez powiązanie z chwili jego wszczęcia, a dalsze zmiany statutu też będą skuteczne, aczkolwiek tylko dla potrzeb innych niż każde z tych postępowań). Wykładnia poszczególnych norm kolizyjnych może ewentualnie prowadzić do wskazania innych niż tylko wszczęcie postępowania przyczyn stabilizacji statutu (rozważana jest w doktrynie np. chwila kradzieży rzeczy jako chwila stabilizacji statutu jej własności).

94. Zmianę statutu stałego mogą spowodować tylko okoliczności nadzwyczajne, takie jak zmiana regulacji kolizyjnej fori (jeśli przepisy międzyczasowe nie ograniczają jej skutku wobec już istniejących stosunków) lub nawet regulacji kolizyjnej obcej (jeśli wymaga ona uwzględnienia na podstawie normy kolizyjnej drugiego stopnia fori) albo zmiana przynależności państwowej miejsca, z którym norma kolizyjna wiąże właściwość prawa (w wyniku zmiany przebiegu granicy państwowej nawet statut własności nieruchomości może się zmienić, mimo że nie zmienia ona swego miejsca położenia). Podobne okoliczności mogą także spowodować zmianę statutu zmiennego, mimo że nie doszło do zmiany miejsca, z którym dane kryterium wiąże właściwość prawa: wskutek zmiany użytego kryterium (zmiana regulacji kolizyjnej) albo wskutek zmiany przebiegu granic .

W wypadku statutu zmiennego jego zmiana może być skutkiem okoliczności niezależnych od stron rozpatrywanego stosunku, ale może być też efektem ich określonego zachowania wywierającego faktyczny wpływ na powiązanie (czego nie należy mylić z wyborem prawa, który następuje przez czynność prawną dokonaną na podstawie ustawowego upoważnienia zawartego w normie kolizyjnej). Taki wpływ stron lub strony na ukształtowanie faktycznego substratu kryterium normy kolizyjnej jest zasadniczo zakładany przez ustawodawcę, który świadomie posługuje się kryteriami zmiennymi poddającymi się wpływowi stron (jak np. miejsce rejestracji statku, miejsce zamieszkania lub stałego pobytu, obywatelstwo). Jednakże wyjątkowo sąd może zareagować w razie negatywnie ocenionego zachowania strony, kształtującego nowe powiązanie. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której zachowanie to ma na celu uniknięcie zakazu czy ograniczenia (zwykle wynikającego z właściwego prawa będącego prawem fori), albo gdy do zmiany statutu wystarczy zachowanie jednej ze stron, a skutek korzystny dla tej strony jest powiązany z uszczerbkiem dla praw innych uczestników stosunku. Sąd może wówczas sięgnąć po (nieuregulowaną w ustawie) instytucję tzw. obejścia prawa kolizyjnego, a w efekcie nie uwzględnić zmiany statutu. Instytucja ta należy w istocie do (niepisanych) norm kolizyjnych drugiego stopnia . Instytucja obejścia prawa przedstawiona jest jednak już w tym miejscu z uwagi na jej ścisły związek z zagadnieniem zmiany statutu.

Obejście prawa kolizyjnego jest instytucją o charakterze zdecydowanie wyjątkowym. Po pierwsze, można ją zastosować tylko w wypadku abuzywnego wpływu strony na powiązanie kształtowane przez łączniki obiektywne, natomiast nigdy przeciwko dopuszczonemu przez ustawodawcę wyborowi prawa. Po drugie, naruszony interes strony lub interes regulacyjny państwa musi być dostatecznie ważki. Po trzecie, wpływ można uznać za abuzywny tylko wtedy, gdy prowadzi do „oszukania prawa” (fraus legis): zachowanie strony jest zamierzone i celowe, a celem jest stworzenie powiązania „sztucznego”, ponieważ nie następuje ono w toku realizacji jej uzasadnionych, prawnie chronionych interesów życiowych, które ustawodawca brał pod uwagę, a ma na celu wyłącznie spowodowanie zmiany właściwości prawa .

95. Typowa norma kolizyjna pierwszego stopnia jest zupełna (inaczej: „dwustronna”). Termin ten oznacza w istocie, że norma reguluje dany stosunek przez określone w łączniku charakterystyczne, abstrakcyjne powiązanie z jednym z systemów prawnych, niezależnie od tego, czy wskutek konkretyzacji powiązania jako właściwe wskazane zostanie prawo polskie, czy jakieś prawo obce. Są jednak wyjątkowe sytuacje, w których ustawodawca uznaje za celowe zajęcie się tylko (lub po części tylko) regulacją stosunków powiązanych w ten charakterystyczny sposób z własnym prawem, a więc z punktu widzenia orzekającego sądu tego państwa prawem fori (ta metoda regulacji, niegdyś dość rozpowszechniona, jest dziś stosowana w ustawodawstwach kolizyjnych coraz rzadziej). Norma będąca wyrazem takiej polityki prawa jest normą niezupełną.

96. Podstawowym rodzajem norm niezupełnych są tzw. normy jednostronne. Analizując ten termin głębiej, zobaczymy, że jednostronny jest przede wszystkim zakres obejmujący jedynie sytuacje powiązane w sposób charakterystyczny z terytorium fori (co w odniesieniu do p.p.m. oznacza: z terytorium polskim). Jednostronny w efekcie jest także łącznik, który ogranicza przyjęte kryterium powiązania do wskazania wprost prawa polskiego jako właściwego.

Spotykane czasem obiegowe pojęcie, według którego normy jednostronne są to „normy wskazujące tylko prawo polskie”, jest nieścisłe i mylące. Jak wynika z powyższej analizy, normy jednostronne są to normy, które wskazują tylko prawo polskie, dlatego że zajmują się tylko stosunkami charakterystycznie powiązanymi z polskim terytorium. Normy, które wskazują wprost prawo polskie z innych powodów, np. jako statut zastępczy w wypadku niemożności konkretyzacji charakterystycznego powiązania (zob. art. 10 ust. 2 p.p.m.) albo statut rezerwowy w braku jakiegokolwiek dostatecznie charakterystycznego powiązania (zob. art. 54 ust. 3 p.p.m.), nie są normami jednostronnymi.

W polskim prawie kolizyjnym normy jednostronne są stosowane wyjątkowo i spotykamy je tylko na niższych szczeblach konstrukcji kaskadowej; w takiej konstrukcji norma podstawowa (najwyższego szczebla) jest zawsze zupełna. Oznacza to, że norma niezupełna stanowi zamierzony wyjątek od zasady określonej w normie wyższego szczebla i nie wolno jej interpretować rozszerzająco (należy odrzucić „teorię harmonijnej rozbudowy norm jednostronnych” – nasuwające się przypuszczenie, że skoro określone powiązanie z terytorium Polski uzasadnia stosowanie prawa polskiego, to analogiczne powiązanie z terytorium obcym uzasadniałoby zastosowanie tego obcego prawa). W zakresie „brakującej strony” normy jednostronnej prawo właściwe wskazuje norma wyższego szczebla.

97. Przykładami norm jednostronnych w p.p.m. są art. 13 ust. 2, art. 14 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 60 ust. 2.

Artykuł 13 ust. 2 i art. 14 ust. 2 p.p.m. zawierają szczególną konstrukcję, polegającą na tym, że kryterium powiązania z polskim obszarem prawnym nie jest okoliczność dotycząca prawnomaterialnej strony danego stosunku, ale okoliczność, że w sprawie orzeka sąd polski. Wbrew pozorom łącznik ten działa jednak w rzeczywistości jak łącznik złożony , ponieważ powiązanie sprawy z terytorium Polski wyznacza nie tylko sam wskazany w przepisie fakt przyjęcia jurysdykcji przez sąd polski, ale w pierwszej kolejności – pośrednio inkorporowane przez ten przepis – określone w prawie międzynarodowego postępowania cywilnego łączniki, na podstawie których polskiemu sądowi będzie przysługiwała jurysdykcja w sprawie dotyczącej cudzoziemca (odpowiednio art. 1106 i 1106¹ k.p.c.).

Nieoczywisty jest także cel tej regulacji, ponieważ polskie normy kolizyjne są adresowane zasadniczo tylko do polskich sądów. Mogłoby się więc wydawać, że w obu omawianych artykułach ust. 1 jest zbędny, jako że możliwość orzeczenia w ich zakresie, w sprawie cudzoziemca, przez sąd polski według prawa ojczystego w ogóle nie zachodzi. Przepis ten jest jednak potrzebny do skonstruowania normy podstawowej w dwustopniowej kaskadzie łączników; jej praktyczne znaczenie ujawnia się w sytuacji, gdy w sprawie obywatela polskiego orzeka sąd obcy, a jego norma kolizyjna wskazuje jako właściwe prawo ojczyste. Prawo polskie dzięki tej normie podstawowej wyraźnie przyjmuje takie wskazanie, a przyjęcie wskazania wyklucza jakiekolwiek odesłanie (mniej ściśle M. Pazdan, który uznaje, że chodzi o zapobieżenie odesłaniu zwrotnemu ; jednak w braku normy podstawowej także odesłania zwrotnego nie byłoby na czym oprzeć, gdyż w polskiej regulacji kolizyjnej istniałaby w tym zakresie, z punktu widzenia sądu zagranicznego, luka) .

Podobną konstrukcję ma art. 60 ust. 1 i 2 p.p.m., jednakże tu struktura regulacji jest jeszcze bardziej złożona, ponieważ w pewnym zakresie możliwe jest orzekanie przez sąd polski w sprawie cudzoziemca na podstawie ust. 1, a więc według jego prawa ojczystego (por. zakres art. 60 ust. 2 z treścią art. 1107 § 2 i 3 k.p.c.).

98. Bardzo rzadkim rodzajem normy niezupełnej jest odmiana zwana niezbyt logicznie „niezupełną normą dwustronną”. Ustawa p.p.m. takich norm nie zawiera, nie występowały one również w p.p.m. 1965. Właściwie należałoby je raczej określać mianem norm „pół-dwustronnych” lub „częściowo niezupełnych”, ponieważ ich istota sprowadza się do podziału zakresu podstawowego na dwie części, przy czym dla jednej z tych części (powiązanej wyłącznie z polskim terytorium) łącznik przewiduje kryterium jednostronne, a dla drugiej dwustronne .

99. Jak już wskazano wyżej , normy kolizyjne z reguły posługują się dla określenia swojego zakresu terminami zaczerpniętymi z prawa materialnego własnego systemu prawnego. Jednak także łączniki posługują się często kryteriami wymagającymi oceny prawnej. Na przykład wybór prawa jest czynnością prawną, której skuteczność wymaga oceny według prawa wybranego; rejestracja statku musi być skuteczna według prawa miejsca rejestracji; za pojęcia prawne trzeba uznać także np. prowadzenie przedsiębiorstwa, miejsce zamieszkania czy obywatelstwo. Terminy użyte do opisu kryterium łącznika mogą więc mieć, jak to się przyjęło określać, „zabarwienie prawne”.

Wykładnia (interpretacja) tego rodzaju terminów musi być dokonywana z uwagi na funkcję normy kolizyjnej, która polega na rozgraniczaniu obszarów regulacji kolidujących ze sobą systemów prawnych. Z tej funkcji wynika, że norma kolizyjna fori musi być zdolna do wskazania zakresu, w którym właściwe są także obce normy merytoryczne, mimo że mogą one nadawać użytym w zakresie normy fori terminom odmienne znaczenie, a nawet posługiwać się w tym samym przedmiocie zupełnie odmienną systematyką. Interpretacja użytych w normie kolizyjnej terminów prawnych musi więc nadawać im sens bardziej ogólny (mniej specyficzny), uwzględniający ogólną istotę i funkcję poszczególnych terminów i instytucji prawnych, a nie koncentrować się na ich rozumieniu na gruncie prawa fori. Kierująca się tymi zasadami interpretacja nazywana jest w doktrynie autonomiczną, co podkreśla jej niezależność od interpretacji tych samych terminów w prawie materialnym . Dokonanie prawidłowej interpretacji wymaga zatem znajomości także obcych systemów prawnych i zastosowania metody porównawczej.

100. Interpretacja norm kolizyjnych wykorzystuje zasadniczo te same instrumenty, co wykładnia przepisów materialnego prawa prywatnego. Jednakże postulat wykładni autonomicznej prowadzi niewątpliwie do przewagi interpretacji funkcjonalnej (teleologicznej) nad wykładnią formalno-językową. Istotne jest także wskazanie właściwego miejsca wykładni systemowej: jej celem jest zapewnienie wewnętrznej spójności nie tylko systemu norm kolizyjnych fori, ale także prawa prywatnego międzynarodowego jako całości (a więc z uwzględnieniem jego norm merytorycznych) oraz systemu norm kolizyjnych służących prawu prywatnemu, do czego niezbędne jest także uwzględnienie norm kolizyjnych i jurysdykcyjnych prawa międzynarodowego postępowania cywilnego .

101. Interpretacja normy kolizyjnej rozumiana w tradycyjny sposób prowadzi do ustalenia określonego znaczenia użytych w tej normie terminów o prawnym zabarwieniu, a ostatecznie i samej normy (co może oczywiście wymagać wykładni także tych jej elementów, które opisują „czysty” stan faktyczny lub używają terminów należących do innych dziedzin wiedzy niż prawnicza). Oderwanie tego znaczenia od kontekstu merytorycznego prawa krajowego (interpretacja autonomiczna) oraz funkcjonalna elastyczność interpretacji mogą zmniejszyć prawdopodobieństwo kolizji pomiędzy znaczeniami nadanymi danemu terminowi w normie kolizyjnej i w prawie obcym przez nią wskazanym, ale nie mogą jej wykluczyć. Wystąpienie takiej kolizji (nazywanej najczęściej konfliktem kwalifikacyjnym) podważa racjonalność wskazania kolizyjnego, ponieważ merytoryczne założenia regulacji wskazanej mogą być w istotnym stopniu odmienne od tych cech stosunku, które determinowały kryterium zastosowane w łączniku normy fori. Problem kwalifikacji, która urasta do rangi kluczowej instytucji prawa kolizyjnego, jest jednym z najbardziej skomplikowanych i kontrowersyjnych w obszarze tego prawa, także co do samego zakresu instytucji i systematyki podstawowych zagadnień oraz stosunku do problemu interpretacji normy kolizyjnej.

Decydując się na określony sposób elementarnego uporządkowania tej kwestii dla celów niniejszego komentarza, należy wyjść z podstawowego założenia, że rozumiana jako efekt zabiegów interpretacyjnych wykładnia normy kolizyjnej fori musi być jednolita, nawet jeśli w konkretnej sprawie znaczenie normy musi zostać następnie sprecyzowane wskutek zabiegów poprzedzających jej zastosowanie. Nie może być kilku różnych znaczeń normy (a więc w istocie różnych jej zakresów lub kryteriów właściwości prawa) zależnie od kontekstu tego lub innego potencjalnie wskazanego prawa obcego. Konflikt kwalifikacyjny pojawia się już po dokonaniu interpretacji normy kolizyjnej pierwszego stopnia i sięgnięciu do wskazanego przez nią prawa materialnego, a więc w procesie jej stosowania. Określenie sposobu usunięcia tego konfliktu, a w razie potrzeby weryfikacja pierwotnego wskazania kolizyjnego, należy do odpowiedniej normy kolizyjnej drugiego stopnia (zob. niżej pkt 9.1 i 9.2) .

Kształtująca poglądy większości polskiej doktryny definicja kwalifikacji jako zabiegu mającego na celu „wykładnię wyrażeń określających zakres normy kolizyjnej”, pochodząca jeszcze od K. Przybyłowskiego , jest myląca, m.in. dlatego, że nie pozwala na odróżnienie interpretacji normy od rozstrzygnięcia konfliktu kwalifikacyjnego. To w szczególności prowadzi do częstego mieszania pojęć interpretacji autonomicznej (tworzenie siatki pojęć prawa kolizyjnego niezależnej od prawa merytorycznego fori) i kwalifikacji autonomicznej (rozstrzygnięcie konkretnego konfliktu kwalifikacyjnego w inny sposób niż przez wskazanie systemu prawnego odpowiedzialnego za interpretację danego pojęcia prawnego; ta metoda dystansuje się nie tylko od prawa fori, ale od obu skonfliktowanych systemów).

Postulowany w doktrynie za K. Przybyłowskim „funkcjonalny związek” kwalifikacji i interpretacji nie może być rozumiany jako zależność dwukierunkowa. Znaczenie określonego pojęcia prawnego, ustalone w ramach interpretacji normy, jest punktem wyjścia konfliktu kwalifikacyjnego i przedmiotem zabiegu kwalifikacji, nie może natomiast nastąpić żadna reakcja zwrotna, gdyż znaczenie normy nie może ulegać zmianom w procesie jej stosowania. Oczywiście rozstrzygnięcie konfliktu kwalifikacyjnego może wymagać dokonania swoistej ponownej wykładni (reinterpretacji) pojęć użytych w normie kolizyjnej dla celów konkretnej sytuacji powstałej wskutek wskazania określonego prawa obcego jako właściwego, ale właśnie ta konkretyzacja pozwala jasno odróżnić zabieg kwalifikacji od właściwej wykładni; zabieg ten nie narusza wyjściowego, ogólnego znaczenia normy ustalonego w wyniku jej interpretacji.

102. Istotnym problemem wykładni prawa prywatnego międzynarodowego jest zestaw metod wypełniania luk w tym prawie (a ściślej, choć zarazem szerzej – w przepisach prawa prywatnego międzynarodowego). Problem ten staje się coraz mniej dotkliwy w miarę rozwoju i wzrostu szczegółowości oraz kompletności regulacji, jednakże nadal – w porównaniu z prawem materialnym – luki w regulacji prawnej spotyka się w tym obszarze częściej i dotyczą one kwestii o większym znaczeniu systemowym.

103. Na wcześniejszym etapie rozwoju prawa prywatnego międzynarodowego (w prawie polskim dotyczy to wszakże okresu aż do 2011 r., do uchylenia p.p.m. 1965) głównym problemem koncepcyjnym było wyeliminowanie podejścia spotykanego w praktyce (bo w teorii prawa prywatnego międzynarodowego było ono od dawna odrzucone), według którego prawo obce stosowałoby się tylko w razie wskazania go przez odpowiedni przepis kolizyjny, a w braku takiego polecenia ustawodawcy – właściwe byłoby zawsze prawo polskie. To podejście było oczywiście fałszywe: prawo kolizyjne nie jest listą wyjątków od zasady stosowania prawa fori (w jego obszarze taka zasada w ogóle nie funkcjonuje), ale metodą poszukiwania systemu prawnego najbardziej odpowiedniego dla regulacji danego stosunku. W braku wyraźnie wskazanego dla danego zakresu łącznika (jak np. w wypadku pełnomocnictwa pod rządem p.p.m. 1965) sędzia miał obowiązek skonstruowania odpowiedniej normy kolizyjnej w drodze interpretacji, posługując się w szczególności także analogią iuris, tzn. ogólnymi zasadami wyabstrahowanymi z całokształtu obowiązującej w Polsce regulacji kolizyjnej.

Tę kwestię wyraźnie rozstrzyga art. 67 p.p.m., nakazując we wszystkich sprawach, w których prawa właściwego nie wskazuje sama ta ustawa, ustawy szczególne, umowy międzynarodowe ani prawo unijne, stosować prawo państwa, z którym dany stosunek jest najściślej związany.

104. Luka w prawie kolizyjnym zachodzi przede wszystkim wtedy, gdy rozpatrywany stosunek prawny co najmniej prima facie nie mieści się w zakresie żadnej z norm kolizyjnych prawa fori . W doktrynie prawa prywatnego międzynarodowego rozróżnia się zazwyczaj „luki pozorne” i „luki rzeczywiste”. Luki pozorne istnieją tylko na poziomie przepisów, tj. ustawowego materiału normatywnego. Prawidłowa interpretacja przepisów prowadzi wówczas do skonstruowania normy wypełniającej pozorną lukę. Nie można zgodzić się z określeniem takiej interpretacji jako „zabiegów kwalifikacyjnych” . Chodzi tu o uwzględnienie w procesie interpretacji („konstrukcji”) adekwatnej normy kolizyjnej przesłanek, zwłaszcza systemowych i celowościowych, pozwalających na rozszerzenie zakresu jednej z norm kolizyjnych, regulujących stosunki pod istotnymi względami podobne, lub na skonstruowanie nowej normy na zasadzie analogiae iuris. Konflikt kwalifikacyjny powstaje dopiero na etapie konfrontacji takiej interpretacji ze stanowiskiem prawa wskazanego i prowadzi nie do zmiany interpretacji normy, lecz do zmiany samego wskazania lub do korekty jego skutków w zakresie selekcji norm prawa wskazanego.

105. Luka rzeczywista zachodzi wtedy, gdy przepisy nie dostarczają materiału normatywnego wystarczającego do skonstruowania normy kolizyjnej (pierwszego stopnia). Granica pojęciowa między oboma rodzajami luk jest dość płynna, ponieważ analogia iuris jako metoda interpretacji norm powinna pozwolić usunąć w zasadzie każdą stwierdzoną lukę. W obecnym stanie prawnym, w wypadku każdej luki, obowiązujący sposób postępowania sędziego określa jednak art. 67 p.p.m. i tej regulacji należałoby przyznać pierwszeństwo przed analogią iuris, która zresztą może zostać wykorzystana w ramach tej regulacji, z wynikającymi z niej ograniczeniami (zob. niżej w niniejszym punkcie). Wydaje się, że w obecnym stanie prawnym granicę pomiędzy luką pozorną a rzeczywistą powinna określać możliwość zastosowania wyraźnej analogii legis, tzn. wypełnienia luki przez rozszerzenie zakresu którejś zawartej w przepisach normy kolizyjnej; tylko w takim wypadku można lukę wypełnić, nie odwołując się do upoważnienia z art. 67 p.p.m.

106. Norma zawarta w art. 67 p.p.m. ma konstrukcję pozornie taką samą jak inne normy kolizyjne pierwszego stopnia, to podobieństwo jest jednak mylące. Kryterium „najściślejszego związku”, zajmujące w tej strukturze miejsce łącznika, nie jest w istocie łącznikiem (a przynajmniej nie jest łącznikiem takim jak inne), ponieważ nie zawiera opisu żadnego kryterium powiązania . Jest to w istocie rodzaj klauzuli generalnej, pozwalającej sędziemu posłużyć się takim kryterium, jakie w jego przekonaniu w danym wypadku będzie kreowało postulowany najściślejszy związek. Kryterium takiego sędzia może poszukiwać w tradycyjny sposób, analizując analogie między rozpatrywanym stosunkiem a stosunkami uregulowanymi kolizyjnie, ale nie jest do tego ograniczony, ponieważ przepis upoważnia go do sformułowania w razie potrzeby także takiego kryterium, którym nie posługują się obowiązujące normy kolizyjne. Przepis ukierunkowuje przy tym poszukiwania w pierwszym rzędzie na analizę właściwości danego – konkretnego – stosunku i dotyczących go okoliczności; samo „rodzajowe” podobieństwo danego stosunku do stosunków już uregulowanych nie jest wystarczającą podstawą do zastosowania analogii. W istocie zatem przepis nakazuje sędziemu skonstruować właściwą dla rozpatrywanego stosunku normę kolizyjną przez skorelowanie zindywidualizowanego zakresu danego przypadku z dostosowanym do jego indywidualnej specyfiki łącznikiem, ustalonym w wyniku oceny względnej wagi każdego z powiązań z poszczególnymi systemami prawnymi.

107. Sytuacja braku przepisów kolizyjnych, które zawierałyby normę kolizyjną pierwszego stopnia o zakresie obejmującym rozpatrywany stosunek, nie wyczerpuje pojęcia luki w prawie kolizyjnym. Pomimo że doktryna na ogół nie wspomina o tej kwestii w tym kontekście, z luką (zasadniczo pozorną) możemy mieć do czynienia także na etapie ewentualnej korekty wskazania kolizyjnego. Ustawa p.p.m. reguluje – przy pomocy przepisów zawierających tzw. normy kolizyjne drugiego stopnia – tylko niektóre, najważniejsze ze stosowanych w tym celu w prawie kolizyjnym instytucji. System norm kolizyjnych drugiego stopnia, wynikających z przepisów ustawy, w oczywisty sposób nie jest zupełny; uzupełniają go doktryna i orzecznictwo .

108. Kolizją pierwszego stopnia jest kolizja norm merytorycznych różnych systemów prawnych w przestrzeni. Usunięcie tej kolizji następuje, z punktu widzenia państwa fori, przez wskazanie prawa właściwego wynikające z jego norm kolizyjnych pierwszego stopnia. Jednak w toku realizacji tego wskazania sędzia może stanąć wobec innego rodzaju kolizji (zwanych także konfliktami), których zignorowanie wypaczałoby funkcjonowanie prawa kolizyjnego. Przypomnijmy, że przez kolizję czy też konflikt należy rozumieć każdą sytuację, gdy do uregulowania danego stosunku – w płaszczyźnie merytorycznej lub kolizyjnej – może aspirować więcej niż jeden system prawny. Najważniejsze z takich kolizji uregulowane są w p.p.m.: kolizja pomiędzy normami kolizyjnymi prawa fori i prawa wskazanego (odesłanie, art. 5); kolizja pomiędzy normami merytorycznymi prawa wskazanego a elementarną aksjologią prawa materialnego fori (klauzula porządku publicznego, art. 7) oraz kolizja pomiędzy normami merytorycznymi prawa wskazanego a szczegółowymi przepisami prawa fori wymuszającymi swoją właściwość (art. 8). Tego rodzaju kolizje, powstające już na etapie stosowania normy kolizyjnej pierwszego stopnia, nazywamy kolizjami (konfliktami) drugiego stopnia, a normy, które je rozstrzygają, normami kolizyjnymi drugiego stopnia.

109. Nie wszystkie istotne kolizje drugiego stopnia zostały wyraźnie uregulowane (te, które zostały, będą omówione w niniejszym komentarzu przy odpowiednich przepisach ustawy). System ich regulacji uzupełnia doktryna, w oparciu o swoiste połączenie interpretacji systemowej i funkcjonalnej, o niepisane normy kolizyjne drugiego stopnia przewidujące możliwość zmiany wskazania prawa w zakresie niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania metody kolizyjnej (w szczególności dla zapewnienia realizacji jej elementarnych postulatów, jakimi są stosowanie prawa najbardziej odpowiedniego i dążenie do międzynarodowej harmonii rozstrzygnięć). Ostatecznym dowodem istnienia takich norm jest ich akceptacja przez sądy; wobec tego jednak, iż problemy dotyczące weryfikacji wskazania kolizyjnego występują stosunkowo rzadko, co w powiązaniu z mało intensywnym, do niedawna, udziałem polskich podmiotów w obrocie międzynarodowym w obszarze prawa prywatnego wyraża się w bardzo skromnym dorobku orzecznictwa, doktryna polska korzysta w dużym stopniu z zasobów orzecznictwa i doktryny zagranicznej. Poniżej omawiamy krótko najważniejsze przypadki nieuregulowanych w p.p.m. kolizji drugiego stopnia (ponadto jeden taki przypadek – obejście prawa kolizyjnego – został już omówiony wyżej w pkt 8.6).

110. Jak już wskazano wyżej , problem kwalifikacji pojawia się w wyniku tzw. konfliktu kwalifikacyjnego, tzn. kolizji pomiędzy znaczeniami nadanymi danemu terminowi z jednej strony w normie kolizyjnej, a z drugiej strony w prawie obcym przez nią wskazanym. Wystąpienie takiej kolizji może podważać racjonalność wskazania kolizyjnego (a więc samą ratio legis), ponieważ założenia i treść regulacji wskazanej mogą się okazać niezgodne z przesłankami polityki prawa kolizyjnego fori, uwzględniającymi istotne cechy danego stosunku prawnego i wpływającymi na zastosowane kryterium łącznika. Dla przykładu: stosunek prawny, traktowany na gruncie interpretacji zakresu normy kolizyjnej jako rzeczowy i dlatego poddany prawu miejsca położenia rzeczy, przez prawo wskazane jest uregulowany jako obligacyjny. Skoro tak, to z punktu widzenia prawa fori właściwe powinno być raczej inne prawo, wskazane jednym z łączników charakterystycznych dla zobowiązań. Ściśle powiązany z tym problemem jest problem selekcji właściwej grupy norm w ramach prawa wskazanego: prawo zobowiązań czy rzeczowe?

W doktrynie rozróżnia się kilka rodzajów konfliktów kwalifikacyjnych. Niewątpliwie najważniejszym przypadkiem jest właśnie konflikt wynikający z odmiennego rozumienia pojęć użytych dla wyznaczenia zakresu normy kolizyjnej. Konflikt ten może dotyczyć rozumienia szczegółowego terminu (np. zdolność do czynności prawnych, forma czynności prawnej, papier wartościowy) albo przyporządkowania danej instytucji do określonego działu prawa prywatnego (np. prawo zatrzymania: prawo rzeczowe czy obligacyjne) lub nawet szerzej – do prawa materialnego czy procesowego (np. przedawnienie) . Możliwy jest jednak także konflikt definicji terminów o zabarwieniu prawnym użytych w łączniku (miejsce zamieszkania, siedziba osoby prawnej, miejsce dokonania czynności prawnej . Upraszczając, można przyjąć,

iż w każdym wypadku zasadniczym przedmiotem kwalifikacji jest pojęcie prawne (termin prawny; dalej: „termin konfliktujący”) występujące w normie kolizyjnej pierwszego stopnia fori .

111. Wbrew dominującemu uproszczonemu podejściu, trudność praktyczna nie sprowadza się do apriorycznego wyboru między proponowanymi w doktrynie sposobami usunięcia konfliktu kwalifikacyjnego, ale polega na doborze metody właściwej dla danego przypadku konfliktu. Metoda ta musi podlegać jednemu istotnemu ograniczeniu: nie może postulować zmiany interpretacji normy kolizyjnej na użytek danego przypadku (czym innym jest doprecyzowanie generalnej interpretacji normy wskutek doświadczenia związanego z rozstrzyganiem danego przypadku; to jest normalna droga rozwoju interpretacji norm prawnych). Problem kwalifikacji jest o tyle pokrewny problemom interpretacji, że w obu wypadkach chodzi o znaczenie pojęć; kwalifikacja operuje jednak w obszarze, w którym interpretacja zarówno normy kolizyjnej fori, jak i odpowiednich norm merytorycznych prawa wskazanego jest już dana. Kwalifikacja nie prowadzi do zmiany interpretacji normy kolizyjnej, ale ewentualnie może prowadzić do posłużenia się w procesie stosowania normy, dla danego konkretnego przypadku, odmiennym niż przyjęte w ramach interpretacji normy znaczeniem użytego w niej terminu. Także instrumentarium kwalifikacji jest odmienne, gdyż zajmuje się ona nie tyle ustalaniem znaczeń, ile wyborem między ustalonymi znaczeniami i jego skutkami (wyjątkiem jest tzw. metoda autonomiczna kwalifikacji) .

Pole wyboru na etapie stosowania normy kolizyjnej, na którym pojawia się konflikt kwalifikacyjny, sprowadza się do poddania znaczenia konfliktującego terminu albo:

Z uwagi na obfitość literatury i zróżnicowanie zdań doktryny światowej dotyczące problemu kwalifikacji z jednej strony, a zarysowe tylko (wyjąwszy najnowsze opracowanie M. Pazdana ) jego potraktowanie w doktrynie polskiej z drugiej, szczegółowe określenie zarówno charakteru i granic tego problemu, jak i metod jego rozstrzygnięcia zawsze będą sporne. Dlatego sąd dokonujący kwalifikacji może dość swobodnie korzystać z dorobku doktryny. Z tym zastrzeżeniem, poniżej przedstawiamy propozycję podstawowych założeń dla praktyki stosowania prawa kolizyjnego, dotyczących sposobu rozstrzygnięcia problemu kwalifikacji .

112. Najstarsza (najwcześniej zaproponowana w doktrynie zagranicznej) jest tzw. metoda kwalifikacji według legis fori. Rozwiązaniem konfliktu kwalifikacyjnego jest, według tej metody, poddanie znaczenia konfliktującego terminu prawu sądu. Na wczesnym etapie rozwoju teorii kwalifikacji (koniec XIX w.) oznaczało to w istocie zastosowanie do ustalenia znaczenia terminu prawa merytorycznego fori. Współcześnie dominuje tzw. autonomiczna metoda interpretacji norm kolizyjnych, a na jej gruncie danemu terminowi należy nadać takie znaczenie, jakie z uwzględnieniem funkcji normy kolizyjnej przyznaje mu się w prawie kolizyjnym fori . Efektem nadal jest jednak dokonanie na prawie wskazanym zabiegu polegającego na zastosowaniu tych jego norm, które odpowiadają obcemu dla niego rozumieniu konfliktującego terminu.

Metodę tę należy zastosować wówczas, gdy rozbieżność rozumienia konfliktującego terminu powodowałaby podważenie samej ratio kryterium łącznika, a więc wskazania danego systemu, gdyby uwzględnić jego znaczenie przyjęte w prawie wskazanym.

113. Jeśli konflikt kwalifikacyjny nie skutkuje podważeniem racjonalności wskazania danego prawa, można sięgnąć po kolejną proponowaną przez doktrynę metodę (historycznie stanowiącą kontrpropozycję wobec metody kwalifikacji według legis fori). Jest to tzw. kwalifikacja według legis causae. Metoda ta oznacza uznanie prawa wskazanego za miarodajne dla ustalenia znaczenia konfliktującego terminu. To oznacza, że okoliczność, iż wskazanie opierało się na kryterium sprzecznym z tym znaczeniem, zostanie pominięta, a zastosowane zostaną te normy prawa wskazanego, które ono samo uznaje za adekwatne.

Najczęściej wysuwany w doktrynie pod adresem tej koncepcji zarzut brzmi, iż opiera się ona na logicznym błędnym kole: jak można uważać dane prawo za wskazane, skoro wskazanie zostanie ustalone dopiero po uwzględnieniu jego norm merytorycznych? Zarzut ten wynika z uproszczenia łączącego interpretację normy i kwalifikację użytego w niej terminu w jeden proces. Można go odeprzeć tak samo, jak podobny zarzut dotyczący stosowania prawa wybranego do oceny skuteczności wyboru prawa jako umowy: przez wyodrębnienie dwóch etapów procesu – wstępnego i właściwego. W wypadku kwalifikacji etap wstępny sprowadza się do sięgnięcia do prawa właściwego zgodnie z rozumieniem konfliktującego terminu w prawie kolizyjnym fori, natomiast etap właściwej kwalifikacji skutkuje zaakceptowaniem przyporządkowania stosunku według prawa tak wskazanego.

114. Jeżeli akceptacja kwalifikacji według legis fori jest sprzeczna z ratio normy kolizyjnej, a kwalifikacja pojęć wedle legis causae nie daje zadowalających rezultatów – np. z powodu trudności przyporządkowania norm prawa wskazanego według wskazań tej kwalifikacji – trzeba ukształtować rozumienie konfliktującego terminu w oderwaniu zarówno od norm kolizyjnych fori, jak i norm merytorycznych prawa wskazanego. Najstarszym wariantem tej metody jest tzw. kwalifikacja autonomiczna. Autor tej metody, E. Rabel, kładł nacisk na komparatystykę prawniczą jako źródło inspiracji. Pomimo zbieżności nazw i wspólnych korzeni w procesie autonomizacji prawa kolizyjnego wobec norm merytorycznych, nie należy jej mylić z interpretacją autonomiczną; ta druga dotyczy oderwania wykładni normy kolizyjnej od pojęć prawa materialnego fori, podczas gdy ta pierwsza odrywa, dopiero na etapie stosowania normy, rozumienie użytego przez normę terminu od pojęć zarówno prawa fori (tak materialnego, jak kolizyjnego), jak i prawa wskazanego (materialnego). Nie należy także mylić tej metody z kwalifikacją według kolizyjnej legis fori, gdyż ta ostatnia jest „autonomiczna” nie wobec systemu prawnego fori, a tylko w stosunku do jego norm merytorycznych. Współcześnie częściej używa się terminu „kwalifikacja funkcjonalna”, co podkreśla w nawiązaniu do funkcji normy kolizyjnej raczej cel zabiegu niż metodę, co do której koncepcja ta jest w istocie otwarta.

115. Ostatecznym efektem kwalifikacji jest albo odpowiednie przyporządkowanie przedmiotowego stosunku (tzn. odpowiednia selekcja, wewnątrz właściwego prawa, wybranego zespołu norm – gałęzi prawa czy instytucji – powołanych do jego regulacji), albo zmiana wskazania prawa. To ostatnie może nastąpić przez powrót do systemu norm kolizyjnych fori i zastosowanie normy odpowiadającej znaczeniu konfliktującego terminu ustalonemu w procesie kwalifikacji (i tu także korekty treści zastosowanej normy nie można uważać za jej „interpretację”, gdyż jest ona dokonywana tylko na użytek danej konkretnej sprawy).

116. Od właściwej kwalifikacji należy odróżnić tzw. zabiegi kwalifikacyjne (w węższym sensie). Służą one usuwaniu konfliktów na etapie stosowania wskazanego prawa materialnego, w szczególności konfliktów pomiędzy normami merytorycznymi dwóch różnych systemów prawnych wskazanych jako właściwe przez dwie normy kolizyjne dla uregulowania sąsiadujących i wzajemnie uzależnionych kwestii. Jeżeli konfliktu nie da się rozstrzygnąć przez przyznanie priorytetu jednemu z wchodzących w grę systemów, sąd orzekający może być zmuszony do sięgnięcia po narzędzie pozwalające na wtórne przekształcenie stosowanej normy kolizyjnej lub nawet – w razie absolutnej konieczności – przekształcenie stosowanej normy merytorycznej. Jest to tzw. dostosowanie .

117. Trzy tytułowe kwestie są do siebie podobne, gdyż dotyczą potencjalnego konfliktu, jaki może się pojawić w sytuacji, gdy dla stosunku, o którym mamy rozstrzygnąć, istotne jest zagadnienie prawne należące do zakresu innej normy kolizyjnej. Różnica między nimi polega na odmiennych źródłach konfliktu i różnym etapie rozpoznawania sprawy, na którym się on pojawia .

118. Zasadniczo tylko kwestia wstępna prowadzi do konfliktu mogącego mieć wpływ na ostateczne wskazanie prawa właściwego (jest zatem przedmiotem regulacji normy kolizyjnej II stopnia). Konflikt ten, podobnie jak przy odesłaniu, zachodzi między normami kolizyjnymi fori i systemu wskazanego, ale tu konkurencja między nimi ujawnia się dopiero po ustaleniu właściwego prawa materialnego, ponieważ źródłem konfliktu jest to, że wskazane prawo materialne domaga się wyjaśnienia innej niż stosunek główny określonej kwestii, według jego norm decydującej o treści tego stosunku (konflikt ten oczywiście może wystąpić tylko wówczas, gdy wskazane dla kwestii głównej jest prawo obce; jeśli wskazane jest prawo fori, jego normy kolizyjne nie mają konkurenta). Następujący przykład podaje M. Pazdan : prawo wskazane jako statut spadkowy (kwestia główna) uzależnia rozstrzygnięcie o dziedziczeniu od istnienia małżeństwa potencjalnego spadkobiercy ze spadkodawcą (kwestia wstępna). Naturalnym odruchem sądu rozstrzygającego jest wówczas sięgnięcie do statutu zawarcia małżeństwa wskazanego przez własną normę kolizyjną. Takie rozwiązanie zapewnia spójność rozstrzygnięć o istnieniu stosunku małżeństwa przez sądy fori w wypadku, gdyby ta kwestia wyłoniła się także w innych sprawach, dlatego co do zasady powinno być preferowane. Jednak w interesie międzynarodowej harmonii rozstrzygnięć leży sięgnięcie do norm kolizyjnych systemu wskazanego; wówczas rozstrzygnięcie będzie jednakowe z punktu widzenia sądów obu zainteresowanych państw, gdyż każdy z nich zastosuje ten sam statut małżeński. W szczególnych sytuacjach sąd polski może uznać za wskazane wybranie tej drugiej ewentualności .

119. Mianem kwestii pierwotnej określa się sytuację, gdy uzależnienie kwestii głównej od określonej innej kwestii wynika już z treści normy kolizyjnej fori: np. art. 54 p.p.m. wskazuje prawo właściwe dla rozwiązania małżeństwa; istnienie małżeństwa jest więc przesłanką jego zastosowalności. Kwestia cząstkowa pojawia się wtedy, kiedy kwestia powiązana ze sprawą główną należy do zakresu innej normy kolizyjnej fori: np. rozstrzygając na podstawie statutu kontraktowego o ważności zawartej umowy, trzeba ocenić zdolność stron, czyli kwestię podlegającą statutowi personalnemu. Odróżnienie obu tych kwestii od kwestii wstępnej jest istotne, ponieważ prawo właściwe zarówno dla kwestii pierwotnej, jak i dla kwestii cząstkowej, sąd ustala zawsze na podstawie odpowiednich własnych norm kolizyjnych; nie ma żadnego istotnego powodu, dla którego celowe mogłoby być rozstrzygnięcie przypuszczalnego konfliktu na rzecz stosowania norm kolizyjnych wskazanego obcego prawa.