Komentarze
Opublikowano: WK 2016
Stan prawny: 1 maja 2016 r.
Autor komentarza:

Prawo o notariacie. Komentarz. Tom 1. Ustrój notariatu

Autor fragmentu:

WSTĘP

Dnia 1 stycznia 2014 r. upłynęło 80 lat od wejścia w życie mocą rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 października 1933 r. zunifikowanego polskiego prawa o notariacie, które obowiązywało od 1 stycznia 1934 r. i utraciło moc prawną formalnie 31 grudnia 1951 r., uchylone przez ustawę z 25 maja 1951 r. – Prawo o notariacie, czyniącą notariuszy urzędnikami państwowymi działającymi w państwowych biurach notarialnych. Zmiany społeczno-polityczne zapoczątkowane w 1989 r. spowodowały uchwalenie ustawy z 24 maja 1989 r., która została zastąpiona przez ustawę z 1991 r.

W 2016 r. upływa 25 lat obowiązywania obecnego prawa o notariacie. Nie jest przesadą twierdzenie, że polski notariat kształtuje stosunki prawno-majątkowe nieprzerwanie od ponad 100 lat. Upaństwowienie notariatu nie przerwało ani nie osłabiło mocy urzędowej sporządzonych dokumentów przez ich wystawców – notariuszy, co do których przymiot osoby zaufania publicznego jest trwałą i niezbędną cechą wyodrębniającą ten zawód od innych tzw. wolnych zawodów prawniczych, a także łączącą status prawno-ustrojowy notariatu pełniącego w coraz szerszym zakresie funkcje sądownicze jako coś więcej niż tylko organ pomocy prawnej, żeby podkreślić ten mocny akcent spowodowany wejściem w życie rozp. spadkowego nr 650/2012 w przestrzeń prawną Unii Europejskiej.

Od pierwszego wydania komentarza (część I) w latach 2013–2015 dziewięciokrotnie nowelizowano ustawę z 1991 r. , które to akty prawne wpłynęły nie tylko na powołanie nowego stanowiska zastępcy notarialnego i znacznie poszerzyły przesłanki dostępu do zawodu notariusza, lecz także w znaczący sposób dokonały systematycznej „synchronizacji” funkcjonowania instytucji notariatu z wymiarem sprawiedliwości. Implementacja ta odbywa się jednocześnie na kilku płaszczyznach notarialno-sądowych, ze szczególnym odniesieniem do postępowania wieczystoksięgowego (obowiązek sporządzania i przesyłania wniosków wieczystoksięgowych w systemie teleinformatycznym), poszerzaniem kompetencji notariuszy w sprawach spadkowych (europejskie poświadczenie spadkowe) czy choćby dookreśleniem charakteru postępowania notarialnego (w zależności od przedmiotu), nadając mu coraz wyraźniejsze cechy sądowego postępowania nieprocesowego).

Następuje oczekiwane poszerzanie kompetencyjności zawodowej (art. 79) w kierunku realizacji dominujących funkcji publicznoprawnych notariuszy i poprzez nowe rodzaje czynności notarialnych (art. 79 pkt 1a, 1b, 8a) notariusze pełnią coraz szersze funkcje sądowe (vide pojęcie „sąd” w rozumieniu rozp. nr 650/2012), co ma istotny wpływ na nowe spojrzenie na realizację funkcji ustrojowej notariatu bez konieczności nowelizacji działu I prawa o notariacie.

Poszerzeniu kompetencyjności w zakresie sporządzania czynności notarialnych nie towarzyszyło wzmocnienie autonomiczności organów samorządu notarialnego, a wręcz go osłabiło, na co zwracam odrębną uwagę w części trzeciej „Wprowadzenia”. Tendencji tej nie można ocenić pozytywnie, jeżeli samorząd zostaje systematycznie pozbawiany realnego wpływu na funkcjonowanie zawodowe jego członków, począwszy od przygotowania do zawodu, a kończąc na odwołaniu notariusza (por. np. art. 16 § 3a).

Trafny kierunek poszerzania przedsiębiorczości funkcjonowania kancelarii (np. art. 76a) nadal oczekuje zdecydowania ustawodawcy co do jednoznacznego określenia statusu ustrojowoprawnego stanowiska notariusza, gdyż ten zakres funkcjonowania notariatu poddany jest nadmiernemu upolitycznieniu, a instytucja notariatu z ponad 100-letnim doświadczeniem (casus pbn) powinna być sytuowana jak najdalej od wpływów bieżącej polityki, również sejmowej.

Ustawa z 1991 r., a tym bardziej jej nowelizacje, nasilane z różną częstotliwością, nie zastąpią coraz bogatszego orzecznictwa, które staje się rzeczywistym i w znacznym stopniu wręcz nieodzownym źródłem „wiedzy” o notariacie. Analiza tego orzecznictwa nie tylko znacznie wzbogaciła komentarz, lecz także miała decydujący wpływ na objętość tomu.

Odrębne i jak najserdeczniejsze wyrazy podziękowania składam mojemu najbliższemu współpracownikowi uniwersyteckiemu – Panu doktorowi Radosławowi Pastuszce – za okazywaną cierpliwość, systematyczność i obdarzanie mnie zaufaniem, w celu przygotowania Czytelnikowi komentarza części ustrojowej prawa o notariacie.

Z pewnością nie mógłbym osiągnąć tyle w sferze „oglądu” funkcjonowania notariatu bez niezastąpionej inspiracji intelektualnej, samorządowej i zawodowej Pani Notariusz Renaty Greszty, prowadzącej kancelarię notarialną w Lublinie, przez co pozostaję niezmiennym dłużnikiem, bez wątpienia dla mnie, autentycznego autorytetu notariatu.

w Lublinie, grudzień 2015 r.

Autor fragmentu:

WPROWADZENIE. Perspektywy polskiego notariatu po 25 latach obowiązywania ustawy – Prawo o notariacie

CZĘŚĆ PIERWSZA

1.Unifikacja prawa notarialnego oraz organizacja prac nad unifikacją i kodyfikacją prawa prywatnego

Przepisy przechodnie kodeksu cywilnego do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie kodeksu, nakazują stosować prawo dotychczasowe, chyba że dalsze przepisy stanowią inaczej (art. XXVI p.w. k.c.). Przedstawiając „prawo dotychczasowe” w ujęciu historycznym, pierwsze polskie jednolite prawo notarialne weszło w życie 1 stycznia 1934 r. na podstawie rozp. z 1933 r., które formalnie obowiązywało do 31 grudnia 1951 r. i zostało uchylone pr. not. z 1951 r. Powszechnie przyjmuje się, że przełomowe znaczenie dla unifikacji prawa prywatnego miała treść art. 82 w zw. z art. 129 cyt. rozp., który ustalał zakres wymagania formy aktu notarialnego dla umów „przejścia, ograniczenia lub obciążenia prawa własności nieruchomości” pod rygorem nieważności czynności prawnej . Wraz z ustawą z 2 sierpnia 1926 r. o prawie właściwym dla stosunków prywatnych międzynarodowych (Prawo prywatne międzynarodowe) przewidującą, że „nabycie, zmiana lub umorzenie praw rzeczowych na nieruchomości położonej w Polsce, jak również zobowiązanie, z czynności prawnych wynikające, na podstawie których prawa takie mają być nabyte, zmienione lub umorzone, podlegają co do formy, jak i innych warunków ważności, wyłącznie prawu obowiązującemu w Polsce”, z wyłączeniem obowiązków wynikających ze stosunków familijnych lub praw spadkowych (art. 6 ust. 3) – uregulowania te „służyć miały także utrudnieniu wyzbycia się ojcowizny”. Zamieszczenie art. 82 w rozp. z 1933 r., a nie w przygotowywanym prawie rzeczowym jako przyszłego kodeksu cywilnego (o czym niżej), uzasadniano „imperatywnymi warunkami realnymi” .

Podobnie jak prawo o notariacie z 1933 r., również od 1 stycznia 1934 r. w postaci rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 października 1933 r., wszedł w życie kodeks zobowiązań. Opracowane na jego podstawie przez R. Longchampsa de Bériera Zobowiązania „stanowią jedną z najznakomitszych pozycji w polskiej literaturze cywilistycznej” .

Drugim prawnym filarem było rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 czerwca 1934 r. – Kodeks handlowy, który obowiązywał do 1 stycznia 2001 r., zastąpiony od tej daty przez Kodeks spółek handlowych. W odniesieniu do „spraw notarialnych” godne jest zauważenia, że rozp. z 1933 r. nie ograniczało notariuszy w prowadzeniu kancelarii w postaci spółki prawa handlowego i kwestii tych w ogóle nie regulowało. Mimo trwającej w tej mierze dyskusji „spółki” czy samodzielny notariusz (zob. art. 2 pkt 1.5–1.6 komentarza) i sporadycznego funkcjonowania cichych spółek nie podnoszono w ogóle traktowania notariusza jako kupca w rozumieniu kodeksu handlowego, którego dzisiejszym odpowiednikiem jest przedsiębiorca, uważając w ten sposób notariusza prowadzącego kancelarię na zasadzie przedsiębiorczości (samofinansowania) jako wolny zawód poddany konkurencji rynku usług notarialnych, żeby posłużyć się współczesnymi określeniami. Podnoszono bowiem, że „spółka odbierze notariuszowi właśnie to, co jest najcenniejsze w jego działalności: osobisty stosunek do własnej czynności, która będzie właściwie należała do jakiejś nieznanej prawu spółki koleżeńskiej notariuszy” .

Ustawodawca niepodległej Polski stanął przed trudnym wyborem – szybkiego uporządkowania sytuacji prawnej w kraju przez recepcję wybranych ustaw obcych (byłych zaborców) albo też drogi dłuższej, tj. unifikacji i kodyfikacji prawa, ale równocześnie zapewniającej większą trwałość rozwiązań oraz lepsze ich dostosowanie do aktualnych wymogów i warunków życia . Wyrok Najwyższego Trybunału Administracyjnego z 23 października 1925 r. potwierdził zasadę wyrażoną w art. 126 Konstytucji RP z 17 marca 1921 r., że utraciły swoją moc wszelkie przepisy sprzeczne z polską racją stanu (L. Rej. 1547/23) .

Okoliczności sprzyjających kodyfikacji było wiele, ale nie brakowało także względów politycznych, które, niezależnie od trwających prac Komisji Kodyfikacyjnej, spowodowały, że niektóre akty prawne wydane zostały w postaci rozporządzeń Prezydenta z mocą ustawy, co przyczyniło się do znacznego usprawnienia funkcjonowania państwa.

Oryginalność rozwiązań prawa o notariacie będąca dorobkiem polskiej myśli prawniczej przejawia się w kreowaniu notariatu publicznego realizującego funkcje publiczne państwa poprzez ustawowo wyznaczoną kompetencyjność sporządzania przez notariuszy określonych „dokumentów i aktów”; państwo nadało tym czynnościom moc dokumentu publicznego (obecnie urzędowego). Notariusza jako wystawcę każdego z tych dokumentów wyposażono w przymiot osoby zaufania publicznego, nadając temu określeniu różną normatywną treść w zależności od ustrojowego usytuowania notariatu w systemie funkcjonowania państwa. Zgodnie z art. 1 rozp. z 1933 r. notariusz był funkcjonariuszem publicznym, ale określeniu temu nadawano „wzmocnioną” treść, traktując notariusza przede wszystkim jako osobę zaufania publicznego.

Poza okresem państwowych biur notarialnych autonomiczność funkcjonowania notariatu zabezpieczają: przyznana samorządność stanu zawodu zaufania publicznego, w ramach której „oczyszczenie” z jednostek niepożądanych zapewnia sądownictwo dyscyplinarne złożone wyłącznie z notariuszy; sposoby prowadzenia kancelarii notarialnych na zasadzie samofinansowania przez uczestników obrotu cywilnoprawnego nie należą do cech ustrojowych funkcjonowania notariatu, a stanowią wyraz dopuszczalnej przedsiębiorczości działalności notariuszy w wyznaczonych przez państwo siedzibach kancelarii i ponoszenia ryzyka utrzymania materialnego oraz materialnej odpowiedzialności za wyrządzoną działalnością zawodową szkodę .

Instytucja notariatu jest jednym z podstawowych instrumentów państwa, zapewniającym bezpieczeństwo obrotu cywilnoprawnego w interesie indywidualnym uczestników tego obrotu oraz publicznoprawnym, pozwalającym państwu monitorować obrót prawny ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji prawnych nieruchomości oraz zabezpieczeniem praw i obowiązków na nieruchomościach.

Jak już wskazano, podstawowymi filarami funkcjonowania notariatu był kodeks zobowiązań oraz kodeks handlowy. W zakresie kształtowania umownych stosunków zobowiązaniowych przepisy kodeksu zobowiązań określały zasady bezpieczeństwa obrotu, ochrony zaufania i uczciwości w obrocie, uzupełnienia pewnych zobowiązań umownych (najmu, dzierżawy, spółki), wyrównywania krzywd; kształtowały też takie instytucje, jak: ogólny zakaz wyzysku drugiej strony, umowy adhezyjne oraz regulaminy udzielające ochrony słabszej stronie umowy. Inną znamienną cechę kodeksu zobowiązań stanowiło uwzględnienie w poważnym stopniu idei sprawiedliwości występującej w prawie obligacyjnym pod nazwą słuszności, dobrej wiary i dobrych obyczajów jako podstawy nie tylko rozstrzygnięcia sądowego, lecz także przydatnych dla praktyki notarialnej (np. w odniesieniu do zasady wolności umów) . Ożywioną dyskusję wzbudziła zasada rebus sic stantibus naruszająca inną zasadę – pacta sunt servanda w aspekcie pewności obrotu. Zasada swobody umów pozwalała sądowi na ingerencję w kształtowanie stosunków umownych aż do możliwości rozwiązania umowy .

Do wybuchu II wojny światowej najbardziej zaawansowany był projekt Komisji Kodyfikacyjnej prawa rzeczowego. W toku drugiego czytania projektu w maju i czerwcu 1938 r., art. 38 prawa rzeczowego miał następujące brzmienie: „§ 1. Do umownego przejścia (przeniesienia) własności dziedziny potrzeba umowy między właścicielem i nabywcą, zobowiązującej do przeniesienia własności albo obejmującej uznanie takiego zobowiązania oraz wpis nabywcy jako właściciela do księgi wieczystej. § 2. Umowa powinna być przed nieważnością zawarta w formie aktu notarialnego”.

Na tle tego projektu podjęto dyskusję w odniesieniu do art. 50 § 2 kodeksu zobowiązań w kwestii kauzalności umowy skutkującej przeniesieniem własności oraz tzw. zasady wpisu w księdze wieczystej nabywcy nieruchomości. W projekcie prawa rzeczowego z 1939 r. (art. 38 § 1) zamieszczono następujące zmienione brzmienie: „Umowa powinna być pod nieważnością zawarta w formie aktu notarialnego. Jednakże po dokonaniu wpisu, wyłączony jest zarzut, że akt, obejmujący umowę, nie ma mocy dokumentu publicznego z powodu naruszenia przepisów prawa o notariacie” (§ 2 art. 38). Jednakże „Do przeniesienia własności dziedziny, która nie podlega obowiązkowi urządzenia ksiąg wieczystych i nie ma urządzonej księgi, wystarcza sama umowa, jeżeli także po przeniesieniu własności dziedzina ta nie ma powyższemu obowiązkowi podlegać” (art. 41 proj.) .

Gotowy projekt prawa rzeczowego z 1939 r. z przyczyn politycznych nie został przyjęty po 1945 r. Przystąpiono jednak do dalszej unifikacji prawa cywilnego, czego wyrazem był m.in. dekret z 11 października 1946 r. – Prawo rzeczowe , który obowiązywał do wejścia w życie kodeksu cywilnego. Znamienne jest w tym względzie świadectwo F. Zolla: „Minister Sprawiedliwości zwrócił się do mnie – pisał w 1945 r. – abym dostarczył ministerstwu nieogłoszony dotychczas drukiem Projekt II kodeksu prawa rzeczowego, opracowany w Komisji Kodyfikacyjnej, nadto moje votum separatum I, jakie zapowiedziałem przeciw zasadzie dotyczącej wpisów w księgach gruntowych; elaboraty te służyć mają bowiem ewentualnie przy pracach nad unifikacją prawa rzeczowego. Życzenie Ministra oczywiście spełniłem (...)” . Jak wiadomo, dekret z 1946 r. pominął zasadę wpisu w księdze wieczystej jako ustawową przesłankę przeniesienia własności nieruchomości. Wyjątki od tej konstrukcji – przewidujące wpis konstytutywny w księdze wieczystej – wynikają z innych założeń prakseologicznych.

2.Trwałość oraz zmienność modelowych zasad funkcjonowania prawa o notariacie

2.1.Notariat Drugiej Rzeczypospolitej w świetle ankiety redakcyjnej Przeglądu Notarialnego

W 1937 r. redakcja Przeglądu Notarialnego zwróciła się do najwybitniejszych przedstawicieli polskiego świata prawniczego w kwestii opinii obejmującej odpowiedź na następujące trzy pytania :

czy notariat spełnia samoistną funkcję w życiu prawnym i jaka jest istota i waga tej funkcji,

jaki charakter nadaje rzeczona funkcja notariuszowi i jakie wobec tego powinno być stanowisko notariusza w organizacji życia prawnego,

jakie kwalifikacje zawodowe i ogólne powinien posiadać notariusz – wobec charakteru jego stanowiska i znaczenia notariatu w życiu prawnym.

Nietrudno skonstatować, że zarówno przedstawione pytania, jak i przytoczone niektóre wypowiedzi są nadal aktualne i można wyrazić przekonanie, że mogą one świadczyć o ciągłości funkcjonowania notariatu w jego podstawowych funkcjach w sferze prawa publicznego i prywatnego z pominięciem współczesnej dominacji kierującej się kryteriami „prywatyzacyjnymi”, oceniającymi notariat jako jeszcze jedną instytucję usługową w zakresie dokonywania czynności notarialnych.

„Notariat istnieje nawet tam, gdzie obrót prawny w zakresie prawa prywatnego jest bardzo ograniczony, zdaje się najlepiej świadczyć o konieczności tej instytucji, a przez to i o doniosłości samej funkcji notarialnej w życiu prawnym (...). Notariat spełnia zadanie profilaktyki prawnej, zadanie, które tym bardziej będzie spełnione, im więcej będzie umocnione stanowisko notariusza (...). Notariuszowi potrzebna jest znajomość życia w różnych jego przejawach, zwłaszcza ścisły obiektywizm, właściwy sędziemu (...) jako czynnik obiektywnie zrównoważony i godzący sprzeczności interesów” .

„Kwestię wywołać może nie samodzielność funkcji notariusza, bo ta jest bezsprzeczna, ale raczej rozgraniczenie pola jego działalności z polem działalności adwokata nie jako obrońcy sądowego, ale jako doradcy prawnego strony (...). Przy akcie notarialnym stronom asystują częstokroć adwokaci, i o to powstać może kolizja między kompetencją każdego z tych organów” .

„Ze względu na podejmowane przez notariusza czynności urzędowe oraz na to, że notariusze mianowani są przez Ministra Sprawiedliwości, należy uważać notariusza za funkcjonariusza publicznego, za organ publicznego zaufania i jako samoistny czynnik w organizacji życia prawnego w państwie” .

„Samoistność istotnej funkcji notariatu polega na jurysdykcji prewencyjnej przez sporządzanie aktów (dokumentów) stanowiących lub stwierdzających czynności prawne (...). Notariusz jako organ jurysdykcji prewencyjnej nadać ma czynnościom prawnym taką formę i taką treść, jakie są potrzebne, aby wolę stron doprowadzić do zgodności z prawem, aby dać jej wyraz jasny i niedopuszczający wątpliwości oraz, aby zapobiec rozdźwiękowi między skutkami zamierzonymi a tymi, jakie z czynności wynikają; powinien on ukształtować akt w taki sposób, aby żadne z zawartych w nim postanowień nie kryło w sobie zalążka przyszłych nieporozumień (...). Notariusz w sporządzonym akcie powinien dążyć do stworzenia syntezy obustronnych celów stron i do wszechstronnego uzgodnienia tej syntezy z prawem obowiązującym (...). Wynika stąd potrzeba istnienia notariatu jako odrębnej instytucji, bo do wykonywania tych funkcji, mającej ostro wyodrębnione właściwości, najlepiej nadaje się organ stworzony wyłącznie do tego celu (...). Notariusz zmniejsza liczbę przypadków chorobowych, w których realizacja porządku prawnego wymaga interwencji sądu, a przez to przyczynia się do pewności i stałości stosunków prawnych (...). W jakim zakresie ustawodawca użyje środków, aby strony zmusić lub zachęcić do poddania się wymaganiom higieny prawniczej, to już kwestia polityki prawa i techniki kodyfikacyjnej (...). W jednym kierunku uznanie „urzędniczego” charakteru notariusza bez względu na użyte określenia „osoba zaufania publicznego”, „funkcjonariusza publicznego”, „urzędnika publicznego”, wydaje mi się koniecznością, jest poddanie jego działalności nadzorowi władzy publicznej (...). Ważniejsza jest kontrola nad tym, czy notariusz spełnia należycie powierzoną mu funkcję. Nie może ona być złożona wyłącznie w ręce organizacji zawodowej; musi być wykonywana z zewnątrz, przez władzę publiczną, bo tylko wtedy stanowi istotną gwarancję, że osiągnięty będzie cel, do którego zmierza jurysdykcja prewencyjna (...). Dopuszczenie do notariatu osób, które nie odbyły w ogóle praktyki notarialnej, powinno być rzadko stosowanym wyjątkiem od reguły. Fachowa wiedza notariusza nie może opierać się tylko na teoretycznym poznaniu przepisów prawa; musi być poszerzana i pogłębiana przez doświadczenie, jakie mu potrzebne dla należytego spełniania zleconych mu funkcji” .

„Nadanie znamienia dokumentom notarialnym wiary publicznej, to wielka i samoistna funkcja publiczna notariatu (...). Mimo nominacji notariusz jest nie tylko funkcjonariuszem publicznym, ale nadto osobą zaufania publicznego (...). I dlatego od notariusza wymagać trzeba najwyższego wykształcenia zawodowego (oprócz prawniczego), które daje długoletnia praktyka w zawodzie notarialnym, a nie tylko w sądzie lub w innych zawodach prawniczych” .

„Jako osobie zaufania publicznego należy notariuszowi poruczyć pewne czynności w postępowaniu nieprocesowym, zwłaszcza w sprawach spadkowych; osoby zainteresowane łatwiej będą mogły utrzymać kontakt z osobą urzędową, niż to się dzieje w sądzie” .

„Notariat został wyodrębniony jako osobna gałąź umiejętności prawnych. Fakt ten świadczy, że zadania notariatu mają swoje szczególne cechy i właściwości, które spowodowały takie wyodrębnienie (...). Notariusz strzeże legalności czynności prawnych dokonywanych przez strony, stoi więc na straży porządku publicznego; przeto nie jest tylko wykonawcą zleceń stron (...). Sprawa prywatna strony wiąże się do pewnego stopnia z interesem publicznym albo z interesem osób trzecich. Do czuwania nad tym interesem powołany jest notariusz. W czynnościach notariusza mieszczą się więc pewne pierwiastki sprawowania władzy państwowej. Z tego punktu widzenia można byłoby uznać notariusza za urzędnika państwowego. Wszakże z drugiej strony nie należy zapominać o czynniku zaufania, jakim strony darzą notariusza ze względu na jego osobiste kwalifikacje. Z uwagi na ten czynnik stanowisko notariusza odbiega od stanowiska urzędnika sensu stricto. Dlatego nasze prawo (...) uznało go za funkcjonariusza publicznego, zapewniając mu jednocześnie ochronę na równi z urzędnikiem. Czynności notariusza związane są z jego sobą; on też ponosi odpowiedzialność za prawidłowość tych czynności (...). Wobec tak dużego zakresu kompetencji, usprawiedliwione jest wymaganie od kandydata dość długiej praktyki (aplikacji) i egzaminu notarialnego. Uzyskanie stanowiska notariusza nie powinno być nagrodą za powierzoną działalność w służbie publicznej” .

„Żeby zawodowe i społeczne obowiązki notariusza mogły być realnie wykonywane w całej pełni, należałoby (...) zerwać z wszystkimi fikcjami i potraktować stanowisko notariusza jako opartego na podstawach zawodowych urząd publiczny, nie zaś jako lukratywną godność nadawaną czy rozdawaną w imię przestarzałej w danym wypadku zasady »panis bene merentium«” .

„Nie rozstrzygając problemu, czy notariusz jest funkcjonariuszem publicznym, mężem zaufania publicznego, urzędnikiem (...), notariusz, sprawując urząd w ramach ustawowych, jest urzędnikiem państwowym specyficznego rodzaju (...). Gdy zaś współdziałanie notariusza w obrocie prawnym wymaga pewnego rodzaju swobody i niezawisłości (...), a jednym z najważniejszych środków zabezpieczenia tej niezawisłości jest według mego zdania zorganizowany samorząd” .

„Konieczność wymagania od notariusza wysokich kwalifikacji zawodowych i ogólnych (...) uzasadnia powstanie potrzeby obok zupełnie naturalnej kontroli ze strony państwa, także kontroli ze strony samorządu, gdyż tylko przy takiej kontroli możliwe jest utrzymanie wysokiego poziomu instytucji” .

2.2.Jednorodność zawodu notariusza

Instytucjonalne i trwałe wyodrębnienie zawodowe notariuszy wykonujących samodzielny zawód prawniczy (poza okresem pbn) łączy się z wprowadzeniem jednolitego typu tzw. czystego notariatu, wykluczającego możliwość równoczesnego wykonywania zawodu adwokata bądź jakiegokolwiek innego, z wyjątkiem określonych sytuacji przewidzianych w poszczególnych uregulowaniach i za zgodą samorządu (por. art. 19).

Wśród zadań zawodowych notariusza nie kwestionuje się również funkcji doradcy prawnego stron dokonujących czynności notarialnej, ale zastrzega się konieczność „specjalnego uwzględnienia z uwagi na pewną trudność odgraniczenia jej od funkcji adwokata świadczącego także porady prawne oraz z powodu zdarzających się (godnych pożałowania) konfliktów, jakie wynikają między adwokatem jako pełnomocnikiem strony czynności a notariuszem sporządzającym żądaną czynność” .

Gdyby chcieć w sposób najbardziej ogólny określić różnice zachodzące między rolą notariusza i adwokata, jako doradców prawnych stron, to należałoby podkreślić, że adwokat jest doradcą prawnym z powołania i obowiązku ustawowego upoważnienia, zaś notariusz jest (może być doradcą prawnym) tylko ubocznie i jedynie w tych granicach, w jakich to się okazuje niezbędne, by mógł zgodnie z prawem spełnić swoje funkcje, tj. sporządzić dany dokument. Inaczej mówiąc, notariusz ma prawo i obowiązek wyjaśnić stronom co wolno i czego nie wolno (por. art. 80 § 2 w zw. z art. 2 § 2 – wymóg dokonania czynności zgodnie z prawem), adwokat – co zrobić należy ze stanowiska celu, do którego strony dążą, w jaki sposób to uczynić, jakie rozwiązanie prywatnoprawne jest ze stanowiska interesów strony najbardziej wskazane .

Oba zawody powinny unikać przekraczania tej granicy, która jest trudna do teoretycznego wytyczenia, a którą doświadczony prawnik w praktyce powinien wyczuć, granicy, gdzie kończy się jego rola notariusza jako funkcjonariusza publicznego strzegącego formalnej i fiskalnej strony dokonywanej czynności, a gdzie usprawiedliwiona jest rola adwokata jako doradcy strony ze względu na celowość takiego lub innego ujęcia redakcyjnego sporządzonego dokumentu .

Nie do zaakceptowania jest jednak postulat kierowania przez notariusza strony do adwokata jako świadczącego doradztwo prawne (bez wskazywania personalnego), jeżeli notariusz stwierdzi skomplikowany stan prawny z punktu widzenia interesów stron przyszłej czynności notarialnej, dającej możliwość różnej interpretacji prawnej danego stanu faktycznego, „by bez uszczerbku dla wzajemnych stosunków obu zawodów, a dla dobra stron wskazać im najwłaściwszy sposób załatwienia sprawy” .

Granicą doradztwa prawnego zawodu notariusza oraz adwokata jest przestrzeganie przez notariusza dwóch zasad: doradztwo musi być połączone (mieć związek) z dokonywaną czynnością notarialną, choćby okazało się, że z różnych powodów do sporządzenia dokumentu nie dojdzie, oraz przestrzeganie obiektywizmu z zachowaniem wyjaśniająco-doradczym (art. 80 § 2). Obowiązkiem notariusza jest bowiem nie tylko poznać punkt widzenia stron czynności, ale poprzez zachowanie notariusz powinien eliminować możliwość powstania w odbiorze stron oraz społecznym wątpliwości co do swej zawodowej staranności, rzetelności i bezstronności. Oznacza to bardziej jednoznaczne wymagania zawodowe w zakresie doradztwa od notariusza w porównaniu do adwokata. Notariuszowi przypisuje się przewinienie zawodowe (art. 50) bez jego skutkowego charakteru. Delikt dyscyplinarny polegać może już na „stworzeniu ryzyka postrzegania postawy notariusza jako nieobiektywnej, a nie faktycznego braku bezstronności, czy choćby bezpośredniego jej zagrożenia” .

Zawód notariusza jest zawodem zaufania publicznego (art. 2 § 1) i osoba pełniąca tę funkcję musi być poza wszelkim podejrzeniem co do swej bezstronności, co uprawnia do sankcjonowania wszelkich zachowań stwarzających choćby ryzyko podważania tego zaufania. Z oczywistych względów nie wymaga się powyższych standardów od adwokata jako doradcy prawnego.

W piśmiennictwie przedwojennym przyjęto nazywać notariusza – sędzią. „Sędzia” – to drugi prawie urzędowy tytuł notariusza, który zyskał sobie szerokie prawo obywatelstwa . Nie chodziło o samą nazwę, ale przedmiotem dyskusji uczyniono zagadnienie natury prawnoustrojowej, czy nazwa „sędzia” jest związana i w jakim stopniu z urzędem notariusza, czy też jest jedynie przejawem pewnego konwenansu. „Łączność” z urzędem sędziego widziano w charakterze postępowania notarialnego jako sądowego postępowania bezspornego, w którym notariusz jest obowiązany przestrzegać zasad sprawiedliwości, a podpisany przez notariusza dokument korzysta z wiary publicznej tak jak orzeczenie sądowe, przy uwzględnieniu wszystkich różnic procesowych odnoszących się do orzeczeń sądowych, w tym zwłaszcza zasady res iudicata. Wprawdzie postępowanie notarialne nie jest w pełni czynnością procesową, ale „do pewnego stopnia stanowi jurysdykcję w postaci zapobiegania sporom. Właściwością przedmiotową postępowania notarialnego jest sprawowanie »pieczy prawnej« nad klientelą, której domaga się od notariusza prawodawca”. Owa piecza prawna notariusza ma charakter ochrony prawnej, w jednakowym stopniu uwzględniającej interesy stron i sprawiedliwości wyposażonej w instrumenty podobne do niezawisłego sądu. Jeżeli notariusz niejednokrotnie godzi sprzeczne czy choćby przeciwne interesy każdej ze stron i doprowadza do sporządzenia dokumentu, to siłą rzeczy musi spełniać rolę sędziego. Inaczej mówiąc, dokonanie czynności wyposażone jest we „władzę rozstrzygnięcia in merito, którą prawodawca obdarzył notariusza zarówno ze względu na zaufanie społeczeństwa do tego urzędu, jak i odpowiedzialność zawodową” .

Zaliczenie notariuszy do urzędników państwowych niesędziowskich, a także określenie ich urzędu jako „osobisty”, odnosiło się do notariuszy – adwokatów urzędujących na obszarze dawnego zaboru pruskiego. Miało to swoje skutki po wejściu w życie rozp. z 1933 r. co do oceny odpowiedzialności notariusza (adwokata) za powstałą szkodę z tytułu sporządzonego aktu notarialnego stwierdzającego zawarcie umowy sprzedaży z pominięciem zapoznania się z księgą gruntową prowadzoną dla przedmiotowej nieruchomości, skutkiem czego nabywca nie stał się właścicielem gruntu. Sąd Apelacyjny w Poznaniu, rozpoznając sprawę odszkodowawczą przeciwko notariuszowi (adwokatowi), wyrokiem z 26 czerwca 1935 r., a więc już pod rządem prawa notarialnego z 1933 r., uznał winę i odpowiedzialność strony pozwanej, które to orzeczenie zostało zaakceptowane co do zasady przypisania odpowiedzialności notariusza przez Sąd Najwyższy . „Jeżeli notariusz przyjąwszy od klienta polecenie zbadania ksiąg wieczystych i nie przejrzawszy tych ksiąg, i dawał niezgodne z rzeczywistym stanem prawnym treści ksiąg informacje, podczas gdy klient będąc przekonany o tym, że notariusz je przeglądał, to za powstałą szkodę w całości odpowiada notariusz” .

Pouczające dla oceny obecnego stanu prawnego statusu notariusza jest to, że zaliczenie notariusza do sui generis urzędnika państwowego niesędziowskiego nie stało na przeszkodzie przypisaniu notariuszowi odpowiedzialności osobistej (majątkowej) za wadliwie sporządzony akt notarialny przynoszący szkodę stronie umowy. Status sui generis urzędnika państwowego nie wykluczał jednoczesnego uznania urzędu notariusza za urząd o charakterze osobistym, co uniemożliwiało traktowanie biura notarialnego jako zakładu pracy w rozumieniu ówczesnych przepisów o zabezpieczeniu na wypadek bezrobocia bądź wyłączeniu odpowiedzialności majątkowej notariusza .

Przytoczone poglądy, charakteryzujące jednolitość zawodu notariusza wobec adwokata oraz sędziego, nie odbiegają znacznie swoją wymową na gruncie obowiązującego stanu prawnego. Sąd Najwyższy w uchwale z 18 grudnia 2013 r. (III CZP 82/13) , określił notariusza wprost jako organ „co najwyżej quasi-sądowy”.

W charakterze jednozawodowości zawodu notariusza upatruje się od początku obowiązywania rozp. z 1933 r. publiczny charakter funkcji spełnianych przez notariuszy niebędących urzędnikami państwowymi, co umożliwia nadanie notariatowi samorządu zawodowego .

2.3.Strukturalne i modelowe instytucje prawne notariatu

2.3.1.Publicznoprawny charakter funkcji notariatu

Uznanie trwałości modelowej instytucji notariatu, powstałego od 1 stycznia 1934 r. (z wyłączeniem pbn), do wejścia w życie ustawy z 1991 r. w odniesieniu do przekazywanych zadań i kompetencji (jest to bowiem proces ciągły, a nie jednorazowy, o czym świadczą liczne nowelizacje prawa notarialnego) daje pewną podstawę do zebrania dostatecznych doświadczeń ustawodawczych oraz orzecznictwa (praktyki) w odniesieniu do prawnego ukształtowania funkcji notariatu i związanego z nimi statusu ustrojowego notariusza oraz autonomiczności samorządu notarialnego w jego różnych strukturach prawno-organizacyjnych okresu międzywojennego, a następnie po 1991 r. Ewolucja ta pozwala na sprecyzowanie kilku podstawowych wniosków, które nie mają charakteru definitywnego, przesądzającego dalszy rozwój polskiego notariatu. Zastrzeżenie to jest konieczne z uwagi na przystąpienie „wolnego” notariatu publicznego do Międzynarodowej Unii Notariatu (pierwotna nazwa: łacińskiego) oraz akcesji Polski od 1 maja 2004 r. do Unii Europejskiej (zob. część druga). Szczególnie w tym drugim wypadku wpływ uregulowań unijnych bezpośrednio wpływa także na regulacje prawa notarialnego, czego wymownym przykładem jest rozumienie art. 11 pkt 1 ustalone ustawą z 13 czerwca 2013 r. (Dz. U. poz. 829) od 23 sierpnia 2013 r., czy na skutek rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 650/12 z 4 lipca 2012 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia oraz w sprawie ustanowienia europejskiego poświadczenia spadkowego . Rozporządzenie to będzie stosowane w sposób bezpośredni bez potrzeby implementacji do polskiego systemu prawnego. Dopiero w zakresie nieuregulowanym tym rozporządzeniem do postępowań przed sądami oraz notariuszami stosuje się od 17 sierpnia 2015 r. ustawę z 24 lipca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy – Prawo o notariacie oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1137). W związku z tymi nowelizacjami art. 79 pkt 1b wprowadza nowy rodzaj czynności notarialnej, na podstawie którego notariusz „podejmuje czynności dotyczące europejskiego poświadczenia spadkowego”, a tryb postępowania w przedmiocie europejskiego poświadczenia spadkowego reguluje rozdział 3b prawa o notariacie (art. 95q–95x).

Zmiany te nadal w pełni aktualizują otwarty ustrojowy problem naczelnej (podstawowej) zasady publicznego prawa notarialnego, właściwej kwalifikacji normatywnej zasady zawodowości instytucji notariatu. Z problemem tym wiążą się następujące trzy zagadnienia:

zawodu notariusza w spełnianiu jego obowiązków w zakresie kompetencyjności oraz realizacji zadań,

relacji prawnych między statusem prawnym notariusza a prowadzonym przez niego postępowaniem notarialnym (pkt 3.2.3),

statusu samorządu notarialnego w zakresie konstytucyjnie wyznaczonej pieczy nad działalnością notariuszy jako osób zaufania publicznego (art. 17 ust. 1 Konstytucji).

Komentarze do poszczególnych artykułów działu I „Ustrój notariatu” (art. 1–78) najbardziej wyraziście wskazują, na ile i w jakim zakresie oczekiwane i konieczne nowelizacje prawa notarialnego były uzasadnione, a w jak wielu wypadkach miały charakter doraźny, a nawet populistyczny (przykład ustawy deregulacyjnej z 13 czerwca 2013 r.). Również niezdecydowanie orzecznictwa, zwłaszcza między Trybunałem Konstytucyjnym, Sądem Najwyższym a Naczelnym Sądem Administracyjnym, przede wszystkim w odniesieniu do kierunków ustrojowych notariatu przynosi wiele tymczasowości wykładni poszczególnych przepisów prawa notarialnego, a zatem i niepewność wykonywania tego zawodu zaufania publicznego (cokolwiek miałoby to znaczyć) – pkt 3.

Wskazując na stabilność rozwiązań modelowych funkcjonowania notariatu w okresie 1934–1939 oraz po 1992 r., za niezmienne rozwiązania należy uważać: mianowanie (powoływanie) notariuszy przez Ministra Sprawiedliwości, administracyjne wyznaczanie siedzib kancelarii notarialnych, numerus clausus rodzajów czynności notarialnych o charakterze mocy dokumentu publicznego (urzędowego) oraz prowadzenie kancelarii na zasadzie samofinansowania pokrywanego z przychodów uzyskiwanych od uczestników dokonywanych czynności; w sferze autonomii stanu zawodowego – powołanie samorządu notarialnego, sądownictwa dyscyplinarnego oraz sprawowanie nadzoru państwa (Ministra Sprawiedliwości) nad działalnością notariatu, czyli wykonywanie obowiązków zawodowych notariuszy i podejmowanych przez samorząd kompetencji i zadań.

Niezależnie od różnic ustawowych oraz sposobów wykładni poszczególnych przepisów prawa notarialnego podstawowe znaczenie ma ustrojowe określenie i orzecznicze doprecyzowanie statusu prawnoustrojowego stanowiska notariusza łącznie z prowadzoną przez niego kancelarią (biurem). Już w tym obszarze znajdujemy diametralną różnicę ujęcia statusu prawnoustrojowego notariusza pod rządem rozp. z 1933 r. oraz de lege lata.

Nie można nie zauważyć, że podstawowa i zasadnicza w tej mierze różnica nie tkwi w określeniu notariusza jako funkcjonariusza publicznego (art. 1 rozp. z 1933 r.) oraz przypisania mu nazwy „osoby zaufania publicznego” (art. 2 § 1), ale w rozumieniu sprawowanej funkcji, do których instytucja notariatu została kreowana w państwie w zakresie „sporządzania aktów i dokumentów (...) oraz spełniania innych czynności zleconych mu przez prawo” czy „powołania do dokonywania czynności notarialnych” (art. 1 § 1 in principio).

Warto przypomnieć, że na gruncie rozp. z 1933 r. nie tyle przywiązywano wagę do ustrojowego znaczenia dla samego określenia notariusza jako funkcjonariusza publicznego, do którego przede wszystkim w znamienny sposób odnosił się M. Allerhand w następującym stwierdzeniu: „Notariusz jest funkcjonariuszem publicznym, a raczej osobą zaufania publicznego (...), ale nie urzędnikiem państwowym, chociaż przy wykonywaniu swych czynności korzysta z ochrony prawnej (art. 2 § 1) przysługującej urzędnikom państwowym” . Jeżeli jednak „udzielono lub przyrzeczono mu udzielić korzyści majątkowej lub osobistej, albo skłoniono go do naruszenia obowiązku (...), to popełnione podczas urzędowania [podkr. moje – A.O.] czyny stanowią przestępstwo urzędnicze” . Nie przeszkadza to ponoszeniu odpowiedzialności osobistej (majątkowej) notariusza za wyrządzoną szkodę „w wykonywaniu swoich czynności, zaś państwo nie jest za nią odpowiedzialne”. Niewątpliwie odpowiedzialność majątkowa notariusza związana była z ponoszeniem kosztów funkcjonowania kancelarii przez uczestników czynności, a nie przez państwo . Nikomu nie pojawiała się wątpliwość, że mimo prowadzenia kancelarii na zasadzie samofinansowania, sporządzenie „aktów i dokumentów” było publicznoprawnym obowiązkiem notariusza, co nie pozostawało w sprzeczności, że „z tego obowiązku może powstać roszczenie prywatnoprawne, jak odszkodowanie w razie gdy notariusz odmawia czynności lub za późno jej dokonuje bądź dokonuje ją sprzecznie z prawem”. I dalej: „z tego publicznoprawnego obowiązku może się wyłonić stosunek prywatnoprawny w chwili, gdy notariusz podjął się czynności, bo wtedy ma prawo prywatne do wynagrodzenia, ale także odpowiada za szkodę w razie, gdy ponosi winę” .

Czyż jaśniej i z pełnym zrozumieniem istoty funkcjonowania notariatu oraz do czego została powołana ta instytucja rozp. z 1933 r. można było określić status prawnoustrojowy stanowiska notariusza? W żadnej publikacji, a tym bardziej orzecznictwie nie wyobrażano sobie traktowania notariatu jako instytucji „prywatnej”, a notariusza jako kupca w rozumieniu przepisów kodeksu handlowego, którego odpowiednikiem meriti jest przedsiębiorca. Z pełną jasnością umysłu i wykształcenia prawniczego począwszy od pierwszych projektów zunifikowanego polskiego prawa notarialnego , poza wszelkimi rozważaniami były sytuacje przyjmujące, czy choćby poddane dyskusji, żeby z prywatnego sposobu prowadzenia kancelarii wyprowadzać wnioski o prywatnym charakterze instytucji notariatu, a w szczególności notariusza traktować jako przedsiębiorcę (kupca). Niezmiennie notariusza traktowano jako urząd (z wykluczeniem urzędnika państwowego) powołany z mocy rozp. z 1933 r. do sporządzania czynności urzędowych (aktów i dokumentów), którym strony „chcą nadać cechę autentyczności, taką, jaka przywiązana jest do aktów publicznych”. Określenie „funkcjonariusz publiczny” kojarzono z ówczesnym ustawodawstwem urzędniczym, którego celem było wyodrębnienie notariatu „spośród ogółu urzędników” . To, że odpadła „asocjacja z prawem urzędniczym” , nie oznaczało jednoznacznego ustrojowego sytuowania działalności notariusza jako pozostającego poza publicznoprawnym obowiązkiem, zasadniczo określanego jako realizacja funkcji publicznych państwa w ramach przyznanych notariuszowi kompetencji. Czynności notariusza miały w pełni charakter urzędowy, ale nie urzędniczy, charakterystyczny dla urzędników państwowych.

Godne podkreślenia jest, że czynności urzędniczych notariusza nie traktowano jako sprawowania urzędu publicznego, wprowadzając w to miejsce w piśmiennictwie określenie notariusza jako funkcjonariusza publicznego, mając na myśli w większym stopniu osobę zaufania publicznego. W uzasadnieniu Komisji Kodyfikacyjnej do kodeksu karnego z 1932 r. „prawodawca podciągnął pod pojęcie osób zaufania publicznego także notariuszy” .

Konkluzję streszczonej z konieczności dyskusji wokół statusu notariusza pod rządem rozp. z 1933 r. można ująć następująco: „Wypada mniemać, że wtedy prawodawca określiłby wyraźnie notariusza tylko jako osobę zaufania publicznego, gdyby stanął na stanowisku, że notariat jest wolnym zawodem, o charakterze prawnopublicznym pozostającym pod ścisłym nadzorem władz państwowych. Prawodawca nie chciał jednak iść po tej linii, ale nie poszedł też w kierunku przeciwnym i nie uznał notariusza za urzędnika państwowego (...). Prawodawca traktując pozycję sędziego jako urząd, notariusza jako stan, co oznacza, że pozycję notariusza określa jego stanowisko przez wyznaczenie organu państwowego”. O ile zatem prawodawca „traktuje sędziego jako swoistego urzędnika państwowego, adwokata zaś jako sprawującego wolny zawód, to stanowisko notariusza ujmuje w sposób szczególny, stwarzając syntezę pierwiastków urzędniczego i wolno-zawodowego, którą określa mianem funkcji publicznej” [podkr. – W. Natanson].

Z powyższego wynikają trzy zasadnicze wnioski, pozwalające na kontynuowanie zadań nad statusem prawnoustrojowym notariusza jako „fundamentalnych założeń instytucji notariatu”; pierwszy – sposoby prowadzenia kancelarii nie stanowiły przedmiotu żadnych rozważań w odniesieniu do statusu notariusza i nie uznano tej kwestii za problem ustrojowy notariatu; drugi – przyjętą dla wyznaczenia statusu notariusza syntezę pierwiastków urzędniczego oraz wolno-zawodowego rozumiano jednoznacznie jako realizację przez notariusza obowiązku publicznoprawnego w zakresie dokonywanych czynności notarialnych (sporządzanych dokumentów) o charakterze ustrojowym; trzeci – żadnej czynności w sferze realizacji obowiązku publicznoprawnego (funkcji publicznej) nie traktowano jako świadczenia usługi notarialnej. Określenie „usługa” w ogóle nie pojawiało się w tej „fundamentalnej” dyskusji. Pobierane przez notariusza wynagrodzenie w całości traktowano jako jego roszczenie prywatnoprawne, u podstaw którego istniał obowiązek publicznoprawny „sporządzania (spisywania) dokumentów notarialnych” i ten tylko obowiązek kształtował status prawny i ustrojowy notariusza bez żadnej prywatyzacji notariatu.

Przedstawione i przypomniane uwagi nie mają charakteru wyłącznie historycznego, jeżeli zważyć od początku wejścia w życie ustawy z 1991 r. zachowania organów władzy publicznej, samorządu notarialnego oraz samych notariuszy, którzy „prywatny” sposób prowadzenia kancelarii (art. 3 i 4 w zw. z art. 14 § 1) uczynili podstawowym statusem „prywatyzacji”, „reprywatyzacji” notariatu, którego konsekwencją była dominacja w orzecznictwie sądowoadministracyjnym oceny charakteru usługowego działalności notariuszy jako świadczeniodawców usług notarialnych, a notariuszy jako przedsiębiorców, cokolwiek określenie to znaczy do obecnej chwili. Jest to ewidentny przykład „odwrócenia” roli notariatu przy dominującym wpływie orzecznictwa oraz części piśmiennictwa w odniesieniu do notariatu z 1934 r., który nie był sprywatyzowany, a notariusze nie byli kupcami prowadzącymi działalność usługową nastawioną na zysk, ani tym bardziej przedstawicielami wolnego zawodu w rozumieniu ówczesnym oraz obecnym (zob. art. 2 pkt 1.3 komentarza).

Najdalej idącym nieporozumieniem jest uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 23 września 2009 r. (I KZP 7/09) , w której nakazano notariuszom jako przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie dokonywania czynności notarialnych zawieranie umowy ze świadczeniobiorcą o charakterze zlecenia (art. 734 § 1 w zw. z art. 750 k.c.) lub o dzieło (art. 627 i n. k.c.), której przedmiotem jest określenie istotnych elementów przyszłego rodzaju czynności (art. 79 pr. not.) w zamian za świadczenie zapłaty (art. 5 § 1 pr. not.). Umowa taka może być umową wzajemną, a wzajemność ta ze strony notariusza miałaby polegać na świadczeniu usługi w zamian za zapłatę, albo jednostronnie zobowiązującą, jeżeli notariusz nie pobierze wynagrodzenia, które jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem.

Konstrukcja umowy o charakterze cywilnoprawnym, której przedmiotem jest sporządzenie czynności notarialnej, pomija zupełnie ukształtowany od 1934 r. i niezmienny model publicznoprawnego obowiązku dokonywania przez notariusza czynności notarialnych. W ten sposób notariusz realizuje funkcje publiczne państwa w zakresie przekazanych mu ustawowo kompetencji zawodowych. Wobec dalszego orzecznictwa cytowane wyżej stanowisko Sądu Najwyższego należy ocenić jako incydentalne i przeciwne głównemu kierunkowi akceptującemu zdecydowaną przewagę elementów publicznoprawnych w realizacji funkcji publicznoprawnych przy dokonywaniu czynności notarialnych oraz przy jednoczesnym dostrzeganiu przejawów konkurencyjności w prowadzeniu kancelarii notarialnych na zasadach przedsiębiorczości i umownym określeniu kwoty wynagrodzenia (art. 5 § 1).

Brak jest nadal jednoznacznego stanowiska orzecznictwa, czy przyznanie notariuszowi statusu funkcjonariusza publicznego, a nawet „co najwyżej quasi-sądowego” na gruncie prawa notarialnego (art. 2 pkt 1.4 komentarza) w odniesieniu do dokonywania czynności notarialnych o charakterze urzędowym (art. 2 § 2) i odpowiedzialnego za bezpieczeństwo obrotu cywilnoprawnego oznacza także, że „równocześnie jest przedsiębiorcą i co jest całkiem naturalne pojawienie się w jego działaniu chęci uzyskania zysku” . Według tego stanowiska, co trzeba uznać za nader dyskusyjne, status notariusza jako przedsiębiorcy „może skłaniać go do podjęcia ograniczonego ryzyka” co do decyzji o odmowie dokonania czynności notarialnej na podstawie art. 81.

Przyjęcie nawet konstrukcji „złożonego” charakteru stanowiska notariusza jako realizującego funkcje publiczne państwa i co najwyżej quasi-sądu z jego równorzędną pozycją przedsiębiorcy, który to status miałby decydować o odmowie dokonania czynności notarialnej i z tego tytułu nie uzyskać przychodu w prowadzonej kancelarii notarialnej, nie jest do pogodzenia z publicznoprawnym charakterem instytucji notariatu.

Rozpatrując urzędowy charakter czynności dokonywanych przez notariusza (co nie wywołuje wątpliwości) z jednoczesną przewagą elementów publicznoprawnych w ocenie dokumentu notarialnego jako przedmiotu obrotu prawnego, „przemawia za kwalifikacją stosunku łączącego notariusza ze stroną (stronami) czynności notarialnej jako stosunku publicznoprawnego [podkr. moje – A.O.], zbliżonego swoim charakterem do stosunków prawnoprocesowych łączących strony postępowania z organami władzy sądowniczej. Za taką kwalifikacją przemawia przede wszystkim quasi-jurysdykcyjny charakter kompetencji notariusza, który jest obowiązany do dokonania czynności notarialnej o treści proponowanej przez strony, wszakże pod warunkiem, że czynność ta nie jest sprzeczna z prawem” .

Ten właśnie podstawowy, decydujący o ustroju publicznego notariatu, obowiązek równie publicznoprawny sprawowania przez notariusza w postępowaniu notarialnym jurysdykcji prewencyjnej (quasi-jurysdykcyjnej) nakłada na notariusza ten sam charakter obowiązku publicznoprawnego odmowy dokonania czynności notarialnej sprzecznie z prawem (art. 81 w zw. z art. 49 pr. not. i w zw. z art. 415 k.c.) . Przypisywanie notariuszowi „niechęci” odmowy sporządzenia dokumentu sprzecznie z prawem motywami statusu przedsiębiorcy nastawionego na zysk w prowadzonej kancelarii oceniać można jako prawnie nieuzasadnione przypisanie notariuszowi równorzędnej pozycji osoby pełniącej zawodowe funkcje publiczne w zakresie dokonywania czynności notarialnych z pozycją przedsiębiorcy nastawionego na zysk. Nie przy takiej konstrukcji powinien przejawiać się „złożony” charakter statusu notariusza. W ocenie owej złożoności stanowiska notariusza nie można zapominać, że w świetle uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 7 grudnia 2010 r. (III CZP 86/10) przyjęto, że w postępowaniu o odmowę dokonania czynności notarialnej (art. 81–83) „dochodzi do sytuacji, w której organ niesądowy został wyposażony w środki mające zapewnić prawidłowość kształtowania obrotu prawnego”. Oznacza to przyznanie podejmowanemu „rozstrzygnięciu” notariusza odmawiającego dokonania czynności notarialnej charakteru postępowania pierwszoinstancyjnego sądu. Postępowanie notarialne w tym wypadku „w całości” ma charakter publicznoprawny, bez jakiegokolwiek przejawu oceny działania notariusza jako przedsiębiorcy.

Szerzej rzecz ujmując, postępowanie notarialne prowadzone jest przez notariusza nie na podstawie umowy odnoszącej się do relacji notariusz (przedsiębiorca) – strona (strony) czynności notarialnej, ale jest zespołem czynników podejmowanych przez notariusza w związku z zamiarem stron nadania określonej czynności dokumentu o określonej formie notarialnej bądź odmową dokonania czynności wbrew woli stron w ramach obowiązku szczególnej staranności, wyznaczonej przez wzorzec staranności zawodowej, wywodzący się z przepisów art. 80 § 2 oraz art. 49 pr. not. Zatem i w tym wypadku zlecenie dokonania czynności ma charakter publicznoprawny i w niczym nie odpowiada cywilnoprawnemu zleceniu, o którym mowa w art. 734 k.c.

Na postrzeganie dominujących funkcji usługowych notariusza w dużej mierze ma wpływ orzecznictwo odnoszące się do postępowania o powołanie na to stanowisko (art. 10 § 1). Hipotetyczna (formalnoprawna) ocena kandydata na notariusza w przeważającej mierze sprowadza się do „warunków utworzenia kolejnej siedziby kancelarii”, a dla wyznaczenia siedziby decydującym kryterium staje się „zaspokojenie usług notarialnych”. Sam NSA w kolejnych wyrokach „wyraża stanowisko o konieczności ciągłego zwiększania dostępności do usług notarialnych. Nie stoi to w sprzeczności z zapewnieniem tych usług w innych miejscowościach, ponieważ – ze względu na liczbę kandydatów do zawodu notariusza – istnieje możliwość pełnego zaspokojenia potrzeb w tym zakresie” . Mimo powtarzanego niemal w każdym uzasadnieniu wyroku NSA, że zaskarżona przez samorząd decyzja jest zgodna z zasadą wyrażoną w art. 7 k.p.a., który to przepis obliguje do uwzględnienia przez organy administracji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli, to jednak niemal każde postępowanie wszczęte w trybie art. 10 § 1 eksponuje ochronę interesu wnioskodawcy jako kandydata na notariusza i obywatela, ale nie zauważa konieczności sprecyzowania in concreto ochrony interesu społecznego, który może objawiać się w nieuzasadnionym wyznaczeniu kolejnej siedziby kancelarii w danej miejscowości, co już w wielu wypadkach doprowadza do nieuczciwej konkurencji zawodowej przejawiającej się głównie w „przyciąganiu” klientów „kosztami” dokonanej czynności notarialnej. Zbyt ogólny jest kierunek tego orzecznictwa, przyjmujący, że „niewątpliwie w interesie społecznym jest, aby popyt na usługi notarialne był zaspokojony w coraz szerszym zakresie (...). Prawo o notariacie nie przewiduje, aby warunkiem utworzenia kolejnej kancelarii notarialnej było zapewnienie rentowności tego rodzaju instytucji” .

W ten kierunek „usługowy” działalności notariuszy, a nie jak błędnie określa się „instytucji” , wpisują się dalsze wyroki sądów administracyjnych, akceptujących również zakres przedmiotowy postępowania o powołanie notariuszy, wyznaczony in concreto przez organ decyzyjny, któremu ustawodawca poszerza zakres uznania administracyjnego w podejmowaniu decyzji w ramach art. 10 § 1 i 3, wprowadzając dodatkową klauzulę uznaniową spełniania przez kandydata „uczciwości lub przestrzegania wartości demokratycznego państwa prawnego”, jakby określenie to nie obejmowało zakresu przesłanki podmiotowej wskazanej w pkt 2 art. 11.

W wymiarze oceny ogólnej nie można mieć zastrzeżeń do wyroku NSA z 27 września 2005 r. (II GSK 152/05) , który stwierdza, że gdy organ działa na podstawie uznania administracyjnego (por. art. 10 § 3), to wtedy jego szczególnym obowiązkiem jest dokładne zbadanie i rozważenie okoliczności indywidualnych danej sprawy w celu jej prawidłowego rozwiązania, bo przecież ma możliwość wyboru rozstrzygnięcia i dlatego powinien wybrać rozstrzygnięcie optymalne. Teza ta zasługuje na aprobatę, o ile odnosi się do zasady wyrażonej w art. 7 k.p.a., na którą zresztą sądy się najczęściej powołują. Rzecz jednak w tym, że przy rozpoznaniu sprawy o powołanie notariusza in casu, również motywy tego orzecznictwa koncentrują się na formalnoprawnych przesłankach podmiotowych kandydata (art. 11–12), a nie poszukuje się „rozstrzygnięć optymalnych”, w ramach których przedmiotem oceny powinny być także kryteria spełniania przez kandydata oczekiwań realizacji zadań i obowiązków zawodowych w zakresie zapewnienia (gwarantowania) interesu publicznego, choćby przez uwzględnienie przygotowania zawodowego kandydata, z których jeden odbył aplikację i zdał egzamin w warunkach optymalnych wymogów dla tego etapu przygotowawczego do zawodu, a drugi bez aplikacji i egzaminu notarialnego pretenduje do powołania, czy też tylko po zdanym egzaminie składa wniosek o powołanie w trybie art. 10 § 1.

Zasadniczą wadliwością orzecznictwa w sprawach o powołanie na notariusza jest patrzenie na to postępowanie wyłącznie z punktu widzenia „zasady ochrony słusznego interesu strony” , czyli kandydata na notariusza (art. 7 k.p.a.) tak, jakby wyłącznie względy proceduralne miały wpływać na działalność notariatu z pomijaniem jego funkcji publicznoprawnej jako elementu decydującego o statusie ustrojowym instytucji notariatu. Podstawowym „grzechem” organu decyzyjnego oraz sądów administracyjnych było kilkudziesięcioletnie traktowanie jako strony postępowania o powołanie na notariusza (art. 10 § 1) wyłącznie kandydata na notariusza, zaś sytuację prawną samorządu notarialnego (RIN oraz izbę notarialną) traktowano zaledwie jako organ współdziałający przy wydaniu opinii o kandydacie (art. 106 k.p.a.), która w praktyce pełni funkcje formalne (art. 10 § 2), a nie merytoryczne. Dopiero dokonana w 2014 r. zmiana stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie bez trudności, może przyczynić się do ewolucji kierunku dotychczasowego orzecznictwa (pkt 2.3.3). Zachodzi bowiem konieczność przestrzegania równowagi nie tylko procesowej, traktując zarówno kandydata na notariusza, jak i izbę notarialną, w okręgu której ma być wyznaczona siedziba kancelarii notarialnej, jako równoprawne strony tego postępowania, ale konieczna jest oczekiwana zmiana „orientacji” w kierunku realnego równoważenia interesu prawnego kandydata z własnym interesem izby notarialnej. Chodzi również o uwzględnianie wymogów natury ustrojowej, jeżeli dalsze funkcjonowanie notariatu w zakresie ochrony bezpieczeństwa obrotu cywilnoprawnego spełniać ma konstytucyjny wzorzec wykonywania zawodu notariusza jako osoby zaufania publicznego „w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony” (art. 17 ust. 1 Konstytucji). To istotne kryterium dla funkcjonowania notariatu publicznego prawie nie pojawia się jako przedmiot oceny kandydata na notariusza w postępowaniu wszczętym na podstawie art. 10 § 1.

Oczywiście, samo powoływanie się przez samorząd notarialny na wystarczającą liczbę kancelarii w danej miejscowości czy na statystyczne zaspokojenie zapotrzebowania na usługi notarialne poprzez liczbę sporządzanych aktów notarialnych świadczy także o niewłaściwym przygotowaniu się organów samorządowych i „popadanie” w dominujący nurt oceny funkcjonowania notariuszy przez pryzmat świadczonych usług, cokolwiek określenie to miałoby znaczyć.

Tymczasem generalnie brakuje spojrzenia na prowadzenie kancelarii przez pryzmat spełnienia zarówno przez kandydata na notariusza, jak i przez funkcjonującego już notariusza wymogów wykonywania obowiązków zawodowych (spodziewanych i obecnych) „w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony”, zważywszy, że konstytucyjny wymóg obowiązku wykonywania zawodu notariusza w granicach interesu publicznego jest określeniem szerszym niż w granicach interesu społecznego. Wymiar interesu publicznego to obowiązek realizacji przez notariusza jako osobę zaufania publicznego dokonywania czynności notarialnych w ramach postępowania notarialnego za pomocą instrumentów prawnych zbliżonych (a nawet w coraz większym zakresie) do postępowania sądowego bez rozstrzygania sporu o prawo, ale w ramach rozstrzygania o sporządzeniu czynności zgodnie z prawem, a to nakazuje notariuszowi przestrzegać jurysdykcji prewencyjnej (quasi-jurysdykcyjnej), a więc w szerokim znaczeniu notariusz staje się organem ochrony prawnej najściślej współdziałającym z wymiarem sprawiedliwości . Te właśnie obowiązki zawodowe determinują funkcje publiczne notariatu i odpowiedzialność prawną notariusza , a nie żadne usługi. Nie za usługę notariusz będzie odpowiadał, lecz za nieprzestrzeganie prawa (w różnym jego wymiarze). Usługowy i niekwestionowany wymiar funkcjonowania kancelarii na zasadzie przedsiębiorczości i samofinansowania się prowadzonej działalności „usługowej” (por. art. 5 § 1) jest – jak to trafnie wskazywali klasycy notariatu (pkt 1) – wtórnym czynnikiem publicznoprawnego obowiązku powołania do dokonywania czynności notarialnych (art. 1 § 1 w zw. z art. 79).

Kryteria powołania na notariusza i wyznaczenia siedziby kancelarii nie wskazują na zapewnienie rentowności funkcjonowania kancelarii, ale nie powinno się koncentrować oceny, czy wyznaczenie kolejnej siedziby doprowadzi do oczekiwanej konkurencji ograniczonej do kryterium „lepszej usługi (obsługi) mieszkańców” , tylko co najmniej w takim samym stopniu przedmiotem oceny należy uczynić, czy właśnie taka konkurencja nie będzie w efekcie skutkować osłabieniem realizacji funkcji publicznej działalności notariusza, wyrażającej się np. w przewidywanej niskiej jakości dokonywanych czynności. Nie przekonują w tym względzie argumenty, że dopiero po uruchomieniu kancelarii taka ocena będzie możliwa, co oznaczać może uczenie się poprzez własne błędy. Stanowisko takie pomija właśnie wymóg interesu publicznego, który powinien gwarantować kandydat choćby w pewnym stopniu hipotetycznie, ale w miarę realnie, uwzględniając jego dotychczasowe przygotowanie do zawodu.

Wbrew stanowisku NSA w cyt. wyżej wyroku z 28 lutego 2007 r. wyodrębnienie notariatu ze struktury organizacyjnej administracji publicznej nie oznacza, że tylko na Ministrze Sprawiedliwości ciąży obowiązek właściwego rozmieszczenia kancelarii. Uwzględnienie funkcji publicznej notariatu nie polega na zapewnieniu dostępu do usług notarialnych, gdyż to nie usługi kształtują bezpieczeństwo obrotu prawnego, ale funkcje notariusza jako „strażnika prawa” . Wyznaczanie nowych siedzib kancelarii nie odbywa się w drodze konkursu, ani też nie powinno należeć do autorytarnej decyzji Ministra Sprawiedliwości, ale po uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 22 września 2014 r. (pkt 2.3.3) wymaga uwzględnienia także własnego interesu danej izby notarialnej.

Dyskusyjne jest twierdzenie, że z przepisów art. 3, 20, 21, 22 „wynika zamiar ustawodawcy takiego unormowania sposobu rozmieszczania i funkcjonowania kancelarii, który zapewni łatwy i nieprzerwany dostęp do usług notarialnych” . Przepisy te regulują jedynie wymóg tzw. ciągłości funkcjonowania kancelarii i nie pozostawiają w tym zakresie swobodnego uznania notariusza. Niewątpliwie mieści się w tym także element usługowy działalności notariusza. Przy wyznaczeniu siedziby kancelarii priorytet uzyskuje jednak zapotrzebowanie na specjalistyczną funkcję stanowiska notariusza jako organu pomocy prawnej, najściślej współdziałającego z wymiarem sprawiedliwości w zakresie obrotu prawnego pod sankcją odpowiedzialności dyscyplinarnej notariusza z powodu jego nieusprawiedliwionej nieobecności czy utrudnianie przeprowadzenia wizytacji (lustracji) przez samorząd notarialny sprawujący nadzór nad działalnością notariuszy (art. 35 pkt 2 w zw. z art. 50) w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony.

2.3.2.Status prawny notariusza a charakter czynności notarialnej

W omawianym zakresie kluczowe znaczenie ma cyt. już wielokrotnie uchwała Sądu Najwyższego z 18 grudnia 2013 r. (III CZP 82/13) , w której sąd wskazał, że dla oceny, czy zamierzana bądź dokonana czynność notarialna narusza prawo, niezbędne jest określenie statusu notariusza jako osoby zaufania publicznego. Nie sposób jest bowiem pogodzić powyższej roli notariusza z dopuszczeniem do sporządzenia czynności notarialnych sprzecznych z prawem. Ze względu na rangę zawodu notariusza prawo notarialne statuuje wymaganie szczególnej staranności notariusza jako „strażnika zgodności dokonanej czynności z prawem” (art. 2 § 2).

Sąd Najwyższy, powracając do konstrukcji „złożonego” statusu notariusza, wyraźnie kładzie akcent na jego przymiot jako osoby zaufania publicznego, który charakteryzuje się: „mianem organu pomocniczego wobec wymiaru sprawiedliwości, aktywnego uczestnika szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości, organu obsługi prawnej, organu ochrony prawnej”; jako podmiotu sprawującego jurysdykcję prewencyjną, a prowadzone przez niego postępowanie notarialne (zob. pkt 3) stanowiące przejaw ochrony prawnej stanowi wręcz równoważnik postępowania sądowego. Podejmowane w ramach tego postępowania decyzje z zakresu stosowania prawa można uznać również za decyzje co do dokonania danej czynności (art. 2 § 2) bądź odmowy jej sporządzenia (art. 81). Decyzje te w obu sytuacjach mogą podlegać weryfikacji w drodze odpowiedniego postępowania cywilnego.

Wskazane wyżej cechy, składające się na treść pojęciową notariusza jako osoby zaufania publicznego, służą jednemu podstawowemu celowi, a zarazem stanowią podstawowe zadania notariusza; celem tym jest zapewnienie bezpieczeństwa obrotu prawnego i wiarygodność. Łączne wskazanie przez Sąd Najwyższy na te dwie cechy (bezpieczeństwo obrotu prawnego oraz wiarygodność) determinuje realizację funkcji publicznej notariatu. Funkcję tę Sąd Najwyższy sprecyzował i określił w następujący sposób: „Państwo przeniosło na notariusza część swoich kompetencji w zakresie czynności notarialnych, które uznało za doniosłe pod względem prawnym i ogólnospołecznym”. Bez wątpienia tezę tę należy traktować jako niezmienną i – co do zasady – kontynuację sięgającą zunifikowanego prawa notarialnego z 1933 r., które wytyczyło publicznoprawny obowiązek dokonywania czynności notarialnych, jeżeli tylko w ocenie notariusza nie koliduje z poczuciem praworządności i sprawiedliwości społecznej.

Wprowadzenie tego ostatniego wymogu zgodności dokonanej czynności prawnej również z zasadami współżycia społecznego pod rygorem przewidzianym w art. 58 § 2 k.c. nie jest współczesną nowością orzecznictwa , ale również stanowi kontynuację stanu prawnego ukształtowanego pod rządem obowiązywania rozp. z 1933 r. oraz art. 55 kodeksu zobowiązań, według którego „strony zawierające umowę, mogą stosunek swój ułożyć według swego uznania, byleby treść i cel umowy nie sprzeciwiały się porządkowi publicznemu, ustawie i dobrym obyczajom”.

Analogiczną treść do art. 55 kodeksu zobowiązań zawierał przepis art. 64 rozp. z 1933 r., zgodnie z którym „nie wolno notariuszowi było dokonywać czynności sprzeciwiających się prawu, porządkowi publicznemu lub dobrym obyczajom”. Komentatorzy zgodnie podkreślali, że notariuszowi jako funkcjonariuszowi publicznemu nie wolno dokonywać czynności, która jest ważna, ale naraża stronę na niekorzystne skutki . Powszechnie przyjmowano, że cyt. wyżej art. 64 rozp. z 1933 r. „zabezpieczał w ogóle obrót, gdyż wątpliwości mogą »zajść wobec samych stron«, mimo że notariusz takich wątpliwości nie ma co do zgodności dokonanej czynności, ale wątpliwości te notariusz powinien uwzględnić i jeżeli nie przekona stron, powinien stronom pozostawić czas na zastanowienie”. Oznaczało to także, że notariusz nie może od swego tylko uznania uzależnić sporządzenia czynności i że „podobnie jak sędzia, notariusz nie ma prawa powstrzymywać się od czynności pod pozorem niedokładności, niejasności, sprzeczności ustaw lub zachodzących w nich luk (...) i od tych momentów uzależnić wykonanie swych zadań” .

Konkluzja niniejszych wywodów zmierza do wykazania, że wyznaczone notariuszowi obowiązki czynione są w interesie publicznym, który powinien być również zgodny z interesem samych stron. Notariusz w ten sposób chroni obrót cywilnoprawny przed wadliwymi czynnościami, wzmacniając tym samym bezpieczeństwo tego obrotu.

Dostrzeganie braku odmowy dokonania czynności notarialnej sprzecznie z prawem (art. 81) w zadaniu notariusza jako przedsiębiorcy i nieuzyskania z tego powodu przychodu (zysku) może mieć tylko znaczenie w odniesieniu do motywów zabezpieczenia opłacalnego prowadzenia kancelarii, a nie dla wyznaczenia statusu prawnego notariusza jako przedsiębiorcy.

Podążając za motywami wskazującymi na trwałość oraz zmienność prawa notarialnego po 80 latach od jego unifikacji oraz po 25 latach obecnego stanu prawnego, oddzielne miejsce należy się ocenie relacji prawnych, jakie zachodzą między statusem ustrojowym stanowiska notariusza a dokonywanymi czynnościami notarialnymi. Niezmienną cechą charakteru dokonywanych czynności jest nadanie im z mocy ustawy charakteru urzędowego i dokumentu sporządzonego przez notariusza. Z istoty notariusza jako urzędnika państwowego (art. 3 w zw. z art. 5 pr. not. z 1951 r.), działającego w pbn, sporządzone przez niego „akty” (art. 1) i inne czynności (art. 29) „uwierzytelniały i poświadczały dokumenty”, nadając im „formę notarialną”, co oznaczało nadanie im mocy urzędowej . Podobne regulacje miały miejsce na gruncie pr. not. z 1989 r., na podstawie którego „dokonywanie czynności notarialnych należało do notariusza działającego w państwowym biurze notarialnym oraz do notariusza prowadzącego indywidualną kancelarię notarialną” (art. 1 § 1). Notariusz, niezależnie od jego częściowego nowego statusu prawnego, działający nadal w pbn bądź prowadzący indywidualną kancelarię notarialną , uważany był jako osoba zaufania publicznego (§ 2 art. 1 pr. not. z 1989 r.), a dokonywane przez niego (bez względu na formę organizacyjną kancelarii notarialnej) czynności notarialne miały charakter dokumentu urzędowego (art. 1 § 3 cyt. ustawy) .

Niezmienność nadawania dokumentom notarialnym – sporządzonym zgodnie z prawem – charakteru urzędowego świadczy o woli ustawodawcy zapewnienia bezpieczeństwa obrotu prawnego organizowanego i wykonywanego przez odrębną funkcjonalnie instytucję notariatu (nawet w obszarze pbn). Nie oznacza to zamiaru „oderwania” statusu notariusza od dokonywanych czynności notarialnych, ale podkreślenie trwałości samego charakteru dokumentów notarialnych jako przedmiotu obrotu prawnego, którego wystawcą jest w każdej ze wskazanych regulacji prawnych notariusz jako osoba zaufania publicznego, którym był także notariusz zatrudniony w pbn. Konstatacja ta nie oznacza aprobaty orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który dokonał oceny charakteru dokumentów notarialnych sporządzonych przez notariuszy w państwach UE z zupełnym oderwaniem statusu prawnego notariusza w danym państwie członkowskim (część druga pkt 1).

2.3.3.Wpływ zmiany wykładni prawa na sytuację ustrojową notariatu

Zmiana wykładni prawa najczęściej jest naturalną konsekwencją nowelizacji prawa notarialnego. Najbardziej oczywistym tego przykładem była nowelizacja dokonana przez ustawę z 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz. 1361 z późn. zm.), która zderegulowała dostęp do stanowiska notariusza kandydatom bez minimalnego przygotowania do sprawowania tego zawodu. Odpowiednie przepisy tej noweli Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 26 marca 2008 r. (K 4/07) uznał za niekonstytucyjne, przeciwstawiając się próbom ustawodawcy podważania zasadniczego modelu wykonywania zawodu notariusza jako osoby zaufania publicznego w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony.

W praktyce funkcjonowania prawa notarialnego nie potrzeba jednak jego nowelizacji, żeby zmieniła się w istotny sposób sytuacja prawna samej instytucji notariatu. Jak już wielokrotnie podkreślano, instytucja notariatu nie ogranicza się do stanowiska notariusza jako osoby zaufania publicznego powołanego do dokonywania czynności notarialnych. Istota ustrojowa współczesnego notariatu, zapoczątkowanego w polskich warunkach 1 stycznia 1934 r., przejawia się w tym, że notariusze tworzą także samorząd notarialny (art. 26 § 1). Oznacza to, że należyte wykonywanie zawodu w interesie publicznym wymaga wyposażenia nie tylko notariuszy w odpowiednie kompetencje i zadania czyniące zadość tym oczekiwaniom ustawodawcy, ale także wyposażenia samorządu w środki prawne umożliwiające sprawowanie pieczy wyznaczonej wzorcem konstytucyjnym, określonym w art. 17 ust. 1 ustawy zasadniczej.

Wbrew dominującej do niedawna swoiście rozumianej wyłączności kompetencyjnej Ministra Sprawiedliwości, akceptowanej w dużej mierze przez sądownictwo administracyjne (pkt 2.3.1), w procedurze powołania na notariusza (art. 10 § 1) wpływu samorządu notarialnego na obsadę personalną stanowisk notariusza nie można ograniczać tylko do kryteriów podmiotowych kandydata, skoncentrowanych na przygotowaniu zawodowym, wskazanych w art. 11 i 12. W równym stopniu (o ile nawet nie bardziej istotnym) interes samorządu w tym postępowaniu przejawia się w tym, że dla samorządu nie jest obojętny skład osobowy członków tego samorządu, m.in. ze względu na spodziewaną aktywność jego uczestników w pracach samorządu, zadośćuczynienie obowiązkom statutowym, łącznie z opłacaniem składek członkowskich (art. 23), czy przestrzeganie standardów deontologii zawodowej, które nie są wprost porównywalne z innymi zawodami prawniczymi zaufania publicznego zaliczanymi do tzw. wolnych zawodów (zob. art. 2 – pkt 1.3 komentarza).

W rozstrzyganiu kryteriów uzasadniających powołanie na notariusza nie mogą – jak dotychczas – dominować przesłanki interesu prawnego ograniczonego do kandydata na notariusza; izba notarialna w kwestii powołania jest również „żywotnie zainteresowana” tym, kto będzie notariuszem i zarazem członkiem samorządu. Ma ona bowiem obowiązek sprawowania bezpośredniego nadzoru nad nowo powołanym notariuszem (art. 35 pkt 2, art. 44 § 2 i 2a). Powołanie to nie tylko ocena ściśle proceduralna (art. 7 k.p.a.), ale decyzja Ministra podjęta w trybie art. 10 § 1 pr. not. Jest ona także ingerencją w strukturę osobową izby. Ingerencja ta przez wiele lat była ograniczona w postępowaniu o powołanie notariusza do przyznawania RIN oraz KRN wyłącznie statusu organu współdziałającego, ograniczonego do wydawania niewiążącej opinii (por. § 2 art. 10), która praktycznie niewiele meriti znaczyła w podjętej decyzji pozytywnej czy negatywnej. Koronnym i wielokrotnie powtarzanym argumentem było wskazanie, że decyzja z art. 10 § 1 w zw. z § 3 ma charakter uznaniowy i w związku z tym brak jest podstaw do posiadania przez izbę notarialną przymiotu strony w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 28 k.p.a., a tym bardziej zgody przewidzianej w art. 155 k.p.a. Powoli orzecznictwo sądowoadministracyjne torowało drogę stanowisku, że „powołanie notariusza jest ingerencją w ustrój samorządu notarialnego, a kompetencje Ministra Sprawiedliwości nie mogą być wyłączne i pozbawiać organów samorządowych gwarancji uczestniczenia w postępowaniu z ograniczeniami choćby kontrolnymi, gdyż w przeciwnym wypadku uniemożliwiano by korporacji wykonywanie jej podstawowych ustawowych zadań” .

Długo trzeba było czekać, aby przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji, wyznaczający pozycję ustrojową samorządu zawodowego jako reprezentanta osób wykonujących zawód zaufania publicznego i sprawującego pieczę nad wykonywaniem tak pojmowanego zawodu notariusza w interesie publicznym i dla jego ochrony, doczekał się realnego uznania orzecznictwa.

Sprawowanie nadzoru judykacyjnego nad działalnością administracji publicznej nie zawsze gwarantuje właściwe oczekiwania „przestrzegania wartości demokratycznego państwa prawnego”, żeby posłużyć się brzmieniem § 3 art. 10, dodanym przez ustawę z 13 czerwca 2013 r. w ramach przeprowadzonej deregulacji notariatu, którego adresatem można uczynić również sądy.

Sąd Najwyższy już w uchwale składu siedmiu sędziów z 6 lutego 1996 r. (III AZP 26/95) wskazał, że izbie notarialnej przysługuje skarga do NSA na decyzję Ministra Sprawiedliwości podjętą w trybie art. 10 § 1. Zawarte w uzasadnieniu motywy jednoznacznie wskazywały na akceptację przyjętego poglądu, że izba notarialna jest stroną postępowania wszczętego w trybie art. 10 § 1 pr. not. w rozumieniu art. 28 k.p.a., gdyż ma swój interes prawny jako organ samorządu zawodowego, poza wydaniem opinii o kandydacie rozumianej jako element współkompetencji (art. 106 k.p.a.). Samorząd notarialny powinien mieć zapewnioną możliwość ochrony interesów samych członków i realizacji zadań, do których został powołany. Chodzi tu o takie obowiązki, jak: dbałość o poziom dokonywanych czynności notarialnych poprzez wizytacje i lustracje (art. 44), organizowanie i prowadzenie aplikacji oraz udział w tym zakresie (art. 35, 40, 73), przestrzeganie powagi i godności aplikantów, zastępców notarialnych oraz notariuszy (art. 78 i 78a).

W postępowaniu administracyjnym (art. 10 § 1 pr. not.) izba notarialna ma interes prawny (art. 28 k.p.a.) w tym, ażeby kandydat na notariusza posiadał odpowiednie kwalifikacje zawodowe oraz odpowiednie przymioty gotowości bycia członkiem samorządu tego właśnie zawodu, co wymaga nie tylko formalnoprawnej i literalnej wykładni przede wszystkim przepisów art. 11 i 12 pr. not., ale uwzględnienia także specyfiki wykonywanego zawodu w interesie publicznym i dla jego ochrony, które to elementy z reguły pomijane są w ocenie powołania na notariusza.

Dopiero uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 22 września 2014 r. (II GPS 1/14) stwierdziła wprost i jednoznacznie, powołując się w pierwszej kolejności na cyt. wyżej uchwałę w powiększonym składzie Sądu Najwyższego, że „izbie notarialnej na podstawie art. 10 § 2 i art. 16 § 3 przysługuje status strony w postępowaniu administracyjnym w rozumieniu art. 28 k.p.a.”; bliżej – art. 10 pkt 4 komentarza.

Po kilkudziesięciu latach, bez zmiany stanu prawnego, przełamany został „monopol” organu decyzyjnego w podejmowaniu decyzji w trybie art. 10 § 1 (art. 16 § 3), który w dotychczasowym i ukształtowanym orzecznictwie nie jest przecież traktowany jako strona postępowania administracyjnego wydająca decyzję administracyjną. Nie może więc zaskarżyć do NSA swojej decyzji zapadłej w trybie art. 10 § 1 .

Z pewną refleksją należy zauważyć, że zarówno Minister Sprawiedliwości, jak i niektóre składy WSA w Warszawie nie chcą „pogodzić się” z najnowszym kierunkiem orzecznictwa NSA i nadal odmawiają izbie notarialnej statusu strony w omawianych postępowaniach . Kierunek ten wcześniej akceptował także Trybunał Konstytucyjny, którego orzecznictwo w powyższym zakresie należy uznać za ukształtowane, jeżeli stwierdza, że wyznaczona w art. 17 ust. 1 Konstytucji piecza samorządu powinna obejmować także ocenę zapewnienia przez akt powołania należytego wykonywania zawodu oraz obowiązków samorządowych .

3.Modele postępowania notarialnego wyznaczające status prawny notariusza

3.1.Rodzajowe oraz funkcjonalne znaczenie czynności notarialnych w obrocie prawnym a status wystawcy dokumentów urzędowych

Powszechnie przyjmowało się, że dział I prawa o notariacie (art. 1–78), określający ustrój notariatu, determinuje status wystawcy dokumentów notarialnych, ucieleśniających dany rodzaj czynności notarialnej w odpowiedniej formie notarialnej (art. 1 § 1 w zw. z art. 2 § 1 i art. 79). Pogląd ten uległ diametralnej zmianie w miarę nowelizacji nie tylko prawa notarialnego, lecz także kodeksu cywilnego i kodeksu postępowania cywilnego. Te trzy ustawy w coraz większym stopniu decydują o dalszym losie prawa notarialnego i w nowy sposób nakazują patrzeć na funkcje notariusza w zapewnieniu bezpieczeństwa obrotu cywilnoprawnego. Niezmiennym elementem kontynuacji znaczenia notariatu jest realizacja jego funkcji publicznej w kształtowaniu stosunków majątkowych podmiotów obrotu prawnego.

Za początek tych zmian można uważać uchwałę Sądu Najwyższego z 8 marca 2013 r. (III CZP 5/13) , w której uznano sporządzenie wniosku wieczystoksięgowego za odrębny rodzaj czynności notarialnej. Źródło tego obowiązku stanowił art. 92 § 4 w jego poprzednim brzmieniu – sprzed nowelizacji dokonanej przez ustawę z 15 stycznia 2015 r. (Dz. U. poz. 218 z późn. zm.) i dodaniu pkt 8a do art. 79 w brzmieniu: „składa wniosek o wpis w księdze wieczystej wraz z dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu w księdze wieczystej”.

Zanim ta zmiana nastąpiła, Sąd Najwyższy w cyt. wyżej uchwale z 8 marca 2013 r., kwalifikując wniosek wieczystoksięgowy jako odrębny rodzaj czynności notarialnej, wskazał, że w porównaniu do dotychczasowych rodzajów czynności notarialnych objętych przepisem art. 79 wniosek ten notariusz sporządza z urzędu, co oznacza, że „z punktu widzenia materialnoprawnego notariusz występuje tu jako przedstawiciel wnioskodawcy (najczęściej właściciela), który w jego imieniu jest obowiązany złożyć wniosek o wpis” .

Stanowisko Sądu Najwyższego nie tylko porządkuje wiele kwestii odnoszących się do różnych poglądów kwalifikujących źródła (podstawy) dokonania czynności notarialnych, a zwłaszcza doszukujących się konieczności zawarcia umowy o charakterze cywilnoprawnym o dokonanie takiej czynności między notariuszem a stroną (stronami) czynności notarialnej , ale wskazuje na charakter omawianej odrębnej jakościowo i funkcjonalnie czynności w porównaniu do ówczesnego brzmienia art. 79, wyszczególniając następujące jej zasadnicze cechy : po pierwsze – jest czynnością dokonywaną przez notariusza, przez co notariusz nadal uzyskuje wyłączność kompetencyjną wobec tego wniosku; po drugie – w świetle obecnego brzmienia art. 92 § 4 pr. not. w zw. z art. 6264 § 1 k.p.c., wniosek nie musi być zawarty w akcie notarialnym, który zachowuje nadal postać papierową. Przesłanie wniosku sądowi następuje w systemie teleinformatycznym. Zanim jednak notariusz prześle w powyższym trybie wniosek do sądu, wniosek ten musi sporządzić, a żądanie (treść wniosku) musi znaleźć podstawę materialnoprawną w dokumencie stanowiącym podstawę wpisu w księdze wieczystej (§ 3 art. 6264 k.p.c. w zw. z art. 6262 § 3 k.p.c.); po trzecie – w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego – sporządzenie wniosku nie jest to czynność dokonywana między stronami, której notariusz nadaje określoną przez ustawę formę notarialną (art. 1 § 1 in fine pr. not.), lecz czynność wprawdzie związana z czynnością dokonywaną przez strony, lecz o odrębnym charakterze. Uzasadnieniem dla dokonania tej czynności jest przepis art. 35 u.k.w.h., który nakłada na właściciela obowiązek niezwłocznego złożenia wniosku o ujawnienie swego prawa w księdze wieczystej; po czwarte – nałożenie na notariusza powyższego obowiązku wpisuje się w funkcję, jaką ustawa powierza notariuszowi. Jest on powołany do czuwania nad tym, aby strony wypełniły przewidziane ustawą obowiązki tak, żeby ich interesy były zrealizowane zgodnie z prawem, zapobiegając zbędnym sporom wynikającym z działań stron niezgodnych z prawem. Oznacza to zatem w jeszcze bardziej wyrazisty sposób nałożenie na notariusza obowiązku realizacji prewencji jurysdykcyjnej również w odniesieniu do zapewnienia niezwłocznego przesłania sądowi wniosku wieczystoksięgowego (art. 6266 § 11 w zw. z art. 6267 § 2 k.p.c.).

Sporządzenie oraz przesłanie wniosku w systemie teleinformatycznym realizuje zamiar ustawodawcy – co do zapewnienia bezpieczeństwa obrotu prawnego – w zakresie bardziej realnej funkcji zgodności treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym (art. 3 u.k.w.h.). W realizacji tej funkcji notariusz ma znaczący udział jako organ ochrony prawnej współdziałający najściślej z wymiarem sprawiedliwości. Czynności notariusza w tym obszarze to nie tylko obowiązek wskazany w pkt 8a art. 79 pr. not., lecz także nakaz przesłania wniosku w systemie teleinformatycznym, przez co notariusz pełni również funkcje przedstawiciela właściciela (wnioskodawcy), który w jego imieniu i na jego rzecz wniosek ten przesyła (art. 6264 § 3 i 4 k.p.c.). Złożenie wniosku oznacza przecież wszczęcie postępowania wieczystoksięgowego (art. 92 § 41 pr. not.) – zob. pkt 3.2.3.

Czynności notariusza, na które składają się sporządzenie wniosku wieczystoksięgowego oraz jego przesłanie sądowi, należy uważać za poszerzenie funkcji jurysdykcji prewencyjnej notariusza o charakterze samoistnym wobec woli stron zawierających daną czynność prawną. O ile sprzed nowelizacji art. 92 § 4 przez ustawę z 15 stycznia 2015 r. poszerzenie omawianej funkcji w obszarze inicjującym postępowanie wieczystoksięgowe ograniczało się do sporządzenia wniosku w ograniczonym zakresie bezpośrednio związanym z dokonaną czynnością notarialną, to po wspomnianej nowelizacji art. 92 § 4 sięga jeszcze dalej, o ile obliguje również notariusza do sporządzenia wniosku „na żądanie strony czynności notarialnej”, który nie jest integralnie związany z treścią i rodzajem dokonywanej czynności notarialnej, ale gdy może chodzić o dokonanie także innego wpisu w księdze wieczystej związanego z dokonywaną czynnością (bliżej zob. pkt 3.2.3). W ten sposób notariusz staje się aktywnym współczynnikiem prowadzenia ksiąg wieczystych zgodnie z rzeczywistym stanem prawnym, nie będąc przecież uczestnikiem postępowania wieczystoksięgowego .

W istotny sposób zmienia status prawny notariusza wprowadzenie do naszego systemu prawnego europejskiego poświadczenia spadkowego (art. 11421–11426 k.p.c.) oraz związanego z tą zmianą nowego rodzaju czynności notarialnej, przewidzianej w art. 79 pkt 1b pr. not. w brzmieniu: „podejmuje czynności dotyczące europejskiego poświadczenia spadkowego” oraz rozdziałem 3b (art. 95q–95x pr. not.). Przy niezmienionej treści art. 2 § 1 pr. not., uważającej notariusza za osobę zaufania publicznego, określeniu temu nadaje się nowe znaczenie.

W uzasadnieniu do projektu ustawy z 24 lipca 2015 r. (Dz. U. poz. 1137) czytamy, że czynności dotyczące europejskiego poświadczenia spadkowego (EPS) zostają powierzane także notariuszom „występującym w roli organu uprawnionego do rozpoznania tego rodzaju spraw spadkowych, których działania będą podlegały instancyjnej kontroli ze strony sądu. Sądowa i notarialna droga uzyskania EPS mają funkcjonować jako równorzędne [podkr. moje – A.O.] i niezależne od siebie tryby (...). Nie ma przeszkód ustrojowych [podkr. moje – A.O.] do wykonywania przez notariuszy zadań z zakresu ochrony prawnej w sprawach, w których nie występuje spór o prawo” (pkt 3.2).

Nowelizacje te – nie wnikając w szczegóły rozwiązań – wprowadzają podstawową ustrojową zmianę statusu prawnego notariusza. Europejskie poświadczenie spadkowe oznacza, że notariusz pełni co do istoty funkcje z zakresu sprawowania wymiaru sprawiedliwości (z wyłączeniem sporu o prawo) – funkcje sądowe [podkr. moje – A.O.] . Inaczej mówiąc, w kwestii „filozofii” nowelizacji prawa o notariacie ustawą z 24 lipca 2015 r. wymaga bardziej wnikliwej analizy, czy rola notariuszy w systemie rozp. nr 650/2012 oznacza, że są oni „sądami” (tzn. wykonują niektóre funkcje sądów w zakresie objętym regulacją cytowanego aktu), czy też jedynie pełnią funkcje usługowe na rzecz stron, które zechcą przed nimi dokonać stosownych czynności. Odpowiedź nie jest jednoznaczna. Z jednej strony notariat niewątpliwie wykonuje pewne funkcje publicznoprawne i w tym sensie ma on także zakreśloną przez prawo krajowe „jurysdykcję”. Z drugiej jednak strony dotychczas prawo polskie nie traktowało notariuszy jako sądy . Nowelizacja ten tok decyzji ustawodawcy w pewnym sensie odwraca. Skoro bowiem notariusze będą stosować niektóre przepisy o postępowaniu nieprocesowym, ich rola ulegnie istotnej zmianie .

Z punktu widzenia prawnoustrojowej pozycji stanowiska notariusza odrębnej uwagi wymaga treść art. 79 pkt 1b, wprowadzająca nowy rodzaj czynności notarialnej. W dotychczasowym sposobie regulacji przepisu art. 79 wskazywano na poszczególne rodzaje czynności notarialnych z punktu widzenia wystawcy danego dokumentu jako przedmiotu obrotu prawnego . Decydujące znaczenie miał zatem urzędowy dokument notarialny (art. 244 k.p.c.). Brzmienie art. 79 pkt 1b wskazuje na zupełnie nową „filozofię” ustawodawcy, który działalność notariusza koncentruje na „podejmowaniu czynności dotyczących” EPS (pkt 3.3) . Konstrukcja ta przypominała dotychczasowy akt poświadczenia dziedziczenia jako tzw. czynność notarialną złożoną (art. 79 pkt 1a) . Istnieje jednak zasadnicza „ustrojowa” różnica między tymi rodzajami czynności notarialnych. Mimo złożonego charakteru aktu poświadczenia dziedziczenia, na którą składały się oddzielne (częściowe) takie czynności, jak: protokół dziedziczenia, akt poświadczenia dziedziczenia oraz czynność rejestracyjna, to ustawodawca z punktu widzenia rodzaju czynności uważał ją za jednorodną w tym znaczeniu, że ocena zgodności (sprzeczności) z prawem odnosiła się wprost do zarejestrowanego aktu, a nie do poszczególnych jego części składowych.

Nie przesądzając wykrystalizowanej oceny charakteru notarialnego EPS, uzasadniona wydaje mi się teza, że „punkt ciężkości” ustawodawca odnosi do całej procedury składającej się na podejmowanie czynności dotyczących EPS, a więc postępowania notarialnego o najbardziej zbliżonych funkcjach do jurysdykcji niespornej, odnoszącej się już wprost do sądowego postępowania spadkowego z bezspornym elementem co do mającego być stwierdzonego prawa dziedziczenia (pkt 3.2). Tym samym przypisuje notariuszowi nie funkcje usługowe, a w pełni jurysdykcyjne w zakresie wyodrębnionego prawa spadkowego.

Ostatni wreszcie element zmiany trybu sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia i jego skutków w zakresie bezpieczeństwa obrotu należy rozpatrywać w dwóch aspektach: pierwszym – notarialnym; drugim – integracji z postępowaniem o stwierdzenie nabycia spadku. Obie te zmiany wpływają na wzmocnienie funkcji notariusza w obrębie odpowiedzialności za działalność urzędową, a nie usługową.

W odniesieniu do kwestii pierwszej ustawodawca „złożoność” aktu poświadczenia dziedziczenia poszerzył o projekt protokołu dziedziczenia, który stanowi załącznik (wypis projektu) do protokołu dziedziczenia (art. 95c w zw. z art. 95ca). Oznacza to, że w tym zakresie ustawodawca poszerzył funkcje „jurysdykcyjne” kompetencji notariusza w kierunku zbliżonym do zasad koncentracji dowodów w postępowaniu spadkowym w celu ustalenia kręgu spadkobierców i ich udziałów w spadku (pkt 3.3). Drugi aspekt integralności postępowania notarialnego oraz postępowania o stwierdzenie nabycia spadku odnosi się do obowiązku prowadzenia rejestru spadkowego w celu zapewnienia notariuszom i sądom dostępu do informacji o zarejestrowanych aktach poświadczenia dziedziczenia i postanowieniach o stwierdzeniu nabycia spadku (art. 95ha w zw. z art. 95i).

3.2.Jurysdykcja niesporna wyznaczająca modele postępowania notarialnego

Sformułowanie „jurysdykcja niesporna” nawiązuje wyraźnie z jednej strony do sądowego postępowania nieprocesowego i kognicji sądu w sprawach, których rozstrzygnięcie nie wymaga od sądu wypowiadania się co do sporu o prawo, a z drugiej – do postępowania wieczystoksięgowego, którego cechą wyróżniającą (kognicyjną) jest brak sporu o prawo. Jest to szerszy problem ustrojowego charakteru sprawowania wymiaru sprawiedliwości w szerokim tego słowa znaczeniu w odniesieniu do nowych kompetencji zawodu notariusza . Notariusz jako nosiciel władzy publicznej w zakresie stosowania prawa nie rozstrzyga władczo w zakresie kształtowania sytuacji prawnej jednostki, ale nie działa także w charakterze mandatariusza konkretnej strony jako uczestnika czynności notarialnej. Z mocy prawa przejmuje jednak w coraz większym zakresie „zadania z zakresu ochrony prawnej”, które nie wymagają wykonywania przez sądy , a więc nie są zaliczane do zadań z zakresu sądowej oceny prawnej sensu stricto. Nowe spojrzenie na kompetencje zawodowe notariusza uzasadnia konstatację, że w sprawach spadkowych „czynność notariusza uzyskuje rangę orzeczenia sądowego” (por. art. 95j) bądź jest z nią zrównana (art. 11421 k.p.c. w zw. z art. 95u § 1 i 2).

Omawiane tu zmiany, dokonane ustawą z 24 lipca 2015 r., a wcześniej ustawą z 15 stycznia 2015 r. w ramach postępowania notarialnego, w coraz bardziej znaczący sposób wyodrębniają notarialne postępowanie spadkowe (czynności w postępowaniu spadkowym), tak jak nie wymaga się obligatoryjnej ingerencji sądu w sprawach określonych w art. 5091 § 1 i 3 k.p.c., pozostawiając „zadania z zakresu ochrony prawnej” referendarzom sądowym. Zmiany te nie tylko nie osłabiają wymiaru bezpieczeństwa obrotu prawnego, ale w znacznym stopniu przyczyniają się do usprawnienia postępowań niewymagających rozstrzygania między stronami sporu o prawo. Zapewnienie gwarancji prawa do sądu zabezpieczają instytucje przewidujące nadzór jurysdykcyjny sądu wobec rozstrzygnięć notariusza dokonanych w postępowaniu notarialnym .

3.2.1.Model postępowania w sprawie dokonania czynności notarialnej

Klasyczny model postępowania notarialnego ujmowano jako „fazę poprzedzającą postępowanie sądowe, jeżeli u podstaw tego postępowania stosunek prawny charakteryzuje się równością podmiotów” . Po likwidacji pbn i przejściu postępowania wieczystoksięgowego do kompetencji sądów „rozgraniczenie” obu postępowań, które charakteryzuje brak sporu o prawo, wyznacza kognicja przewidziana w art. 6268 § 2 k.p.c.

Stosunkowo najszerszej charakterystyki postępowania notarialnego w obu jego modelach, tj. przy dokonaniu czynności notarialnych oraz odmowie sporządzenia czynności (pkt 3.3.2), dokonał Sąd Najwyższy w uchwale z 18 grudnia 2013 r. (III CZP 82/13) . Odpowiada ona współczesnym wymogom statusu prawnego notariusza oraz zakresu jego zadań związanych z każdym z tych rodzajów (modeli) postępowania.

Cecha współczesnego postępowania notarialnego przejawia się w tej części rozważań w kierowaniu pod adresem notariusza coraz szerszych obowiązków i odpowiedzialności w zapewnieniu bezpieczeństwa obrotu prawnego poprzez wymagania dokonywania czynności notarialnych zgodnie z prawem (art. 2 § 2) w rozumieniu owej zgodności także w odniesieniu do zasad współżycia społecznego pod rygorem przewidzianym w § 2 art. 58 k.c. Nie jest to wprawdzie nowy kierunek orzecznictwa Sądu Najwyższego odwołującego się do zasad współżycia społecznego jako kryterium oceny zawarcia umowy zgodnie z prawem . Praktyka wskazuje na wystarczającą liczbę przykładów, że norma zamieszczona w art. 5 k.c. (czy innych ustawach odwołujących się do klauzuli dobrych obyczajów czy zasad słuszności) ma charakter wyjątkowy i uznanie nawet przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 17 października 2000 r. (SK 5/99) przepisu art. 5 k.c. za zgodny z Konstytucją nie wyczerpuje zagadnienia. Kwestia zarzutu nadużycia prawa przez jedną ze stron umowy sporządzonej nawet przez notariusza jako osobę zaufania publicznego nie stanowi z tego tytułu gwarancji bezpieczeństwa obrotu i zachowania „równości podmiotów” (zob. przypis 95), ale powstające na tle brzmienia art. 5 k.c. (które samo nie wywołuje w zasadzie wątpliwości) rozbieżności orzecznictwa dotyczą głównie stosowania tej normy w odniesieniu do dopuszczenia do nadużycia prawa . Ocena ta w dużej mierze ogranicza się do samej redakcji aktu notarialnego, np. co do ustalenia nieproporcjonalnej ceny umowy sprzedaży nieruchomości wobec jej wartości bez dostatecznego uwzględnienia okoliczności jej zawarcia, które z obiektywnych względów nie są znane notariuszowi wobec ich nieujawnienia przez strony oraz braku właściwych instrumentów prawnych natury dowodowej, z których korzysta sąd. W ocenie tego rodzaju sytuacji wątpliwości wykładni art. 5 k.c. lub zbyt łatwe przerzucenie odpowiedzialności na notariusza nie powinny mieć miejsca, gdyż może to doprowadzić do paraliżu obrotu i pewnym uproszczeniem jest przypisywanie notariuszom jako przedsiębiorcom oportunizmu ponoszenia ryzyka z tytułu odmowy dokonania czynności sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Trafna jest w tym zakresie dyrektywa interpretacyjna w odniesieniu do powstania szkody wywołanej nieprzesyłaniem w terminie wypisów aktów notarialnych sądom, na podstawie których doszło do przeniesienia, zmiany lub zrzeczenia się praw ujawnionych w księgach wieczystych. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że powstanie szkody nie jest warunkiem przewinienia, o którym mowa w art. 92 § 4 pr. not. (obecnie art. 6264 § 3 k.p.c.), ale też okoliczności, że szkoda nie powstała, nie można całkowicie deprecjonować .

Akceptacja wyznaczająca zakres obowiązków stosowania przez notariusza w postępowaniu notarialnym takich zasad, jak: jurysdykcji prewencyjnej, legalizmu, formalizmu oraz obiektywizmu, musi jednak uwzględniać specyfikę kompetencji notariusza (kognicję postępowania), który nie dysponuje instrumentami dowodowymi dostępnymi w o wiele szerszym wymiarze sądom. Żeby ograniczyć się do najdonioślejszej czynności notarialnej, jaką jest akt notarialny mieszczący czynność prawną (najczęściej umowę przenoszącą własność nieruchomości), uważany za dokument konstytutywny, który czynność prawną ucieleśnia i wyraża , trzeba uwzględnić także takie cechy aktu jako dokumentu urzędowego, jak: obowiązek sądu oceny, czy ujęta w akcie czynność prawna jest ważna i skuteczna ; reguły wykładni oświadczeń woli stron, wynikające z art. 65 k.c., odnoszą się także do umów zawartych w formie aktu notarialnego i dla określenia zgodnej woli stron wymagają przede wszystkim analizy tekstu całej umowy, a nie jedynie jej wybranego fragmentu ; przy wykładni oświadczeń woli stron należy odróżnić oczywisty wpływ notariusza na ostateczne brzmienie aktu notarialnego, stanowiącego fragment opracowania, eksponującego ocenę dokonaną przez notariusza redagującego akt, od tych części aktu, które odtwarzają bezpośrednio oświadczenia stron ; forma aktu notarialnego nie wyklucza dokonania czynności prawnej pozornej .

Wielokrotnie wskazuje się na jedną z podstawowych cech wyznaczających postępowanie notarialne, tj. brak sporu o prawo, którego kształt ucieleśnia treść aktu w postaci dokonanej czynności prawnej. Sąd, dokonując wykładni oświadczeń woli stron, w opisanych sytuacjach nie powinien doprowadzać do powstania między stronami sporu, jeżeli same strony takiego sporu nie wyrażają. Takiej właśnie oceny dokonał SO w Tarnowie w post. z 21 października 2013 r. (I Ca 404/13) , doprowadzając strony sporu w przedmiocie zawarcia umowy zamiany prawa użytkowania wieczystego gruntu, który wymagał interwencji Sądu Najwyższego . Uchylając zaskarżone postanowienie SO w Tarnowie do ponownego rozpoznania, Sąd Najwyższy przesądził umowę za ważną i wytknął uchybienie polegające na przyjęciu błędnej wykładni przepisów art. 155 § 1 w zw. z art. 237 k.c., która polegała na literalnym rozumieniu użytego przez notariusza sformułowania, że strony wzajemnie zobowiązują się do przeniesienia prawa użytkowania wieczystego zamiast powszechnie używanego określenia „przenoszą”. Sąd Najwyższy potwierdził utrwalony kierunek orzecznictwa, według którego umowa zamiany jedynie zobowiązująca strony do przeniesienia prawa wywołuje podwójny skutek zobowiązująco-rozporządzający, skoro strony w umowie wręcz powołały się na przepisy art. 155 § 1 w zw. z art. 237 k.c., a sąd odwoławczy nie ustalił, aby szczególny przepis stanowił inaczej albo aby strony w umowie inaczej postanowiły, wyraźnie wyłączając mocą ich woli wystąpienie skutku rozporządzającego.

3.2.2.Model postępowania odmowy dokonania czynności notarialnej

Istotny błąd polega na legitymizowaniu funkcjonowania notariatu jako instytucji usługowej (zaspokajającej usługi notarialne). Widać to najwyraźniej w postępowaniu prowadzącym do odmowy dokonania czynności notarialnej, którą notariusz (a także sąd) ocenia jako sprzeczną z art. 81. Materialnoprawną podstawę odmowy stanowią przepisy prawa materialnego odnoszące się do czynności prawnej ocenianej jako sprzeczna z prawem lub uregulowania proceduralne, których istotne (konstytutywne) uchybienie skutkuje utratą mocy urzędowej czynności notarialnej (art. 2 § 2). Utrata mocy urzędowej czynności w sytuacji, gdy obejmuje ona czynność prawną, skutkuje również nieważnością czynności prawnej (art. 58 § 1 i 2 k.c.). W postępowaniu tym nie ma żadnej cechy „usługowej”. Jest wręcz przeciwnie; notariusz nie odmawia świadczenia usługi, czyli zadośćuczynienia żądaniu, tylko jako co „najwyżej quasi-sąd” w ramach obowiązującego go porządku prawnego podejmuje decyzję o odmowie dokonania czynności w ramach sprawowanej jurysdykcji prewencyjnej. Oddziaływanie notariusza na uczestników czynności ma charakter dwojaki: pierwszy wyjaśnia i tłumaczy stronom, aby swoje stosunki prawne ukształtowały zgodnie z prawem (zasadami współżycia społecznego) i wówczas czynność będzie dokonana ; drugi – jako organ niesądowy notariusz z mocy art. 81–82 został wyposażony w środki proceduralne mające zapewnić kształtowanie obrotu prawnego w sposób bezpieczny i odpowiadający prawu. Odmowa następuje z powodu istnienia ustawowych przesłanek dających notariuszowi podstawę podjęcia sui generis rozstrzygnięcia. W związku z tym Sąd Najwyższy uznaje, że postępowanie przed notariuszem w prawie odmowy (art. 81) „może być uznane za odpowiednik pierwszoinstancyjnego postępowania sądowego” z równoczesnym zapewnieniem osobie zainteresowanej „prawa do sądu” (art. 83) .

Nowelizująca ustawa z 24 lipca 2015 r. nadała postępowaniu odmownemu nową treść (art. 81a), a także nowe brzmienie przepisom art. 82 i 83, dostosowując je do bardziej zrozumiałych wymogów proceduralnych i standardów właściwych postępowaniu nieprocesowemu.

3.2.3.Notariusz inicjujący postępowanie wieczystoksięgowe w systemie teleinformatycznym

Przed dodaniem do art. 79 pkt 8a w brzmieniu: „składa wniosek o wpis w księdze wieczystej wraz z dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu w księdze wieczystej” , jako kolejny rodzaj czynności notarialnych – zamieszczony w akcie notarialnym wniosek wieczystoksięgowy przed wspomnianą nowelą uznany został przez Sąd Najwyższy za odrębną czynność notarialną sporządzoną na podstawie art. 92 § 4 w brzmieniu poprzednim, za którą notariuszowi przysługiwało wynagrodzenie . Powstałe na tym tle wątpliwości przestały istnieć, ale treść art. 79 pkt 8a wymaga pewnego doprecyzowania z uwagi na redakcyjne brzmienie sformułowania: „składa wnioski”. Do wytłumaczenia tego określenia mogą przydatne okazać się motywy uzasadnienia cyt. wyżej uchwały Sądu Najwyższego.

Bezsporne jest tylko to, że zgodnie z art. 92 § 41 pr. not. w zw. z art. 6264 § 1 k.p.c. złożenie wniosku przez notariusza „uważa się za złożenie wniosku przez stronę czynności notarialnej”. Jednakże uzasadnienie do projektu ustawy z 15 stycznia 2015 r. (druk sejmowy nr 2655) wskazuje, że ustawa „nakłada na notariusza obowiązek inicjowania postępowania wieczystoksięgowego za pośrednictwem e.p.w.” .

Powstaje zatem pytanie, czy czynnością notarialną jest złożenie wniosku w znaczeniu obowiązku przesłania wniosku z urzędu sądowi właściwemu do prowadzenia ksiąg wieczystych w systemie e.p.w., czy także sporządzenie wniosku zgodnie z wymogami k.p.c. oraz zasadami postępowania wieczystoksięgowego.

Przyjęcie fikcji prawnej, o której mowa w § 41 art. 92, jest naturalną konsekwencją, że notariusz nie był i nie jest uczestnikiem postępowania wieczystoksięgowego (por. art. 6264 § 4 k.p.c.). Żeby wniosek „złożyć”, trzeba go sporządzić. Do sporządzenia wniosku nawiązuje wprost art. 92 § 4, stwierdzając, że „notariusz sporządzający akt notarialny, nie później niż w dniu jego sporządzenia, składa wniosek o wpis w księdze wieczystej” za pośrednictwem e.p.w. Z przytoczonego sformułowania wynika przecież, że wprawdzie wniosek nie jest już zamieszczony w treści aktu, ale wymaga odpowiedniego sformułowania w celu jego „złożenia” w sądzie. Prawidłowe złożenie wniosku i jego opłacenie (art. 7 § 3) oraz zarejestrowanie powoduje automatyczny wpis wzmianki o wniosku w księdze wieczystej. Ze złożeniem wniosku w systemie e.p.w. wiąże się problematyka kolejności wnoszenia wniosków, a kolejność ta decyduje o określeniu pierwszeństwa praw ujawnionych w księdze wieczystej (art. 6266 § 1 w zw. z art. 6267 § 2 k.p.c.).

Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że czynnością notarialną jest sporządzenie wniosku i jego złożenie we właściwym sądzie. Niejasne jest zatem uzasadnienie projektu do ustawy z 15 stycznia 2015 r., że „notariusz umocowany jest tylko do złożenia odpowiedniego wniosku do sądu wieczystoksięgowego. Kwestia ta została przesądzona wprost w art. 6264 § 4 k.p.c.”. W cyt. jednostce normatywnej powołanego uprzednio przepisu przesądzona jest jedynie fikcja prawna polegająca na tym, że złożenie wniosku przez notariusza uważa się za złożenie wniosku przez stronę czynności notarialnej z prostego powodu, iż to strona jest wnioskodawcą wszczynającym postępowanie wieczystoksięgowe, a notariusz „stroną inicjującą”.

Gdyby czynnością notarialną było tylko techniczne złożenie wniosku (art. 79 pkt 8a w zw. z art. 92 § 4 i 41 pr. not. oraz art. 6264 § 1–4 k.p.c.), czyli traktowanie notariusza jako wyłącznie użytkownika konta w systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie wieczystoksięgowe, można byłoby przyjąć, że sporządzić wniosek może także np. profesjonalny pełnomocnik wnioskodawcy, który – jako osoba obecna przy sporządzeniu aktu notarialnego (art. 92 § 1 pkt 4 i 8) – oddzielnie sporządził wniosek wieczystoksięgowy, który notariusz złożył w systemie e.p.w.

Problem ten nie jest oczywisty w świetle uchwały Sądu Najwyższego z 22 maja 2013 r. (III CZP 17/13) . Przed wspomnianą nowelizacją Sąd Najwyższy prezentował bowiem pogląd, że zgodnie z art. 92 § 4 pr. not. w zw. z art. 6264 k.p.c. notariusz jedynie „przekazywał” wniosek, a więc składał go we właściwym sądzie. I dalej, „notariusz nie pełnił więc funkcji pełnomocnika procesowego, a tym bardziej nie stawał się uczestnikiem postępowania wieczystoksięgowego, lecz był tylko pośrednikiem między wnioskodawcą a sądem”, zwanym także organem pomocniczym czy nawet posłańcem.

Można wnioskować, że powyższy pogląd nie odróżnia statusu prawnego notariusza sporządzającego akt notarialny w sytuacji art. 92 w jego poprzednim brzmieniu (a także de lege lata) oraz pełnomocnika procesowego strony czynności prawnej biorącej udział w akcie. Przekonuje w tym zakresie stanowisko prezentowane w cyt. wyżej uchwale Sądu Najwyższego z 8 marca 2013 r., które aktualne jest również pod rządem obecnego prawa.

Bezsporne jest, że utrzymany został ustawowy obowiązek sporządzenia wniosku i jego złożenia w sądzie. Wniosek, czyli jego treść oraz złożenie, jest czynnością notarialną w rozumieniu art. 79 pkt 8a. Wniosek jest odrębnym rodzajem czynności od aktu notarialnego (art. 79 pkt 1). Wniosek nie jest czynnością dokonywaną między stronami, ani też na ich żądanie czy żądanie pełnomocnika strony (materialnoprawnego oraz procesowego); jego treść (formę) nadaje notariusz, który wniosek ten składa w systemie e.p.w. Z prawidłowością złożonego wniosku wiążą się istotne skutki wieczystoksięgowe decydujące o kolejności wpłynięcia wniosku (art. 29 u.k.w.h.). Za działania te i za powstałe z tego tytułu szkody do chwili wszczęcia postępowania wieczystoksięgowego odpowiedzialność ponosi notariusz. Skutki procesowe aktualizują się dopiero po umieszczeniu wzmianki o wniosku w księdze wieczystej. Obowiązek sporządzenia i złożenia wniosku jest realizacją funkcji publicznej notariusza i czuwania (art. 80 § 2) nad tym, by strony wypełniły przewidziane ustawą obowiązki ujawnienia swoich praw w księdze wieczystej (art. 35 u.k.w.h.).

Złożenie przez notariusza wniosku (art. 6264 k.p.c.) uważa się za złożenie wniosku przez uprawnionego. Tym samym notariusz jako przedstawiciel ustawowy wnioskodawcy inicjuje w imieniu właściciela postępowanie wieczystoksięgowe, którego uczestnikiem jest już uprawniony (§ 4 art. 6264 k.p.c.). Złożenie wniosku jest czynnością samoistną w stosunku do innych czynności zawartych w akcie notarialnym, co nie podważa tezy, że jest czynnością funkcjonalnie powiązaną z aktem notarialnym.

Wśród wymogów formalnych aktu notarialnego przewidziany jest udział osób biorących udział bądź obecnych przy sporządzeniu aktu (art. 92 § 1 pkt 4 i 8 w zw. z art. 94 § 1). Do osób obecnych można zaliczyć ustanowionego przez osobę biorącą udział w akcie pełnomocnika procesowego przez okazanie notariuszowi pełnomocnictwa, które dołączy do przesłanego sądowi wypisu aktu notarialnego i oznaczać to będzie reprezentowanie mocodawcy w postępowaniu wieczystoksięgowym. Ustanowiony pełnomocnik nie zastąpi jednak notariusza w sporządzeniu i złożeniu wniosku. Wszelkie jednak poprawki i uzupełnienia wniosku spoczywać będą na pełnomocniku procesowym.

3.3.Jurysdykcja notariusza w sprawach spadkowych

3.3.1.Nowa interpretacja zasady iura novit notarius

Przed wejściem w życie ustawy z 24 lipca 2015 r. przy wskazaniu na zakres kompetencji notariusza i obowiązek dokonywania czynności notarialnych zgodnie z prawem, przedmiotem analizy stała się problematyka, czy wspomniany obowiązek obejmuje także znajomość przez notariusza prawa obcego. Inaczej mówiąc, czy notariusz ma również obowiązek dokonać czynności prawnej, jeżeli w sprawie występuje tzw. element prawa obcego . Nawiązywano w ten sposób do treści art. 1143 k.p.c., z którego to przepisu wywodzi się zasadę iura novit curia. Zasada ta oznacza, że sąd z urzędu ustala i stosuje właściwe prawo obce, wykorzystując możliwości udostępnienia odpowiednich tekstów prawnych oraz wyjaśnienia obcej praktyki sądowej w sposób i w trybie przewidzianym w poszczególnych jednostkach redakcyjnych przepisu art. 1143 k.p.c.

Przez prawo obce należy rozumieć zagraniczne prawo pisane i zwyczajowe, a także orzecznictwo sądowe jako źródło prawa, tj. wszelkie prawo obowiązujące w obcym państwie. Sąd na podstawie polskiej normy kolizyjnej (łączników) ustala i stosuje właściwe prawo obce. W praktyce notarialnej najczęściej notariusz sporządza akty notarialne na podstawie zagranicznego pełnomocnictwa udzielonego przez mocodawcę według prawa miejsca jego sporządzenia lub stroną czynności prawnej jest cudzoziemiec .

Powszechnie przyjmuje się, że notariusz ma kompetencje sporządzenia czynności notarialnej z elementem obcym, chyba że ustawa czyni w tym względzie wyjątek, jak to miało miejsce w sytuacji wskazanej w art. 95e § 2 pkt 4 w jego poprzednim brzmieniu, sprzed wejścia w życie cyt. na wstępie ustawy z 24 lipca 2015 r., a obecną jego treścią, na podstawie którego notariusz odmówi sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia, jeżeli brak jurysdykcji krajowej (pkt 3.3.3).

Wspomnianą nowelizacją dodano art. 95da § 2, według którego notariusz może zwrócić się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu właściwego prawa obcego. Celem ustalenia treści właściwego prawa obcego notariusz może zastosować także inne odpowiednie środki.

Regulacja ta może budzić wątpliwości co do wyznaczenia notariuszowi możliwości stosowania prawa obcego, jeżeli stwierdzi, że przy dokonaniu każdej czynności notarialnej z elementem obcym zachowana jest jurysdykcja krajowa. Natomiast jeżeli uwzględni się ów wyjątek od zasady, to przepis ten ma zastosowanie tylko przy sporządzaniu aktu poświadczenia dziedziczenia. Jeżeli przyjąć, że zarówno przy sporządzeniu wspomnianego aktu jak i EPS (art. 95q–95x) notariusz w coraz szerszym zakresie pełni funkcje sądowe, będzie mógł zwracać się do Ministra Sprawiedliwości „z urzędu” w celu udzielenia mu dostępu do wiedzy o treści obcych przepisów prawnych, to zasada iura novit notarius ma zastosowanie wyłącznie do spraw spadkowych w zakresie ostatnio przekazanych kompetencji notariuszom. Rozwiązanie takie jest usprawiedliwione coraz większą wymianą transgraniczną i przyjęciem ogólnej zasady właściwości rzeczowej „miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy w chwili śmierci” (art. 95c § 2 pkt 6).

W pozostałych rodzajach czynności notarialnych notariusz miałby prawo odmówić dokonania czynności z elementem obcym niekoniecznie z przyczyn wskazanych w art. 81, ale będzie usprawiedliwiony w podjętej w tym zakresie decyzji, jeżeli subiektywnie oceni, że nie zna prawa obcego w stopniu wymaganym do danej sytuacji prawnej. Gdyby jednak zdecydował o dokonaniu takiej czynności np. co do nieruchomości położonej poza Polską, zgodnie z art. 80 § 2 powinien pouczyć strony dokonanej czynności o tym, że według prawa miejsca położenia przedmiotu umowy czynność prawna może okazać się bezskuteczna, względnie mogą być wymagane jakieś dodatkowe formalności, od których jej skuteczność zależy .

W piśmiennictwie (poza obecnym prawem spadkowym) zasada iura novit notarius ujmowana jest niejednakowo. W wąskim ujęciu przyjmuje się, że zakaz wskazany w art. 81 odnosi się do czynności prawnych podlegających merytorycznemu prawu polskiemu. Nie odnosi się do czynności, których nieważność wynika z oceny obcego prawa. Jeżeli akt notarialny sporządził notariusz, którego skutki będą „dochodzone” w obcym państwie, wówczas zgodnie z ogólnymi zasadami sąd stosuje normy kolizyjne obowiązujące w jego państwie. W rezultacie może się okazać, że dana kwestia będzie rozstrzygana przez sąd państwa obcego według innego prawa merytorycznego. Ocena ważności czynności prawnej może wówczas okazać się odmienna od przyjętej przez notariusza w Polsce. Ponadto notariusz nie zawsze przewidzi – w razie istnienia elementu obcego w stanie faktycznym sporządzanej czynności – jakiego państwa normy kolizyjne będą zastosowane, a w związku z tym, jakie prawo merytorycznie będzie obowiązywało. Jeżeli zatem notariusz nie ma obowiązku znać prawa obcego, to powinien postąpić według znanego mu prawa polskiego z pouczeniem wynikającym z art. 80 § 2. Strony działają wówczas na własne ryzyko i na żądanie strony notariusz może dodatkowo sporządzić czynność notarialną w języku obcym (art. 2 § 3) .

Szersze wymogi wobec notariusza co do znajomości prawa obcego wyprowadza się z obowiązku znajomości polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, którego normy kolizyjne wskazują na zastosowanie prawa obcego jako „właściwego prawa”. Jeszcze przed wejściem w życie ustawy z 24 lipca 2015 r. zasięg właściwości polskich notariuszy przy dokonywaniu czynności notarialnych z elementem obcym, a następnie przy notarialnych poświadczeniach dziedziczenia ujmowano w szerszym kontekście zasięgu jurysdykcji sądów polskich .

Występowanie elementu obcego przy wydaniu EPS jest wręcz jedną z koniecznych przesłanek wszczęcia postępowania notarialnego (art. 95q i n.). Nie ma bowiem podstaw do wydania EPS, gdy brak jest elementu zagranicznego w stanie faktycznym, a więc gdy spadek w całości znajduje się w Polsce i spadkobiercy oraz zapisobiercy zamieszkują w tym samym państwie. Nie zachodzi wówczas potrzeba skorzystania z EPS w innym państwie członkowskim (argument a contrario z art. 63 ust. 1 rozp. nr 650/2012). W razie wątpliwości co do jurysdykcji notariusz ich nie rozstrzyga, lecz zgodnie z art. 95t in fine odmawia wydania wypisu protokołu (art. 95u § 1). Zachodzić będzie wówczas potrzeba np. złożenia wniosku o stwierdzenie nabycia spadku, aby ujawnione okoliczności zostały rozstrzygnięte .

3.3.2.Zasięg jurysdykcji w zakresie notarialnego poświadczenia dziedziczenia

Instytucja notarialnego poświadczenia dziedziczenia w porównaniu do jej pierwotnego ukształtowania oraz po wprowadzeniu zmian przez ustawę z 24 lipca 2015 r. (art. 79 pkt 1a oraz 1b w zw. z art. 95ca i n., art. 95da, art. 95e § 2 pkt 4) w istotny sposób wpłynęła na dalszą konkretyzację statusu prawnego notariusza jako coraz bardziej specjalistycznego organu ochrony prawnej. Okazuje się zatem, że mimo braku bezpośrednich zmian ustrojowych odnoszących się do statusu notariusza jako osoby zaufania publicznego, „powołanie” do sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 1 § 1 in principio w zw. z art. 95a i n.) w jego obecnym uregulowaniu, poprzez wyznaczenie aktualnego zakresu kompetencji w powyższym zakresie, inaczej kwalifikuje pozycję zawodową i ustrojową notariusza. Niezależnie od obowiązującej zasady terytorializmu (art. 1 pkt 7 komentarza), najdalej idącą zmianę należy upatrywać w nowym brzmieniu art. 95e § 2 pkt 4 obligującym notariusza do odmowy sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia, jeżeli „w sprawie brak jurysdykcji krajowej”. Uściślenie tego sformułowania znajdujemy w treści art. 95e § 1, według którego po spisaniu protokołu dziedziczenia notariusz sporządza wspomniany akt „jeżeli nie ma wątpliwości co do istnienia jurysdykcji krajowej, treści właściwego prawa obcego, osoby spadkobiercy i wysokości udziałów w spadku”. Takie same kryteria stosuje notariusz „w przypadku gdy spadkodawca uczynił zapis windykacyjny co do osoby i przedmiotu zapisu”. Z oczywistych względów między spadkobiercami (zapisobiercami) wyłączony jest spór o prawo spadkowe należne każdemu z tych podmiotów.

W ten sposób urzeczywistnił się wyznaczony przez ustawodawcę zasięg właściwości jurysdykcyjnej polskiego notariusza przy dokonywaniu notarialnych poświadczeń dziedziczenia .

Obowiązek ustalenia jurysdykcji krajowej, wyznaczającej kompetencje notariusza jako elementu koniecznego za pomocą jednolitego statusu spadkowego (łącznika miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy), odnosi się także do sądowych spraw spadkowych, co oznacza, że „ustalając górną granicę jurysdykcji polskich notariuszy w rozpatrywanym zakresie”, należy posługiwać się przepisami określającymi jurysdykcję sądów polskich, stosując te przepisy odpowiednio do notariuszy wraz z rozp. spadkowym nr 650/2012 . Wyznaczenie dla kompetencji notariusza jurysdykcji krajowej na podstawie łącznika ostatniego miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy w Polsce, zwalnia w zasadzie notariusza od badania odesłania (ustalenia statutu spadkowego na podstawie obcych krajowych norm kolizyjnych) . W ten sposób respektowana jest także zasada iura novit notarius (art. 1 pkt 8 komentarza).

Rozszerzona aktywność notariusza przy sporządzaniu aktu poświadczenia dziedziczenia wyznacza odpowiednie dalsze funkcje sądowe dla tej czynności notarialnej, skoro notariusz na podstawie art. 95da § 1 może zwracać się do organów administracji publicznej oraz organów wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej o udzielenie informacji lub wydanie dokumentów stanowiących dowód faktu istotnego dla sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia. Ustawodawca umożliwił notariuszowi dokonywanie urzędowej weryfikacji oświadczeń składanych przez osoby uczestniczące w spisaniu projektu protokołu dziedziczenia (art. 95ca) i protokołu dziedziczenia (art. 95b) oraz dopuszczanie w spadkowym postępowaniu notarialnym dowodów z żądanych dokumentów urzędowych w celu maksymalnego wyeliminowania niepewności prawnej przy sporządzeniu aktu poświadczenia dziedziczenia.

Co do wymaganej zwiększonej aktywności notariusza, bardzo praktyczny jest postulat P. Czubika pouczenia testatora przy sporządzaniu testamentu notarialnego w odniesieniu do spadków otwartych po 16 sierpnia 2015 r. o treści art. 21 ust. 1 rozp. nr 650/2012, zgodnie z którym prawem właściwym dla ogółu spraw dotyczących spadku jest prawo państwa, w którym zmarły miał miejsce zwykłego pobytu w chwili śmierci (przy uwzględnieniu zastrzeżeń wynikających z art. 4 i 20 cyt. rozp.) .

3.3.3.Jurysdykcja w sprawie europejskiego poświadczenia spadkowego

Wyznaczenie ogólnej i jednolitej jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych w zakresie postępowania spadkowego (art. 11421 i n. k.p.c.) oraz postępowania notarialnego (art. 95q i n. pr. not.) w sprawach europejskiego poświadczenia spadkowego w najszerszym zakresie w sposób autonomiczny określa funkcje sądowe notariusza.

Europejskie poświadczenie spadkowe stanowi dokument wydawany w państwie członkowskim przez sąd lub przez notariusza (art. 64 rozp. nr 650/2012) na wniosek spadkobiercy, zapisobiercy, wykonawcy testamentu lub zarządcy spadku (art. 63 ust. 1 cyt. rozp.) w ramach jurysdykcji przewidzianej w przepisach art. 4, 7, 10 lub 11 rozp. (art. 64 cyt. rozp.). Wywołuje ono skutki określone w art. 69 ust. 2–5 rozp. we wszystkich państwach członkowskich (z wyjątkiem wyżej wskazanych) bez potrzeby stosowania jakiejkolwiek procedury jego uznania (art. 69 ust. 1 rozp.) .

Postępowanie notarialne w sprawie wydania EPS wyznacza jurysdykcję notariusza zarówno w odniesieniu do sporządzonego protokołu, jak i odmowy jego wydania (art. 95t pr. not. w zw. z art. 67 rozp. nr 650/2012). Dokonywane przez notariusza z urzędu czynności funkcjonalnie odpowiadają czynnościom sądu w wydaniu EPS i z tych powodów art. 3 ust. 2 rozp. nr 650/2012 dla „celów rozporządzenia” termin „sąd” odnosi także do notariuszy jako „właściwych w sprawach spadkowych, którzy wykonują funkcje sądowe i działają pod kontrolą organu sądowego, pod warunkiem, że (...) zapewniają gwarancje bezstronności i prawa wszystkich stron do bycia wysłuchanym oraz pod warunkiem, że ich orzeczenia na mocy prawa państwa członkowskiego, w którym działają:

mogą być przedmiotem zaskarżenia do organu sądowego lub ponownego rozpoznania przez organ sądowy (art. 95x w zw. z art. 83),

mają moc i skutek podobne do orzeczenia organu sądowego w takiej samej sprawie (art. 95u w zw. z art. 95r)”.

Zgodnie z art. 21 preambuły do rozważanego rozp. nr 650/2012 „niniejsze rozporządzenie powinno umożliwiać wszystkim notariuszom, którzy są właściwi w państwach członkowskich w sprawach spadkowych, wykonywanie tych uprawnień. To, czy notariusze w danym państwie członkowskim są związani zasadami jurysdykcji określonymi w niniejszym rozporządzeniu, powinno zależeć od tego, czy są oni objęci zakresem definicji »sąd« dla celów niniejszego rozporządzenia”.

„Jeżeli notariusze sprawują funkcje sądownicze, są oni związani zasadami jurysdykcji, a przepływ wydanych przez nich orzeczeń powinien się odbywać zgodnie z przepisami o uznaniu, wykonalności i wykonywaniu orzeczeń. Jeżeli notariusze nie sprawują funkcji sądowniczych, nie są oni związani zasadami jurysdykcji, a przepływ wydanych przez nich dokumentów urzędowych powinien być zgodny z przepisami o dokumentach urzędowych” (pkt 22 cyt. wyżej preambuły).

Przytoczone postanowienia preambuły do rozp. nr 650/2012 w odniesieniu do aktu poświadczenia dziedziczenia oraz europejskiego poświadczenia spadkowego wywołują rozbieżności interpretacyjne w odniesieniu do uznania notariusza za „sąd”. Według jednego kierunku czynności te uważane są za „zadania z zakresu prewencyjnej ochrony prawnej (jurysdykcji niespornej), których wykonywanie (...) jest tradycyjnie powierzane notariuszom”, co oznacza, że notariusz nie jest organem sądowym , albo „co najwyżej potencjalnie uważany za sąd w rozumieniu omawianego rozporządzenia, ale przepisy prawa notarialnego stoją temu na przeszkodzie” .

Inne spojrzenie na motywy tekstu cyt. wyżej preambuły zwraca trafną uwagę na szerokie ujęcie pojęcia sądu w aspekcie praktycznym, a nie ustrojowym, prawa o notariacie. Notariusz w zakresie omawianego rozporządzenia i wyznaczonych mu kompetencji co do rodzaju i zakresu przedmiotowego notarialnego postępowania spadkowego sprawuje funkcje sądownicze w odniesieniu do przyznanej mu jurysdykcji krajowej. Wydane EPS podlega przepisom rozporządzenia o uznawaniu, wykonalności i wykonywaniu dokumentów urzędowych. Przesłanki uznawania notariuszy jako podmiotów organów pozasądowych mają podmiotowo-przedmiotowy charakter w odniesieniu do: gwarancji bezstronności, zapewnienia stronom prawa bycia wysłuchanym, kontroli sądowej wydanego orzeczenia (wypisu protokołu). Może zatem nastąpić sytuacja, że notariusze będą w odniesieniu do danej kompetencji traktowani jako sąd, a przy realizacji innych przyznanych im uprawnień – już nie . Zgodnie np. z art. 664 k.p.c. osoba powołana na wykonawcę testamentu przed notariuszem może złożyć oświadczenie o odmowie przyjęcia tego obowiązku. Z czynności tej notariusz sporządza protokół i nie jest to funkcja sądownicza w rozumieniu rozporządzenia.

Jeżeli przyjmiemy, że notariusz związany jest przepisami jurysdykcyjnymi w nawiązaniu do rozdziału II rozp. 650/2012 „Jurysdykcja rozporządzenia spadkowego”, wówczas literalne rozumienie pojęcia „sąd” uzasadnia, że w takiej sytuacji istnieją podstawy do akceptacji uznania notariusza za sąd .

CZĘŚĆDRUGA.
Funkcjonowanie notariatów w państwach Unii Europejskiej w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości

1.Prawny oraz funkcjonalny związek statusu ustrojowego notariusza a kompetencje zawodowe

Wyznaczenie relacji prawnych między statusem ustrojowym stanowiska notariusza a jego kompetencjami zawodowymi zdeterminowane zostało trzema zdarzeniami: pierwszym – wykonywaniem przez notariusza władzy publicznej, co wiązało się z oceną charakteru sporządzonych dokumentów notarialnych w prawie UE; drugim – wyznaczeniem zakresu swobodnego przepływu wykonywania tego zawodu w państwach UE; trzecim – obowiązkiem implementacji stanowiska Trybunału Sprawiedliwości do notarialnego prawa krajowego w zakresie poszerzenia dostępu do wykonywania zawodu notariusza przez notariuszy nieposiadających obywatelstwa polskiego. Trzeci aspekt powyższych zasad jest konsekwencją odpowiedzi na dwa pierwsze problemy i został uwzględniony w obecnym brzmieniu art. 11 pkt 1.

Trybunał Sprawiedliwości w wyrokach z 24 maja 2011 r. w połączonych sprawach przeciwko Belgii, Francji, Luksemburgowi, Austrii, Niemcom, Grecji orzekł, że w świetle art. 49 i 51 TFUE notariusze wymienionych państw nie wykonują nawet przejściowo władzy publicznej, co oznacza brak wyłączenia z zakresu swobody działalności gospodarczej (przedsiębiorczości). Zgodnie z art. 49 cyt. Traktatu swoboda przedsiębiorczości daje możliwość podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium innego państwa Unii i sprowadza się do zakazu dyskryminacji podmiotów z niej korzystających w państwie przyjmującym. Za szczególny przejaw dyskryminacji uznano zastrzeżenie możliwości wykonywania działalności gospodarczej, za którą uważa się działalność zawodową notariuszy jedynie przez obywateli państwa przyjmującego .

Trzeba zwrócić uwagę, że art. 51 TFUE nie definiuje pojęcia „wykonywanie władzy publicznej”. Trybunał na użytek przyjętej tezy, preferującej podejmowanie działalności gospodarczej na obszarze jednolitego rynku usługowego Unii, dostrzegł, że swobodą tą można objąć także notariuszy, sprowadzając ich kompetencje zawodowe w zakresie sporządzania dokumentów, którym nie odmawia mocy urzędowej (różnie rozumianej), i innych czynności do działalności usługowej typowej dla przedsiębiorców. Z jednej strony poszerzył podmiotowy zakres notariuszy jako przedsiębiorców świadczących usługi notarialne, z drugiej – znacznie zawęził dla tych tylko potrzeb określenie „władza publiczna”. Trafnie podnosi się, że działalność notariuszy w obrębie UE, którą należy traktować jako zadania zasadnicze, mieści się w sferze wymiaru sprawiedliwości. W sferze tej istnieje wybór kompetencji sądów albo notariuszy, choćby wskazać na niektóre sprawy spadkowe niewymagające rozstrzygnięcia sporu o prawo czy wydawanie tytułów egzekucyjnych. Te same zadania spełniają notariusze jako płatnicy, które to zadania wykonują także organy administracji publicznej, czyli np. przed notariuszem można uznać dziecko (art. 74 k.r.o.) z takim samym skutkiem jak przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego.

W powyższym zakresie kompetencyjnym, zasadniczym dla funkcjonowania notariatu (art. 79), notariusze realizują zadania mieszczące się w sferze wymiaru sprawiedliwości. W wielu przypadkach notariusze wykonują wprost zadania związane z wykonywaniem władzy publicznej, pełniąc funkcje kontrolne wobec uczestników czynności notarialnych w odniesieniu do podatków od spadków i darowizn czy też pobierania opłaty sądowej od wniosku wieczystoksięgowego. Z urzędu przesyłają wypisy (odpisy) aktów notarialnych i innych dokumentów ministrowi, gminom, starostwom, urzędom skarbowym, nie wspominając już o GIIF (art. 18 § 4).

Działalność tę (żeby ograniczyć się do kompetencji notariuszy prowadzących kancelarie w Polsce) Trybunał Sprawiedliwości ocenia zupełnie z innego punktu widzenia, zaliczając do atrybutów sprawowania władzy publicznej działalność organów podejmowaną niezależnie od woli podmiotów, a nawet wbrew ich woli, sankcjonowaną bezpośrednim przymusem państwa. Nawet jeżeli niektóre rodzaje czynności notarialnych mają moc orzeczenia sądowego (art. 95j pr. not.) czy nawet moc egzekucyjną (tytuł egzekucyjny – art. 777 § 1 pkt 4–6 k.p.c.), to jednak dokumenty te nie stanowią samoistnej mocy wykonawczej, którą gwarantuje dopiero państwo w odrębnym pozanotarialnym trybie.

Zasadniczą słabością jurydyczną wyroków Trybunału Sprawiedliwości w definiowaniu pojęcia „sprawowanie władzy publicznej” w odniesieniu do kompetencji notariatów – państw UE, uważanych za działania uboczne lub pomocnicze dla wykonywania władzy publicznej, było poszukiwanie argumentów dla przedstawienia tezy w licznych cytowanych dyrektywach unijnych i w jeszcze większym zakresie w preambułach do tych aktów unijnych, które oceniane są w piśmiennictwie jako relewantne i niejasne w zakresie ich transponowania dla zawodu notariusza w krajach członkowskich. Dyrektywy jako źródło prawa unijnego nie są zaliczane do tzw. prawa pierwotnego, a obowiązek implementacji dyrektyw ciąży na każdym z państw indywidualnie na mocy Traktatu i nie jest uzależniony od treści samych dyrektyw .

2.Znaczenie oraz zakres stosowania prawa unijnego w praktyce notarialnej

Przed przystąpieniem Polski do UE rola tzw. elementu obcego w obrocie prawnym łączyła się z obowiązkiem stosowania p.p.m., a jeszcze wcześniej – w okresie działania pbn – dokonywania czynności notarialnych w zakresie obrotu związanego z przejściowym obowiązywaniem przepisów dzielnicowych obowiązujących przed 1918 r.

Za M. Pazdanem można powiedzieć, że „stosunek z elementem obcym to taki stosunek, który nie jest w całości zamknięty w obrębie jednego państwa (państwa, w którym dokonywana jest ocena). Powiązanie z obcym obszarem prawnym może nastąpić za pośrednictwem różnych czynników, np. obywatelstwa, miejsca zamieszkania lub siedziby przynajmniej jednej strony danego stosunku, miejsca zdarzenia będącego jego źródłem (np. miejsce zawarcia umowy), miejsca położenia przedmiotu, którego stosunek dotyczy” .

Zasięg ograniczany do sytuacji międzynarodowych mają rozporządzenia UE. I tak np. zgodnie z rozporządzeniem Rzym I do zobowiązań umownych dotyczących nieruchomości stosuje się prawo państwa, w którym nieruchomość jest położona (zasada właściwości legis rei site) . Jednakże prawo wskazane w art. 5 ust. 1 lit. c rozp. Rzym I nie dotyczy formy ani jej skutków prawnorzeczowych. Prawo właściwe dla formy umowy zobowiązującej zastrzeżonej ad solemnitatem wynika z art. 11 rozp.; natomiast forma czynności prawnej rozporządzającej podlega art. 25 ust. 1 i 2 p.p.m. Z kolei skutki prawnorzeczowe umowy poddawane są ocenie prawa wskazanego przez art. 41 p.p.m.

W myśl art. 83 ust. 1 rozp. nr 650/2012 w zw. z art. 95q pr. not., rozporządzenie stosuje się do dziedziczenia po osobach zmarłych w dniu i po dniu 17 sierpnia 2015 r., a dowodem legitymizującym nabycie spadku (zapisu windykacyjnego) jest wydane przez notariusza EPS stwierdzone w protokole notarialnym (art. 95t). Przy czynnościach dotyczących EPS stosuje się odpowiednio przepisy art. 670, art. 672–674 i art. 676 k.p.c. (art. 95r). Z mocy art. 75 ust. 2 rozp. nr 650/2012 przepisy tego aktu mają pierwszeństwo przed zawartymi przez Polskę z państwami UE konwencjami bilateralnymi w zakresie uregulowanym w rozporządzeniu .

Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 9 czerwca 2015 r. (I ACa 418/15) , oddalając apelację notariusza od wyroku zasądzającego od niego odszkodowanie (art. 49 w zw. z art. 415 k.c.) z tytułu bezpodstawnego wydania depozytu pieniężnego, wskazał, że wprawdzie notariusz bierze współudział w czynności notarialnej przyjęcia do depozytu (art. 108), to jako osoba zaufania publicznego powinien ocenić treść protokołu przyjęcia depozytu zgodnie z interesem deponenta. Jeżeli zatem „pozwana notariusz miała świadomość przeznaczenia pieniędzy znajdujących się w depozycie, to jako profesjonalistka winna ocenić warunki wypłaty zgodnie z celami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61 z 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzanych alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41 WE i 2009/65 WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) 1095/2010 , a więc zgodnie z celem ochrony inwestorów i skutecznego monitorowania ryzyka systemowego” (z uzasad. cyt. wyżej wyroku SA w Krakowie).

Nie bardzo wiadomo, jaki miałby być bezpośredni cel implementacji powyższej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady na ocenę skuteczności przyjęcia oraz wydania depozytu pieniężnego w świetle przepisów art. 106–108. Zakres kognicji notariusza przyjęcia na przechowanie wyznacza art. 107, a treść protokołu powinna „wskazywać komu i pod jakimi warunkami zdeponowane pieniądze mają być wydane” (art. 107 § 1 zdanie pierwsze in fine w zw. z art. 108 § 2). Poza kompetencją notariusza przy dokonaniu tej czynności notarialnej, czyli faktycznego przyjęcia pieniędzy do depozytu, a następnie spisania protokołu, jest badanie ochrony interesów i skutecznego monitorowania ryzyka „systemowego” przy zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Sąd Apelacyjny w Krakowie ma o tyle rację, że w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy notariusz wadliwie sporządził treść protokołu, ujmując nieprecyzyjnie redakcję określającą warunki wydania depozytu, jak i też nie potrafił właściwie zinterpretować umowy zawartej między inwestorem (obecnym powodem) a Funduszem, na podstawie której powód miał objąć określone certyfikaty za wkład pieniężny wpłacony Funduszowi. Wkład ten został właściwie złożony przez powoda w depozycie notarialnym, w celu jego wydania wskazanemu podmiotowi, co wymagało precyzyjnego określenia redakcyjnego złożenia oferty nabycia od samego objęcia certyfikatów inwestycyjnych, czego pozwana notariusz nie dopełniła.

CZĘŚĆTRZECIA.
Nadzór zawodowy oraz ustrojowy

1.Prawne oraz funkcjonalne zasady sprawowania nadzoru

Autonomiczność zadań wykonywanych przez notariuszy determinowana jest istnieniem samorządu zawodowego, a w razie jego kreowania – zakresem samodzielności i kreatywności. Zunifikowane prawo o notariacie od 1 stycznia 1934 r. wprowadziło instytucję samorządu notarialnego i mimo jego funkcjonowania tylko na szczeblu izb notarialnych dało w skali krajowej początek nowych form działania. Pozytywną stroną nowej regulacji było wprowadzenie odrębnego sądownictwa dyscyplinarnego. Skład personalny sądu nie był w pełni notarialny, a negatywny odbiór koncentrował się w braku wpływu samorządu na mianowanie na notariuszy oraz nadmierny nadzór administracyjny nad działalnością notariatu nie tylko Ministra Sprawiedliwości, lecz także prezesów sądów apelacyjnych oraz sądów okręgowych, bez możliwości odwołania się od decyzji nadzorczych .

Brak ogólnopolskiej reprezentacji samorządowej rekompensowany był faktyczną działalnością Konferencji Prezesów i Wiceprezesów Rad Notarialnych z powołaniem stałego Sekretariatu Międzyizbowego.

Konferencja podejmowała uchwały publikowane w Przeglądzie Notarialnym, które dotyczyły istotnych spraw samorządowych oraz zawodowych (np. w postaci podejmowanych uchwał w sprawach wykładni stosowanego przez notariuszy prawa, opinii prawnych środowisk akademickich). Ożywiona działalność Konferencji uświadomiła potrzebę istnienia centralnego organu samorządowego, a zdobyty w ten sposób autorytet powodował powszechną akceptację uchwał rad notarialnych oraz znaczącą przychylność Ministra Sprawiedliwości.

Działalność Konferencji stanowi przykład wzajemnego poszanowania kultury prawniczej środowiska notarialnego oraz organów nadzoru Ministra w zakresie wykazywania troski o należyte funkcjonowanie notariatu publicznego w realizacji funkcji zapewniającej jednolite stosowanie prawa przez notariuszy działających na własne ryzyko materialne oraz odpowiedzialność prawną.

Ustawa z 1991 r. nadała samorządowi notarialnemu bardziej wyrazisty wymiar ustrojowy w skali reprezentacji ogólnokrajowej oraz izbowej z pełną gwarancją zawodową sądownictwa dyscyplinarnego. Przejęła model prowadzenia kancelarii notarialnych na zasadzie przedsiębiorczości indywidualnej i ponoszenie w takim samym zakresie odpowiedzialności zawodowej. Ustrojowy status samorządu zawodowego zyskał umocowanie konstytucyjne (art. 17 ust. 1 Konstytucji), a orzecznictwo (w różnym jednak wymiarze) uznało samorząd notarialny posiadający status osoby prawa publicznego w zakresie zadań korporacyjnych . Za ukształtowany należy uważać kierunek orzecznictwa przyjmujący, że samorząd notarialny nie jest wprawdzie organem władzy publicznej sensu stricto, ale jako samorząd zawodowy reprezentujący osoby zaufania publicznego sprawuje pieczę nad należytym wykonywaniem zawodu notariusza (zastępcy notarialnego, aplikanta) w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony . Oznacza to, że samorząd pełni funkcje zlecone przez państwo z zakresu administracji publicznej w ramach konstytucyjnie przyznanej pieczy . Dalsze ustrojowe i procesowe umocnienie funkcji samorządu nastąpiło przez przyznanie izbie notarialnej statusu strony w rozumieniu art. 28 k.p.a. w postępowaniu o powołanie (odwołanie) notariusza.

2.Nadzór samorządu notarialnego

Przedmiotowy zakres nadzoru organów samorządowych obejmuje działalność zawodową oraz samorządową notariuszy, a zawodową – zastępców notarialnych i aplikantów. Odsyłając do szczegółowej analizy tego nadzoru do komentarza i poszczególnych uregulowań ustawy, w tym miejscu wypada poddać analizie zachowanie „proporcjonalności” w odniesieniu do poszczególnych kompetencji zawodu notariusza (np. art. 79 pkt 1a, 1b, 7, 8a oraz poprzez odesłanie pkt 9 do odrębnych ustaw), a przekazanych organom samorządowym zadań „zleconych z zakresu administracji publicznej”, odpowiadających zwiększonym obowiązkom zawodowym. Wskazania orzecznictwa kierowane pod adresem samorządu czynią go odpowiedzialnym nie tylko w zakresie realizacji bieżących obowiązków zawodowych notariuszy, lecz także za należyte i coraz bardziej wymagające profesjonalnego przygotowania do zawodu notariusza, ze szczególnym uwzględnieniem odbycia aplikacji notarialnej i zachowania wymaganej dla tego zawodu proporcjonalności wobec kandydatów na notariuszy bez odbycia aplikacji i egzaminu notarialnego.

Musi zastanawiać przede wszystkim oportunizm Ministra Sprawiedliwości w dążeniu do centralizacji i poszerzania swoich uprawnień nadzorczych kosztem samodzielności samorządowej. Z konieczności większą w tej mierze pozytywną rolę odgrywa orzecznictwo, żeby przypomnieć uznanie z trudem samorządu za stronę postępowania o powołanie (odwołanie) notariusza czy systematyczne ograniczanie wpływu samorządu na organizację i prowadzenie aplikacji (art. 73), czy wreszcie trwające zbyt długo rozbieżności w rozumieniu terminu „odbycie aplikacji notarialnej” (art. 72). W żadnym gremium komisyjnym organizującym nabór na aplikację nie ma zachowanego równoprawnego parytetu udziału przedstawicieli samorządu notarialnego z członkami reprezentującymi Ministra Sprawiedliwości z „bezpieczną” przewagą liczbową administracji państwowej. Oczywistym exemplum takiej dominacji jest nowelizacja art. 75, w której sformułowanie „w porozumieniu” zastąpiono „zasięgnięciem opinii”.

Uchwała KRN w sprawie KEZN, która dla odpowiedzialności dyscyplinarnej ma funkcjonalny charakter ustrojowy, traktowana jest jako „wypowiadanie się w sprawie zasad etyki zawodowej notariuszy” (art. 40 § 1 pkt 7), co w świetle nowych zadań samorządu należy ocenić w kategoriach anachronizmu nie tylko werbalnego, ale i ustrojowego, jeżeli zważyć, że odpowiedzialnością tą objęci są także zastępcy notarialni oraz aplikanci.

3.Nadzór prawny (zwierzchni) Ministra Sprawiedliwości

Pod względem instytucjonalnym nadzór państwa nad działalnością notariatu (nad działalnością zawodową notariuszy) oraz organów samorządu notarialnego jest konieczny i w pełni uzasadniony, kontynuowany co do zasady od zunifikowanego prawa notarialnego z 1933 r. Wykonywanie zawodu zaufania publicznego w zakresie bezpieczeństwa obrotu prawnego (część pierwsza oraz druga Wprowadzenia) zyskuje coraz większy wymiar transgraniczny po wstąpieniu Polski do UE. Przyznana autonomia wykonywania zawodu i autonomia samorządowa w zakresie pełnienia funkcji zleconych notariatowi w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony wymaga właściwej ingerencji państwa zarówno w interesie uczestników obrotu, osób trzecich, jak i samego państwa odpowiedzialnego politycznie, które poprzez procedurę powołania (odwołania) notariusza w pierwszym rzędzie obdarza go przymiotem osoby zaufania publicznego, akceptowanej także w wymiarze indywidualnym osób biorących udział w danej czynności, czy choćby obecnej przy jej dokonaniu. Utrata tego zaufania uzasadnia eliminację notariusza z zawodu (art. 16 § 1 pkt 4 i 5, § 3 oraz art. 68).

Zwierzchni (prawny) nadzór Ministra Sprawiedliwości powinien mieć charakter systemowy z wyraźną przewagą interesu publicznego, ukierunkowany na przestrzeganie prawa przez notariuszy oraz organy samorządu notarialnego w wymiarze ogólnospołecznym, a w mniejszym stopniu indywidualnym, zbliżonym do kontroli in casu. W każdym razie nadzór Ministra Sprawiedliwości nie powinien okazywać nieufności, a nawet być o taką podejrzewany co do rezultatów i oceny samorządu w sprawowanej przez niego pieczy, w ramach której nadzór ma węższy zasięg przedmiotowy oraz podmiotowy. Przykładem takiej zbędnej ingerencji nadzorczej jest dodanie § 3a do przepisu art. 16. Odwołanie w tym trybie notariusza ma charakter fakultatywny i należy do wyłącznej kompetencji Ministra Sprawiedliwości w ramach uznania administracyjnego. W ramach tego uznania Minister może nie podzielić stanowiska samorządu w przedmiocie odwołania notariusza. Przedmiotowy zakres postępowania, wyznaczony treścią art. 16 § 3, w zupełności pozwala Ministrowi zebrać stosowny materiał dowodowy i podjąć odpowiednią decyzję. Nowelizacja omawianego art. 16 przez dodanie § 3a z punktu widzenia prawidłowości legislacyjnej stanowi superfluum, gdyż organy nadzoru Ministra w ramach uprawnień przewidzianych w art. 42 w zw. z art. 44 mogą zawsze przeprowadzić „własną” wizytację (lustrację), bez potrzeby odrębnego sub spetie „manifestowania” nieufności do wyników wizytacji samorządowej i eksponowania „swojego” punktu widzenia w przedmiocie oceny profesjonalizmu zawodowego notariusza.

Po dokonaniu przez Trybunał Konstytucyjny wykładni pojęcia „w porozumieniu” w nawiązaniu do tego sformułowania zawartego w art. 75 w brzmieniu sprzed nowelizacji przez ustawę z 13 czerwca 2013 r. (zob. komentarz do art. 75), zbyteczna była nie tylko powyższa zmiana, ale motywy powyższego wyroku Trybunału Konstytucyjnego powinny skłaniać Ministra Sprawiedliwości do bardziej partnerskiego współdziałania z samorządem, choćby na wzór funkcjonowania bez umocowania prawnego pod rządem rozp. z 1933 r. Konferencji Prezesów i Wiceprezesów Rad Notarialnych z pozytywnymi tego skutkami dla obu instytucji.

4.Zamknięty czy otwarty podmiotowy zakres nadzoru

Przypisanie notariuszom statusu przedsiębiorców jako wykonawców usług notarialnych oraz samorządowi notarialnemu – z tego powodu – statusu związku przedsiębiorców funkcjonujących w ramach swobody działalności gospodarczej stanowi podstawę do uznania sprawowania przez Prezesa UOKiK nadzoru w ramach ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm. i poprzednich w tej materii uchylonych ustaw z 1990 r. oraz 2000 r.).

Na autorytatywną odpowiedź nadal oczekuje pytanie, czy pod względem ustrojowym działu I prawa o notariacie można na tyle samodzielnie (autonomicznie) wyodrębnić status notariusza jako przedsiębiorcy w rozumieniu różnych ustaw, by wskazać np. treść przepisów art. 431 k.c., art. 5 ust. 1 pr. upd. czy art. 4 pkt 1 cyt. ustawy z 2007 r. Chodzi o uzasadnienie objęcia przez Prezesa UOKiK nadzoru np. w odniesieniu do oceny zgodności z prawem przepisów KEZN jako sui generis aktu normatywnego KRN. Innymi słowy, czy uregulowany w rozdz. 5 (art. 42 i n.) zakres nadzoru nad notariatem ma charakter wyłączności kompetencyjnej w odniesieniu do podmiotów sprawujących ten nadzór, czy w zależności od oceny „autonomicznej” danego organu państwowego, notariusza oraz samorządu można traktować jako przedsiębiorcę (związek przedsiębiorców) niezależnie od tego, że status notariusza jako przedsiębiorcy nawet na gruncie prawa notarialnego nie jest traktowany na zasadzie „samodzielności zawodowej”. Podnosi się bowiem, że tylko co najwyżej zawód notariusza ma charakter „złożony”, a więc łączący zarówno elementy publicznoprawne, jak i przedsiębiorczość (do pewnego stopnia) w zakresie prowadzenia kancelarii na zasadach samofinansowania. Uregulowania w tym ostatnim zakresie powinny być stosowane odpowiednio, a nie wprost, co jest przedmiotem dyskusji.

Wypada w pierwszej kolejności podkreślić, że rozdział 5 działu I prawa o notariacie został umieszczony w części ustrojowej, a więc podlega wykładni ścieśniającej. Sprzeciwia się temu uznaniowy charakter definicji przedsiębiorcy, czego wyrazem był uchylony przepis art. 24a .

Pierwsza związana z tym problemem ustrojowym jest kwestia, czy Prezes UOKiK może uważać (przy akceptacji sądu antymonopolowego) działalność zawodową notariusza oraz samorządu jako instytucje monopolowe, skoro ustawodawca normatywnie wyodrębnił ten zawód zaufania publicznego i przewidział wyłączność kompetencyjną w zakresie dokonywania czynności notarialnych, a strukturę samorządową jako pełniącą funkcje zlecone z zakresu administracji publicznej (Wprowadzenie, część pierwsza, pkt 1). Podejmowane przez KRN czy RIN bądź walne zgromadzenie uchwały niezgodne z prawem (rażąco naruszające prawo) poddane są nadzorowi zwierzchniemu Ministra Sprawiedliwości (art. 46 w zw. z art. 47 § 1), a nadzorowi judykacyjnemu – Sądu Najwyższego (art. 47 § 2). Wywołany spór na temat obowiązku stosowania przez notariuszy maksymalnej taksy notarialnej, błędnie ocenionej jako ceny sztywnej w rozumieniu art. 537 k.c., został przez Sąd Najwyższy rozstrzygnięty, w wyniku którego uchylony został pkt 2 § 26 KEZN. Trafny był zatem zarzut skierowany przeciwko uchwale KRN, doprowadzającej do praktyki ograniczającej konkurencję, wyrażonej z kolei w § 30 KEZN. Treść tego przepisu uzależnia „otwarcie” kancelarii w budynku, w którym mieści się już inna kancelaria, od zgody RIN. Dalsze zdanie § 30 tego kodeksu wskazuje na szczegółowe przesłanki uzasadniające niewyrażenie zgody, co minimalizuje swobodną ocenę RIN w tym zakresie. Organ antymonopolowy nie został jednak przekonany o zgodności z prawem zaskarżonego przepisu § 30, ale najpierw SO w Warszawie – SOKiK , a następnie SA w Warszawie nie podzieliły jednak zasadności wszczęcia postępowania antymonopolowego, a następnie wydania decyzji nakazującej zaniechanie stosowania praktyk, co oznaczałoby uchylenie tej jednostki normatywnej (deontologicznej) uchwały KRN.

Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny w Warszawie trafnie wytknęły Prezesowi UOKiK, że wszczynając kolejny raz postępowanie antymonopolowe kwestionujące zgodność z prawem antymonopolowym treść § 30 KEZN, czyni to w sposób wybiórczy i odnosi się do poszczególnych postanowień danego porozumienia (do której to kategorii kwalifikuje się KEZN), a nie do uchwały KRN jako pewnej całości normatywnej [podkr. moje – A.O.]. Sąd Apelacyjny w Warszawie w zakresie tej oceny wskazał: „Niewątpliwie z punktu widzenia interesów przedsiębiorców i zasady zaufania do państwa ten drugi model [tj. wielokrotnej kontroli treści porozumienia – dopisek mój – A.O.] stanowiłby znacznie korzystniejszą metodę kontroli, jednak w obecnym stanie może to być jedynie postulat de lege ferenda bądź wskazówka dla Prezesa Urzędu, by sposób realizacji jego zadań podążał w kierunku takiego właśnie ukształtowania modelu kontroli abstrakcyjnej porozumień mogących oddziaływać niekorzystnie na konkurencję na rynku”.

Motywy trafnego formalnego rozstrzygnięcia sądów budzą nadal istotne wątpliwości w odniesieniu do ustrojowego stanowiska notariusza oraz jego relacji prawnych wobec samorządu jako członka, traktowanego nadal jako związek przedsiębiorców, a uchwałę KEZN określa się jako porozumienie [podkr. moje – A.O.]. Jest to przykład tworzenia ad usum danej sprawy i przypisywania sobie kompetencji „kontroli” (nadzoru) notariuszy oraz samorządu wyłącznie „z punktu widzenia przedsiębiorców”; drugim aspektem uzasadniającym uchylenie decyzji Prezesa UOKiK było przestrzeganie „zasady pogłębiania zaufania do organu administracji publicznej”, której Prezes Urzędu nie dochował, dokonując ponownej (wybiórczej) oceny postanowień KEZN.

Nie przekonuje tworzenie odrębnego nazewnictwa bez żadnej merytorycznej treści określenia uchwały KRN jako „porozumienia”, tworząc jedynie pewien zamęt terminologiczny, co zresztą nie jest wyjątkiem, skoro art. 40 § 1 pkt 7 uznaje, że KRN jedynie „wypowiada się” w sprawie zasad etyki zawodowej notariuszy. Sąd Apelacyjny w Warszawie eksponuje trafną zresztą konieczność przestrzegania przez Prezesa UOKiK „zasady pogłębiania zaufania do organu administracji publicznej w odniesieniu do częstotliwości przeprowadzonych kontroli i wszczynania postępowań administracyjnych”. Wiele jednak wskazuje na to, że sądy antymonopolowe nadal traktują notariuszy jako typowych przedsiębiorców poddawanych konkurencji na rynku usług notarialnych, co w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego pozostaje w oczywistej opozycji merytorycznej. Otóż notariusz nie tyle jest przedsiębiorcą, ile przede wszystkim osobą zaufania publicznego (art. 10 § 1 w zw. z art. 1 § 1 i art. 2 § 1). Mandat publicznoprawny wyznaczyła notariuszowi decyzja Ministra Sprawiedliwości, wydana w trybie art. 10 § 1, a nie uruchomienie kancelarii (art. 14 § 1) czy sposoby jej prowadzenia (art. 4 § 3). Ratio legis treści § 30 KEZN nie powinno odnosić się – jak czynią to wspomniane sądy – do ułatwiania funkcjonowania kancelarii „z punktu widzenia notariuszy – przedsiębiorców”, tylko notariuszy jako osób zaufania publicznego i przeciwdziałania bardzo negatywnej, coraz szerszej praktyce „wędrowania” klientów za „najtańszym” notariuszem właśnie jako przedsiębiorcami świadczącymi usługi za najtańsze zlecenie. Podtrzymywanie dotychczasowego orzecznictwa, preferującego notariusza jako przedsiębiorcę usługowego, z pewnością nie przyczynia się do „zasady pogłębiania zaufania” do tego zawodu, a owe „pogłębienie” może okazać się wkrótce iluzoryczne, jeżeli miarą zaufania będziemy mierzyć tyko zachowanie Prezesa UOKiK wobec notariatu swoiście pojmowanego dla przypisywania organom antymonopolowym własnych (odrębnych) kompetencji nadzorczych.

KONKLUZJA

Mijające 25-lecie kreowania notariatu jest nadal trwającym procesem funkcjonowania tej instytucji. Wynikające z tego „trwania” notariatu wnioski m.in. wskazują, że łatwiej jest poszerzać kompetencyjność zawodową notariuszy, co jest zjawiskiem nader pozytywnym i bynajmniej niezakończonym, niż określić ustrojowy i jednoznaczny status notariusza jako „powołanego do dokonywania czynności notarialnych”. Można nawet twierdzić, że przez ten okres brakuje merytorycznego sporu na ustrojowym poziomie, określającego status instytucji notariatu. Choćby wskazać na pominięty przez Trybunał Konstytucyjny problem ustrojowy KRN, którą Trybunał uznał, że w świetle art. 191 ust. 1 Konstytucji jest ogólnokrajową władzą organizacji zawodowej, a pozostawił otwarte, ale zauważone zagadnienie (które in casu nie wymagało rozstrzygnięcia), czy KRN jest jednocześnie centralnym organem państwa. Kolejnym podstawowym ustrojowym „otwartym” problemem jest jednoznaczna odpowiedź, czy notariusz jako osoba zaufania publicznego, wykonująca powierzone zadania państwa, realizuje funkcje władztwa publicznego, czy jest przedsiębiorcą, a kancelaria notarialna „placówką” świadczącą usługi. Wskazywanie na „złożoność” stanowiska notariusza i samorządu jako związku przedsiębiorców jest wyrazem bezradności orzecznictwa oraz piśmiennictwa we właściwym usytuowaniu instytucji notariatu w szerokim rozumieniu funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości.

Oddzielnym problemem na „pograniczu” ustroju notariatu oraz wykonywanych zadań zawodowych notariuszy jest bardziej jednoznaczne określenie rozumienia pojęcia „kompetencje” notariusza. Przypisywanie notariuszowi przymiotu przedsiębiorcy skłania go bliżej klientelizmu i do tzw. notariatu kupieckiego za najniższą cenę świadczonej usługi. Wbrew tym uproszczeniom prowadzącym do rzeczywistej prywatyzacji notariatu określenie „kompetencyjność” zawodową powinno przede wszystkim cechować dokonywanie czynności notarialnych według kryterium dobra wspólnego. Orzecznictwo zupełnie pomija ten aspekt i w ogóle nie odnosi się do bliższej konkretyzacji adresowanej do notariuszy, co to znaczy „wykonywać” kompetencje zawodowe i w jakim celu, a mianowicie, czy dla uzyskiwania zysku, czy przestrzegania praworządności w jej wymiarze konstytucyjnego legalizmu działania (art. 7 Konstytucji).

Prawo o notariacie nie zostało uchwalone dla notariuszy, ale w celu realizacji przez państwo konstytucyjnej funkcji przez tę instytucję, jaką jest sprawowanie jurysdykcji prewencyjnej (prewencji quasi-jurysdykcyjnej) w interesie publicznym i dla jego ochrony (art. 17 ust. 1 Konstytucji). Krajowa Rada Notarialna, odpowiedzialna za wskazane zadania, powinna zainicjować uchwalenie nowej ustawy nie dla notariuszy, ale w celu skuteczniejszej ochrony bezpieczeństwa obrotu prawnego z udziałem notariuszy.

Autor fragmentu:
Art. 1art(1)Czynności notarialne

Literatura podstawowa:

P. Czubik, Czy polskiemu notariuszowi potrzebny jest status inicjującego postępowanie celem ustalenia obcego prawa, NPN 2014, nr 4, s. 23–33; tenże, O genezie poświadczenia „zgodności dokumentu z prawem miejsca wystawienia” (w:) Rozprawy z prawa prywatnego oraz notarialnego. Księga pamiątkowa dedykowana Prof. Maksymilianowi Pazdanowi, red. A. Dańko-Roesler, A. Oleszko, R. Pastuszko, Warszawa 2014, s. 92–100; S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2011; E. Drozd, Czynności notarialne z elementem zagranicznym (w:) II Kongres..., s. 7–30; tenże, Forma aktu notarialnego (w:) I Kongres..., s. 7–34; tenże, Forma aktu notarialnego (w:) System PP, t. 2, s. 155–164; tenże, Forma czynności prawnych zastrzeżona wolą stron, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej 1974, nr 1, s. 41–55; tenże, Problematyka formy czynności...

Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX

Zaloguj się do LEX | Nie korzystasz jeszcze z programów LEX?