Oleszko Aleksander, Prawo o notariacie. Komentarz. Tom 1. Ustrój notariatu

Uznanie trwałości modelowej instytucji notariatu, powstałego od 1 stycznia 1934 r. (z wyłączeniem pbn), do wejścia w życie ustawy z 1991 r. w odniesieniu do przekazywanych zadań i kompetencji (jest to bowiem proces ciągły, a nie jednorazowy, o czym świadczą liczne nowelizacje prawa notarialnego) daje pewną podstawę do zebrania dostatecznych doświadczeń ustawodawczych oraz orzecznictwa (praktyki) w odniesieniu do prawnego ukształtowania funkcji notariatu i związanego z nimi statusu ustrojowego notariusza oraz autonomiczności samorządu notarialnego w jego różnych strukturach prawno-organizacyjnych okresu międzywojennego, a następnie po 1991 r. Ewolucja ta pozwala na sprecyzowanie kilku podstawowych wniosków, które nie mają charakteru definitywnego, przesądzającego dalszy rozwój polskiego notariatu. Zastrzeżenie to jest konieczne z uwagi na przystąpienie „wolnego” notariatu publicznego do Międzynarodowej Unii Notariatu (pierwotna nazwa: łacińskiego) oraz akcesji Polski od 1 maja 2004 r. do Unii Europejskiej (zob. część druga). Szczególnie w tym drugim wypadku wpływ uregulowań unijnych bezpośrednio wpływa także na regulacje prawa notarialnego, czego wymownym przykładem jest rozumienie art. 11 pkt 1 ustalone ustawą z 13 czerwca 2013 r. (Dz. U. poz. 829) od 23 sierpnia 2013 r., czy na skutek rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 650/12 z 4 lipca 2012 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia oraz w sprawie ustanowienia europejskiego poświadczenia spadkowego . Rozporządzenie to będzie stosowane w sposób bezpośredni bez potrzeby implementacji do polskiego systemu prawnego. Dopiero w zakresie nieuregulowanym tym rozporządzeniem do postępowań przed sądami oraz notariuszami stosuje się od 17 sierpnia 2015 r. ustawę z 24 lipca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy – Prawo o notariacie oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1137). W związku z tymi nowelizacjami art. 79 pkt 1b wprowadza nowy rodzaj czynności notarialnej, na podstawie którego notariusz „podejmuje czynności dotyczące europejskiego poświadczenia spadkowego”, a tryb postępowania w przedmiocie europejskiego poświadczenia spadkowego reguluje rozdział 3b prawa o notariacie (art. 95q–95x).

Zmiany te nadal w pełni aktualizują otwarty ustrojowy problem naczelnej (podstawowej) zasady publicznego prawa notarialnego, właściwej kwalifikacji normatywnej zasady zawodowości instytucji notariatu. Z problemem tym wiążą się następujące trzy zagadnienia:

Komentarze do poszczególnych artykułów działu I „Ustrój notariatu” (art. 1–78) najbardziej wyraziście wskazują, na ile i w jakim zakresie oczekiwane i konieczne nowelizacje prawa notarialnego były uzasadnione, a w jak wielu wypadkach miały charakter doraźny, a nawet populistyczny (przykład ustawy deregulacyjnej z 13 czerwca 2013 r.). Również niezdecydowanie orzecznictwa, zwłaszcza między Trybunałem Konstytucyjnym, Sądem Najwyższym a Naczelnym Sądem Administracyjnym, przede wszystkim w odniesieniu do kierunków ustrojowych notariatu przynosi wiele tymczasowości wykładni poszczególnych przepisów prawa notarialnego, a zatem i niepewność wykonywania tego zawodu zaufania publicznego (cokolwiek miałoby to znaczyć) – pkt 3.

Wskazując na stabilność rozwiązań modelowych funkcjonowania notariatu w okresie 1934–1939 oraz po 1992 r., za niezmienne rozwiązania należy uważać: mianowanie (powoływanie) notariuszy przez Ministra Sprawiedliwości, administracyjne wyznaczanie siedzib kancelarii notarialnych, numerus clausus rodzajów czynności notarialnych o charakterze mocy dokumentu publicznego (urzędowego) oraz prowadzenie kancelarii na zasadzie samofinansowania pokrywanego z przychodów uzyskiwanych od uczestników dokonywanych czynności; w sferze autonomii stanu zawodowego – powołanie samorządu notarialnego, sądownictwa dyscyplinarnego oraz sprawowanie nadzoru państwa (Ministra Sprawiedliwości) nad działalnością notariatu, czyli wykonywanie obowiązków zawodowych notariuszy i podejmowanych przez samorząd kompetencji i zadań.

Niezależnie od różnic ustawowych oraz sposobów wykładni poszczególnych przepisów prawa notarialnego podstawowe znaczenie ma ustrojowe określenie i orzecznicze doprecyzowanie statusu prawnoustrojowego stanowiska notariusza łącznie z prowadzoną przez niego kancelarią (biurem). Już w tym obszarze znajdujemy diametralną różnicę ujęcia statusu prawnoustrojowego notariusza pod rządem rozp. z 1933 r. oraz de lege lata.

Nie można nie zauważyć, że podstawowa i zasadnicza w tej mierze różnica nie tkwi w określeniu notariusza jako funkcjonariusza publicznego (art. 1 rozp. z 1933 r.) oraz przypisania mu nazwy „osoby zaufania publicznego” (art. 2 § 1), ale w rozumieniu sprawowanej funkcji, do których instytucja notariatu została kreowana w państwie w zakresie „sporządzania aktów i dokumentów (...) oraz spełniania innych czynności zleconych mu przez prawo” czy „powołania do dokonywania czynności notarialnych” (art. 1 § 1 in principio).

Warto przypomnieć, że na gruncie rozp. z 1933 r. nie tyle przywiązywano wagę do ustrojowego znaczenia dla samego określenia notariusza jako funkcjonariusza publicznego, do którego przede wszystkim w znamienny sposób odnosił się M. Allerhand w następującym stwierdzeniu: „Notariusz jest funkcjonariuszem publicznym, a raczej osobą zaufania publicznego (...), ale nie urzędnikiem państwowym, chociaż przy wykonywaniu swych czynności korzysta z ochrony prawnej (art. 2 § 1) przysługującej urzędnikom państwowym” . Jeżeli jednak „udzielono lub przyrzeczono mu udzielić korzyści majątkowej lub osobistej, albo skłoniono go do naruszenia obowiązku (...), to popełnione podczas urzędowania [podkr. moje – A.O.] czyny stanowią przestępstwo urzędnicze” . Nie przeszkadza to ponoszeniu odpowiedzialności osobistej (majątkowej) notariusza za wyrządzoną szkodę „w wykonywaniu swoich czynności, zaś państwo nie jest za nią odpowiedzialne”. Niewątpliwie odpowiedzialność majątkowa notariusza związana była z ponoszeniem kosztów funkcjonowania kancelarii przez uczestników czynności, a nie przez państwo . Nikomu nie pojawiała się wątpliwość, że mimo prowadzenia kancelarii na zasadzie samofinansowania, sporządzenie „aktów i dokumentów” było publicznoprawnym obowiązkiem notariusza, co nie pozostawało w sprzeczności, że „z tego obowiązku może powstać roszczenie prywatnoprawne, jak odszkodowanie w razie gdy notariusz odmawia czynności lub za późno jej dokonuje bądź dokonuje ją sprzecznie z prawem”. I dalej: „z tego publicznoprawnego obowiązku może się wyłonić stosunek prywatnoprawny w chwili, gdy notariusz podjął się czynności, bo wtedy ma prawo prywatne do wynagrodzenia, ale także odpowiada za szkodę w razie, gdy ponosi winę” .

Czyż jaśniej i z pełnym zrozumieniem istoty funkcjonowania notariatu oraz do czego została powołana ta instytucja rozp. z 1933 r. można było określić status prawnoustrojowy stanowiska notariusza? W żadnej publikacji, a tym bardziej orzecznictwie nie wyobrażano sobie traktowania notariatu jako instytucji „prywatnej”, a notariusza jako kupca w rozumieniu przepisów kodeksu handlowego, którego odpowiednikiem meriti jest przedsiębiorca. Z pełną jasnością umysłu i wykształcenia prawniczego począwszy od pierwszych projektów zunifikowanego polskiego prawa notarialnego , poza wszelkimi rozważaniami były sytuacje przyjmujące, czy choćby poddane dyskusji, żeby z prywatnego sposobu prowadzenia kancelarii wyprowadzać wnioski o prywatnym charakterze instytucji notariatu, a w szczególności notariusza traktować jako przedsiębiorcę (kupca). Niezmiennie notariusza traktowano jako urząd (z wykluczeniem urzędnika państwowego) powołany z mocy rozp. z 1933 r. do sporządzania czynności urzędowych (aktów i dokumentów), którym strony „chcą nadać cechę autentyczności, taką, jaka przywiązana jest do aktów publicznych”. Określenie „funkcjonariusz publiczny” kojarzono z ówczesnym ustawodawstwem urzędniczym, którego celem było wyodrębnienie notariatu „spośród ogółu urzędników” . To, że odpadła „asocjacja z prawem urzędniczym” , nie oznaczało jednoznacznego ustrojowego sytuowania działalności notariusza jako pozostającego poza publicznoprawnym obowiązkiem, zasadniczo określanego jako realizacja funkcji publicznych państwa w ramach przyznanych notariuszowi kompetencji. Czynności notariusza miały w pełni charakter urzędowy, ale nie urzędniczy, charakterystyczny dla urzędników państwowych.

Godne podkreślenia jest, że czynności urzędniczych notariusza nie traktowano jako sprawowania urzędu publicznego, wprowadzając w to miejsce w piśmiennictwie określenie notariusza jako funkcjonariusza publicznego, mając na myśli w większym stopniu osobę zaufania publicznego. W uzasadnieniu Komisji Kodyfikacyjnej do kodeksu karnego z 1932 r. „prawodawca podciągnął pod pojęcie osób zaufania publicznego także notariuszy” .

Konkluzję streszczonej z konieczności dyskusji wokół statusu notariusza pod rządem rozp. z 1933 r. można ująć następująco: „Wypada mniemać, że wtedy prawodawca określiłby wyraźnie notariusza tylko jako osobę zaufania publicznego, gdyby stanął na stanowisku, że notariat jest wolnym zawodem, o charakterze prawnopublicznym pozostającym pod ścisłym nadzorem władz państwowych. Prawodawca nie chciał jednak iść po tej linii, ale nie poszedł też w kierunku przeciwnym i nie uznał notariusza za urzędnika państwowego (...). Prawodawca traktując pozycję sędziego jako urząd, notariusza jako stan, co oznacza, że pozycję notariusza określa jego stanowisko przez wyznaczenie organu państwowego”. O ile zatem prawodawca „traktuje sędziego jako swoistego urzędnika państwowego, adwokata zaś jako sprawującego wolny zawód, to stanowisko notariusza ujmuje w sposób szczególny, stwarzając syntezę pierwiastków urzędniczego i wolno-zawodowego, którą określa mianem funkcji publicznej” [podkr. – W. Natanson].

Z powyższego wynikają trzy zasadnicze wnioski, pozwalające na kontynuowanie zadań nad statusem prawnoustrojowym notariusza jako „fundamentalnych założeń instytucji notariatu”; pierwszy – sposoby prowadzenia kancelarii nie stanowiły przedmiotu żadnych rozważań w odniesieniu do statusu notariusza i nie uznano tej kwestii za problem ustrojowy notariatu; drugi – przyjętą dla wyznaczenia statusu notariusza syntezę pierwiastków urzędniczego oraz wolno-zawodowego rozumiano jednoznacznie jako realizację przez notariusza obowiązku publicznoprawnego w zakresie dokonywanych czynności notarialnych (sporządzanych dokumentów) o charakterze ustrojowym; trzeci – żadnej czynności w sferze realizacji obowiązku publicznoprawnego (funkcji publicznej) nie traktowano jako świadczenia usługi notarialnej. Określenie „usługa” w ogóle nie pojawiało się w tej „fundamentalnej” dyskusji. Pobierane przez notariusza wynagrodzenie w całości traktowano jako jego roszczenie prywatnoprawne, u podstaw którego istniał obowiązek publicznoprawny „sporządzania (spisywania) dokumentów notarialnych” i ten tylko obowiązek kształtował status prawny i ustrojowy notariusza bez żadnej prywatyzacji notariatu.

Przedstawione i przypomniane uwagi nie mają charakteru wyłącznie historycznego, jeżeli zważyć od początku wejścia w życie ustawy z 1991 r. zachowania organów władzy publicznej, samorządu notarialnego oraz samych notariuszy, którzy „prywatny” sposób prowadzenia kancelarii (art. 3 i 4 w zw. z art. 14 § 1) uczynili podstawowym statusem „prywatyzacji”, „reprywatyzacji” notariatu, którego konsekwencją była dominacja w orzecznictwie sądowoadministracyjnym oceny charakteru usługowego działalności notariuszy jako świadczeniodawców usług notarialnych, a notariuszy jako przedsiębiorców, cokolwiek określenie to znaczy do obecnej chwili. Jest to ewidentny przykład „odwrócenia” roli notariatu przy dominującym wpływie orzecznictwa oraz części piśmiennictwa w odniesieniu do notariatu z 1934 r., który nie był sprywatyzowany, a notariusze nie byli kupcami prowadzącymi działalność usługową nastawioną na zysk, ani tym bardziej przedstawicielami wolnego zawodu w rozumieniu ówczesnym oraz obecnym (zob. art. 2 pkt 1.3 komentarza).

Najdalej idącym nieporozumieniem jest uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 23 września 2009 r. (I KZP 7/09) , w której nakazano notariuszom jako przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie dokonywania czynności notarialnych zawieranie umowy ze świadczeniobiorcą o charakterze zlecenia (art. 734 § 1 w zw. z art. 750 k.c.) lub o dzieło (art. 627 i n. k.c.), której przedmiotem jest określenie istotnych elementów przyszłego rodzaju czynności (art. 79 pr. not.) w zamian za świadczenie zapłaty (art. 5 § 1 pr. not.). Umowa taka może być umową wzajemną, a wzajemność ta ze strony notariusza miałaby polegać na świadczeniu usługi w zamian za zapłatę, albo jednostronnie zobowiązującą, jeżeli notariusz nie pobierze wynagrodzenia, które jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem.

Konstrukcja umowy o charakterze cywilnoprawnym, której przedmiotem jest sporządzenie czynności notarialnej, pomija zupełnie ukształtowany od 1934 r. i niezmienny model publicznoprawnego obowiązku dokonywania przez notariusza czynności notarialnych. W ten sposób notariusz realizuje funkcje publiczne państwa w zakresie przekazanych mu ustawowo kompetencji zawodowych. Wobec dalszego orzecznictwa cytowane wyżej stanowisko Sądu Najwyższego należy ocenić jako incydentalne i przeciwne głównemu kierunkowi akceptującemu zdecydowaną przewagę elementów publicznoprawnych w realizacji funkcji publicznoprawnych przy dokonywaniu czynności notarialnych oraz przy jednoczesnym dostrzeganiu przejawów konkurencyjności w prowadzeniu kancelarii notarialnych na zasadach przedsiębiorczości i umownym określeniu kwoty wynagrodzenia (art. 5 § 1).

Brak jest nadal jednoznacznego stanowiska orzecznictwa, czy przyznanie notariuszowi statusu funkcjonariusza publicznego, a nawet „co najwyżej quasi-sądowego” na gruncie prawa notarialnego (art. 2 pkt 1.4 komentarza) w odniesieniu do dokonywania czynności notarialnych o charakterze urzędowym (art. 2 § 2) i odpowiedzialnego za bezpieczeństwo obrotu cywilnoprawnego oznacza także, że „równocześnie jest przedsiębiorcą i co jest całkiem naturalne pojawienie się w jego działaniu chęci uzyskania zysku” . Według tego stanowiska, co trzeba uznać za nader dyskusyjne, status notariusza jako przedsiębiorcy „może skłaniać go do podjęcia ograniczonego ryzyka” co do decyzji o odmowie dokonania czynności notarialnej na podstawie art. 81.

Przyjęcie nawet konstrukcji „złożonego” charakteru stanowiska notariusza jako realizującego funkcje publiczne państwa i co najwyżej quasi-sądu z jego równorzędną pozycją przedsiębiorcy, który to status miałby decydować o odmowie dokonania czynności notarialnej i z tego tytułu nie uzyskać przychodu w prowadzonej kancelarii notarialnej, nie jest do pogodzenia z publicznoprawnym charakterem instytucji notariatu.

Rozpatrując urzędowy charakter czynności dokonywanych przez notariusza (co nie wywołuje wątpliwości) z jednoczesną przewagą elementów publicznoprawnych w ocenie dokumentu notarialnego jako przedmiotu obrotu prawnego, „przemawia za kwalifikacją stosunku łączącego notariusza ze stroną (stronami) czynności notarialnej jako stosunku publicznoprawnego [podkr. moje – A.O.], zbliżonego swoim charakterem do stosunków prawnoprocesowych łączących strony postępowania z organami władzy sądowniczej. Za taką kwalifikacją przemawia przede wszystkim quasi-jurysdykcyjny charakter kompetencji notariusza, który jest obowiązany do dokonania czynności notarialnej o treści proponowanej przez strony, wszakże pod warunkiem, że czynność ta nie jest sprzeczna z prawem” .

Ten właśnie podstawowy, decydujący o ustroju publicznego notariatu, obowiązek równie publicznoprawny sprawowania przez notariusza w postępowaniu notarialnym jurysdykcji prewencyjnej (quasi-jurysdykcyjnej) nakłada na notariusza ten sam charakter obowiązku publicznoprawnego odmowy dokonania czynności notarialnej sprzecznie z prawem (art. 81 w zw. z art. 49 pr. not. i w zw. z art. 415 k.c.) . Przypisywanie notariuszowi „niechęci” odmowy sporządzenia dokumentu sprzecznie z prawem motywami statusu przedsiębiorcy nastawionego na zysk w prowadzonej kancelarii oceniać można jako prawnie nieuzasadnione przypisanie notariuszowi równorzędnej pozycji osoby pełniącej zawodowe funkcje publiczne w zakresie dokonywania czynności notarialnych z pozycją przedsiębiorcy nastawionego na zysk. Nie przy takiej konstrukcji powinien przejawiać się „złożony” charakter statusu notariusza. W ocenie owej złożoności stanowiska notariusza nie można zapominać, że w świetle uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 7 grudnia 2010 r. (III CZP 86/10) przyjęto, że w postępowaniu o odmowę dokonania czynności notarialnej (art. 81–83) „dochodzi do sytuacji, w której organ niesądowy został wyposażony w środki mające zapewnić prawidłowość kształtowania obrotu prawnego”. Oznacza to przyznanie podejmowanemu „rozstrzygnięciu” notariusza odmawiającego dokonania czynności notarialnej charakteru postępowania pierwszoinstancyjnego sądu. Postępowanie notarialne w tym wypadku „w całości” ma charakter publicznoprawny, bez jakiegokolwiek przejawu oceny działania notariusza jako przedsiębiorcy.

Szerzej rzecz ujmując, postępowanie notarialne prowadzone jest przez notariusza nie na podstawie umowy odnoszącej się do relacji notariusz (przedsiębiorca) – strona (strony) czynności notarialnej, ale jest zespołem czynników podejmowanych przez notariusza w związku z zamiarem stron nadania określonej czynności dokumentu o określonej formie notarialnej bądź odmową dokonania czynności wbrew woli stron w ramach obowiązku szczególnej staranności, wyznaczonej przez wzorzec staranności zawodowej, wywodzący się z przepisów art. 80 § 2 oraz art. 49 pr. not. Zatem i w tym wypadku zlecenie dokonania czynności ma charakter publicznoprawny i w niczym nie odpowiada cywilnoprawnemu zleceniu, o którym mowa w art. 734 k.c.

Na postrzeganie dominujących funkcji usługowych notariusza w dużej mierze ma wpływ orzecznictwo odnoszące się do postępowania o powołanie na to stanowisko (art. 10 § 1). Hipotetyczna (formalnoprawna) ocena kandydata na notariusza w przeważającej mierze sprowadza się do „warunków utworzenia kolejnej siedziby kancelarii”, a dla wyznaczenia siedziby decydującym kryterium staje się „zaspokojenie usług notarialnych”. Sam NSA w kolejnych wyrokach „wyraża stanowisko o konieczności ciągłego zwiększania dostępności do usług notarialnych. Nie stoi to w sprzeczności z zapewnieniem tych usług w innych miejscowościach, ponieważ – ze względu na liczbę kandydatów do zawodu notariusza – istnieje możliwość pełnego zaspokojenia potrzeb w tym zakresie” . Mimo powtarzanego niemal w każdym uzasadnieniu wyroku NSA, że zaskarżona przez samorząd decyzja jest zgodna z zasadą wyrażoną w art. 7 k.p.a., który to przepis obliguje do uwzględnienia przez organy administracji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli, to jednak niemal każde postępowanie wszczęte w trybie art. 10 § 1 eksponuje ochronę interesu wnioskodawcy jako kandydata na notariusza i obywatela, ale nie zauważa konieczności sprecyzowania in concreto ochrony interesu społecznego, który może objawiać się w nieuzasadnionym wyznaczeniu kolejnej siedziby kancelarii w danej miejscowości, co już w wielu wypadkach doprowadza do nieuczciwej konkurencji zawodowej przejawiającej się głównie w „przyciąganiu” klientów „kosztami” dokonanej czynności notarialnej. Zbyt ogólny jest kierunek tego orzecznictwa, przyjmujący, że „niewątpliwie w interesie społecznym jest, aby popyt na usługi notarialne był zaspokojony w coraz szerszym zakresie (...). Prawo o notariacie nie przewiduje, aby warunkiem utworzenia kolejnej kancelarii notarialnej było zapewnienie rentowności tego rodzaju instytucji” .

W ten kierunek „usługowy” działalności notariuszy, a nie jak błędnie określa się „instytucji” , wpisują się dalsze wyroki sądów administracyjnych, akceptujących również zakres przedmiotowy postępowania o powołanie notariuszy, wyznaczony in concreto przez organ decyzyjny, któremu ustawodawca poszerza zakres uznania administracyjnego w podejmowaniu decyzji w ramach art. 10 § 1 i 3, wprowadzając dodatkową klauzulę uznaniową spełniania przez kandydata „uczciwości lub przestrzegania wartości demokratycznego państwa prawnego”, jakby określenie to nie obejmowało zakresu przesłanki podmiotowej wskazanej w pkt 2 art. 11.

W wymiarze oceny ogólnej nie można mieć zastrzeżeń do wyroku NSA z 27 września 2005 r. (II GSK 152/05) , który stwierdza, że gdy organ działa na podstawie uznania administracyjnego (por. art. 10 § 3), to wtedy jego szczególnym obowiązkiem jest dokładne zbadanie i rozważenie okoliczności indywidualnych danej sprawy w celu jej prawidłowego rozwiązania, bo przecież ma możliwość wyboru rozstrzygnięcia i dlatego powinien wybrać rozstrzygnięcie optymalne. Teza ta zasługuje na aprobatę, o ile odnosi się do zasady wyrażonej w art. 7 k.p.a., na którą zresztą sądy się najczęściej powołują. Rzecz jednak w tym, że przy rozpoznaniu sprawy o powołanie notariusza in casu, również motywy tego orzecznictwa koncentrują się na formalnoprawnych przesłankach podmiotowych kandydata (art. 11–12), a nie poszukuje się „rozstrzygnięć optymalnych”, w ramach których przedmiotem oceny powinny być także kryteria spełniania przez kandydata oczekiwań realizacji zadań i obowiązków zawodowych w zakresie zapewnienia (gwarantowania) interesu publicznego, choćby przez uwzględnienie przygotowania zawodowego kandydata, z których jeden odbył aplikację i zdał egzamin w warunkach optymalnych wymogów dla tego etapu przygotowawczego do zawodu, a drugi bez aplikacji i egzaminu notarialnego pretenduje do powołania, czy też tylko po zdanym egzaminie składa wniosek o powołanie w trybie art. 10 § 1.

Zasadniczą wadliwością orzecznictwa w sprawach o powołanie na notariusza jest patrzenie na to postępowanie wyłącznie z punktu widzenia „zasady ochrony słusznego interesu strony” , czyli kandydata na notariusza (art. 7 k.p.a.) tak, jakby wyłącznie względy proceduralne miały wpływać na działalność notariatu z pomijaniem jego funkcji publicznoprawnej jako elementu decydującego o statusie ustrojowym instytucji notariatu. Podstawowym „grzechem” organu decyzyjnego oraz sądów administracyjnych było kilkudziesięcioletnie traktowanie jako strony postępowania o powołanie na notariusza (art. 10 § 1) wyłącznie kandydata na notariusza, zaś sytuację prawną samorządu notarialnego (RIN oraz izbę notarialną) traktowano zaledwie jako organ współdziałający przy wydaniu opinii o kandydacie (art. 106 k.p.a.), która w praktyce pełni funkcje formalne (art. 10 § 2), a nie merytoryczne. Dopiero dokonana w 2014 r. zmiana stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie bez trudności, może przyczynić się do ewolucji kierunku dotychczasowego orzecznictwa (pkt 2.3.3). Zachodzi bowiem konieczność przestrzegania równowagi nie tylko procesowej, traktując zarówno kandydata na notariusza, jak i izbę notarialną, w okręgu której ma być wyznaczona siedziba kancelarii notarialnej, jako równoprawne strony tego postępowania, ale konieczna jest oczekiwana zmiana „orientacji” w kierunku realnego równoważenia interesu prawnego kandydata z własnym interesem izby notarialnej. Chodzi również o uwzględnianie wymogów natury ustrojowej, jeżeli dalsze funkcjonowanie notariatu w zakresie ochrony bezpieczeństwa obrotu cywilnoprawnego spełniać ma konstytucyjny wzorzec wykonywania zawodu notariusza jako osoby zaufania publicznego „w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony” (art. 17 ust. 1 Konstytucji). To istotne kryterium dla funkcjonowania notariatu publicznego prawie nie pojawia się jako przedmiot oceny kandydata na notariusza w postępowaniu wszczętym na podstawie art. 10 § 1.

Oczywiście, samo powoływanie się przez samorząd notarialny na wystarczającą liczbę kancelarii w danej miejscowości czy na statystyczne zaspokojenie zapotrzebowania na usługi notarialne poprzez liczbę sporządzanych aktów notarialnych świadczy także o niewłaściwym przygotowaniu się organów samorządowych i „popadanie” w dominujący nurt oceny funkcjonowania notariuszy przez pryzmat świadczonych usług, cokolwiek określenie to miałoby znaczyć.

Tymczasem generalnie brakuje spojrzenia na prowadzenie kancelarii przez pryzmat spełnienia zarówno przez kandydata na notariusza, jak i przez funkcjonującego już notariusza wymogów wykonywania obowiązków zawodowych (spodziewanych i obecnych) „w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony”, zważywszy, że konstytucyjny wymóg obowiązku wykonywania zawodu notariusza w granicach interesu publicznego jest określeniem szerszym niż w granicach interesu społecznego. Wymiar interesu publicznego to obowiązek realizacji przez notariusza jako osobę zaufania publicznego dokonywania czynności notarialnych w ramach postępowania notarialnego za pomocą instrumentów prawnych zbliżonych (a nawet w coraz większym zakresie) do postępowania sądowego bez rozstrzygania sporu o prawo, ale w ramach rozstrzygania o sporządzeniu czynności zgodnie z prawem, a to nakazuje notariuszowi przestrzegać jurysdykcji prewencyjnej (quasi-jurysdykcyjnej), a więc w szerokim znaczeniu notariusz staje się organem ochrony prawnej najściślej współdziałającym z wymiarem sprawiedliwości . Te właśnie obowiązki zawodowe determinują funkcje publiczne notariatu i odpowiedzialność prawną notariusza , a nie żadne usługi. Nie za usługę notariusz będzie odpowiadał, lecz za nieprzestrzeganie prawa (w różnym jego wymiarze). Usługowy i niekwestionowany wymiar funkcjonowania kancelarii na zasadzie przedsiębiorczości i samofinansowania się prowadzonej działalności „usługowej” (por. art. 5 § 1) jest – jak to trafnie wskazywali klasycy notariatu (pkt 1) – wtórnym czynnikiem publicznoprawnego obowiązku powołania do dokonywania czynności notarialnych (art. 1 § 1 w zw. z art. 79).

Kryteria powołania na notariusza i wyznaczenia siedziby kancelarii nie wskazują na zapewnienie rentowności funkcjonowania kancelarii, ale nie powinno się koncentrować oceny, czy wyznaczenie kolejnej siedziby doprowadzi do oczekiwanej konkurencji ograniczonej do kryterium „lepszej usługi (obsługi) mieszkańców” , tylko co najmniej w takim samym stopniu przedmiotem oceny należy uczynić, czy właśnie taka konkurencja nie będzie w efekcie skutkować osłabieniem realizacji funkcji publicznej działalności notariusza, wyrażającej się np. w przewidywanej niskiej jakości dokonywanych czynności. Nie przekonują w tym względzie argumenty, że dopiero po uruchomieniu kancelarii taka ocena będzie możliwa, co oznaczać może uczenie się poprzez własne błędy. Stanowisko takie pomija właśnie wymóg interesu publicznego, który powinien gwarantować kandydat choćby w pewnym stopniu hipotetycznie, ale w miarę realnie, uwzględniając jego dotychczasowe przygotowanie do zawodu.

Wbrew stanowisku NSA w cyt. wyżej wyroku z 28 lutego 2007 r. wyodrębnienie notariatu ze struktury organizacyjnej administracji publicznej nie oznacza, że tylko na Ministrze Sprawiedliwości ciąży obowiązek właściwego rozmieszczenia kancelarii. Uwzględnienie funkcji publicznej notariatu nie polega na zapewnieniu dostępu do usług notarialnych, gdyż to nie usługi kształtują bezpieczeństwo obrotu prawnego, ale funkcje notariusza jako „strażnika prawa” . Wyznaczanie nowych siedzib kancelarii nie odbywa się w drodze konkursu, ani też nie powinno należeć do autorytarnej decyzji Ministra Sprawiedliwości, ale po uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 22 września 2014 r. (pkt 2.3.3) wymaga uwzględnienia także własnego interesu danej izby notarialnej.

Dyskusyjne jest twierdzenie, że z przepisów art. 3, 20, 21, 22 „wynika zamiar ustawodawcy takiego unormowania sposobu rozmieszczania i funkcjonowania kancelarii, który zapewni łatwy i nieprzerwany dostęp do usług notarialnych” . Przepisy te regulują jedynie wymóg tzw. ciągłości funkcjonowania kancelarii i nie pozostawiają w tym zakresie swobodnego uznania notariusza. Niewątpliwie mieści się w tym także element usługowy działalności notariusza. Przy wyznaczeniu siedziby kancelarii priorytet uzyskuje jednak zapotrzebowanie na specjalistyczną funkcję stanowiska notariusza jako organu pomocy prawnej, najściślej współdziałającego z wymiarem sprawiedliwości w zakresie obrotu prawnego pod sankcją odpowiedzialności dyscyplinarnej notariusza z powodu jego nieusprawiedliwionej nieobecności czy utrudnianie przeprowadzenia wizytacji (lustracji) przez samorząd notarialny sprawujący nadzór nad działalnością notariuszy (art. 35 pkt 2 w zw. z art. 50) w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony.

W omawianym zakresie kluczowe znaczenie ma cyt. już wielokrotnie uchwała Sądu Najwyższego z 18 grudnia 2013 r. (III CZP 82/13) , w której sąd wskazał, że dla oceny, czy zamierzana bądź dokonana czynność notarialna narusza prawo, niezbędne jest określenie statusu notariusza jako osoby zaufania publicznego. Nie sposób jest bowiem pogodzić powyższej roli notariusza z dopuszczeniem do sporządzenia czynności notarialnych sprzecznych z prawem. Ze względu na rangę zawodu notariusza prawo notarialne statuuje wymaganie szczególnej staranności notariusza jako „strażnika zgodności dokonanej czynności z prawem” (art. 2 § 2).

Sąd Najwyższy, powracając do konstrukcji „złożonego” statusu notariusza, wyraźnie kładzie akcent na jego przymiot jako osoby zaufania publicznego, który charakteryzuje się: „mianem organu pomocniczego wobec wymiaru sprawiedliwości, aktywnego uczestnika szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości, organu obsługi prawnej, organu ochrony prawnej”; jako podmiotu sprawującego jurysdykcję prewencyjną, a prowadzone przez niego postępowanie notarialne (zob. pkt 3) stanowiące przejaw ochrony prawnej stanowi wręcz równoważnik postępowania sądowego. Podejmowane w ramach tego postępowania decyzje z zakresu stosowania prawa można uznać również za decyzje co do dokonania danej czynności (art. 2 § 2) bądź odmowy jej sporządzenia (art. 81). Decyzje te w obu sytuacjach mogą podlegać weryfikacji w drodze odpowiedniego postępowania cywilnego.

Wskazane wyżej cechy, składające się na treść pojęciową notariusza jako osoby zaufania publicznego, służą jednemu podstawowemu celowi, a zarazem stanowią podstawowe zadania notariusza; celem tym jest zapewnienie bezpieczeństwa obrotu prawnego i wiarygodność. Łączne wskazanie przez Sąd Najwyższy na te dwie cechy (bezpieczeństwo obrotu prawnego oraz wiarygodność) determinuje realizację funkcji publicznej notariatu. Funkcję tę Sąd Najwyższy sprecyzował i określił w następujący sposób: „Państwo przeniosło na notariusza część swoich kompetencji w zakresie czynności notarialnych, które uznało za doniosłe pod względem prawnym i ogólnospołecznym”. Bez wątpienia tezę tę należy traktować jako niezmienną i – co do zasady – kontynuację sięgającą zunifikowanego prawa notarialnego z 1933 r., które wytyczyło publicznoprawny obowiązek dokonywania czynności notarialnych, jeżeli tylko w ocenie notariusza nie koliduje z poczuciem praworządności i sprawiedliwości społecznej.

Wprowadzenie tego ostatniego wymogu zgodności dokonanej czynności prawnej również z zasadami współżycia społecznego pod rygorem przewidzianym w art. 58 § 2 k.c. nie jest współczesną nowością orzecznictwa , ale również stanowi kontynuację stanu prawnego ukształtowanego pod rządem obowiązywania rozp. z 1933 r. oraz art. 55 kodeksu zobowiązań, według którego „strony zawierające umowę, mogą stosunek swój ułożyć według swego uznania, byleby treść i cel umowy nie sprzeciwiały się porządkowi publicznemu, ustawie i dobrym obyczajom”.

Analogiczną treść do art. 55 kodeksu zobowiązań zawierał przepis art. 64 rozp. z 1933 r., zgodnie z którym „nie wolno notariuszowi było dokonywać czynności sprzeciwiających się prawu, porządkowi publicznemu lub dobrym obyczajom”. Komentatorzy zgodnie podkreślali, że notariuszowi jako funkcjonariuszowi publicznemu nie wolno dokonywać czynności, która jest ważna, ale naraża stronę na niekorzystne skutki . Powszechnie przyjmowano, że cyt. wyżej art. 64 rozp. z 1933 r. „zabezpieczał w ogóle obrót, gdyż wątpliwości mogą »zajść wobec samych stron«, mimo że notariusz takich wątpliwości nie ma co do zgodności dokonanej czynności, ale wątpliwości te notariusz powinien uwzględnić i jeżeli nie przekona stron, powinien stronom pozostawić czas na zastanowienie”. Oznaczało to także, że notariusz nie może od swego tylko uznania uzależnić sporządzenia czynności i że „podobnie jak sędzia, notariusz nie ma prawa powstrzymywać się od czynności pod pozorem niedokładności, niejasności, sprzeczności ustaw lub zachodzących w nich luk (...) i od tych momentów uzależnić wykonanie swych zadań” .

Konkluzja niniejszych wywodów zmierza do wykazania, że wyznaczone notariuszowi obowiązki czynione są w interesie publicznym, który powinien być również zgodny z interesem samych stron. Notariusz w ten sposób chroni obrót cywilnoprawny przed wadliwymi czynnościami, wzmacniając tym samym bezpieczeństwo tego obrotu.

Dostrzeganie braku odmowy dokonania czynności notarialnej sprzecznie z prawem (art. 81) w zadaniu notariusza jako przedsiębiorcy i nieuzyskania z tego powodu przychodu (zysku) może mieć tylko znaczenie w odniesieniu do motywów zabezpieczenia opłacalnego prowadzenia kancelarii, a nie dla wyznaczenia statusu prawnego notariusza jako przedsiębiorcy.

Podążając za motywami wskazującymi na trwałość oraz zmienność prawa notarialnego po 80 latach od jego unifikacji oraz po 25 latach obecnego stanu prawnego, oddzielne miejsce należy się ocenie relacji prawnych, jakie zachodzą między statusem ustrojowym stanowiska notariusza a dokonywanymi czynnościami notarialnymi. Niezmienną cechą charakteru dokonywanych czynności jest nadanie im z mocy ustawy charakteru urzędowego i dokumentu sporządzonego przez notariusza. Z istoty notariusza jako urzędnika państwowego (art. 3 w zw. z art. 5 pr. not. z 1951 r.), działającego w pbn, sporządzone przez niego „akty” (art. 1) i inne czynności (art. 29) „uwierzytelniały i poświadczały dokumenty”, nadając im „formę notarialną”, co oznaczało nadanie im mocy urzędowej . Podobne regulacje miały miejsce na gruncie pr. not. z 1989 r., na podstawie którego „dokonywanie czynności notarialnych należało do notariusza działającego w państwowym biurze notarialnym oraz do notariusza prowadzącego indywidualną kancelarię notarialną” (art. 1 § 1). Notariusz, niezależnie od jego częściowego nowego statusu prawnego, działający nadal w pbn bądź prowadzący indywidualną kancelarię notarialną , uważany był jako osoba zaufania publicznego (§ 2 art. 1 pr. not. z 1989 r.), a dokonywane przez niego (bez względu na formę organizacyjną kancelarii notarialnej) czynności notarialne miały charakter dokumentu urzędowego (art. 1 § 3 cyt. ustawy) .

Niezmienność nadawania dokumentom notarialnym – sporządzonym zgodnie z prawem – charakteru urzędowego świadczy o woli ustawodawcy zapewnienia bezpieczeństwa obrotu prawnego organizowanego i wykonywanego przez odrębną funkcjonalnie instytucję notariatu (nawet w obszarze pbn). Nie oznacza to zamiaru „oderwania” statusu notariusza od dokonywanych czynności notarialnych, ale podkreślenie trwałości samego charakteru dokumentów notarialnych jako przedmiotu obrotu prawnego, którego wystawcą jest w każdej ze wskazanych regulacji prawnych notariusz jako osoba zaufania publicznego, którym był także notariusz zatrudniony w pbn. Konstatacja ta nie oznacza aprobaty orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który dokonał oceny charakteru dokumentów notarialnych sporządzonych przez notariuszy w państwach UE z zupełnym oderwaniem statusu prawnego notariusza w danym państwie członkowskim (część druga pkt 1).

Zmiana wykładni prawa najczęściej jest naturalną konsekwencją nowelizacji prawa notarialnego. Najbardziej oczywistym tego przykładem była nowelizacja dokonana przez ustawę z 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz. 1361 z późn. zm.), która zderegulowała dostęp do stanowiska notariusza kandydatom bez minimalnego przygotowania do sprawowania tego zawodu. Odpowiednie przepisy tej noweli Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 26 marca 2008 r. (K 4/07) uznał za niekonstytucyjne, przeciwstawiając się próbom ustawodawcy podważania zasadniczego modelu wykonywania zawodu notariusza jako osoby zaufania publicznego w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony.

W praktyce funkcjonowania prawa notarialnego nie potrzeba jednak jego nowelizacji, żeby zmieniła się w istotny sposób sytuacja prawna samej instytucji notariatu. Jak już wielokrotnie podkreślano, instytucja notariatu nie ogranicza się do stanowiska notariusza jako osoby zaufania publicznego powołanego do dokonywania czynności notarialnych. Istota ustrojowa współczesnego notariatu, zapoczątkowanego w polskich warunkach 1 stycznia 1934 r., przejawia się w tym, że notariusze tworzą także samorząd notarialny (art. 26 § 1). Oznacza to, że należyte wykonywanie zawodu w interesie publicznym wymaga wyposażenia nie tylko notariuszy w odpowiednie kompetencje i zadania czyniące zadość tym oczekiwaniom ustawodawcy, ale także wyposażenia samorządu w środki prawne umożliwiające sprawowanie pieczy wyznaczonej wzorcem konstytucyjnym, określonym w art. 17 ust. 1 ustawy zasadniczej.

Wbrew dominującej do niedawna swoiście rozumianej wyłączności kompetencyjnej Ministra Sprawiedliwości, akceptowanej w dużej mierze przez sądownictwo administracyjne (pkt 2.3.1), w procedurze powołania na notariusza (art. 10 § 1) wpływu samorządu notarialnego na obsadę personalną stanowisk notariusza nie można ograniczać tylko do kryteriów podmiotowych kandydata, skoncentrowanych na przygotowaniu zawodowym, wskazanych w art. 11 i 12. W równym stopniu (o ile nawet nie bardziej istotnym) interes samorządu w tym postępowaniu przejawia się w tym, że dla samorządu nie jest obojętny skład osobowy członków tego samorządu, m.in. ze względu na spodziewaną aktywność jego uczestników w pracach samorządu, zadośćuczynienie obowiązkom statutowym, łącznie z opłacaniem składek członkowskich (art. 23), czy przestrzeganie standardów deontologii zawodowej, które nie są wprost porównywalne z innymi zawodami prawniczymi zaufania publicznego zaliczanymi do tzw. wolnych zawodów (zob. art. 2 – pkt 1.3 komentarza).

W rozstrzyganiu kryteriów uzasadniających powołanie na notariusza nie mogą – jak dotychczas – dominować przesłanki interesu prawnego ograniczonego do kandydata na notariusza; izba notarialna w kwestii powołania jest również „żywotnie zainteresowana” tym, kto będzie notariuszem i zarazem członkiem samorządu. Ma ona bowiem obowiązek sprawowania bezpośredniego nadzoru nad nowo powołanym notariuszem (art. 35 pkt 2, art. 44 § 2 i 2a). Powołanie to nie tylko ocena ściśle proceduralna (art. 7 k.p.a.), ale decyzja Ministra podjęta w trybie art. 10 § 1 pr. not. Jest ona także ingerencją w strukturę osobową izby. Ingerencja ta przez wiele lat była ograniczona w postępowaniu o powołanie notariusza do przyznawania RIN oraz KRN wyłącznie statusu organu współdziałającego, ograniczonego do wydawania niewiążącej opinii (por. § 2 art. 10), która praktycznie niewiele meriti znaczyła w podjętej decyzji pozytywnej czy negatywnej. Koronnym i wielokrotnie powtarzanym argumentem było wskazanie, że decyzja z art. 10 § 1 w zw. z § 3 ma charakter uznaniowy i w związku z tym brak jest podstaw do posiadania przez izbę notarialną przymiotu strony w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 28 k.p.a., a tym bardziej zgody przewidzianej w art. 155 k.p.a. Powoli orzecznictwo sądowoadministracyjne torowało drogę stanowisku, że „powołanie notariusza jest ingerencją w ustrój samorządu notarialnego, a kompetencje Ministra Sprawiedliwości nie mogą być wyłączne i pozbawiać organów samorządowych gwarancji uczestniczenia w postępowaniu z ograniczeniami choćby kontrolnymi, gdyż w przeciwnym wypadku uniemożliwiano by korporacji wykonywanie jej podstawowych ustawowych zadań” .

Długo trzeba było czekać, aby przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji, wyznaczający pozycję ustrojową samorządu zawodowego jako reprezentanta osób wykonujących zawód zaufania publicznego i sprawującego pieczę nad wykonywaniem tak pojmowanego zawodu notariusza w interesie publicznym i dla jego ochrony, doczekał się realnego uznania orzecznictwa.

Sprawowanie nadzoru judykacyjnego nad działalnością administracji publicznej nie zawsze gwarantuje właściwe oczekiwania „przestrzegania wartości demokratycznego państwa prawnego”, żeby posłużyć się brzmieniem § 3 art. 10, dodanym przez ustawę z 13 czerwca 2013 r. w ramach przeprowadzonej deregulacji notariatu, którego adresatem można uczynić również sądy.

Sąd Najwyższy już w uchwale składu siedmiu sędziów z 6 lutego 1996 r. (III AZP 26/95) wskazał, że izbie notarialnej przysługuje skarga do NSA na decyzję Ministra Sprawiedliwości podjętą w trybie art. 10 § 1. Zawarte w uzasadnieniu motywy jednoznacznie wskazywały na akceptację przyjętego poglądu, że izba notarialna jest stroną postępowania wszczętego w trybie art. 10 § 1 pr. not. w rozumieniu art. 28 k.p.a., gdyż ma swój interes prawny jako organ samorządu zawodowego, poza wydaniem opinii o kandydacie rozumianej jako element współkompetencji (art. 106 k.p.a.). Samorząd notarialny powinien mieć zapewnioną możliwość ochrony interesów samych członków i realizacji zadań, do których został powołany. Chodzi tu o takie obowiązki, jak: dbałość o poziom dokonywanych czynności notarialnych poprzez wizytacje i lustracje (art. 44), organizowanie i prowadzenie aplikacji oraz udział w tym zakresie (art. 35, 40, 73), przestrzeganie powagi i godności aplikantów, zastępców notarialnych oraz notariuszy (art. 78 i 78a).

W postępowaniu administracyjnym (art. 10 § 1 pr. not.) izba notarialna ma interes prawny (art. 28 k.p.a.) w tym, ażeby kandydat na notariusza posiadał odpowiednie kwalifikacje zawodowe oraz odpowiednie przymioty gotowości bycia członkiem samorządu tego właśnie zawodu, co wymaga nie tylko formalnoprawnej i literalnej wykładni przede wszystkim przepisów art. 11 i 12 pr. not., ale uwzględnienia także specyfiki wykonywanego zawodu w interesie publicznym i dla jego ochrony, które to elementy z reguły pomijane są w ocenie powołania na notariusza.

Dopiero uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 22 września 2014 r. (II GPS 1/14) stwierdziła wprost i jednoznacznie, powołując się w pierwszej kolejności na cyt. wyżej uchwałę w powiększonym składzie Sądu Najwyższego, że „izbie notarialnej na podstawie art. 10 § 2 i art. 16 § 3 przysługuje status strony w postępowaniu administracyjnym w rozumieniu art. 28 k.p.a.”; bliżej – art. 10 pkt 4 komentarza.

Po kilkudziesięciu latach, bez zmiany stanu prawnego, przełamany został „monopol” organu decyzyjnego w podejmowaniu decyzji w trybie art. 10 § 1 (art. 16 § 3), który w dotychczasowym i ukształtowanym orzecznictwie nie jest przecież traktowany jako strona postępowania administracyjnego wydająca decyzję administracyjną. Nie może więc zaskarżyć do NSA swojej decyzji zapadłej w trybie art. 10 § 1 .

Z pewną refleksją należy zauważyć, że zarówno Minister Sprawiedliwości, jak i niektóre składy WSA w Warszawie nie chcą „pogodzić się” z najnowszym kierunkiem orzecznictwa NSA i nadal odmawiają izbie notarialnej statusu strony w omawianych postępowaniach . Kierunek ten wcześniej akceptował także Trybunał Konstytucyjny, którego orzecznictwo w powyższym zakresie należy uznać za ukształtowane, jeżeli stwierdza, że wyznaczona w art. 17 ust. 1 Konstytucji piecza samorządu powinna obejmować także ocenę zapewnienia przez akt powołania należytego wykonywania zawodu oraz obowiązków samorządowych .

Klasyczny model postępowania notarialnego ujmowano jako „fazę poprzedzającą postępowanie sądowe, jeżeli u podstaw tego postępowania stosunek prawny charakteryzuje się równością podmiotów” . Po likwidacji pbn i przejściu postępowania wieczystoksięgowego do kompetencji sądów „rozgraniczenie” obu postępowań, które charakteryzuje brak sporu o prawo, wyznacza kognicja przewidziana w art. 626⁸ § 2 k.p.c.

Stosunkowo najszerszej charakterystyki postępowania notarialnego w obu jego modelach, tj. przy dokonaniu czynności notarialnych oraz odmowie sporządzenia czynności (pkt 3.3.2), dokonał Sąd Najwyższy w uchwale z 18 grudnia 2013 r. (III CZP 82/13) . Odpowiada ona współczesnym wymogom statusu prawnego notariusza oraz zakresu jego zadań związanych z każdym z tych rodzajów (modeli) postępowania.

Cecha współczesnego postępowania notarialnego przejawia się w tej części rozważań w kierowaniu pod adresem notariusza coraz szerszych obowiązków i odpowiedzialności w zapewnieniu bezpieczeństwa obrotu prawnego poprzez wymagania dokonywania czynności notarialnych zgodnie z prawem (art. 2 § 2) w rozumieniu owej zgodności także w odniesieniu do zasad współżycia społecznego pod rygorem przewidzianym w § 2 art. 58 k.c. Nie jest to wprawdzie nowy kierunek orzecznictwa Sądu Najwyższego odwołującego się do zasad współżycia społecznego jako kryterium oceny zawarcia umowy zgodnie z prawem . Praktyka wskazuje na wystarczającą liczbę przykładów, że norma zamieszczona w art. 5 k.c. (czy innych ustawach odwołujących się do klauzuli dobrych obyczajów czy zasad słuszności) ma charakter wyjątkowy i uznanie nawet przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 17 października 2000 r. (SK 5/99) przepisu art. 5 k.c. za zgodny z Konstytucją nie wyczerpuje zagadnienia. Kwestia zarzutu nadużycia prawa przez jedną ze stron umowy sporządzonej nawet przez notariusza jako osobę zaufania publicznego nie stanowi z tego tytułu gwarancji bezpieczeństwa obrotu i zachowania „równości podmiotów” (zob. przypis 95), ale powstające na tle brzmienia art. 5 k.c. (które samo nie wywołuje w zasadzie wątpliwości) rozbieżności orzecznictwa dotyczą głównie stosowania tej normy w odniesieniu do dopuszczenia do nadużycia prawa . Ocena ta w dużej mierze ogranicza się do samej redakcji aktu notarialnego, np. co do ustalenia nieproporcjonalnej ceny umowy sprzedaży nieruchomości wobec jej wartości bez dostatecznego uwzględnienia okoliczności jej zawarcia, które z obiektywnych względów nie są znane notariuszowi wobec ich nieujawnienia przez strony oraz braku właściwych instrumentów prawnych natury dowodowej, z których korzysta sąd. W ocenie tego rodzaju sytuacji wątpliwości wykładni art. 5 k.c. lub zbyt łatwe przerzucenie odpowiedzialności na notariusza nie powinny mieć miejsca, gdyż może to doprowadzić do paraliżu obrotu i pewnym uproszczeniem jest przypisywanie notariuszom jako przedsiębiorcom oportunizmu ponoszenia ryzyka z tytułu odmowy dokonania czynności sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Trafna jest w tym zakresie dyrektywa interpretacyjna w odniesieniu do powstania szkody wywołanej nieprzesyłaniem w terminie wypisów aktów notarialnych sądom, na podstawie których doszło do przeniesienia, zmiany lub zrzeczenia się praw ujawnionych w księgach wieczystych. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że powstanie szkody nie jest warunkiem przewinienia, o którym mowa w art. 92 § 4 pr. not. (obecnie art. 626⁴ § 3 k.p.c.), ale też okoliczności, że szkoda nie powstała, nie można całkowicie deprecjonować .

Akceptacja wyznaczająca zakres obowiązków stosowania przez notariusza w postępowaniu notarialnym takich zasad, jak: jurysdykcji prewencyjnej, legalizmu, formalizmu oraz obiektywizmu, musi jednak uwzględniać specyfikę kompetencji notariusza (kognicję postępowania), który nie dysponuje instrumentami dowodowymi dostępnymi w o wiele szerszym wymiarze sądom. Żeby ograniczyć się do najdonioślejszej czynności notarialnej, jaką jest akt notarialny mieszczący czynność prawną (najczęściej umowę przenoszącą własność nieruchomości), uważany za dokument konstytutywny, który czynność prawną ucieleśnia i wyraża , trzeba uwzględnić także takie cechy aktu jako dokumentu urzędowego, jak: obowiązek sądu oceny, czy ujęta w akcie czynność prawna jest ważna i skuteczna ; reguły wykładni oświadczeń woli stron, wynikające z art. 65 k.c., odnoszą się także do umów zawartych w formie aktu notarialnego i dla określenia zgodnej woli stron wymagają przede wszystkim analizy tekstu całej umowy, a nie jedynie jej wybranego fragmentu ; przy wykładni oświadczeń woli stron należy odróżnić oczywisty wpływ notariusza na ostateczne brzmienie aktu notarialnego, stanowiącego fragment opracowania, eksponującego ocenę dokonaną przez notariusza redagującego akt, od tych części aktu, które odtwarzają bezpośrednio oświadczenia stron ; forma aktu notarialnego nie wyklucza dokonania czynności prawnej pozornej .

Wielokrotnie wskazuje się na jedną z podstawowych cech wyznaczających postępowanie notarialne, tj. brak sporu o prawo, którego kształt ucieleśnia treść aktu w postaci dokonanej czynności prawnej. Sąd, dokonując wykładni oświadczeń woli stron, w opisanych sytuacjach nie powinien doprowadzać do powstania między stronami sporu, jeżeli same strony takiego sporu nie wyrażają. Takiej właśnie oceny dokonał SO w Tarnowie w post. z 21 października 2013 r. (I Ca 404/13) , doprowadzając strony sporu w przedmiocie zawarcia umowy zamiany prawa użytkowania wieczystego gruntu, który wymagał interwencji Sądu Najwyższego . Uchylając zaskarżone postanowienie SO w Tarnowie do ponownego rozpoznania, Sąd Najwyższy przesądził umowę za ważną i wytknął uchybienie polegające na przyjęciu błędnej wykładni przepisów art. 155 § 1 w zw. z art. 237 k.c., która polegała na literalnym rozumieniu użytego przez notariusza sformułowania, że strony wzajemnie zobowiązują się do przeniesienia prawa użytkowania wieczystego zamiast powszechnie używanego określenia „przenoszą”. Sąd Najwyższy potwierdził utrwalony kierunek orzecznictwa, według którego umowa zamiany jedynie zobowiązująca strony do przeniesienia prawa wywołuje podwójny skutek zobowiązująco-rozporządzający, skoro strony w umowie wręcz powołały się na przepisy art. 155 § 1 w zw. z art. 237 k.c., a sąd odwoławczy nie ustalił, aby szczególny przepis stanowił inaczej albo aby strony w umowie inaczej postanowiły, wyraźnie wyłączając mocą ich woli wystąpienie skutku rozporządzającego.

Istotny błąd polega na legitymizowaniu funkcjonowania notariatu jako instytucji usługowej (zaspokajającej usługi notarialne). Widać to najwyraźniej w postępowaniu prowadzącym do odmowy dokonania czynności notarialnej, którą notariusz (a także sąd) ocenia jako sprzeczną z art. 81. Materialnoprawną podstawę odmowy stanowią przepisy prawa materialnego odnoszące się do czynności prawnej ocenianej jako sprzeczna z prawem lub uregulowania proceduralne, których istotne (konstytutywne) uchybienie skutkuje utratą mocy urzędowej czynności notarialnej (art. 2 § 2). Utrata mocy urzędowej czynności w sytuacji, gdy obejmuje ona czynność prawną, skutkuje również nieważnością czynności prawnej (art. 58 § 1 i 2 k.c.). W postępowaniu tym nie ma żadnej cechy „usługowej”. Jest wręcz przeciwnie; notariusz nie odmawia świadczenia usługi, czyli zadośćuczynienia żądaniu, tylko jako co „najwyżej quasi-sąd” w ramach obowiązującego go porządku prawnego podejmuje decyzję o odmowie dokonania czynności w ramach sprawowanej jurysdykcji prewencyjnej. Oddziaływanie notariusza na uczestników czynności ma charakter dwojaki: pierwszy wyjaśnia i tłumaczy stronom, aby swoje stosunki prawne ukształtowały zgodnie z prawem (zasadami współżycia społecznego) i wówczas czynność będzie dokonana ; drugi – jako organ niesądowy notariusz z mocy art. 81–82 został wyposażony w środki proceduralne mające zapewnić kształtowanie obrotu prawnego w sposób bezpieczny i odpowiadający prawu. Odmowa następuje z powodu istnienia ustawowych przesłanek dających notariuszowi podstawę podjęcia sui generis rozstrzygnięcia. W związku z tym Sąd Najwyższy uznaje, że postępowanie przed notariuszem w prawie odmowy (art. 81) „może być uznane za odpowiednik pierwszoinstancyjnego postępowania sądowego” z równoczesnym zapewnieniem osobie zainteresowanej „prawa do sądu” (art. 83) .

Nowelizująca ustawa z 24 lipca 2015 r. nadała postępowaniu odmownemu nową treść (art. 81a), a także nowe brzmienie przepisom art. 82 i 83, dostosowując je do bardziej zrozumiałych wymogów proceduralnych i standardów właściwych postępowaniu nieprocesowemu.

Przed dodaniem do art. 79 pkt 8a w brzmieniu: „składa wniosek o wpis w księdze wieczystej wraz z dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu w księdze wieczystej” , jako kolejny rodzaj czynności notarialnych – zamieszczony w akcie notarialnym wniosek wieczystoksięgowy przed wspomnianą nowelą uznany został przez Sąd Najwyższy za odrębną czynność notarialną sporządzoną na podstawie art. 92 § 4 w brzmieniu poprzednim, za którą notariuszowi przysługiwało wynagrodzenie . Powstałe na tym tle wątpliwości przestały istnieć, ale treść art. 79 pkt 8a wymaga pewnego doprecyzowania z uwagi na redakcyjne brzmienie sformułowania: „składa wnioski”. Do wytłumaczenia tego określenia mogą przydatne okazać się motywy uzasadnienia cyt. wyżej uchwały Sądu Najwyższego.

Bezsporne jest tylko to, że zgodnie z art. 92 § 4¹ pr. not. w zw. z art. 626⁴ § 1 k.p.c. złożenie wniosku przez notariusza „uważa się za złożenie wniosku przez stronę czynności notarialnej”. Jednakże uzasadnienie do projektu ustawy z 15 stycznia 2015 r. (druk sejmowy nr 2655) wskazuje, że ustawa „nakłada na notariusza obowiązek inicjowania postępowania wieczystoksięgowego za pośrednictwem e.p.w.” .

Powstaje zatem pytanie, czy czynnością notarialną jest złożenie wniosku w znaczeniu obowiązku przesłania wniosku z urzędu sądowi właściwemu do prowadzenia ksiąg wieczystych w systemie e.p.w., czy także sporządzenie wniosku zgodnie z wymogami k.p.c. oraz zasadami postępowania wieczystoksięgowego.

Przyjęcie fikcji prawnej, o której mowa w § 4¹ art. 92, jest naturalną konsekwencją, że notariusz nie był i nie jest uczestnikiem postępowania wieczystoksięgowego (por. art. 626⁴ § 4 k.p.c.). Żeby wniosek „złożyć”, trzeba go sporządzić. Do sporządzenia wniosku nawiązuje wprost art. 92 § 4, stwierdzając, że „notariusz sporządzający akt notarialny, nie później niż w dniu jego sporządzenia, składa wniosek o wpis w księdze wieczystej” za pośrednictwem e.p.w. Z przytoczonego sformułowania wynika przecież, że wprawdzie wniosek nie jest już zamieszczony w treści aktu, ale wymaga odpowiedniego sformułowania w celu jego „złożenia” w sądzie. Prawidłowe złożenie wniosku i jego opłacenie (art. 7 § 3) oraz zarejestrowanie powoduje automatyczny wpis wzmianki o wniosku w księdze wieczystej. Ze złożeniem wniosku w systemie e.p.w. wiąże się problematyka kolejności wnoszenia wniosków, a kolejność ta decyduje o określeniu pierwszeństwa praw ujawnionych w księdze wieczystej (art. 626⁶ § 1 w zw. z art. 626⁷ § 2 k.p.c.).

Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że czynnością notarialną jest sporządzenie wniosku i jego złożenie we właściwym sądzie. Niejasne jest zatem uzasadnienie projektu do ustawy z 15 stycznia 2015 r., że „notariusz umocowany jest tylko do złożenia odpowiedniego wniosku do sądu wieczystoksięgowego. Kwestia ta została przesądzona wprost w art. 626⁴ § 4 k.p.c.”. W cyt. jednostce normatywnej powołanego uprzednio przepisu przesądzona jest jedynie fikcja prawna polegająca na tym, że złożenie wniosku przez notariusza uważa się za złożenie wniosku przez stronę czynności notarialnej z prostego powodu, iż to strona jest wnioskodawcą wszczynającym postępowanie wieczystoksięgowe, a notariusz „stroną inicjującą”.

Gdyby czynnością notarialną było tylko techniczne złożenie wniosku (art. 79 pkt 8a w zw. z art. 92 § 4 i 4¹ pr. not. oraz art. 626⁴ § 1–4 k.p.c.), czyli traktowanie notariusza jako wyłącznie użytkownika konta w systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie wieczystoksięgowe, można byłoby przyjąć, że sporządzić wniosek może także np. profesjonalny pełnomocnik wnioskodawcy, który – jako osoba obecna przy sporządzeniu aktu notarialnego (art. 92 § 1 pkt 4 i 8) – oddzielnie sporządził wniosek wieczystoksięgowy, który notariusz złożył w systemie e.p.w.

Problem ten nie jest oczywisty w świetle uchwały Sądu Najwyższego z 22 maja 2013 r. (III CZP 17/13) . Przed wspomnianą nowelizacją Sąd Najwyższy prezentował bowiem pogląd, że zgodnie z art. 92 § 4 pr. not. w zw. z art. 626⁴ k.p.c. notariusz jedynie „przekazywał” wniosek, a więc składał go we właściwym sądzie. I dalej, „notariusz nie pełnił więc funkcji pełnomocnika procesowego, a tym bardziej nie stawał się uczestnikiem postępowania wieczystoksięgowego, lecz był tylko pośrednikiem między wnioskodawcą a sądem”, zwanym także organem pomocniczym czy nawet posłańcem.

Można wnioskować, że powyższy pogląd nie odróżnia statusu prawnego notariusza sporządzającego akt notarialny w sytuacji art. 92 w jego poprzednim brzmieniu (a także de lege lata) oraz pełnomocnika procesowego strony czynności prawnej biorącej udział w akcie. Przekonuje w tym zakresie stanowisko prezentowane w cyt. wyżej uchwale Sądu Najwyższego z 8 marca 2013 r., które aktualne jest również pod rządem obecnego prawa.

Bezsporne jest, że utrzymany został ustawowy obowiązek sporządzenia wniosku i jego złożenia w sądzie. Wniosek, czyli jego treść oraz złożenie, jest czynnością notarialną w rozumieniu art. 79 pkt 8a. Wniosek jest odrębnym rodzajem czynności od aktu notarialnego (art. 79 pkt 1). Wniosek nie jest czynnością dokonywaną między stronami, ani też na ich żądanie czy żądanie pełnomocnika strony (materialnoprawnego oraz procesowego); jego treść (formę) nadaje notariusz, który wniosek ten składa w systemie e.p.w. Z prawidłowością złożonego wniosku wiążą się istotne skutki wieczystoksięgowe decydujące o kolejności wpłynięcia wniosku (art. 29 u.k.w.h.). Za działania te i za powstałe z tego tytułu szkody do chwili wszczęcia postępowania wieczystoksięgowego odpowiedzialność ponosi notariusz. Skutki procesowe aktualizują się dopiero po umieszczeniu wzmianki o wniosku w księdze wieczystej. Obowiązek sporządzenia i złożenia wniosku jest realizacją funkcji publicznej notariusza i czuwania (art. 80 § 2) nad tym, by strony wypełniły przewidziane ustawą obowiązki ujawnienia swoich praw w księdze wieczystej (art. 35 u.k.w.h.).

Złożenie przez notariusza wniosku (art. 626⁴ k.p.c.) uważa się za złożenie wniosku przez uprawnionego. Tym samym notariusz jako przedstawiciel ustawowy wnioskodawcy inicjuje w imieniu właściciela postępowanie wieczystoksięgowe, którego uczestnikiem jest już uprawniony (§ 4 art. 626⁴ k.p.c.). Złożenie wniosku jest czynnością samoistną w stosunku do innych czynności zawartych w akcie notarialnym, co nie podważa tezy, że jest czynnością funkcjonalnie powiązaną z aktem notarialnym.

Wśród wymogów formalnych aktu notarialnego przewidziany jest udział osób biorących udział bądź obecnych przy sporządzeniu aktu (art. 92 § 1 pkt 4 i 8 w zw. z art. 94 § 1). Do osób obecnych można zaliczyć ustanowionego przez osobę biorącą udział w akcie pełnomocnika procesowego przez okazanie notariuszowi pełnomocnictwa, które dołączy do przesłanego sądowi wypisu aktu notarialnego i oznaczać to będzie reprezentowanie mocodawcy w postępowaniu wieczystoksięgowym. Ustanowiony pełnomocnik nie zastąpi jednak notariusza w sporządzeniu i złożeniu wniosku. Wszelkie jednak poprawki i uzupełnienia wniosku spoczywać będą na pełnomocniku procesowym.

Przed wejściem w życie ustawy z 24 lipca 2015 r. przy wskazaniu na zakres kompetencji notariusza i obowiązek dokonywania czynności notarialnych zgodnie z prawem, przedmiotem analizy stała się problematyka, czy wspomniany obowiązek obejmuje także znajomość przez notariusza prawa obcego. Inaczej mówiąc, czy notariusz ma również obowiązek dokonać czynności prawnej, jeżeli w sprawie występuje tzw. element prawa obcego . Nawiązywano w ten sposób do treści art. 1143 k.p.c., z którego to przepisu wywodzi się zasadę iura novit curia. Zasada ta oznacza, że sąd z urzędu ustala i stosuje właściwe prawo obce, wykorzystując możliwości udostępnienia odpowiednich tekstów prawnych oraz wyjaśnienia obcej praktyki sądowej w sposób i w trybie przewidzianym w poszczególnych jednostkach redakcyjnych przepisu art. 1143 k.p.c.

Przez prawo obce należy rozumieć zagraniczne prawo pisane i zwyczajowe, a także orzecznictwo sądowe jako źródło prawa, tj. wszelkie prawo obowiązujące w obcym państwie. Sąd na podstawie polskiej normy kolizyjnej (łączników) ustala i stosuje właściwe prawo obce. W praktyce notarialnej najczęściej notariusz sporządza akty notarialne na podstawie zagranicznego pełnomocnictwa udzielonego przez mocodawcę według prawa miejsca jego sporządzenia lub stroną czynności prawnej jest cudzoziemiec .

Powszechnie przyjmuje się, że notariusz ma kompetencje sporządzenia czynności notarialnej z elementem obcym, chyba że ustawa czyni w tym względzie wyjątek, jak to miało miejsce w sytuacji wskazanej w art. 95e § 2 pkt 4 w jego poprzednim brzmieniu, sprzed wejścia w życie cyt. na wstępie ustawy z 24 lipca 2015 r., a obecną jego treścią, na podstawie którego notariusz odmówi sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia, jeżeli brak jurysdykcji krajowej (pkt 3.3.3).

Wspomnianą nowelizacją dodano art. 95da § 2, według którego notariusz może zwrócić się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu właściwego prawa obcego. Celem ustalenia treści właściwego prawa obcego notariusz może zastosować także inne odpowiednie środki.

Regulacja ta może budzić wątpliwości co do wyznaczenia notariuszowi możliwości stosowania prawa obcego, jeżeli stwierdzi, że przy dokonaniu każdej czynności notarialnej z elementem obcym zachowana jest jurysdykcja krajowa. Natomiast jeżeli uwzględni się ów wyjątek od zasady, to przepis ten ma zastosowanie tylko przy sporządzaniu aktu poświadczenia dziedziczenia. Jeżeli przyjąć, że zarówno przy sporządzeniu wspomnianego aktu jak i EPS (art. 95q–95x) notariusz w coraz szerszym zakresie pełni funkcje sądowe, będzie mógł zwracać się do Ministra Sprawiedliwości „z urzędu” w celu udzielenia mu dostępu do wiedzy o treści obcych przepisów prawnych, to zasada iura novit notarius ma zastosowanie wyłącznie do spraw spadkowych w zakresie ostatnio przekazanych kompetencji notariuszom. Rozwiązanie takie jest usprawiedliwione coraz większą wymianą transgraniczną i przyjęciem ogólnej zasady właściwości rzeczowej „miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy w chwili śmierci” (art. 95c § 2 pkt 6).

W pozostałych rodzajach czynności notarialnych notariusz miałby prawo odmówić dokonania czynności z elementem obcym niekoniecznie z przyczyn wskazanych w art. 81, ale będzie usprawiedliwiony w podjętej w tym zakresie decyzji, jeżeli subiektywnie oceni, że nie zna prawa obcego w stopniu wymaganym do danej sytuacji prawnej. Gdyby jednak zdecydował o dokonaniu takiej czynności np. co do nieruchomości położonej poza Polską, zgodnie z art. 80 § 2 powinien pouczyć strony dokonanej czynności o tym, że według prawa miejsca położenia przedmiotu umowy czynność prawna może okazać się bezskuteczna, względnie mogą być wymagane jakieś dodatkowe formalności, od których jej skuteczność zależy .

W piśmiennictwie (poza obecnym prawem spadkowym) zasada iura novit notarius ujmowana jest niejednakowo. W wąskim ujęciu przyjmuje się, że zakaz wskazany w art. 81 odnosi się do czynności prawnych podlegających merytorycznemu prawu polskiemu. Nie odnosi się do czynności, których nieważność wynika z oceny obcego prawa. Jeżeli akt notarialny sporządził notariusz, którego skutki będą „dochodzone” w obcym państwie, wówczas zgodnie z ogólnymi zasadami sąd stosuje normy kolizyjne obowiązujące w jego państwie. W rezultacie może się okazać, że dana kwestia będzie rozstrzygana przez sąd państwa obcego według innego prawa merytorycznego. Ocena ważności czynności prawnej może wówczas okazać się odmienna od przyjętej przez notariusza w Polsce. Ponadto notariusz nie zawsze przewidzi – w razie istnienia elementu obcego w stanie faktycznym sporządzanej czynności – jakiego państwa normy kolizyjne będą zastosowane, a w związku z tym, jakie prawo merytorycznie będzie obowiązywało. Jeżeli zatem notariusz nie ma obowiązku znać prawa obcego, to powinien postąpić według znanego mu prawa polskiego z pouczeniem wynikającym z art. 80 § 2. Strony działają wówczas na własne ryzyko i na żądanie strony notariusz może dodatkowo sporządzić czynność notarialną w języku obcym (art. 2 § 3) .

Szersze wymogi wobec notariusza co do znajomości prawa obcego wyprowadza się z obowiązku znajomości polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, którego normy kolizyjne wskazują na zastosowanie prawa obcego jako „właściwego prawa”. Jeszcze przed wejściem w życie ustawy z 24 lipca 2015 r. zasięg właściwości polskich notariuszy przy dokonywaniu czynności notarialnych z elementem obcym, a następnie przy notarialnych poświadczeniach dziedziczenia ujmowano w szerszym kontekście zasięgu jurysdykcji sądów polskich .

Występowanie elementu obcego przy wydaniu EPS jest wręcz jedną z koniecznych przesłanek wszczęcia postępowania notarialnego (art. 95q i n.). Nie ma bowiem podstaw do wydania EPS, gdy brak jest elementu zagranicznego w stanie faktycznym, a więc gdy spadek w całości znajduje się w Polsce i spadkobiercy oraz zapisobiercy zamieszkują w tym samym państwie. Nie zachodzi wówczas potrzeba skorzystania z EPS w innym państwie członkowskim (argument a contrario z art. 63 ust. 1 rozp. nr 650/2012). W razie wątpliwości co do jurysdykcji notariusz ich nie rozstrzyga, lecz zgodnie z art. 95t in fine odmawia wydania wypisu protokołu (art. 95u § 1). Zachodzić będzie wówczas potrzeba np. złożenia wniosku o stwierdzenie nabycia spadku, aby ujawnione okoliczności zostały rozstrzygnięte .

Instytucja notarialnego poświadczenia dziedziczenia w porównaniu do jej pierwotnego ukształtowania oraz po wprowadzeniu zmian przez ustawę z 24 lipca 2015 r. (art. 79 pkt 1a oraz 1b w zw. z art. 95ca i n., art. 95da, art. 95e § 2 pkt 4) w istotny sposób wpłynęła na dalszą konkretyzację statusu prawnego notariusza jako coraz bardziej specjalistycznego organu ochrony prawnej. Okazuje się zatem, że mimo braku bezpośrednich zmian ustrojowych odnoszących się do statusu notariusza jako osoby zaufania publicznego, „powołanie” do sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 1 § 1 in principio w zw. z art. 95a i n.) w jego obecnym uregulowaniu, poprzez wyznaczenie aktualnego zakresu kompetencji w powyższym zakresie, inaczej kwalifikuje pozycję zawodową i ustrojową notariusza. Niezależnie od obowiązującej zasady terytorializmu (art. 1 pkt 7 komentarza), najdalej idącą zmianę należy upatrywać w nowym brzmieniu art. 95e § 2 pkt 4 obligującym notariusza do odmowy sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia, jeżeli „w sprawie brak jurysdykcji krajowej”. Uściślenie tego sformułowania znajdujemy w treści art. 95e § 1, według którego po spisaniu protokołu dziedziczenia notariusz sporządza wspomniany akt „jeżeli nie ma wątpliwości co do istnienia jurysdykcji krajowej, treści właściwego prawa obcego, osoby spadkobiercy i wysokości udziałów w spadku”. Takie same kryteria stosuje notariusz „w przypadku gdy spadkodawca uczynił zapis windykacyjny co do osoby i przedmiotu zapisu”. Z oczywistych względów między spadkobiercami (zapisobiercami) wyłączony jest spór o prawo spadkowe należne każdemu z tych podmiotów.

W ten sposób urzeczywistnił się wyznaczony przez ustawodawcę zasięg właściwości jurysdykcyjnej polskiego notariusza przy dokonywaniu notarialnych poświadczeń dziedziczenia .

Obowiązek ustalenia jurysdykcji krajowej, wyznaczającej kompetencje notariusza jako elementu koniecznego za pomocą jednolitego statusu spadkowego (łącznika miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy), odnosi się także do sądowych spraw spadkowych, co oznacza, że „ustalając górną granicę jurysdykcji polskich notariuszy w rozpatrywanym zakresie”, należy posługiwać się przepisami określającymi jurysdykcję sądów polskich, stosując te przepisy odpowiednio do notariuszy wraz z rozp. spadkowym nr 650/2012 . Wyznaczenie dla kompetencji notariusza jurysdykcji krajowej na podstawie łącznika ostatniego miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy w Polsce, zwalnia w zasadzie notariusza od badania odesłania (ustalenia statutu spadkowego na podstawie obcych krajowych norm kolizyjnych) . W ten sposób respektowana jest także zasada iura novit notarius (art. 1 pkt 8 komentarza).

Rozszerzona aktywność notariusza przy sporządzaniu aktu poświadczenia dziedziczenia wyznacza odpowiednie dalsze funkcje sądowe dla tej czynności notarialnej, skoro notariusz na podstawie art. 95da § 1 może zwracać się do organów administracji publicznej oraz organów wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej o udzielenie informacji lub wydanie dokumentów stanowiących dowód faktu istotnego dla sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia. Ustawodawca umożliwił notariuszowi dokonywanie urzędowej weryfikacji oświadczeń składanych przez osoby uczestniczące w spisaniu projektu protokołu dziedziczenia (art. 95ca) i protokołu dziedziczenia (art. 95b) oraz dopuszczanie w spadkowym postępowaniu notarialnym dowodów z żądanych dokumentów urzędowych w celu maksymalnego wyeliminowania niepewności prawnej przy sporządzeniu aktu poświadczenia dziedziczenia.

Co do wymaganej zwiększonej aktywności notariusza, bardzo praktyczny jest postulat P. Czubika pouczenia testatora przy sporządzaniu testamentu notarialnego w odniesieniu do spadków otwartych po 16 sierpnia 2015 r. o treści art. 21 ust. 1 rozp. nr 650/2012, zgodnie z którym prawem właściwym dla ogółu spraw dotyczących spadku jest prawo państwa, w którym zmarły miał miejsce zwykłego pobytu w chwili śmierci (przy uwzględnieniu zastrzeżeń wynikających z art. 4 i 20 cyt. rozp.) .

Wyznaczenie ogólnej i jednolitej jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych w zakresie postępowania spadkowego (art. 1142¹ i n. k.p.c.) oraz postępowania notarialnego (art. 95q i n. pr. not.) w sprawach europejskiego poświadczenia spadkowego w najszerszym zakresie w sposób autonomiczny określa funkcje sądowe notariusza.

Europejskie poświadczenie spadkowe stanowi dokument wydawany w państwie członkowskim przez sąd lub przez notariusza (art. 64 rozp. nr 650/2012) na wniosek spadkobiercy, zapisobiercy, wykonawcy testamentu lub zarządcy spadku (art. 63 ust. 1 cyt. rozp.) w ramach jurysdykcji przewidzianej w przepisach art. 4, 7, 10 lub 11 rozp. (art. 64 cyt. rozp.). Wywołuje ono skutki określone w art. 69 ust. 2–5 rozp. we wszystkich państwach członkowskich (z wyjątkiem wyżej wskazanych) bez potrzeby stosowania jakiejkolwiek procedury jego uznania (art. 69 ust. 1 rozp.) .

Postępowanie notarialne w sprawie wydania EPS wyznacza jurysdykcję notariusza zarówno w odniesieniu do sporządzonego protokołu, jak i odmowy jego wydania (art. 95t pr. not. w zw. z art. 67 rozp. nr 650/2012). Dokonywane przez notariusza z urzędu czynności funkcjonalnie odpowiadają czynnościom sądu w wydaniu EPS i z tych powodów art. 3 ust. 2 rozp. nr 650/2012 dla „celów rozporządzenia” termin „sąd” odnosi także do notariuszy jako „właściwych w sprawach spadkowych, którzy wykonują funkcje sądowe i działają pod kontrolą organu sądowego, pod warunkiem, że (...) zapewniają gwarancje bezstronności i prawa wszystkich stron do bycia wysłuchanym oraz pod warunkiem, że ich orzeczenia na mocy prawa państwa członkowskiego, w którym działają:

Zgodnie z art. 21 preambuły do rozważanego rozp. nr 650/2012 „niniejsze rozporządzenie powinno umożliwiać wszystkim notariuszom, którzy są właściwi w państwach członkowskich w sprawach spadkowych, wykonywanie tych uprawnień. To, czy notariusze w danym państwie członkowskim są związani zasadami jurysdykcji określonymi w niniejszym rozporządzeniu, powinno zależeć od tego, czy są oni objęci zakresem definicji »sąd« dla celów niniejszego rozporządzenia”.

„Jeżeli notariusze sprawują funkcje sądownicze, są oni związani zasadami jurysdykcji, a przepływ wydanych przez nich orzeczeń powinien się odbywać zgodnie z przepisami o uznaniu, wykonalności i wykonywaniu orzeczeń. Jeżeli notariusze nie sprawują funkcji sądowniczych, nie są oni związani zasadami jurysdykcji, a przepływ wydanych przez nich dokumentów urzędowych powinien być zgodny z przepisami o dokumentach urzędowych” (pkt 22 cyt. wyżej preambuły).

Przytoczone postanowienia preambuły do rozp. nr 650/2012 w odniesieniu do aktu poświadczenia dziedziczenia oraz europejskiego poświadczenia spadkowego wywołują rozbieżności interpretacyjne w odniesieniu do uznania notariusza za „sąd”. Według jednego kierunku czynności te uważane są za „zadania z zakresu prewencyjnej ochrony prawnej (jurysdykcji niespornej), których wykonywanie (...) jest tradycyjnie powierzane notariuszom”, co oznacza, że notariusz nie jest organem sądowym , albo „co najwyżej potencjalnie uważany za sąd w rozumieniu omawianego rozporządzenia, ale przepisy prawa notarialnego stoją temu na przeszkodzie” .

Inne spojrzenie na motywy tekstu cyt. wyżej preambuły zwraca trafną uwagę na szerokie ujęcie pojęcia sądu w aspekcie praktycznym, a nie ustrojowym, prawa o notariacie. Notariusz w zakresie omawianego rozporządzenia i wyznaczonych mu kompetencji co do rodzaju i zakresu przedmiotowego notarialnego postępowania spadkowego sprawuje funkcje sądownicze w odniesieniu do przyznanej mu jurysdykcji krajowej. Wydane EPS podlega przepisom rozporządzenia o uznawaniu, wykonalności i wykonywaniu dokumentów urzędowych. Przesłanki uznawania notariuszy jako podmiotów organów pozasądowych mają podmiotowo-przedmiotowy charakter w odniesieniu do: gwarancji bezstronności, zapewnienia stronom prawa bycia wysłuchanym, kontroli sądowej wydanego orzeczenia (wypisu protokołu). Może zatem nastąpić sytuacja, że notariusze będą w odniesieniu do danej kompetencji traktowani jako sąd, a przy realizacji innych przyznanych im uprawnień – już nie . Zgodnie np. z art. 664 k.p.c. osoba powołana na wykonawcę testamentu przed notariuszem może złożyć oświadczenie o odmowie przyjęcia tego obowiązku. Z czynności tej notariusz sporządza protokół i nie jest to funkcja sądownicza w rozumieniu rozporządzenia.

Jeżeli przyjmiemy, że notariusz związany jest przepisami jurysdykcyjnymi w nawiązaniu do rozdziału II rozp. 650/2012 „Jurysdykcja rozporządzenia spadkowego”, wówczas literalne rozumienie pojęcia „sąd” uzasadnia, że w takiej sytuacji istnieją podstawy do akceptacji uznania notariusza za sąd .