Oleszko Aleksander, Prawo o notariacie. Komentarz. Część I.

Obowiązujące od dnia 22 kwietnia 1991 r. Prawo o notariacie (art. 1 p.w.pr. o not.) według stanu na dzień 31 grudnia 2010 r. było ponad trzydziestokrotnie nowelizowane, w tym dwukrotnie w obwieszczeniach z 2002 r. oraz z 2008 r. ogłaszano jednolity tekst tej ustawy. Już choćby z tego powodu można mieć wątpliwości co do przestrzegania przez ustawodawcę standardów poprawności legislacyjnej oraz zaufania obywateli do państwa prawa tak wielokrotnie podnoszonych w orzecznictwie zwłaszcza Trybunału Konstytucyjnego.

Za najbardziej wadliwą nowelizację komentowanej ustawy uważam dodanie przepisu art. 24a na podstawie ustawy z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178), który stwierdzał, że notariusz nie jest przedsiębiorcą, a następnie jego uchylenie przez ustawę z 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808). Obie nowelizacje nie miały żadnego praktycznego znaczenia dla określenia statusu prawnego notariusza.

Dwukrotnie Trybunał Konstytucyjny uznawał niekonstytucyjność; najpierw przepisu art. 5 w brzmieniu Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 369 oraz z 2003 r. Nr 49, poz. 408 (wyrok TK z 10 grudnia 2003 r., K 49/2001, LexPolonica nr 365030, OTK-A 2003, nr 9, poz. 101) oraz art. 12 § 2 pkt 2-4 w brzmieniu ustawy z 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz. 1361) - wyrok TK z 26 marca 2008 r., K 4/2007, LexPolonica nr 1867537, OTK-A 2008, nr 2, poz. 28.

Zdecydowana większość nowelizacji Prawa o notariacie dotyczyła Działu I, a więc ustroju notariatu. Tendencja ta nie jest bez znaczenia także dla komentatora ustawy. Co najmniej wskazuje na poszukiwanie przez ustawodawcę przede wszystkim adekwatnych rozwiązań ustrojowych notariatu. Jednakże nadal brak woli politycznej określającej w jednoznaczny sposób status prawny zawodu notariusza, co pozwala na wieloznaczność ocen tego zawodu i z pewnością nie sprzyja jego zaufaniu publicznemu oraz bezpieczeństwu obrotu prawnego dokonywanego z udziałem notariusza.

Najogólniej rzecz ujmując, wśród dwóch zasadniczych modeli funkcjonowania notariatu jako zorganizowanego przedsiębiorstwa świadczącego usługi notarialne na wolnym rynku usług prawniczych oraz pełniącego funkcje publiczne przekazane przez państwo jako zadania państwa powierzone przez ustawodawcę do kompetencji wyodrębnionego ustrojowo notariatu odpowiedzialnego za bezpieczeństwo obrotu prawnego, ustawodawca dalej nie może unikać jednoznacznego w tym względzie rozstrzygnięcia.

Komentowany Dział I Prawa o notariacie ma na celu ukazać niezdecydowanie, a nawet pogłębiające się różnice kierunków orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz sądów administracyjnych. Towarzyszy temu niczym nieuzasadniona nadmierna różnorodność piśmiennictwa w podstawowych kwestiach ustrojowych notariatu.

Szczegółowa analiza orzecznictwa powinna uświadomić ustawodawcy kierunek dalszych zmian, zmierzających do wzmocnienia funkcji publicznych notariatu i notariusza, jako gwaranta bezpieczeństwa obrotu prawnego, czy przyjąć znane innym ustawodawstwom rozwiązania przerzucające tę odpowiedzialność na strony czynności notarialnych.

Zwołany przez Krajową Radę Notarialną czwarty kongres notariuszy powinien także wyrazić opinię o kierunkach zasadniczych ustrojowych zmian, które bez wątpienia dotyczą istotnych spraw notariatu (art. 41).

Wejście w życie Prawa o notariacie było zarazem początkiem zasadniczych reform społeczno-gospodarczych. Być może ustawodawca nie był gotowy jednoznacznie określić ustroju notariatu, oczekując na doświadczenia funkcjonowania wolnego rynku obrotu nieruchomościami, który w dużym stopniu determinuje podstawowe prawa majątkowe oraz swobodę gospodarczą.

Utrzymywanie status quo w obecnym kształcie funkcjonowania notariatu niczego nie rozwiązuje, a tylko pogłębia istniejący dysonans.

Pozostaje zatem aktualne pytanie adresowane do ustawodawcy, a postawione przez Profesora Władysława Leopolda Jaworskiego w klasycznej monografii Reforma notariatu, Kraków 1929: „Decydujące jest tylko to, czy w danej epoce w danym państwie, notariusz wykonuje czynności, które państwo uważa za teren swej działalności, czy notariusz będzie czynnikiem prywatnym, jakkolwiek w większej lub mniejszej mierze uzależnionym od państwa”.

Drugorzędna jest kwestia organizacyjno-prawnego funkcjonowania kancelarii notarialnych. Niestety, koncentracja na tym właśnie aspekcie działalności notariatu

sprowadziła ustrojowe problemy na grunt „prywatyzacji”, „reprywatyzacji” notariatu, co w dużej mierze doprowadziło do obecnego stanu rzeczy.

Komentarz Działu II Prawa o notariacie obejmujący czynności notarialne (art. 79-112) ukaże się jako część II opracowania.

Lublin, grudzień 2010 roku

Notariat jako organ ochrony prawnej państwa oddziałujący na stosunki prawne w zakresie sporządzania dokumentów legitymizujących szczególną moc dowodową

Instytucja zunifikowanego polskiego notariatu sięga rozporządzenia Prezydenta RP z 27 października 1933 r. - Prawo o notariacie, które weszło w życie 1 stycznia 1934 r. na miejsce trzech odrębnych ustaw dzielnicowych (art. 123-145).

W odrodzonej Polsce nie żądano ani upaństwowienia notariatu, ani też jego zniesienia (M. Allerhand, Komentarz..., s. 11). Notariusza uważano za funkcjonariusza publicznego, ale nie za urzędnika państwowego (art. 1), sporządzonym przez niego dokumentom zaś prawodawca nadał znamię „wiary publicznej”, aby przypisać im cechę (moc) dokumentu publicznego o szczególnej mocy dowodowej (M. Allerhand, Komentarz..., s. 15-16; D. Malec, Notariat Drugiej Rzeczypospolitej, Kraków 2002).

Dokonujące się zmiany ustrojowe po 1944 r. wprawdzie nie doprowadziły do formalnego uchylenia rozporządzenia z 1933 r., ale konsekwentnie zmierzały do upaństwowienia notariatu, czego wyrazem były następujące zasadnicze akty prawne, a nawet działania pozaprawne:

Z dniem 1 stycznia 1952 r. weszła w życie ustawa z 25 maja 1951 r. - Prawo o notariacie. Z wejściem w życie tej ustawy utraciło moc rozp. z 1933 r. oraz wszelkie wydane w latach 1946-1951 akty prawne dotyczące notariatu. Zniesiony został samorząd notarialny, gdyż ustawodawca uznał tę instytucję za zbędną, albowiem „notariusze i pracownicy administracyjni powinni być pracownikami państwowymi podlegającymi nadzorowi służbowemu Ministra Sprawiedliwości” (z uzasad. projektu ustawy z 1951 r.).

Notariusze dotychczas zatrudnieni stali się pracownikami państwowymi urzędującymi w państwowym biurze notarialnym.

Kolejną reorganizację notariatu wprowadziła ustawa z 24 maja 1989 r. - Prawo o notariacie, która weszła w życie z dniem 1 lipca 1989 r. Niezależnie od mianowanego przez Ministra Sprawiedliwości notariusza zatrudnionego w państwowym biurze notarialnym bądź indywidualnej kancelarii notarialnej, notariusz w zakresie dokonywania czynności notarialnych „działał jako osoba zaufania publicznego”.

Zarówno na gruncie ustawy z 1951 r., jak i ustawy z 1989 r. czynności notarialne dokonane przez notariusza w formie dokumentu zgodnie z prawem mają charakter dokumentu urzędowego. Nie ulegało żadnej wątpliwości, że dokumenty notarialne są dokumentami publicznymi, do których „prawo przywiązuje szczególną wiarygodność w przeciwieństwie do dokumentów prywatnych” (W. Natanson, Zarys prawa o notariacie, Warszawa 1953, s. 76).

Jedynym wyjątkiem nieuznawania dokumentów notarialnych jako mających szczególną moc dowodową był okres okupacji niemieckiej i dotyczył on aktów notarialnych sporządzonych przez notariuszy niemieckich urzędujących na polskich terenach zajętych przez Rzeszę Niemiecką według przepisów prawnych ówczesnego okupanta.

Najeźdźca niemiecki po „wcieleniu” do Rzeszy terytorium Polski wydał między innymi rozporządzenie z 13 czerwca 1940 r. o organizacji sądownictwa na wcielonych terenach wschodnich, na podstawie którego notariuszami mogli być tylko Niemcy (§ 2 pkt 5 cyt. rozp.). W uzasadnieniu uchwały całej Izby Cywilnej z 19 marca 1949 r. (C 935/48, LexPolonica nr 367450, OSN 1949, nr 1, poz. 1) Sąd Najwyższy, powołując się na Regulamin praw i zwyczajów wojny lądowej - aneks do IV Konwencji Haskiej z 18 października 1907 r. (Dz. U. RP z 1927 r. Nr 21, poz. 161) oraz pakt paryski z 27 sierpnia 1928 r. (Dz. U. RP z 1929 r. Nr 63, poz. 489) zakazujące wojny jako instrumentu polityki narodowej, a także na wyrok Międzynarodowego Trybunału Wojskowego w Norymberdze z 30 września/1 października 1946 r., który uznał wojnę wszczętą w 1939 r. przez III Rzeszę Niemiecką za wojnę bezprawną, a sprawców najazdu na Polskę za winnych zbrodni przeciw pokojowi (art. VI lit. a statutu Międzynarodowego Trybunału Wojskowego w Norymberdze; zał. do umowy londyńskiej z 8 sierpnia 1945 r., Dz. U. RP z 1947 r. Nr 63, poz. 367) - orzekł o bezprawności jakiegokolwiek władztwa III Rzeszy na terenach Polski.

Pociąga to za sobą brak mocy obowiązującej zaprowadzonego przez najeźdźcę porządku prawnego.

Wcześniej Sąd Najwyższy negatywnie odpowiedział na pytanie, czy „Rzeszy Niemieckiej i jej funkcjonariuszom przysługiwało w związku z faktycznym opanowaniem Polski prawo do wykonywania aktów władzy państwowej wobec obywateli polskich, na jakie pozwala okupantowi Regulamin praw i zwyczajów wojny lądowej” (orzecz. SN z 13 kwietnia 1948 r., Wa.C. 18/48, LexPolonica nr 413311, PiP 1948, nr 8, poz. 8).

Konsekwencją przyjętego stanowiska jest pogląd wyrażony w orzeczeniu SN z 14 lipca 1950 r., ŁC 794/50 (PiP 1950, nr 2, s. 190-191), że: „niemieccy notariusze, ustanowieni przez najeźdźcę na ziemiach wcielonych przemocą do Rzeszy, nie byli notariuszami w rozumieniu polskiego prawa o notariacie”.

Identyczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 4 października 1956 r. (3 CR 832/56, LexPolonica nr 323512), wyrażając pogląd, że: „akty zdziałane przed notariuszem niemieckim są tak samo bezskuteczne, jak w ogóle akty sporządzone na terenie Polski przed notariuszem innego państwa”. Potwierdzeniem przyjętego kierunku jest kolejne orzeczenie SN z 5 grudnia 1959 r. (III CR 703/59, LexPolonica nr 319442, OSNCK 1960, nr 4, poz. 110), według którego: „akty notariuszy niemieckich, zdziałane na terenach <<wcielonych>> w czasie okupacji hitlerowskiej, nie mogą być uważane za ważne akty notarialne w rozumieniu prawa polskiego”.

Nieco osłabioną tezę wyraził Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 3 kwietnia 1958 r. (4 CR 331/58, LexPolonica nr 384935, OSPiKA 1958, nr 10, poz. 267), stwierdzając, że: „nasuwa poważne wątpliwości to, czy tacy notariusze (tj. niemieccy) mogą być uznawani za notariuszy, jakich powinien utrzymać okupant dla obywateli polskich terenów okupowanych zgodnie z przepisami Regulaminu praw i zwyczajów wojny lądowej - aneksu do IV Konwencji Haskiej z 18 października 1907 r. (Dz. U. z 1927 r. Nr 21, poz. 161) i ustalonych zwyczajów międzynarodowych. Ale nawet gdyby uznać akty zdziałane przez takich notariuszy za skutecznie prawnie, o ile byłyby zachowane przy ich sporządzeniu istotne przepisy prawa polskiego, to nie można by dyskryminować obywateli, którzy traktując istnienie notariuszy niemieckich jako część składową bezprawnego i wrogiego Polakom porządku <<prawnego>> III Rzeszy, nie uznawali ich za osoby swego zaufania lub w ogóle za legalnych notariuszy” (z uzasad. cyt. wyżej orzeczenie SN).

Co do bliższej analizy źródeł Prawa, na podstawie których funkcjonowali notariusze w latach drugiej wojny światowej na terenach okupowanej Polski, zob. zwłaszcza D. Malec, Dzieje notariatu polskiego, Kraków 2007, s. 19-207 i cyt. tam literatura oraz dalsze orzecznictwo.

*

Wejście w życie Prawa o notariacie z 1991 r. nietrafnie oceniono jako „przywrócenie instytucji prywatnego notariatu”, co miało oznaczać „powrót do stanu prawnego, jaki został utworzony przez obowiązujące od dnia 1 stycznia 1934 r. rozporządzenie Prezydenta RP z dnia 27 października 1933 r. - Prawo o notariacie”. Nieporozumienie polega przede wszystkim na tym, że „utworzenie prywatnych kancelarii” miało oznaczać „dostosowanie struktur notariatu do gospodarki wolnorynkowej”, a notariusza miało traktować jako przedsiębiorcę świadczącego usługi notarialne na rynku usług prawniczych poddanego regułom ochrony konkurencji i konsumentów (zob. zwłaszcza Problematyka prawna reprywatyzacji notariatu polskiego, red. R. Sztyk, Poznań-Kluczbork 1996 oraz publikowane tam przemówienie prezesa KRN: „Zadania stojące przed polskim notariatem”, s. 7 i n.).

Wywierające największy wpływ na funkcjonowanie notariatu orzecznictwo sądów administracyjnych, Sądu Najwyższego, a przede wszystkim Trybunału Konstytucyjnego nie jest jednolite w kwestii ujmowania statusu prawnego notariusza, a nawet samej instytucji ustrojowej notariatu (zob. uwagi do art. 2 zawarte w pkt 1.4. oraz w pkt 2.4. komentarza).

Piśmiennictwo, dostrzegając wyraźnie brak jednoznacznego ustawowego określenia statusu notariusza jako „powołanego do dokonywania czynności notarialnych” - najogólniej rzecz ujmując - oscyluje między przypisywaniem notariuszowi statusu przedsiębiorcy (quasi-przedsiębiorcy) a przyznaniem mu funkcji publicznych z jednoczesnym odniesieniem do traktowania notariusza jako pełniącego w istocie funkcję urzędnika państwowego niebędącego oczywiście urzędnikiem państwowym w rozumieniu jakiegokolwiek podporządkowania służbowego. Ten drugi kierunek wyraźnie podkreśla, że „trzeba o tym koniecznie pamiętać, aby nie sprowadzać notariatu, jak to się niekiedy czyni, do wolnego zawodu lub jeszcze gorzej - traktować notariat jako wykonywanie działalności gospodarczej” (tak zwłaszcza E. Drozd, Czynności notarialne z elementem zagranicznym w obrocie nieruchomościami, zagadnienia wybrane, w: II Kongres..., s. 11; zob. także A. Oleszko, Prawo o notariacie. Część ustrojowa, Kluczbork-Lublin 2009, s. 112-153 i cyt. tam dalsza literatura).

Godzi się z całą wyrazistością podkreślić, że wbrew powyższym twierdzeniom notariat na gruncie rozp. z 1933 r. nigdy nie był traktowany jako instytucja prywatna, a notariusz jako przedsiębiorca, niezależnie od znaczenia, jakie określeniu temu nadawano.

Z mocy wyraźnego przepisu art. 1 rozp. z 1933 r. notariusz był funkcjonariuszem publicznym. Nikt również nie kwestionował, że notariusz jako funkcjonariusz publiczny miał „obowiązek spisywania dokumentów, którym strony obowiązane są lub pragną nadać znamię wiary publicznej” ; obowiązek ten uważany był zawsze jako obowiązek publicznoprawny, „ale z tego obowiązku mogło powstać roszczenie prywatnoprawne” o odszkodowanie czy o wynagrodzenie za dokonaną czynność notarialną (M. Allerhand, Komentarz..., s. 17, teza 11; zob. także D. Malec, Notariat Drugiej Rzeczypospolitej, Kraków 2002, s. 279-286).

Nadal aktualne jest stanowisko W.L. Jaworskiego prezentowane w okresie prac nad unifikacją polskiego prawa o notariacie, który zwracał uwagę, że tam, gdzie ustrój państwa polega na własności indywidualnej, swobodzie umów i prawa spadkowego, państwo - przekazując samodzielnemu notariatowi „swoje zadania” - nie może zachowywać się obojętnie, gdyż zadania te nadal są dla państwa ważne „przeto nie tracąc natury państwowej zmienia się jedynie sposób ich wykonywania” (W.L. Jaworski, Reforma notariatu, Kraków 1929, s. 10-12 oraz s. 33).

Przekazanie przez ustawodawcę notariatowi zadań w zakresie dokonywania czynności notarialnych (art. 1 § 1 w zw. z art. 79) i zorganizowanie w tym celu działalności kancelarii notarialnych na zasadzie prywatnoprawnej (por. art. 3 w zw. z art. 14), przysługiwanie notariuszowi wynagrodzenia za dokonaną czynność notarialną na podstawie umowy zawartej ze stroną czynności (art. 5 § 1) oraz uczynienie notariusza odpowiedzialnym za powstałą szkodę (art. 49) potraktowano jako „prywatyzację zadań publicznych państwa” (zob. np. B. Biernat, Prywatyzacja zadań publicznych. Zarys problematyki, PiP 1993, nr 5, s. 6-11).

Przekazanie przez ustawodawcę kompetencji notariatowi w zakresie dokonywania czynności notarialnych, którym z mocy ustawy nadano szczególną moc dowodową określaną niezbyt ściśle jako moc urzędową (zob. uwagi do art. 2 pkt 2.4) potwierdza ten kierunek orzecznictwa, który przyjmuje, że w zakresie wykonywania funkcji publicznych (a takimi bez wątpienia są funkcje związane z dokonywaniem czynności notarialnych jako czynności urzędowych) notariusz nie może być z jednej strony przedstawicielem władzy publicznej, na którym ciążą obowiązki wykonywania określonych czynności urzędowych, a z drugiej strony adresatem uprawnień mieszczących się w zakresie wolności działalności gospodarczej. Taka tożsamość podmiotowa nie jest do pogodzenia z charakterem konstytucyjnych wolności i praw (zob. uzasadnienie postanowienia TK z 17 grudnia 2008 r., Ts 255/2007, LexPolonica nr 2035650, OTK-B 2008, nr 6, poz. 233).

Przytoczona teza odpowiada wcześniejszemu kierunkowi piśmiennictwa, które trafnie przyjmuje, że notariusza uważa się za nosiciela władzy państwowej przejawiającej się we władzy sporządzania dokumentów o specjalnej mocy dowodowej i wykonawczej (egzekucyjnej - por. art. 777 § 1 pkt 4-6 k.p.c., a nawet zrównanej ze skutkami prawomocnego orzeczenia sądowego - art. 95j) - dokumentów publicznych, nietrafnie zwanych „urzędowymi” (tak zwłaszcza E. Drozd, O potrzebie zmian w prawie notarialnym, „Rejent” 2001, nr 5, s. 28).

Mimo zróżnicowania instytucji notariatu w poszczególnych krajach europejskich sięgającej swoimi korzeniami notariatu łacińskiego, zasadnicze funkcje notariatu służą temu samemu celowi: uwiarygodnieniu dokumentów prywatnych, którym notariusze nadają szczególną moc dowodową, o czym decyduje nie wola stron, a prawodawca. Skoro państwo ceduje w określonym zakresie na notariuszy kompetencje sporządzania dokumentów o szczególnej mocy dowodowej, czy też nadto nadaje tym niektórym dokumentom silniejszą moc dowodową odpowiadającą mocy prawomocnych orzeczeń sądowych, to musi mieć możliwość oddziaływania na funkcjonowanie notariatu, który pełni nadal zadania państwa w przewidzianej ustawą formie ustrojowo-prawnej (por. np. M. Walkowski, Zasady działania notariatu francuskiego, „Rejent” 1991, nr 2, s. 88-97; E. Sabasz, Zasady działania notariatu włoskiego, „Rejent” 1991, nr 3, s. 97-102; W. Żmudziński, Zasady działania notariatu austriackiego, „Rejent” 1991, nr 4, s. 112-119; tenże, Zasady działania notariatu niemieckiego, cz. I, „Rejent” 1991, nr 5, s. 79-84; tenże, Zasady działania notariatu niemieckiego, cz. II, „Rejent” 1991, nr 6, s. 83-93; J.F. Pillebout, J. Yaigre, Aspekty prawne zawodu notariusza, przełożyła E. Orłowska, Warszawa 2008; P. Mikołajczyk, Ustrój notariatu niemieckiego, w: III Kongres..., s. 229-244; V. Tomala, Notariusz i notariat w Europie, „Rejent” 2006, nr 5, s. 143-145; G. Chmielewski, Notariat w Republice Słowackiej, „Rejent” 2010, nr 4, s. 34-47).

Należy w pełni podzielić tezę, że: „skoro państwo w ramach swoich struktur nie tworzy mechanizmów nadawania oznaczonym prywatnym dokumentom szczególnej mocy dowodowej, mimo, że widzi taką potrzebę, ale tworzy w tym celu szczególną instytucję w postaci notariatu, to w tym znaczeniu państwo ceduje na notariuszy swoją moc nadawania dokumentom prywatnym szczególnej wartości dowodowej w zakresie stosunków prawnych, istotnych (według państwa - prawodawcy) z punktu widzenia ładu prawnego. Stopień zaufania do notariuszy może być na tyle wysoki, że państwo może przyznać im nawet moc tworzenia dokumentów będących tytułami egzekucyjnymi” oraz orzeczeniami sądowymi (tak zwłaszcza Z. Truszkiewicz, Tzw. przymus notarialny podstawowy element instytucji notariatu, w: III Kongres..., s. 384).

Powołanie na notariusza nie jest czymś prywatnym. Notariusz w zakresie przyznanych mu kompetencji powinien mieć poczucie sprawowania realnej funkcji publicznej państwa jednoznacznie gwarantowanej przez ustawodawcę określającego jego status podmiotowy.

Notariaty poszczególnych państw wywodzące się z notariatu łacińskiego uważa się za instytucje profesjonalnej działalności prawniczej będące instytucjonalnym gwarantem bezpieczeństwa prawnego i wolności umów, posiadającą powszechne zaufanie, wykonywaną niezależnie i bezstronnie (wyciąg ze statutu przyjętego przez Zgromadzenie Notariatów - Członków Międzynarodowej Unii Notariatu Łacińskiego w Amsterdamie w dniach 23 i 25 maja 1989 r.).

Spośród państw europejskich, w których dominuje system notariatu łacińskiego, wyjątek stanowią notariaty w Wielkiej Brytanii, Irlandii, Szwecji, Finlandii, Cyprze, w których notariusze nie muszą mieć wykształcenia prawniczego, są urzędnikami potwierdzającymi tożsamość i podpis osoby na dokumencie prywatnym.