Muras Zdzisław (red.), Swora Mariusz (red.), Prawo energetyczne. Tom I. Komentarz do art. 1-11s, wyd. II

27. W literaturze podkreśla się, że specyfiką wykładni norm prawa administracyjnego jest zakaz stosowania wykładni rozszerzającej oraz ścieśniającej w przypadku praw człowieka o charakterze absolutnym (zob. Z. Duniewska, Wybrane aspekty wykładni prawa administracyjnego (racje i właściwości) (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego. Zjazd Katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego, Zakopane 24-27 września 2006 r., Warszawa 2007, s. 665). Zakaz wykładni rozszerzającej dotyczy norm kompetencyjnych i jest skierowany przeciw arbitralności administracji publicznej sprowadzającej się do dowolnego korzystania z analogii w procesie wykładni. Jednocześnie zasady te nie są postrzegane jednolicie, ponieważ w doktrynie można także spotkać głosy postulujące odejście od rygorystycznego zakazu wykładni rozszerzającej i dopuszczenie w pewnych wypadkach możliwości jej stosowania, a takie odejście uzasadnia się celem działania organów regulacyjnych w postaci zapewnienia wolności gospodarczej (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 118). Redaktorzy niniejszego komentarza uwzględniają podkreślany w orzecznictwie TK model regulacji zakładający inferencję metody cywilnoprawnej i administracyjnoprawnej regulacji, co mogłoby wskazywać na dopuszczalność stosowania wykładni rozszerzającej w pewnym zakresie, który trudno zaliczyć do unormowań o ścisłym charakterze administracyjnym. Nie jest możliwe jednak stosowanie wykładni rozszerzającej do przepisów o charakterze stricte administracyjnym lub karno-administracyjnym, np. nakładających kary pieniężne na przedsiębiorców. Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo sądów, dla którego reprezentatywny jest wyrok NSA z dnia 1.06.2004 r., GSK 30/04, orzeczenia.nsa.gov.pl, w którym sąd ten stwierdził, że przy stosowaniu przepisu dającego uprawnienie do zastosowania kary pieniężnej "muszą być zachowane bezwzględnie zasady interpretacji i stosowania norm o charakterze restrykcyjnym ukształtowane w dziedzinie prawa karnego, zwłaszcza prymatu wykładni językowej przed innymi rodzajami wykładni". Co jednak istotne, zakres tego wyroku można odnosić jedynie do stosowanych zasad wykładni, dając prymat wykładni językowej, co i tak jest naturalne w procesie wykładni prawa (zob. szerzej Z. Muras, Podstawy prawa..., s. 42 i n.). Nie może być jednocześnie rozciągane na możliwość stosowania innych zakresów analogii między prawem administracyjnym i karnym. Jak bowiem słusznie podkreślił TK w orzeczeniu z dnia 15.01.2007 r., P 19/06, OTK-A 2007, nr 1, poz. 2: "Z uwagi na dolegliwość finansową, kary orzekane przez sądy wykazują podobieństwo do kar pieniężnych nakładanych przez organy administracji. Istota tkwi jednakże w odmiennych funkcjach, które spełniają obie formy represji państwa. Kara administracyjna nie jest bowiem odpłatą za popełniony czyn, lecz stanowi środek przymusu służący zapewnieniu realizacji wykonawczo zarządzających zadań administracji". W sprawach deliktów administracyjnych przyjmuje się koncepcję winy obiektywnej, tj. opartej na przewadze obiektywnego faktu naruszenia normy sankcjonowanej, który sam w sobie uzasadnia postawienie zarzutu niezachowania należytej ostrożności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Pozwala to na odrzucenie zasady domniemania niewinności jako reguły wiążącej organy orzekające o konsekwencjach popełnionego czynu. Natomiast przesłanką konstruowania odpowiedzialności różnej od odpowiedzialności karnej jest legitymacja ustawodawcy do represjonowania bezprawia z tytułu samej niesubordynacji wobec porządku prawnego, w oderwaniu od warunku czynu, winy i podziałów na klasyczne rodzaje odpowiedzialności oraz poza ustawami karnymi (tzw. obiektywna koncepcja odpowiedzialności). Jak podkreślił to TK: "Obiektywny fakt naruszenia prawa jest w takim stanie rzeczy podstawą zastosowania sankcji. Taka formuła odpowiedzialności powoduje, że w tego typu sytuacjach zasada domniemania niewinności nie znajduje zastosowania. Podstawową przesłanką odpowiedzialności jest w takim układzie odniesienia bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie sprawcy niezgodne z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego. Oparcie odpowiedzialności na takiej koncepcji dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy możliwe jest wykazanie sprzeczności z obowiązującym prawem" (wyrok TK z dnia 15.01.2007 r., P 19/06; zob. także wyrok TK z dnia 26.03.2002 r., SK 2/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 15). Jak zasadnie podkreśla SN w postanowieniu z dnia 5.12.2013 r., LEX nr 1408196, "Wnosząc o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania powód nie uwzględnia, że w orzecznictwie ETPC czyni się rozróżnienie pomiędzy odpowiedzialnością represyjną o charakterze stricte karnym a odpowiedzialnością represyjną o charakterze zbliżonym do odpowiedzialności karnej. Administracyjne kary pieniężne o wysokim poziomie dolegliwości zaliczane są do tej drugiej kategorii. W jej przypadku nie ma potrzeby wprowadzania takich samych przesłanek i zasad odpowiedzialności, jak w przypadku odpowiedzialności stricte karnej. W orzecznictwie Sądu Najwyższego odwołania do standardu konwencyjnego służyły uwypukleniu i uzasadnieniu potrzeby weryfikacji przez sądy orzekające w sprawach z odwołania od decyzji organów ochrony konkurencji i regulacji uchybień proceduralnych (por. wyroki SN: z dnia 21.09.2010 r., III SK 8/10; z dnia 2.02.2011 r., III SK 18/10; z dnia 7.07.2011 r., III SK 52/10; z dnia 3.10.2013 r., III SK 67/12). Za chybioną należy w konsekwencji uznać podjętą przez powoda próbę wprowadzenia do spraw z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładających kary pieniężne obowiązku stosowania przez sądy przepisów kodeksu karnego lub kodeksu postępowania karnego. Oczywiste dla Sądu Najwyższego jest, że proces ustalania przesłanek odpowiedzialności z tytułu deliktu administracyjnego opisanego w art. 56 ust. 1 pkt 12 Prawa energetycznego wymaga odrębnych ustaleń i wnioskowań względem procesu stosowania art. 56 ust. 6 Prawa energetycznego, zarówno na etapie postępowania przed Prezesem Urzędu, jak i postępowania odwoławczego".

28. W procesie wykładni pr. en. należy odwołać się rzecz jasna do orzecznictwa sądowego. W wymiarze europejskim podstawowe znaczenie ma tutaj orzecznictwo TSUE, choć przyznać należy, że stosunkowo niewiele jest jeszcze orzeczeń Trybunału, które odnosiłyby się bezpośrednio do energetyki. Znacznie więcej orzeczeń jest natomiast w odniesieniu do pomocy publicznej, w tym również w obszarze energetyki. W zakresie wyznaczenia relacji pomiędzy regulacją energetyki a ochroną konkurencji można posiłkować się orzeczeniami z zakresu prawa ochrony konkurencji oraz innych sektorów regulowanych, w tym przede wszystkim telekomunikacji. Ustawa - Prawo energetyczne była przedmiotem orzecznictwa TK, z którego płyną istotne wskazówki dotyczące określenia charakteru norm pr. en., jego aksjologii. W komentarzu zostaną również przywołane orzeczenia sądów administracyjnych w zakresie, w jakim odnoszą się do energetyki. Zasadniczo jednak podstawowe wskazówki interpretacyjne można odczytać z orzecznictwa wyspecjalizowanego w sprawach gospodarczych z zakresu regulacji i ochrony konkurencji SOKiK oraz SA i SN, które rozpatrują odwołania i kasacje w sprawach z zakresu regulacji energetyki (szerzej kom. do art. 30, teza 1 i n.). Mimo tego, że z zasady sądem odwoławczym od decyzji Prezesa URE jest SOKiK, istnieją silne argumenty dotyczące utrzymania modelu wyspecjalizowanego sądownictwa w sprawach z zakresu regulacji sektorów infrastrukturalnych. Taki pogląd wspiera pośrednio również założona przez ustawodawcę specjalizacja na poziomie aparatu wykonawczego. Nie bez przyczyny ustawodawca powierzył te sprawy organom regulacyjnym, które realizują właśnie tę zasadę w administracji publicznej. Sprawy te w dużej części dotyczą kwestii z zakresu sfery cywilnoprawnego kształtowania relacji pomiędzy przedsiębiorstwami gospodarczymi oraz pomiędzy tymi przedsiębiorstwami a odbiorcami końcowymi. Wystarczy tutaj jako przykład podać kwestie dotyczące decyzji zatwierdzających taryfy czy też instrukcje ruchu przedsiębiorstw energetycznych, które są z punktu widzenia prawa cywilnego wzorcami umownymi. Innym przykładem jest rozstrzyganie przez Prezesa URE spraw dotyczących umów na podstawie art. 8 pr. en. Istnieje więc wiele argumentów uzasadniających utrzymanie istniejącego modelu i skierowanie wysiłków w kierunku dalszej specjalizacji sądów rozstrzygających w sprawach regulacyjnych czy też zwiększenie efektywności istniejącego systemu.

29. W przepisach pr. en. ustawodawca stosunkowo często posługuje się konstrukcją uznania administracyjnego, jak również - nawet w przypadku podstaw do wydawania decyzji związanych - pozostawia organom je wydającym (w tym przede wszystkim Prezesowi URE) stosunkowo duży zakres luzu decyzyjnego w związku z użyciem w treści przepisów zwrotów niedookreślonych (K. Ziemski, Zakres uznaniowości rozstrzygnięć Prezesa URE (w:) M. Swora, M. Szewczyk, K. Ziemski (red.), Prawo energetyczne..., s. 25). Uznanie administracyjne ma miejsce "wówczas, gdy norma prawa pozostawia organowi możliwość dokonywania wyboru między różnymi rozstrzygnięciami" (zob. Z. Leoński, Zarys prawa administracyjnego, Warszawa 2006, s. 289). Mimo oczywistej specyfiki pr. en., zwłaszcza jeżeli chodzi o sferę materialnoprawną, co skłania niektórych autorów do przyjmowania koncepcji tzw. uznania regulacyjnego (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 77 i n.), redaktorzy komentarza zgodnie odwołują się do tradycyjnej koncepcji uznania administracyjnego. Klasyczne uznanie administracyjne występuje w przypadkach, gdy przepisy prawa wskazują, że organ "może" podjąć w sprawie rozstrzygnięcie w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2009, s. 52 i 378; M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983, s. 63; E. Ochendowski, Prawo administracyjne, Toruń 1998, s. 182). Uznanie administracyjne oznacza wobec tego przewidziane obowiązującymi przepisami uprawnienie organu administracji wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia, a zatem zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru sposobu załatwienia sprawy. Należy tutaj zwrócić uwagę, że jakkolwiek polska doktryna prawa oddziela uznanie administracyjne od innych rodzajów luzów interpretacyjnych założonych przez ustawodawcę, to nie jest to już tak oczywiste na gruncie prawa europejskiego, gdzie wskazuje się, że pojęcie uznania (discretion) obejmuje nie tylko wskazane wyżej sytuacje wyboru, ale również użycie przez ustawodawcę pojęć niedookreślonych, pozwalających na różne ich rozumienie (R. Zinc, Prowspólnotowa wykładnia polskiego prawa administracyjnego (w:) C. Mik (red.), Wykładnia prawa Unii Europejskiej, Toruń 2008, s. 290, powołujący się na S. Biernata).

30. Korzystanie z uznania administracyjnego czy też z innych założonych przez ustawodawcę luzów interpretacyjnych ma swoje granice w treści art. 6 i 7 k.p.a., nakazującego uwzględnić z urzędu słuszny interes strony, innych zasad ogólnych k.p.a. oraz przepisów zawierających bardziej ogólne dyrektywy, na podstawie których można odtworzyć aksjologię norm pr. en. zawartych np. w art. 1 i 20 (K. Ziemski, Zakres..., s. 34). W takim zakresie powinny też być badane decyzje, w których został przyznany jedynie odpowiedni zakres luzu decyzyjnego. Należy jednocześnie podkreślić, że ze względu na fakt, iż kontrola jest dokonywana przez sąd działający jako sąd pierwszej instancji (SOKiK), który dokonuje swoich własnych ustaleń, jest tu (w odróżnieniu od klasycznego postępowania administracyjnego i kontroli sądowoadministracyjnej) dopuszczalna również kontrola samego wyboru dokonanego rozstrzygnięcia. Warto zatem podkreślić za judykaturą, że uznanie administracyjne jest określoną sferą swobody pozostawionej organowi administracyjnemu, ale nie oznacza prawa organu do dowolności działania. Jest bowiem działaniem, które powinno być uzasadnione wszelkimi ustalonymi przesłankami faktycznymi i celowościowymi (zob. wyrok NSA z dnia 25.01.2005 r., OSK 1461/04, LEX nr 819238).

31. W ramach odtwarzania aksjologii norm pr. en. należy również odwołać się do tych części aktów wspólnotowych, które pozwalają na odtworzenie założeń, jakimi kierował się prawodawca europejski. W tym zakresie istotne może okazać się odwołanie do preambuł, w których tenże prawodawca wyjaśnia sens przyjęcia konkretnych przepisów dyrektyw, czy też rozporządzeń dotyczących energetyki. Za ważne źródło wykładni należy uznać zawarte w obu dyrektywach przepisy normujące ogólne cele organu regulacyjnego (art. 36 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13.07.2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE, Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, s. 55, z późn. zm.; i art. 39 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13.07.2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE, Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, s. 94) oraz inne przepisy o charakterze ogólnym, pozwalające na odtworzenie woli prawodawcy europejskiego. Tak więc w ramach korzystania z uznania administracyjnego przy wykładni pr. en. należy odwoływać się do celów regulacji o charakterze ponadsektorowym (TFUE) oraz sektorowym - wynikającym z aktów prawa wtórnego (dyrektyw, rozporządzeń) - zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 103-105.

32. Można się zastanawiać, w jaki sposób, korzystając z uznania administracyjnego, należy odwoływać się do treści polityki energetycznej państwa przyjmowanej na podstawie art. 15a pr. en., w drodze uchwały Rady Ministrów, która nie ma charakteru prawnie wiążącego (na zewnątrz). W literaturze podkreśla się wprawdzie, że polityka ta powinna być brana pod uwagę przez organ regulacyjny, ale redaktorzy niniejszego komentarza wychodzą z założenia, że jej nienormatywny charakter przesądza o ograniczonej przydatności w zakresie korzystania z władzy uznaniowej przez organ regulacyjny (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 110). Krajowa polityka energetyczna, o ile nie jest sprzeczna z celami realizowanymi przez organ regulacyjny na podstawie i w granicach prawa, może być uznana za wytyczną w zakresie realizacji zadań organu regulacyjnego unormowanych w art. 23 pr. en., i to również jako kierunkowa wytyczna interpretacyjna, a nie podstawa interpretacyjna.

33. W zakresie korzystania z uznania administracyjnego ważną rolę odgrywają wytyczne KE lub ACER wydawane na podstawie i w granicach dyrektyw oraz rozporządzeń. Stanowisko KE lub ACER może być również w konkretnych, przewidzianych prawem przypadkach uznane za ograniczenie swobodnego uznania organu regulacyjnego (zob. kom. do art. 4i). Przepisy pr. en. w konkretnych przypadkach normują również szczególne przesłanki interpretacyjne, które organ powinien wziąć pod uwagę, korzystając z uznania (np. art. 4i ust. 4 pr. en.).

34. Ważnym elementem korzystania z władzy uznaniowej przez organ jest odwołanie się do zasady proporcjonalności, którą można wyprowadzać zarówno z przepisów prawa wspólnotowego, jak też krajowego. Można ją w sposób ogólny ujmować jako nakaz stosowania środków regulacyjnych adekwatnych do celów regulacji. Zasada proporcjonalności jest wyrażona w sposób wyraźny i dorozumiany np. w przepisach preambuł dyrektyw liberalizacyjnych (np. motywy 29, 31, 37, 38, 62 preambuły dyr. 2009/72), jak również w ich treści zasadniczej (np. art. 37 ust. 4 lit. b i d, art. 37 ust. 10, art. 43 ust. 2, art. 45 dyr. 2009/72). Została także wprost określona w Konstytucji RP w art. 31 ust. 3. Zgodnie bowiem z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób". Zatem proces wykładni prawa w zakresie uznania administracyjnego musi pozwalać na sprawne wykonywanie nałożonych na organ regulacyjny obowiązków, ale jednocześnie nie może prowadzić do naruszenia gwarantowanych praw jednostki. Nie ulega wątpliwości, na co wskazuje utrwalone orzecznictwo TK, że do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a więc zasady proporcjonalności, odwołujemy się w sytuacji konfliktu wartości - z jednej strony konstytucyjnego prawa lub wolności, które mają podlegać ograniczeniom, z drugiej strony wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, które powyższe ograniczenie mogą uzasadniać. Co więcej, samo uzasadnienie ograniczenia wartościami wskazanymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie jest wystarczające do uznania jego dopuszczalności. Konstytucyjność ograniczenia zależy bowiem od odpowiedzi na trzy pytania:

35. Treść przepisów pr. en. jest w przeważającym stopniu zdeterminowana przez przepisy prawa wspólnotowego przeniesione do tego aktu prawnego. Ta właśnie determinacja przekonuje do przyjęcia tezy o konieczności odwołania się do koncepcji prowspólnotowej wykładni prawa przy wykładni przepisów pr. en. Obowiązek stosowania tego typu wykładni potwierdził TSUE choćby w sprawie Colson, do której odwołuje się często polska doktryna prawa (zob. A. Wróbel, Zasady ogólne (podstawowe) Unii Europejskiej (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 101), stwierdzając, że "stosując prawo krajowe, sąd państwa członkowskiego winien interpretować to prawo w świetle brzmienia i celu dyrektywy, tak aby osiągnąć rezultat określony w art. 189 ust. 3 TWE" (wyrok TSUE z dnia 10.04.1984 r. w sprawie 14/83, Sabine von Colson i Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, EU:C:1984:153). Ważne wskazówki płyną tutaj również z orzecznictwa TK, gdzie stwierdzono: "sąd - jeśli nie ma wątpliwości co do treści normy prawa wspólnotowego - powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, ewentualnie - jeśli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego - szukać możliwości wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem wspólnotowym. W wypadku pojawienia się wątpliwości interpretacyjnych na tle prawa wspólnotowego, sąd krajowy powinien zwrócić się do ETS z pytaniem prejudycjalnym w tej kwestii" (zob. postanowienie TK z dnia 19.12.2006 r., P 37/05). Oba orzeczenia mówią wprawdzie o stosowaniu wykładni prowspólnotowej przez sądy, ale nie ma żadnych przeszkód do jej stosowania przez organy administracji publicznej, w tym przez Prezesa URE, choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13.11.1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA v. La Comercial Internacional de Alimentacion SA, EU:C:1990:395. W sprawie tej TSUE stwierdził, że obowiązek dokonywania prowspólnotowej wykładni dotyczy wszystkich przepisów prawa krajowego, a nie tylko tych, które miały na celu wdrożenie dyrektyw. Potwierdza to zresztą literatura, gdzie stwierdza się, że: "każdy organ sądowy bądź administracyjny stosujący prawo polskie powinien liczyć się z obowiązkiem dokonywania wykładni prowspólnotowej polskich przepisów, w przeciwnym razie działa wbrew zasadzie lojalności zawartej w art. 10 TWE" (K. Kowalik-Bańczyk, Prowspólnotowa wykładnia prawa polskiego, EPS 2005, nr 3, s. 18). W literaturze wskazuje się również konieczność przyjęcia tezy o obopólnie przyjaznej wykładni, która "generuje po stronie TSUE powinność przychylności dla krajowych systemów prawnych, po stronie zaś państw członkowskich - powinność najwyższego standardu respektowania norm wspólnotowych" (zob. B. Banaszkiewicz, Prawo polskie a prawo Unii Europejskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, EPS 2005, nr 3, s. 56; E. Łętowska, Multicentryczność współczesnego systemu prawa i jej konsekwencje, PiP 2005, z. 4, s. 9).

36. Przyjmuje się, że wykładnię prowspólnotową należy stosować zarówno w odniesieniu do norm bezpośrednio skutecznych, jak i norm, które takiego skutku nie wywołują. Nakaz wykładni tego rodzaju dotyczy zarówno układów wertykalnych, jak i horyzontalnych. Przyjęcie tego rodzaju wykładni ma szczególne znaczenie w odniesieniu do dyrektyw, a więc norm co do zasady nieskutecznych bezpośrednio. Interpretacja prawa krajowego powinna bowiem następować w sposób umożliwiający osiągnięcie celu przewidzianego w dyrektywie mimo jej niewdrożenia do krajowego porządku prawnego - tzw. pośrednia skuteczność dyrektyw. Przyjęcie zasady pośredniej skuteczności dyrektyw ma łagodzić skutki nieprzyjęcia zasady horyzontalnego skutku bezpośredniego dyrektyw (zob. Z. Muras, Podstawy prawa..., s. 381-382). Zasady te można odpowiednio odnosić również do rozstrzygnięć organów administracji właśnie w ramach funkcjonującego uznania administracyjnego.

37. W kontekście relacji prawa krajowego i przepisów wtórnego prawa europejskiego należy również zasygnalizować zasadę bezpośredniego stosowania dyrektyw. W doktrynie analizującej zasadę autonomii proceduralnej powoływany jest wyrok TSUE z dnia 22.06.1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Constanza SpA v. Commune de Milano, EU:C:1989:256, w którym Trybunał uznał, że na organach administracji państw członkowskich spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego oraz powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów prawa krajowego w takim samym stopniu jak w przypadku sądów. Jeżeli więc spełnione zostaną warunki bezpośredniej skuteczności dyrektyw, należy uznać, że przed organami stosującymi pr. en. można się na nie powoływać, a organy te mają w takiej sytuacji obowiązek ich zastosowania (Z. Kmieciak, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne a prawo europejskie, Warszawa 2010, s. 29). Zgodnie z orzecznictwem TSUE dyrektywy mogą być stosowane bezpośrednio, jeżeli:

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odmawia natomiast wyraźnie uznania skutku bezpośredniego dyrektyw w układzie horyzontalnym, co oznacza, że dyrektywy nie mogą być bezpośrednio skuteczne, a więc nie mogą nakładać obowiązków na podmioty prywatne (osoby fizyczne, prawne i jednostki nieposiadające osobowości prawnej). Jak w jednym ze swoich wyroków wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie, "prawidłowo Sąd Okręgowy uznał, że Dyrektywa kogeneracyjna spełnia wszystkie przesłanki, które w świetle dotychczasowego orzecznictwa TSUE oraz doktryny są niezbędne do bezpośredniego stosowania dyrektywy w postępowaniu przed sądami krajowymi, w przypadku gdy upłynął termin do implementacji dyrektywy" (wyrok SA w Warszawie z dnia 29.05.2013 r., VI ACa 442/13, LEX nr 1335772). W wyroku tym sąd podkreślił bowiem, że dyrektywa ta znajduje zastosowanie zarówno w układzie horyzontalnym, jak i wertykalnym, zatem w części, w której "w grę wchodzi władcze oddziaływanie organów państwach", istnieje możliwość jej bezpośredniego stosowania. Tylko bowiem w sytuacji, gdy dyrektywa jest właściwie implementowana do prawa krajowego, jej treść rozciąga się na jednostki przez pośrednictwo środków implementacyjnych przyjętych przez państwa członkowskie (tak zob. np. wyroki TSUE: z dnia 19.01.1982 r. w sprawie 8/81 Ursula Becker v. Finanzamt Münster-Innenstadt, EU:C:1982:7, pkt 24; oraz z dnia 14.07.1994 r. w sprawie C-91/92 Paola Faccini Dori v. Recreb Srl, EU:C:1994:292).

38. Wiele kwestii istotnych z punktu widzenia prawa energetycznego jest unormowanych w rozporządzeniach (w szczególności w rozporządzeniach dotyczących kwestii transgranicznych - rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 714/2009 z dnia 13.07.2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1228/2003, Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, s. 15, z późn. zm.; rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 z dnia 13.07.2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1775/2005, Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, s. 36, z późn. zm., rozporządzenie Komisji (UE) nr 984/2013 z dnia 14.10.2013 r. ustanawiające kodeks sieci dotyczący mechanizmów alokacji zdolności w systemach przesyłowych gazu i uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009, Dz. Urz. UE L 273 z 15.10.2013, s. 5, a także rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 347/2013 z dnia 17.04.2013 r. w sprawie wytycznych dotyczących transeuropejskiej infrastruktury energetycznej, uchylające decyzję nr 1364/2006/WE oraz zmieniające rozporządzenia (WE) nr 713/2009, (WE) nr 714/2009 i (WE) nr 715/2009, Dz. Urz. UE L 115 z 25.04.2013, s. 39, z późn. zm.), które znajdują bezpośrednie zastosowanie. Zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 31.01.1978 r. w sprawie 94/77 Fratelli Zerbone S.n.c. v. Amministrazione delle Finanze dello Stato, EU:C:1978:17, "bezpośrednie stosowanie rozporządzenia zakłada, iż rozporządzenie wchodzi w życie, wywierając skutek na korzyść lub obciążając podmioty prawne, nie wymagając przy tym jakichkolwiek działań w celu transformacji w prawo krajowe. [...] Państwa członkowskie nie mogą tym samym podejmować żadnych działań, które naruszałyby wspólnotowy charakter przepisów rozporządzenia i wynikających z nich skutków w odniesieniu do jednostki". Z przytoczonego orzeczenia wynika również zakaz ustalania wiążącej wykładni przez organy administracji publicznej. Jeżeli chodzi o wątpliwości interpretacyjne, to zdaniem TSUE powinny one być wyjaśniane jedynie "przy poszanowaniu postanowień wspólnotowych". Niekiedy jednak w celu umożliwienia wykonania postanowień rozporządzenia konieczna jest zmiana prawa krajowego (zob. np. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1227/2011 z dnia 25.10.2011 r. w sprawie integralności i przejrzystości hurtowego rynku energii, Dz. Urz. UE L 326 z 8.12.2011, s. 1 i ustawa z dnia 11.09.2015 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. poz. 1618).

39. Decyzje są kierowane do jednoznacznie określonych, indywidualnych podmiotów - państw członkowskich (wszystkich, określonej grupy lub jednego państwa członkowskiego) lub jednostek (osób prawnych lub fizycznych). Obowiązują one podmioty, do których są skierowane. Przykładem decyzji podjętej w procesie współdecydowania przez Parlament Europejski i Radę na podstawie art. 172 TFUE jest decyzja nr 1364/2006/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6.09.2006 r. ustanawiająca wytyczne dla transeuropejskich sieci energetycznych oraz uchylająca decyzję 96/391/WE i decyzję nr 1229/2003/WE (Dz. Urz. UE L 262 z 22.09.2006 r., s. 1). Jeżeli chodzi o moc wiążącą decyzji, TSUE wyraził następujący pogląd: "choć skuteczność decyzji nie musi być identyczna ze skutecznością postanowień rozporządzenia, różnica ta nie wyłącza możliwości, że ostateczny rezultat - jeśli chodzi zwłaszcza o prawo jednostki do powołania się na środek przed sądem - będzie taki sam jak w przypadku bezpośrednio stosowalnych postanowień rozporządzenia" (wyrok TSUE z dnia 6.10.1970 r. w sprawie 9/70 Franz Grad v. Finanzamt Traunstein, EU:C:1970:78).

40. W kontekście przepisów pr. en. wykazującego, jak już wskazywano, silne związki z prawem europejskim, istotne jest również ustalenie statusu aktów soft law, zwłaszcza że wiele przepisów normujących kompetencję do wydawania tego typu aktów zawierają dyrektywy i rozporządzenia odnoszące się do energetyki (abstrahując od komunikatów wydawanych przez KE w oparciu o podstawy ogólne). Przykładowo KE może przyjmować wytyczne na podstawie art. 11 ust. 10, art. 14 ust. 3 dyr. 2009/72; art. 6 ust. 4, art. 11 ust. 10 dyr. 2009/73; art. 3 ust. 5, art. 6 ust. 2 rozp. 714/2009; art. 3 ust. 5, art. 6 ust. 2 rozp. 715/2009. Przepisy aktów soft law, w zakresie, w jakim można z nich wywieść wystarczająco skonkretyzowane normy zachowania, powinny stanowić ważne dyrektywy interpretacyjne dla organów stosujących pr. en. (zob. Z. Kmieciak, Postępowanie..., s. 30). Odnosi się to zarówno do wytycznych o charakterze sektorowym, jak również tych o charakterze ogólnym, które dotyczą np. zachowań proceduralnych organów administracji publicznej i sądów. Akty soft law (w odróżnieniu od dyrektyw, rozporządzeń i decyzji) są aktami o bardzo zróżnicowanym charakterze. Biorąc pod uwagę ich znaczenie jurydyczne, należy przyjąć, że co najwyżej informują o tym, jak instytucje europejskie rozumieją prawo europejskie i jak je stosują lub zamierzają stosować. Zdarza się, że prawodawca europejski, a za nim prawodawca polski (zob. kom. do art. 23 ust. 2 pkt 11 i 11a) niekiedy na równi stawiają obowiązek kontroli zgodności działań z wytycznymi i z przepisami rozporządzeń przez Prezesa URE.

41. Problematyka liberalizacji rynku energii w sposób dość ostrożny wchodziła w obszar regulacji traktatowych UE. Jeżeli chodzi o TWE, to oprócz unormowań art. 3 ust. 1 lit. o, u, powiązanych ze sobą art. 154-156, dotyczących sieci europejskich próżno szukać bezpośrednich odniesień do energetyki. Do tego sektora odnosiły się jednak pośrednio postanowienia TWE mające na celu budowę wspólnego rynku, a więc przede wszystkim traktatowe swobody:

W doprecyzowaniu przepisów dotyczących trzech swobód określoną rolę odegrało również orzecznictwo TSUE. I tak, w wyroku z dnia 15.07.1964 r. w sprawie 6/64 Flaminio Costa v. ENEL, EU:C:1964:66, doprecyzowanym w wyroku z dnia 27.04.1994 r. w sprawie C-393/92 Miasto Almelo i in. v. Energiebedrijf Ijsselmij NV, EU:C:1994:171, oraz potwierdzonym m.in. w wyroku z dnia 23.10.1997 r. w sprawie C-158/94 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, EU:C:1997:500, TSUE uznał, że energia stanowi towar, a więc znajdują do niej zastosowanie przepisy odnoszące się do swobody przepływu towarów w ramach UE. W ostatnim z przywołanych orzeczeń TSUE uznał, że import i eksport energii elektrycznej podlegają przepisom traktatowym dotyczącym swobodnego przepływu towarów, a państwa członkowskie nie mogą przyznawać praw wyłącznych w tym zakresie przedsiębiorstwom krajowym i jednocześnie dyskryminować w tym zakresie przedsiębiorstw z innych państw członkowskich (zob. też wyroki TSUE z dnia 23.10.1997 r. w sprawach: C-157/94 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Holandii, EU:C:1997:499; C-159/94 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, EU:C:1997:501; C-160/94 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, EU:C:1997:502). Analizując problematykę unormowań TWE, nie sposób pominąć art. 86 ust. 2, zgodnie z którym "przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom niniejszego Traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty". Rozpatrując znaczenie tego przepisu z punktu widzenia tworzenia wspólnego rynku, wskazuje się, że był on przez wiele lat wygodną legitymacją dla państw członkowskich w zakresie ochrony przywilejów krajowych monopoli, przez nakładanie obowiązków świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym na przedsiębiorstwa energetyczne, i z drugiej strony - przeszkodą dla rozwoju wspólnego rynku (zob. M. Szydło, Regulacja sektorów..., s. 157, i przywołana tam literatura; zob. też przykłady podane przez S. Schulte-Beckhausen, Energy Trading in the EU: The Commoditization of Electricity and the Emergence of Energy Exchanges (w:) D. Geradin (ed.), The Liberalization of Electricity and Natural Gas in the European Union, Hague 2001, s. 51). Konsekwencją takiego stanu rzeczy było wprowadzenie dyrektyw liberalizujących m.in. sektor energii elektrycznej i gazu ziemnego w celu zapewnienia rozwoju wspólnego rynku w tych sektorach.

42. Regulacja sektorów energii elektrycznej i gazu ziemnego ma swoje źródło w przekonaniu o ograniczonej skuteczności prawa ochrony konkurencji w zakresie liberalizacji rynku w tych sektorach przez wykorzystanie traktatowych podstaw zwalczania praktyk antykonkurencyjnych przedsiębiorstw energetycznych (art. 81 i 82 TWE). Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie zmienia zasadniczo w warstwie materialnoprawnej przepisów ustanawiających unijne reguły konkurencji, są one obecnie przedmiotem regulacji art. 101 i 102 TFUE - szerzej kom. do art. 1, pkt 3C.

43. W dyskusji na temat liberalizacji energetyki w świetle przepisów TWE i TFUE duże znaczenie faktyczne należy przypisać również regułom przyznawania pomocy publicznej, uregulowanym w art. 107 TFUE (art. 87 TWE) - szerzej kom. do art. 1, pkt 3D.

44. Energetyka znajduje się w ramach kompetencji dzielonych pomiędzy UE a państwa członkowskie z mocy art. 4 ust. 2 lit. i TFUE. Podstawy polityki energetycznej UE, przynajmniej w zamyśle autorów nowych przepisów, ma stwarzać nowy art. 194 TFUE, który nie miał swojego odpowiednika w treści TWE. Taki stan rzeczy był przedmiotem krytyki w literaturze przedmiotu, gdzie podkreślano trudności w zakresie ustalenia celów tej polityki i konieczność posiłkowania się w tym zakresie pomocniczo innymi podstawami traktatowymi (zob. T. Skoczny, Energetyka (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, Warszawa 2003, s. 528). Zgodnie z jego brzmieniem, w ramach ustanawiania lub funkcjonowania rynku wewnętrznego oraz z uwzględnieniem potrzeby zachowania i poprawy środowiska naturalnego, polityka Unii w dziedzinie energetyki ma na celu, w duchu solidarności między państwami członkowskimi:

Na uwagę zasługuje z pewnością odwołanie w tekście przepisu do zasady solidarności, która powinna być traktowana jako zasada nadrzędna w procesie kształtowania europejskiej polityki energetycznej. Podkreśla się jednak, że odwołanie się do tej zasady samo w sobie nie gwarantuje wprowadzenia konkretnych mechanizmów solidarności, a w szczególności nie zapewnia odejścia od zasady bilateralizmu w zakresie handlu energią i surowcami energetycznymi, co hamuje możliwość wykorzystania zasad korzyści i skali UE (zob. A. Nowak-Far, Zmiany w dziedzinie rynku wewnętrznego i polityk (w:) J. Barcz (red.), Traktat z Lizbony. Główne reformy ustrojowe Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 234). Cele wyznaczone przez art. 194 TFUE eksponują trzy główne kierunki polityki europejskiej w dziedzinie energetyki. Zapewnienie funkcjonowania rynku energii wraz ze wspieraniem wzajemnych połączeń między sieciami można rozpatrywać w szerszym kontekście dążenia do stworzenia wspólnego rynku energii w UE. Drugim z istotnych wyznaczników unijnej polityki energetycznej ma być dążenie do zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii w UE. Wreszcie trzeci ważny element, mieszczący się w zasadzie zrównoważonego rozwoju, eksponuje rozwój OZE oraz wspieranie efektywności energetycznej. Artykuł 194 TFUE stanowi samodzielną podstawę do przyjmowania aktów prawnych przez Parlament Europejski i Radę (po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym i Komitetem Regionów) w zakresie niezbędnym do realizacji wskazanych celów. Kompetencje Rady w realizacji celów unijnej polityki energetycznej aktualizują się w przypadku przyjmowania tych środków, które mają charakter fiskalny. Zgodnie z zasadą subsydiarności państwa członkowskie zachowują prawo do określania warunków wykorzystania własnych surowców energetycznych, wyboru między różnymi źródłami energii i ogólnej struktury zaopatrzenia w energię. Należy jednak zaznaczyć, że w art. 192 ust. 2 lit. c TFUE UE zachowała prawo do stymulowania finansowego wyborów państw członkowskich pomiędzy różnymi źródłami energii oraz wpływ na tzw. energy mix. Zgodnie z tym przepisem Rada zachowuje prawo do uchwalenia środków wpływających znacząco na wybór państwa członkowskiego między różnymi źródłami energii i ogólną strukturę jego zaopatrzenia w energię. Prawidłowa wykładnia tego przepisu nie może oznaczać arbitralności w przyjmowaniu środków mających na celu arbitralne kształtowanie krajowych miksów energetycznych, bez uwzględnienia elementu kompromisu pomiędzy państwami członkowskimi i z poszanowaniem specyfiki poszczególnych państw (M. Nowacki, Swoboda państwa w zakresie kształtowania krajowej struktury zaopatrzenia w energię w świetle prawa Unii Europejskiej (w:) A. Walaszek-Pyzioł (red.), Wybrane węzłowe zagadnienia współczesnego prawa energetycznego, Kraków 2012, s. 35).

45. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej normuje również kwestie dotyczące rozwoju sieci transgranicznych, jako kompetencji dzielonej pomiędzy państwa członkowskie a UE (art. 4 ust. 2 lit. h TFUE), w granicach realizacji strategicznych interesów UE oraz w celu realizacji unijnej polityki spójności (art. 174 TFUE). W tym zakresie TFUE utrzymał rozwiązania przyjęte wcześniej w TWE. Artykuł 170 ust. 1 TFUE (art. 154 ust. 1 TWE) normuje zadanie Unii sprowadzające się do przyczyniania się do ustanowienia i rozwoju sieci transeuropejskich również w zakresie infrastruktury energetycznej (obok transportu i telekomunikacji), co ma umożliwić obywatelom Unii, podmiotom gospodarczym, wspólnotom regionalnym i lokalnym pełne czerpanie korzyści z ustanowienia obszaru bez granic wewnętrznych. Artykuł 170 ust. 2 TFUE już bardziej szczegółowo ukierunkowuje działanie UE na rozwój wzajemnych połączeń oraz interoperacyjności sieci krajowych, jak również dostępu do tych sieci, uwzględniając w szczególności potrzebę łączenia wysp, regionów zamkniętych i peryferyjnych z centralnymi regionami Unii. Interoperacyjność ma polegać na zapewnieniu technicznej i organizacyjnej kompatybilności poszczególnych systemów sieciowych, tak aby poszczególne elementy systemu nie utrudniały bądź nie eliminowały możliwości współdziałania poszczególnych sieci. Wspieranie dostępu do sieci w ujęciu traktatowym nie jest natomiast związane z zapewnieniem prawnego dostępu do nich (TPA), ale z ich fizycznym rozwojem, z zapewnieniem techniczno-organizacyjnych warunków gwarantujących szybkie przyłączenie się do sieci (M. Szydło, Regulacja sektorów..., s. 173, powołujący się na R. Scholza i S. Langera). Szczegółowe środki służące tak zakreślonym celom są uregulowane w art. 171 TFUE (art. 155 TWE) i obejmują:

Zastosowanie ostatniego ze wspomnianych środków jest uzależnione od spełnienia trzech przesłanek, mianowicie:

W przypadku sieci energetycznych przepis operuje otwartym katalogiem źródeł finansowania (w szczególności mogą to być analizy możliwości wykonania, gwarancje kredytowe lub bonifikaty oprocentowania), choć środki z funduszu spójności zastrzega jedynie dla sieci transportowych. Środki wsparcia dla rozwoju europejskich sieci mają - zgodnie z treścią art. 171 TFUE - uwzględniać potencjalną efektywność gospodarczą. Środkiem do realizacji celów, o których mowa w art. 170 TFUE, jest koordynacja polityk prowadzonych na poziomie krajowym pomiędzy państwami członkowskimi a KE, przy czym KE może podjąć, w ścisłej współpracy z państwami członkowskimi, każdą użyteczną inicjatywę w celu wsparcia tej koordynacji. Zgodnie z art. 171 ust. 3 TFUE Unia może zadecydować o współpracy z państwami trzecimi w celu wsparcia projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania oraz zapewnienia współdziałania między sieciami. Wytyczne i inne środki określone w art. 171 ust. 1 TFUE są przyjmowane przez Parlament Europejski i Radę po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym oraz Komitetem Regionów. W przypadku wytycznych i projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania, które dotyczą terytorium jakiegoś państwa członkowskiego, wymagana jest zgoda tego państwa (art. 172 TFUE, art. 156 TWE).

46. Charakteryzując ewolucję europejskich aktów legislacyjnych w latach 90. ubiegłego wieku, liberalizujących rynki energii elektrycznej i gazu ziemnego, można wyodrębnić dwa etapy: pierwszą fazę, czyli lata 1988-1995, oraz drugą, obejmującą lata 1996-1998 (P.D. Cameron, Competition..., 2002, s. 97-203). Idąc dalej, należy wyodrębnić kolejne etapy liberalizacji, obejmujące lata 1999-2003 oraz 2004-2009, wyznaczone przez przygotowanie i wdrażanie II i III pakietu liberalizacyjnego UE. Proces przygotowawczy, który rozpoczął się w maju 1998 r., doprowadził do przyjęcia dyrektywy Rady 90/377/EWG z dnia 29.06.1990 r. dotyczącej wspólnotowej procedury w celu poprawy przejrzystości cen gazu i energii elektrycznej dla końcowych odbiorców przemysłowych (Dz. Urz. WE L 185 z 17.07.1990, s. 16; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 138, z późn. zm.). Dyrektywa zobowiązywała państwa członkowskie, aby zapewniły, by przedsiębiorstwa energetyczne sprzedające gaz ziemny lub energię elektryczną odbiorcom przemysłowym przekazywały ceny, warunki umowne oraz zasady podziału odbiorców na kategorie Biuru Statystycznemu Wspólnot Europejskich (obecnie: Eurostat), według zasad określonych w załącznikach do dyrektywy. Dyrektywa 90/377, kilkakrotnie zmieniana, wchodzi w skład acquis communitaire. Dyrektywa ta miała ułatwić odbiorcom przemysłowym wybór najbardziej konkurencyjnych cenowo producentów i ułatwić negocjację umów. Ponadto przejrzystość cen energii elektrycznej i gazu jest warunkiem koniecznym do stwierdzenia niedozwolonej pomocy publicznej lub praktyk antykonkurencyjnych (P.D. Cameron, Competition..., 2002, s. 101). Początek lat 90. ubiegłego wieku wyznaczony był również przez przyjęcie dwóch dyrektyw tranzytowych: elektrycznej i gazowej. Dyrektywa Rady 90/547/EWG z dnia 29.10.1990 r. w sprawie przesyłu energii elektrycznej poprzez sieci przesyłowe (Dz. Urz. WE L 313 z 13.11.1990, s. 30; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 147, z późn. zm.) dotyczyła tranzytu energii elektrycznej przez sieci wysokich napięć pomiędzy państwami członkowskimi, a jej głównym celem było zlikwidowanie przeszkód w zakresie transgranicznej wymiany energii elektrycznej. Szczególnie ważne dla rozwoju handlu transgranicznego były postanowienia art. 3 ust. 2 tej dyrektywy, zgodnie z którym warunki tranzytu powinny być niedyskryminacyjne i uczciwe dla wszystkich stron, nie powinny zawierać nieuczciwych klauzul i nieusprawiedliwionych restrykcji oraz nie powinny zagrażać bezpieczeństwu oraz jakości dostaw, biorąc w szczególności pod uwagę wykorzystanie mocy rezerw produkcyjnych i najbardziej efektywnego funkcjonowania istniejących systemów. Podobne warunki zostały uregulowane w dyrektywie Rady 91/296/EWG z dnia 31.05.1991 r. w sprawie przesyłu gazu ziemnego poprzez sieci (Dz. Urz. WE L 147 z 12.06.1991, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 151, z późn. zm.). Kolejnym krokiem na drodze do wspólnego rynku w UE było przyjęcie dyrektywy 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30.05.1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów (Dz. Urz. WE L 164 z 30.06.1994, s. 3; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 2, s. 262). Założeniem dyrektywy 94/22 było zapewnienie niedyskryminującego dostępu do prowadzenia działalności związanej z poszukiwaniem, badaniem i produkcją węglowodorów w warunkach, które zachęcają do większego współzawodnictwa w tym sektorze, dając w ten sposób pierwszeństwo najlepszym systemom prowadzenia poszukiwań, badań i produkcji surowców w państwach członkowskich, wzmacniając integrację energetycznego rynku wewnętrznego. Przepisy dyrektywy były skierowane na ujednolicenie zasad udzielania zezwoleń na poszukiwanie, badanie, a przez to zwiększenie dostępności surowców węglowodorowych. Dyrektywa 94/22 zmierzała do zapewnienia tego, aby zezwolenia w państwach członkowskich były udzielane na podstawie obiektywnych, opublikowanych kryteriów, a warunki, zgodnie z którymi zezwolenia są udzielane, były w takim samym zakresie znane z wyprzedzeniem przez wszystkie podmioty biorące udział w tej procedurze.

47. Kolejny okres rozwoju wspólnego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego rozpoczął się od uchwalenia dwóch dyrektyw składających się na tzw. I pakiet liberalizacyjny, mianowicie dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19.12.1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz. Urz. WE L 27 z 30.01.1997, s. 20; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 3, z późn. zm.), oraz dyrektywy 98/30/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. dotyczącej wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 28). Obie dyrektywy wychodziły z założenia stopniowego wprowadzania rynku wewnętrznego tak, aby umożliwić przemysłowi przystosowanie się w sposób elastyczny i uporządkowany do swojego nowego środowiska oraz z uwzględnieniem istniejącego zróżnicowania organizacji systemów elektroenergetycznych i gazowych. Obie dyrektywy wprowadzały nowe zasady dostępu do sieci, które oparte były na możliwości alternatywnego wykorzystania zasady negocjowanego TPA lub instytucji jednego nabywcy (single buyer), zasady rozdzielności i przejrzystości ksiąg rachunkowych (unbundling). Dyrektywa 96/92 dokonała wydzielenia operatora systemu przesyłowego, który miał być niezależny, przynajmniej w zakresie zarządzania, od wszelkiej innej działalności nieodnoszącej się do sieci przesyłowej, chyba że sieć przesyłowa jest już niezależna od działalności wytwórczej i dystrybucyjnej (art. 7 ust. 6). Z kolei dyr. 98/30 nie zawierała podobnych unormowań, respektując w tym zakresie integrację pionową przedsiębiorstw gazowniczych. Słabością I pakietu liberalizacyjnego było również z pewnością to, że w warstwie instytucjonalnej nie przewidywał nadzoru niezależnych organów regulacyjnych nad wdrażaniem procesu liberalizacji na poziomie krajowym. W praktyce nie sprawdził się również model korzystania z zasady TPA oparty na wykorzystaniu negocjowanego dostępu i jednego nabywcy (G. Shuttleworth, Opening electricity and gas markets (w:) C. Robinson (ed.), Utility Regulation and Competition Policy, Cheltenham 2002, s. 140). Słabością dyrektyw I pakietu liberalizacyjnego było również to, że ich celem nie była pełna liberalizacja, a ponadto ich ramowość przejawiająca się w tym, że wymagały one tylko minimalnego zakresu harmonizacji i nie obejmowały szczegółowych norm, które państwa członkowskie powinny przenieść do swoich porządków prawnych (L. Hancher, R. de Vlam, Merger Remedies In the Electricity Sector (w:) D. Geradin (ed.), Remedies In Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation, Antwerp-Oxford 2004, s. 185).

48. Analiza stanu rozwoju wspólnego rynku pod rządami dyr. 96/92 i 98/30 zaowocowała przekonaniem o konieczności przyspieszenia procesu liberalizacji rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego w państwach UE. Pozytywna ocena I etapu liberalizacji nie mogła przysłonić problemów, które ujawniły się w procesie implementacji tych dyrektyw. W efekcie przygotowano nowy - II pakiet liberalizacyjny, na który składały się: dyrektywa 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 96/92/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 211, z późn. zm.); rozporządzenie (WE) nr 1228/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 175, z późn. zm.); dyrektywa 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 98/30/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 57; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 230); rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28.09.2005 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego (Dz. Urz. UE L 289 z 3.11.2005, s. 1).

Wskazane akty stanowiły kolejny etap w procesie tworzenia wspólnego, konkurencyjnego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego. Nowe dyrektywy zawierały zarówno przepisy przeniesione z dyrektyw II pakietu liberalizacyjnego, jak również nowe przepisy, normujące nowe instytucje zmierzające do liberalizacji obu rynków. Nowe rozwiązania przyjęte w dyrektywach II pakietu liberalizacyjnego sprowadzały się do zapewnienia wszystkim odbiorcom prawa korzystania z usługi powszechnej i prawa do dostaw energii elektrycznej i gazu o określonej jakości na terytorium własnego kraju po przystępnych i rozsądnych cenach. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony konsumentów, w tym przejrzystości umów. Po raz pierwszy w dyrektywach liberalizujących sektory energii elektrycznej i gazu pojawiły się również przepisy dotyczące ochrony odbiorców ubogich (vulnerable consumers). Nowe dyrektywy wprowadziły również obowiązek państw członkowskich wdrożenia zasady dostępu stron trzecich do systemów przesyłowych i dystrybucyjnych (TPA), oparty na publikowanych taryfach stosowanych wobec wszystkich uprawnionych odbiorców, funkcjonujących w sposób obiektywny i wolny od dyskryminacji użytkowników. W nowych dyrektywach zrezygnowano z modelu jednego nabywcy. Dyrektywa 2003/55 uregulowała kwestie dotyczące dostępu do magazynów gazu ziemnego, w tym sieciowych instalacji LNG i urządzeń technicznych, jak również dostępu do rurociągów technicznych gazu (art. 20 ust. 1). W tym zakresie (z wyjątkiem rurociągów technicznych) dyrektywy państwa członkowskie otrzymały możliwość wyboru pomiędzy regulowanym a negocjowanym TPA. Nowe regulacje dotyczące funkcjonowania OSP i OSD dotyczyły przede wszystkim wydzielenia (unbundling) i rynku bilansującego. Spośród kilku rodzajów unbundlingu, a więc wydzielenia rachunkowego, organizacyjnego, prawnego oraz właściwego, prawodawca europejski w II pakiecie liberalizacyjnym, w odróżnieniu do dyrektyw I pakietu liberalizacyjnego (jedynie wydzielenie księgowe), wybrał wydzielenia prawne, polegające na wydzieleniu operatora w odrębną spółkę, niezależną od innych części przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo (szerzej M. Będkowski-Kozioł, Kierunki zmian polskiego prawa energetycznego w świetle regulacji dyrektyw 2003/54/WE oraz 2003/55/WE w sprawie wspólnych zasad dla rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego, KPPubl. 2004, nr 1, s. 86-87). Nowe dyrektywy przyniosły również rozwiązania dotyczące zobowiązań w zakresie świadczenia usług użyteczności publicznej (Public Service Obligations) i związane z tym przepisy dotyczące dostawcy awaryjnego (supplier of last resort), unormowane w art. 3 ust. 2 i 3 obu dyrektyw. Innym ważnym rysem dyrektyw II pakietu liberalizacyjnego było wyraźne (w odróżnieniu od dyr. 96/92 i dyr. 98/30) wyodrębnienie organu regulacyjnego, jako podmiotu niezależnego w stosunku do przedsiębiorstw energetycznych (art. 23 ust. 3 dyr. 2003/54 i art. 25 ust. 3 dyr. 2003/55) - szerzej M. Swora, Aktualne tendencje w zakresie tworzenia agencji w Unii Europejskiej - administracja europejska in statu nascendi, Warszawa 2006, s. 35. Rozporządzenia towarzyszące dyrektywom II pakietu liberalizacyjnego przyniosły ze sobą wiele zmian istotnych z punktu widzenia budowania wspólnego europejskiego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego. Większość postanowień obu rozporządzeń została przygotowana w ramach florenckiego forum energii elektrycznej i madryckiego forum ds. gazu ziemnego. Oba rozporządzenia obowiązują bezpośrednio na terenie państw członkowskich UE. Rozporządzenie 1228/2003 unormowało podstawowe zasady taryfikacji i alokacji zdolności przesyłowej, zapewniając jednocześnie przyjęcie wytycznych określających szczegółowo istotne zasady i metody w tym zakresie. W rozporządzeniu uregulowano kwestie rekompensat kosztów poniesionych z tytułu zapewniania transgranicznych przepływów energii elektrycznej i gazu ziemnego przez sieci OSP (art. 3), opłat za dostęp do sieci, stosowanych przez operatorów, które miały być przejrzyste, uwzględniać konieczność zapewnienia bezpieczeństwa sieci i odzwierciedlać rzeczywiście poniesione koszty i mają być stosowane w sposób niedyskryminacyjny (art. 4). Rozporządzenie nałożyło również na OSP obowiązki informacyjne w zakresie informacji o zdolnościach przesyłowych połączeń wzajemnych oraz unormowało ogólne zasady zarządzania zdolnościami przesyłowymi (art. 5 i 6). W przepisach rozp. 1228/2003 znalazły się również unormowania dotyczące zwolnienia nowych połączeń wzajemnych (art. 7). Rozporządzenie 1775/2005 unormowało również kwestie dotyczące warunków dostępu do sieci przesyłowej gazu ziemnego. W jego ramach znalazły się szczegółowe przepisy dotyczące taryf za dostęp do sieci (lub metodologii ich obliczania), które zgodnie z treścią art. 3 mają być przejrzyste, uwzględniać potrzebę zachowania integralności systemu oraz potrzebę jego udoskonalania, odzwierciedlać faktycznie poniesione koszty w stopniu, w jakim koszty te odpowiadają tym, jakie ponosi porównywalny pod względem skuteczności i struktury operator sieci, oraz być przejrzyste, równocześnie zapewniając odpowiedni zwrot nakładów inwestycyjnych, a w uzasadnionych przypadkach mają uwzględniać wyniki analizy porównawczej taryf przeprowadzonej przez urzędy regulacji. Zgodnie z treścią rozporządzenia taryfy i metodologie wykorzystywane do ich obliczania mają być przy tym stosowane w sposób niedyskryminacyjny. W rozp. 1775/2005 unormowano również kwestie dotyczące obowiązków OSP w związku z korzystaniem z usług na zasadzie TPA (art. 4), zasady dotyczące mechanizmów alokacji zdolności przesyłowej i procedur zarządzania ograniczeniami w przesyle (art. 5), wymogów przejrzystości OSP (art. 6), zasad bilansowania i opłat za niezbilansowanie (art. 7), handlu zdolnościami przesyłowymi (art. 8). Omawiając ten okres rozwoju wspólnotowego rynku energii, należy również wspomnieć o dwóch istotnych decyzjach dla rozwoju tego rynku, mianowicie decyzji nr 1229/2003/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. ustanawiającej zbiór wytycznych dla transeuropejskich sieci energetycznych oraz uchylającej decyzję nr 1254/96/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 11; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 185) oraz decyzji nr 1230/2003/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. przyjmującej wieloletni program działania w dziedzinie energii "Inteligentna energia - Europa (2003-2006)" (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 29; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 203, z późn. zm.). Akty składające się na II pakiet liberalizacyjny stanowiły kolejny etap w rozwoju wspólnego europejskiego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego, a doświadczenia związane z ich implementacją (zob. np. M. Swora, Aktualne..., s. 37) stanowiły przyczynek do wdrożenia następnego etapu liberalizacji wspólnotowego rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego.

49. Kolejny etap rozwoju rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego wyznaczają dyrektywy III pakietu liberalizacyjnego, które zasadniczo nie zostały jeszcze implementowane do polskiego systemu prawnego. W niniejszej pracy, oprócz implementowanych przepisów II pakietu liberalizacyjnego, autorzy, zwłaszcza w warstwie wniosków de lege ferenda, będą obszernie odnosić się do tych przepisów. Na III pakiet liberalizacyjny składają się następujące akty: dyr. 2009/73, dyr. 2009/72, rozp. 715/2009, rozp. 714/2009, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 713/2009 z dnia 13.07.2009 r. ustanawiające Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 1, z późn. zm.). Przepisy dyrektyw III pakietu liberalizującego zawierają wiele rozwiązań unormowanych w II pakiecie oraz liczne nowe przepisy. Ponadto istotnym rysem nowych regulacji jest unormowanie podstaw działania Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER). Nowe dyrektywy wzmacniają pozycję instytucjonalną organów regulacyjnych przez wyraźne odwołanie się do niezależności od innych organów administracji, stawiając przed nimi określone cele oraz rozbudowując znacznie zakres ich wyłącznych kompetencji (szerzej kom. do art. 21, teza 2). Jeżeli chodzi o niezależność operatorów systemów przesyłowych, to nie zdecydowano się (kolejny raz) na ich konsekwentne pełne wydzielenie właścicielskie (ownership unbundling), normując alternatywne rozwiązania pośrednie, które nie zapewniają spójności systemowej w wymiarze wspólnotowym. Obie dyrektywy opierają się na założeniu, że w przypadku gdy w dniu 3.09.2009 r. przedsiębiorstwo będące właścicielem systemu przesyłowego było częścią przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, państwa członkowskie mogą wybrać pomiędzy rozdziałem własności a ustanowieniem operatora systemu lub operatora przesyłu niezależnego od interesów związanych z dostawami i wytwarzaniem. Na państwa członkowskie, choć warunkowo (i w przypadku dyr. 2009/73 mniej zdecydowanie), został nałożony obowiązek wprowadzenia systemu inteligentnych sieci lub inteligentnych pomiarów energii elektrycznej i gazu ziemnego (szerzej M. Swora, Inteligentne sieci i inteligentne systemy pomiarowe w energetyce w świetle przepisów trzeciego pakietu liberalizacyjnego, EPS 2010, nr 4, s. 58 i n.; M. Swora, Intelligent grid: Unfinished Regulation in the Third EU Energy Package, Journal of Energy & Natural Resources Law 2010, vol. 28, issue 4, s. 473 i n.). Rozszerzeniu uległy również regulacje dotyczące ochrony konsumentów, w tym system ochrony odbiorców ubogich (vulnerable customers). Prawodawca unijny odwołał się tutaj do wymogu wysokiego poziomu ochrony konsumentów, a w szczególności odbiorców będących gospodarstwami domowymi, a jeżeli państwa członkowskie uznają to za stosowne, małe przedsiębiorstwa powinny również móc korzystać z gwarancji usługi publicznej, szczególnie w odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw i uzasadnionych taryf. Odbiorcy powinni mieć także dostęp do możliwości wyboru, sprawiedliwego traktowania, prawa do reprezentacji i mechanizmów rozstrzygania sporów (szerzej M. Swora, Mocniejsza pozycja konsumenta w pakiecie energetycznym UE, Gazeta Prawna 2009, nr 64, s. 3). Można stwierdzić, że ogólnym rysem nowych dyrektyw unijnych stało się, oprócz tradycyjnego ich kierunku, czyli zapewnienia konkurencji w sektorze energii elektrycznej i gazu ziemnego, skierowanie większej uwagi na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, bezpieczeństwa dostaw oraz ochronę konsumentów. Charakterystycznym rysem nowych rozporządzeń jest wzmocnienie współpracy pomiędzy OSP, która ma sprowadzać się do opracowania kodeksów sieci, zapewnienia transgranicznego dostępu do sieci przesyłowych, planowania i rozwoju technicznego sieci. Rozporządzenia przewidują również utworzenie międzynarodowej sieci OSP energii elektrycznej oraz gazu (ENTSOe, ENTSOg). Przepisy obu rozporządzeń przewidują stosunkowo długie vacatio legis - obydwa stosuje się od dnia 3.03.2011 r. (zob. art. 26 rozp. 714/2009).

50. W zakresie tworzenia europejskiego prawa energetycznego (dyrektyw, rozporządzeń) podstawowe znaczenie mają dwie instytucje, mianowicie: Parlament Europejski oraz Rada UE. Znaczenie Parlamentu Europejskiego w zakresie energetyki jest pochodną jego kompetencji wynikających z TFUE. Przede wszystkim Parlament Europejski współuczestniczy w tworzeniu prawa europejskiego, a więc dyrektyw dotyczących energetyki oraz rozporządzeń. Akty te przyjmowane są wspólnie z Radą UE, na wniosek KE i po uzyskaniu opinii Europejskiego Komitetu w ramach PE, aktywność w zakresie energetyki jest skupiona przede wszystkim w Komitecie ds. Przemysłu Badań i Energii (ITRE), odpowiedzialnym w zakresie środków Wspólnoty w odniesieniu do polityki energetycznej, bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej, efektywności energetycznej, włączając w to utworzenie i rozwój transeuropejskich sieci w energetycznych sektorach infrastrukturalnych. Rolą tego stałego komitetu jest przygotowywanie sesji plenarnych Parlamentu Europejskiego we wskazanym zakresie.

51. Komisja Europejska jest politycznie niezależną instytucją, która reprezentuje i dba o interesy całej UE. Jest ona siłą napędzającą systemu instytucjonalnego UE. Do jej kompetencji należy: zgłaszanie projekty aktów prawnych, proponowanie kierunków polityk i programów działania, a także wykonywanie decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady. Członkowie KE znani są jako komisarze i mają status funkcjonariuszy międzynarodowych. Komisja Europejska spełnia pięć głównych funkcji:

W przypadku energetyki dwie najważniejsze funkcje KE sprowadzają się do pełnienia funkcji strażnika traktatów oraz przedstawiania projektów aktów prawnych. W zakresie regulacji sektorowych Komisja zasadniczo nie ma kompetencji do władczego oddziaływania w drodze decyzji indywidualnych na uczestników rynku energii, przynajmniej w takim zakresie jak w przypadku wdrażania instrumentów prawa ochrony konkurencji (w tym pomocy publicznej) - szerzej Wprowadzenie do rozdziału 4, teza 4.

52. W ramach III pakietu liberalizacyjnego przyjęto również rozp. 713/2009, w którym została powołana Agencja ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER) - nowa niezależna agencja regulacyjna. Utworzenie ACER, ENTSO oraz inicjatywy regionalne (zob. szerzej tezy 38 i 39) są wyrazem realizacji założeń III pakietu, który ma sprostać wyzwaniom związanym z ograniczeniami jurysdykcji krajowej organów regulacyjnych, które mogą utrudniać rozwiązywanie problemów wynikających z wymiany transgranicznej. Trzeci pakiet ma stanowić połączenie regulacji odgórnej (top-down) i oddolnej (bottom-up), w ramach której mieści się ACER, ENTSO i inicjatywy regionalne (ERGEG, Regional Initiatives Progress Report, Safeguarding the move to a single market. EGEG Regional Initiatives Progress Report, November 2009, s. 5, www.energy-regulators.eu). U podstaw decyzji o powołaniu ACER stanęło przekonanie o konieczności intensyfikacji współpracy w zakresie likwidacji barier w transgranicznej wymianie energii elektrycznej i gazu ziemnego. Swoboda przepływu energii elektrycznej i gazu ziemnego pomiędzy państwami członkowskimi jest warunkiem utworzenia wspólnego rynku energii w UE. Z założenia ACER ma ułatwiać współpracę pomiędzy organami regulacyjnymi państw członkowskich na poziomie UE w zakresie realizacji celów wspólnotowych. Ważnym zadaniem ACER jest również pełnienie funkcji doradczej wobec KE, PE, innych instytucji unijnych oraz organów regulacyjnych w zakresie realizowanych celów (art. 5 rozp. 713/2009). Daje to Agencji potencjalną możliwość wpływu na proces decyzyjny w zakresie realizacji unijnej polityki energetycznej oraz prawodawstwa. Rodzaje aktów wydawanych przez ACER zostały unormowane w art. 4 rozp. 714/2009. Agencja może wydawać akty o charakterze niewiążącym w postaci:

Ponadto ACER przedstawia KE niewiążące wytyczne ramowe na podst. art. 6 rozp. 714/2009 oraz art. 6 rozp. 715/2009.

W indywidualnych przypadkach Agencja wydaje również decyzje (art. 7-9 rozp. 713/2009; zob. też np. art. 12 ust. 6 rozp. 347/2013). Jeżeli chodzi o zadania postawione przed ACER, to można je podzielić na następujące grupy:

Zadania ACER wynikają bezpośrednio z przepisów dyr. 2009/72, dyr. 2009/73 oraz rozp. 714/2009 i rozp. 715/2009. Prawodawca unijny wymaga również tego, aby Agencja przyczyniała się do wdrażania wytycznych dotyczących transeuropejskich sieci energetycznych ustanowionych w dec. 1364/2006. Organami Agencji są:

Pozycja dyrektora jest niezależna w sferze zewnętrznej (zgodnie z art. 16 ust. 1 rozp. 713/2009 dyrektor nie zwraca się o instrukcje do rządu żadnego z państw członkowskich, do KE lub do jakiegokolwiek innego podmiotu publicznego lub prywatnego ani nie przyjmuje takich instrukcji). Jednocześnie w sferze wewnętrznej istnieje wiele zależności pomiędzy dyrektorem a innymi organami agencji. W szczególności, zgodnie z art. 15 ust. 1 rozp. 713/2009, rada organów regulacyjnych przedstawia dyrektorowi opinie dotyczące opinii, zaleceń i decyzji, o których mowa w art. 5-9 tego aktu, których przyjęcie jest rozpatrywane. Ponadto rada organów regulacyjnych udziela dyrektorowi, w zakresie swoich kompetencji, wskazówek dotyczących wykonywania zadań dyrektora. Dyrektor ma obowiązek działać zgodnie ze wskazówkami i opiniami rady organów regulacyjnych. W przypadku aktów ACER (decyzji unormowanych w art. 7-9 rozp. 713/2009) osobom fizycznym i prawnym, a także organom regulacyjnym przysługuje prawo odwołania do komisji odwoławczej, zgodnie z procedurą unormowaną w art. 19 rozp. 713/2009. Od decyzji podjętej przez komisję odwoławczą lub - w przypadku gdy komisja odwoławcza nie ma kompetencji - wydanej przez Agencję przysługuje skarga do SPI lub TSUE, zgodnie z art. 263 TFUE (art. 20 ust. 1 rozp. 713/2009). W przypadku milczenia Agencji może zostać wszczęte postępowanie o zaniechanie działania zgodnie z art. 265 TFUE.

53. Jeżeli chodzi o charakter opinii ACER, to ex lege nie mają one charakteru wiążącego. Przykładem może posłużyć tutaj opinia nr 09/2015 z 23.09.2015 r. (Opinion of ACER No 09/2015 of 23 September 2015 on the compliance of National Regulatory Authorities’ decisions approving the methods of allocation of cross - border transmission capacity in Central - East Europe region with Regulation (EC) No 714/2009 and the Guidelines on the management and allocation of available transfer capacity of interconnections between national systems contained in Annex I thereto, http://www.acer.europa.eu/Official_documents/Acts_of_the_Agency/Opinions/Opinions/ACER%20Opinion%2009-2015.pdf), dotycząca zgodności obowiązujących zasad alokacji transgranicznych mocy przesyłowych, stosowanych przez operatorów systemów przesyłowych z regionu CEE, z przepisami rozp. 714/2009, w szczególności uwzględnienia we wspomnianych zasadach (sankcjonowanych decyzjami regulatorów z Węgier, Słowenii, Słowacji i Austrii) połączonych rynków niemieckiego i austriackiego jako jednej strefy rynkowej, w ramach której nie istnieją żadne ograniczenia sieciowe (zwłaszcza w punktach łączących systemy niemiecki i austriacki). W swojej opinii ACER wprost stwierdził, że niestosowanie skoordynowanego mechanizmu alokacji zdolności przesyłowych na granicy między systemami niemieckim i austriackim stoi w sprzeczności z art. 16 ust. 1 rozp. 714/2009. ACER wskazywał tutaj na konieczność podjęcia maksymalnych wysiłków w celu wdrożenia na granicy między systemami niemieckim i austriackim skoordynowanej, niedyskryminacyjnej metody alokacji przepustowości, na podstawie mechanizmu Flow Based (opartego na fizycznych przepływach energii w sieci). Mimo braku wiążącego prawnie charakteru należy uznać, że opinie tego typu powinny być brane w najwyższym stopniu pod uwagę przez państwa członkowskie, ze względu na nadrzędny cel, jakim jest dążenie do budowy wspólnego rynku energii w UE.

54. Rozporządzenia 714/2009 (art. 5) i 715/2009 (art. 5) powołały do życia dwie organizacje zrzeszające operatorów systemów przesyłowych, mianowicie: Europejską Sieć Operatorów Przesyłowych Energii Elektrycznej (ENTSOe) oraz Europejską Sieć Operatorów Przesyłowych Gazu Ziemnego (ENTSOg). Jeżeli chodzi o ENTSOe, to sieć ta spowodowała utratę znaczenia i w konsekwencji rozwiązanie z dniem 1.07.2009 r. Unii ds. Koordynacji Przesyłu Energii Elektrycznej (UCTE), która była do tej pory odpowiedzialna m.in. za: koordynację i poprawę reguł operacyjnych strefy synchronicznej i jej połączeń zewnętrznych z sąsiadującymi systemami przesyłowymi; osiąganie wysokiej niezawodności pracy połączonych systemów elektroenergetycznych i jej konsekwentne podwyższanie; monitorowanie i prowadzenie analiz rozszerzenia strefy synchronicznej, koordynację wzajemnej operacyjnej i technicznej pomocy między OSP (ze wskazaną datą rozwiązaniu uległy również inne organizacje zrzeszające OSP, mianowicie: Association ot the Tranmission System Operators of Irland (ATSOI - Stowarzyszanie Operatorów Systemów przesyłowych Irlandii), Europen Transmission System Operators (ETSO - Europejscy Operatorzy Systemów Przesyłowych), Nordel (organizacja operatorów systemów przesyłowych z Dani, Finlandii, Islandii Norwegii i Szwecji, UK Transmission System Operators Association (UKTSOA i Stowarzyszenie Operatorów Systemu Zjednoczonego Królestwa) - ich zadania operacyjne przejęło ENTSOe). Operatorzy systemów przesyłowych gazowych w wymiarze europejskim nie rozwinęli aż tak rozbudowanej sieci organizacji zrzeszających - w zasadzie jedyną organizacją skupiającą (między innymi) tego typu podmioty jest Europejskie Stowarzyszenie na rzecz Płynności Wymiany Energii (EASEE-gas). Podstawowym celem, dla którego powstały ENTSOe i ENTSOg, była optymalizacja zarządzania siecią przesyłu (w przypadku obu organizacji) oraz umożliwienie transgranicznych przepływów i dostaw energii elektrycznej (w przypadku ENTSOe). Najważniejszym zadaniem ENTSO z punktu widzenia rozp. 714/2009 oraz rozp. 715/2009 jest przygotowywanie kodeksów sieci oraz dziesięcioletnich planów rozwoju sieci. Kodeksy sieci są ustanawiane na podstawie wytycznych ramowych na zasadach określonych odpowiednio w art. 6 rozp. 714/2009 i art. 6 rozp. 715/2009. W przypadku obu ENTSO ich zadania są określone we wspomnianych rozporządzeniach, a ich działalność jest monitorowana przez ACER, na który w zakresie tegoż monitoringu zostały nałożone określone obowiązki sprawozdawcze i informacyjne wobec KE. Istotnym elementem wewnętrznego funkcjonowania obu ENTSO jest ich wymiar regionalny - wyraźnie wyodrębniony w obu rozporządzeniach. Tak więc OSP są zobowiązane do ustanowienia regionalnej współpracy w ramach ENTSO, a w tych ramach do przygotowania i publikowania dwuletnich planów inwestycyjnych, na podstawie których mogą być podejmowane decyzje inwestycyjne (art. 12 ust. 1 rozp. 714/2009 oraz art. 12 ust. 1 rozp. 715/2009). W ramach regionalnego wymiaru współpracy OSP promują opracowywanie rozwiązań operacyjnych w celu zapewnienia optymalnego zarządzania siecią, a także wspierają rozwój giełd energii, skoordynowaną alokację zdolności transgranicznych przez niedyskryminacyjne rozwiązania rynkowe, w należyty sposób uwzględniając specyficzne zalety aukcji typu implicit dla alokacji krótkoterminowych oraz integracji mechanizmów bilansowania (i mocy rezerwowej - w przypadku energii elektrycznej) - zob. M. Swora, Polska w procesie integracji regionalnych rynków energii, Rynek Energii 2010, nr 2, s. 12.

55. Przyjmowanie kodeksów sieciowych to kolejna cecha charakterystyczna regulacji prawnych po przyjęciu III pakietu liberalizacyjnego. Zgodnie z art. 8 ust. 7 rozp. 714/2009 kodeksy sieci są opracowywane w celu uregulowania transgranicznych aspektów korzystania z sieci elektroenergetycznych oraz zasad integracji rynków energii elektrycznej i nie wpływają na prawa państw członkowskich do ustanowienia krajowych kodeksów sieci, niemających wpływu na handel transgraniczny. Z punktu widzenia wdrażania projektów w ramach inicjatyw regionalnych największe znaczenie mają kodeksy sieci w zakresie dotyczącym alokacji zdolności i zarządzanie ograniczeniami oraz bilansowania, czyli przede wszystkim kodeks NC CACM (Network Code on Capacity Allocation & Congestion Management), przyjęty już w formie rozporządzenia. Proponowane w NC CACM nowe modele będą wdrażane stopniowo, co oznacza rozłożenie całego procesu w czasie. Model rynku energii elektrycznej, proponowany do wprowadzenia w wyniku implementacji CACM, jest oparty na czterech podstawowych elementach, obejmujących:

56. Inicjatywy regionalne stanowią dobrowolne fora współpracy, zrzeszające regulatorów, operatorów systemów przesyłowych oraz innych zainteresowanych uczestników rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego. Aktywność inicjatyw regionalnych dotyczy przede wszystkim kwestii wymiany transgranicznej, która - z natury rzeczy - pociąga za sobą możliwość powstania sporów jurysdykcyjnych. Rynki regionalne, zgodnie z definicją wypracowaną przez regulatorów, istnieją, gdy:

W 2006 r. utworzono dwie kategorie inicjatyw regionalnych skupiających rynki energii elektrycznej i gazu ziemnego. Udział w obu inicjatywach miał charakter dobrowolny, a ich celem miało być przyspieszenie integracji krajowych rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego przez stworzenie rynków regionalnych jako pośredniego ogniwa na drodze do stworzenia wspólnego europejskiego rynku energii (zob. M. Swora, Polska..., s. 9 i n., oraz przywołana tam literatura). W chwili obecnej istnieje 7 regionalnych inicjatyw skupiających krajowe rynki energii elektrycznej i 3 skupiające krajowe rynki gazu ziemnego. W przypadku elektroenergetyki Polska funkcjonuje w 2 rynkach regionalnych: w regionie środkowo-wschodnim z rynkami: niemieckim, austriackim, czeskim, słowackim, węgierskim i słoweńskim, oraz w regionie północnym wraz z rynkami: skandynawskim, duńskim i niemieckim. Podstawowa problematyka podejmowana w ramach inicjatyw elektrycznych dotyczyła harmonizacji i poprawy zarządzania ograniczeniami w ramach połączeń wzajemnych, harmonizacji zasad przejrzystości rynków regionalnych, wymiany pomiędzy rynkami bilansującymi. Jeżeli chodzi o gaz ziemny, Polska została objęta rynkiem północ - północny wschód, wraz z Austrią, Czechami, Grecją, Słowacją, Słowenią, Węgrami i Włochami. Udział organów regulacyjnych w tych rynkach jest koordynowany przez regionalne komitety koordynacyjne. Podstawowa problematyka podejmowana w ramach rynków gazowych skupia się na kwestiach inwestycji, alokacji zdolności przesyłowych, zarządzania ograniczeniami, przejrzystości, interoperacyjności oraz bezpieczeństwa dostaw (zob. M. Swora, Polska..., s. 9 i n.). Wypracowywane w ramach inicjatyw regionalnych normy, dobre praktyki, zasady współdziałania miały od początku charakter niewiążący - ich znaczenie można oceniać przez pryzmat bieżącego oddziaływania na politykę regulacyjną oraz stosowanie prawa przez organy regulacyjne. Inicjatywy regionalne odgrywały do tej pory również istotną rolę w zakresie monitoringu wdrażania prawa europejskiego (w szczególności rozp. 1228/2003). Implementacja III pakietu liberalizacyjnego, w ramach którego utworzone zostały organizacje, których kompetencje odnoszą się do kwestii wymiany transgranicznej (ACER, ENTSO), będzie oznaczać, że normy wypracowywane w ramach inicjatyw regionalnych przekształcą się z dobrowolnych zobowiązań w normy wiążące oraz egzekwowalne, czego podstawowym wyrazem będą wiążące kodeksy sieci (ERGEG, Regional Initiatives Progress Report, Safeguarding the move to a single market. EGEG Regional Initiatives Progress Report, November 2009, s. 11, www.energy-regulators.eu).

57. Rysem charakterystycznym krajobrazu regulacji prawnych po przyjęciu III pakietu liberalizacyjnego jest przyjęcie regulacji odnoszących się do finansowych aspektów obrotu energią. Chodzi tutaj przede wszystkim o rozp. 1227/2011. Pełne wdrożenie postanowień tego aktu, którego podstawowym celem jest większej integralności i przejrzystości hurtowych rynków energii, powinno stanowić podstawę otwartej i uczciwej konkurencji na hurtowych rynkach energii w interesie klientów końcowych energii. Rozporządzenie to ustanawia przepisy zakazujące stanowiących nadużycia praktyk wpływających na hurtowe rynki energii, które są spójne z przepisami mającymi zastosowanie do rynków finansowych oraz z właściwym funkcjonowaniem tych hurtowych rynków energii, przy jednoczesnym uwzględnieniu ich specyfiki. Jednocześnie monitorowanie hurtowych rynków energii zostało powierzone ACER w ścisłej współpracy z krajowymi organami regulacyjnymi i z uwzględnieniem wzajemnych oddziaływań między systemem handlu uprawnieniami do emisji a hurtowymi rynkami energii. Rozporządzenie znajduje zastosowanie do obrotu produktami energetycznymi sprzedawanymi w obrocie hurtowym i wprowadza: zakaz wykorzystywania informacji wewnętrznych, obowiązek podawania informacji wewnętrznej do wiadomości publicznej, zakaz manipulacji na rynku, nakaz rejestracji uczestników rynku. Naruszenie postanowień rozporządzenia może spotkać się nie tylko z sankcjami administracyjnymi, ale również prawnokarnymi. Normy rozporządzenia wykreowały wiele nowych obowiązków przedsiębiorstw energetycznych, opatrzonych dotkliwymi sankcjami. Zwłaszcza konieczność zapewnienia przestrzegania przepisów w zakresie identyfikowania informacji wewnętrznej, zapewnienia jej poufności przed publikacją, a następnie publikowania, jak również zakazu jej wykorzystywania oraz zakazu manipulacji, będą skutkować dla wspomnianych dużych uczestników rynków hurtowych energii potrzebą wprowadzenia rozwiązań z zakresu tzw. compliance regime, czyli zapewnienia zgodności struktury organizacyjnej i procedur stosowanych w ramach przedsiębiorstw i grup kapitałowych z obowiązkami wynikającymi z rozporządzenia.

58. Oprócz rozp. 1227/2011 obrót energią (a w zasadzie instrumentami pochodnymi w obrocie energią) podlega reżimowi również innych aktów regulujących nadzór nad rynkami finansowymi, w tym rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 z dnia 15.05.2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającego rozporządzenie (EU) nr 648/2012 (Dz. Urz. UE L 173 z 12.06.2014, s. 84). Rozporządzenie to normuje w szczególności obowiązki w zakresie podawania danych o obrocie do wiadomości publicznej, zgłaszania transakcji oraz obrotu instrumentami pochodnymi. Podobnie do obrotu energią znajdują również zastosowanie unijne regulacje w zakresie nadużyć na rynku, tj. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 596/2014 z dnia 16.04.2014 r. w sprawie nadużyć na rynku oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz. Urz. UE L 173 z 12.06.2014, s. 1) oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/57/UE z dnia 16.04.2014 r. w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku (Dz. Urz. L 173 z 12.06.2014, s. 179). Poddanie instrumentów finansowych w zakresie obrotu energią wskazanym regulacjom jest reakcją na światowy kryzys finansowy i jednocześnie próbą przeciwdziałania nadużyciom w zakresie obrotu.

59. W ramach wdrażania koncepcji unii energetycznej Unia Europejska zdaje się dążyć do zapewnienia większej dywersyfikacji źródeł dostaw oraz bezpieczeństwa energetycznego, co będzie skutkowało przyjmowaniem również określonych regulacji prawnych. W ramach już przyjętych, poza rozporządzeniem ws. bezpieczeństwa dostaw gazu, należy tutaj wymienić w szczególności decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 994/2012/UE z dnia 25.10.2012 r. w sprawie ustanowienia mechanizmu wymiany informacji w odniesieniu do umów międzyrządowych w dziedzinie energii między państwami członkowskimi a państwami trzecimi (Dz. Urz. UE L 299 z 27.10.2012, s. 13). Decyzja 994/2012 definiuje umowę międzyrządową jako prawnie wiążącą umowę między jednym państwem członkowskim lub ich większą liczbą a jednym państwem trzecim lub ich większą liczbą, która ma wpływ na działanie lub funkcjonowanie rynku wewnętrznego energii bądź na bezpieczeństwo dostaw energii w Unii; jednak w przypadku gdy w zakres takiej wiążącej prawnie umowy wchodzą również inne kwestie, "umowę międzyrządową" stanowią wyłącznie te postanowienia, które dotyczą energii, włącznie z postanowieniami ogólnymi mającymi zastosowanie do takich postanowień dotyczących energii (art. 2 pkt 1). Decyzja ustanawia mechanizm wymiany informacji między państwami członkowskimi a Komisją w odniesieniu do umów międzyrządowych w dziedzinie energii, w celu zoptymalizowania funkcjonowania wewnętrznego rynku energii. W chwili przygotowywania niniejszego komentarza trwają konsultacje dotyczące zmian odnoszących się do tej decyzji. Główną zmianą ma być wprowadzenie obowiązkowej kontroli ex ante przez Komisję. Oznacza to, że państwa członkowskie będą musiały przedstawić swoje projekty umów międzyrządowych Komisji przed ich zawarciem. Państwa członkowskie nie podpiszą tego typu umów przed wydaniem opinii przez KE. Z założenia, przy zawieraniu proponowanej umowy międzyrządowej lub jej zmiany, państwa członkowskie będą musiały taką opinię w pełni uwzględniać.

60. Zmiany w zakresie ekonomiki funkcjonowania energetyki konwencjonalnej aktualizują problem dotyczący pomocy publicznej w kontekście utrzymania istniejących i budowy nowych jednostek wytwórczych. W państwach europejskich istnieją zróżnicowane instrumenty w zakresie tzw. rynków mocy, co w chwili przygotowywania niniejszego komentarza jest objęte dochodzeniem sektorowym prowadzonym przez KE. Na poziomie UE przyjmowana jest koncepcja rynków jednotowarowych, w związku z tym KE z rezerwą odnosi się do wszelkich przejawów tworzenia rynków dwutowarowych (tj. obejmujących wynagrodzenie za energię i moc). Jeżeli chodzi o mechanizmy rynków mocy, to aby zostały zakwalifikowane jako takie, mają mieć charakter ilościowy przez określenie docelowego poziomu mocy (volume-based) oraz być skierowane do całego rynku (market-wide). Do mechanizmów tego typu można zaliczyć mechanizm płatności za moc (capacity payments) przewidujący ustalone z góry wynagrodzenie za moc, otrzymywane przez wytwórców od operatora systemu, rezerwę strategiczną, która przewiduje zarówno opłatę za pozostawanie w dyspozycji, jak i za dostarczoną energię (szerzej J. Zimmer-Czekaj, Prawne aspekty wdrażania rynku mocy jako wsparcia dla budowy źródeł wytwarzania w sektorze elektroenergetycznym - zarys problematyki (w:) K. Ziemski, P. Lissoń (red.), Inwestycje infrastrukturalne i ochrona środowiska w prawie energetycznym, Poznań 2014, s. 75). Innym stosowanym mechanizmem mającym wspierać inwestycję są tzw. kontrakty różnicowe (Contract for Difference, CfD). W literaturze podkreśla się, że kontrakty różnicowe nie są bezpośrednio związane z kwestią odpłatności za moc zainstalowaną, lecz są wariacją taryfy feed-in, tj. systemem wsparcia nakierowanym na wsparcie technologii niskoemisyjnych (tak J. Zimmer-Czekaj, Prawne...). Istniejące wytyczne w zakresie pomocy publicznej, w komunikacie Komisji Europejskiej Wytyczne w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014-2020 (Dz. Urz. UE C 200 z 28.06.2014, s. 1), obwarowują pomoc publiczną szeregiem trudnych do realizacji warunków, które w znaczący sposób utrudniają rozwój różnych form rynków mocy. Być może bardziej kompleksowe podejście do problemu rynków mocy na poziomie UE pojawi się w wyniku wspomnianego powyżej postępowania sektorowego Komisji.

61. Istotną tendencją rozwojową, która będzie miała wpływ przede wszystkim na obszar dystrybucji energii elektrycznej, jest wprowadzenie regulacji jakościowej. Regulacja tego typu ma być wprowadzona w Polsce w drodze implementacji instrumentów polityki regulacyjnej, przez określenie i wypracowanie następujących parametrów modelu regulacji:

W literaturze przedmiotu wyróżnia się cztery podstawowe instrumenty regulacji jakościowej, mianowicie:

Regulacja jakościowa jest stosowana od lat w różnych państwach europejskich (Węgry, Włochy, Hiszpania) i jest przedmiotem rozbudowanych regulacji prawnych. Przykładem może tutaj posłużyć system oparty na schemacie kar i nagród unormowany w hiszpańskim dekrecie królewskim 1048/2013 (Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, Documento BOE-A-2013-13767).