Komentarze
Opublikowano: LEX 2010
Stan prawny: 9 sierpnia 2010 r.
Autorzy komentarza:

Prawo energetyczne. Komentarz

Autorzy fragmentu:

Przed komentarzem - stanowienie i stosowanie prawa energetycznego Literatura:

Banaszkiewicz B., Prawo polskie a prawo Unii Europejskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, EPS 2005, nr 3; Będkowski-Kozioł M., Kierunki zmian polskiego prawa energetycznego w świetle regulacji dyrektyw 2003/54/WE oraz 2003/55/WE w sprawie wspólnych zasad dla rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego, KPP 2004, z. 1; Bogusławski P., Taryfowanie ciepła - wymóg urzędniczy czy ekonomiczna konieczność, Biul. URE 2008, nr 6; Borkowski A., Chełmoński A., Guziński M., Kiczka K., Kieres L., Kocowski T., Administracyjne prawo gospodarcze, Wrocław 2005; A. Bradbrook, Energy Law as an Academic Discipline, Journal of Energy and Natural Resources Law 1996, nr 14; Cameron P.D., Competition In Energy Markets: Law and Regulation In the European Union, Oxford 2002 i 2007; Duniewska Z., Wybrane aspekty wykładni prawa administracyjnego (racje i właściwości) (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego. Zjazd Katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego, Zakopane 24-27 września 2006 r., Warszawa 2007; Hancher L., Vlan R. de, Merger Remedies In the Electricity Sector (w:) D. Geradin (red.), Remedies In Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation, Antwerp-Oxford 2004; Hoff W., Prawny model regulacji sektorowej, Warszawa 2008; Kiczka K., Prawo administracyjne gospodarcze w systemie prawa administracyjnego (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego. Zjazd Katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego, Zakopane 24-27 września 2006 r., Warszawa 2007; Kmieciak Z., Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne a prawo europejskie, Warszawa 2010; Kosikowski C., Wolność działalności gospodarczej i jej ograniczenia w praktyce stosowania Konstytucji RP (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, Warszawa 2005; Kowalik-Buńczyk K., Prowspólnotowa wykładnia prawa polskiego, EPS 2005, nr 12; Leoński Z., Zarys prawa administracyjnego, Warszawa 2006; Lipiński A., Niektóre problemy nowego prawa energetycznego, PUG 1998, nr 5; Łętowska E., Multicentryczność współczesnego systemu prawa i jej konsekwencje, PiP 2005, z. 4; Mincer M., Uznanie administracyjne, Toruń 1983; Nowacki J., Prawo publiczne a prawo prywatne, Katowice 1992; Muras Z., Podstawy prawa, Warszawa 2008; A. Nowak-Far, Zmiany w dziedzinie rynku wewnętrznego i polityk (w:) J. Barcz (red.), Traktat z Lizbony. Główne reformy ustrojowe Unii Europejskiej, Warszawa 2008; Ochendowski E., Prawo administracyjne, Toruń 1998; Palarz H., Prawo energetyczne z komentarzem, Gdańsk 1999; Shuttleworth G., Opening electricity and gas markets (w:) C. Robinson (red.), Utility Regulation and Competition Policy, Londyn-Cheltenham; Skoczny T., Energetyka (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, Warszawa 2003; Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009; Schröder M., Administrative Law In Germany (w:) R. Seerden, F. Stroink (red.), Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States, Antwerpen-Groningen 2002; Schulze-Beckausen S., Energy Trading In the EU: The Commodization of Electricity and the Emergence of Energy Exchanges (w:) D. Geradin (red.), The Liberalization od Electricity and Natural Gas In the European Union, Haga 2001; Stelmachowski A., Zarys teorii prawa cywilnego, Warszawa 1998; Strzyczkowski K., Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2005; Swora M., Aktualne tendencje w zakresie tworzenia agencji w Unii Europejskiej - administracja europejska in statu nascendi, Warszawa 2006; Swora M., Inteligentne sieci i inteligentne systemy pomiarowe w energetyce w świetle przepisów trzeciego pakietu liberalizacyjnego, EPS 2010, nr 4; Swora M., Mocniejsza pozycja konsumenta w pakiecie energetycznym UE, Gazeta Prawna 2009, nr 64; Swora M., Polska w procesie integracji regionalnych rynków energii, Rynek Energii 2010, nr 2 (87); Szydło M., Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki, Warszawa 2006; Szydło M., Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005; Walaszek-Pyzioł A., Kształtowanie i realizacja polityki energetycznej państwa na gruncie ustawy Prawo energetyczne (podmioty, instrumenty), AUW Prawo 1999, nr 266; Wronkowska S., Ziembiński Z., Zarys teorii prawa, Poznań 2001; A. Wróbel, Zasady ogólne (podstawowe) Unii Europejskiej (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005; Ziemski K., Zakres uznaniowości rozstrzygnięć Prezesa URE (w:) M. Swora, M. Szewczyk, K. Ziemski (red.), Prawo energetyczne wobec wyzwań iberalizacji, Warszawa 2008; Zinc R., Prowspólnotowa wykładnia polskiego prawa administracyjnego (w:) C. Mik (red.), Wykładnia prawa Unii Europejskiej, Toruń 2008.

I.Prawo energetyczne jako część publicznego prawa gospodarczego

1. Interpretacja norm pr. en. i zakres jego stosowania niewątpliwie uzależnione są od właściwego umiejscowienia tychże norm w systematyce działów i gałęzi prawa. Problem nie ma charakteru czysto teoretycznego, ale również praktyczny, co wynika choćby z przytaczanego w kolejnych tezach orzecznictwa TK w sprawach dotyczących konstytucyjności przepisów pr. en. Analizując charakter norm pr. en., należy przede wszystkim wyjść z klasycznego podziału na prawo publiczne i prywatne, pamiętając jednak, iż granice delimitujące prawo prywatne i publiczne wyznaczone w czasach rzymskich przez Ulpiana ulegają współcześnie przesunięciu, a częstokroć zatarciu, a same próby ich rozdziału przynoszą różne i nie zawsze przekonujące rezultaty (M. Schröder, Administrative Law In Germany (w:) R. Seerden, F. Stroink, Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States, Mortsel 2002, s. 95-96). Można tutaj przyjąć, odwołując się do kompleksowego podejścia w zakresie wyodrębnienia prawa publicznego, że - najogólniej rzecz ujmując - prawem publicznym jest to prawo, które ma na uwadze interes państwa (teoria interesu), natomiast prawem prywatnym to prawo, które ma na uwadze interes jednostki. W dziale prawa publicznego zgrupowane są normy regulujące stosunki między różnymi organami państwa oraz między tymi organami a obywatelami. Dział prawa prywatnego grupuje normy regulujące stosunki tylko między osobami fizycznymi i niektórymi osobami prawnymi oraz jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej (zob. Z. Muras, Podstawy prawa..., s. 53; zob. też J. Nowacki, Prawo publiczne a prawo prywatne, Katowice 1992, s. 8-49). Celem prawa publicznego jest realizowanie interesu państwa i jednostek samorządu terytorialnego, a w relacjach należących do prawa publicznego po jednej stronie występuje zawsze odpowiedni organ władzy publicznej. Istotne w relacjach pomiędzy podmiotami jest to, że organ władzy publicznej dysponuje władzą narzucenia drugiej stronie swojego stanowiska, które zwykle przybiera postać określonej decyzji administracyjnej, z możliwością stosowania przymusu w celu jej wyegzekwowania (teoria podporządkowania). Co oczywiste, organ administracyjny może działać jedynie na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP). Prawo prywatne reguluje sytuację prawną pomiędzy równoprawnymi podmiotami. W ramach prawa prywatnego podmioty mogą kształtować wzajemne relacje tak, aby realizować własne indywidualne interesy, zarówno majątkowe, jak i osobiste. Samo kształtowanie praw opiera się na zasadzie równości i swobody, a rola państwa jest ograniczona do określenia podmiotów, ustalenia ogólnych wspólnych reguł, na których opiera się kształtowanie relacji między tymi podmiotami (zob. szerzej: A. Stelmachowski, Zarys teorii prawa cywilnego, Warszawa 1998, s. 36). Przytoczony podział prawa zachowuje, co do zasady, swoją aktualność również wobec norm pr. en., jednakże nagromadzenie w tym akcie prawnym norm prawa nie pozwala już tak jednoznacznie określić kryteriów tego podziału. W komentowanym akcie prawnym szczególnemu rozrostowi ulegała sfera stosunków publicznoprawnych, wkraczających także w dziedziny wcześniej zastrzeżone dla prawa prywatnego (np. zagadnienia dotyczące umów czy rozstrzygania sporów). Sam ustawodawca, wskazując podstawę postępowania organu administracyjnego, odsyła do stosowania w odpowiednim zakresie k.p.a., jednakże już kwestie odwoławcze od rozstrzygnięć organu regulacyjnego nie zostały ostatecznie powierzone sądownictwu administracyjnemu, a sądowi specjalnemu (Sądowi Okręgowemu w Warszawie - Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów) procedującemu na podstawie k.p.c. Jednocześnie SOKiK nie jest klasycznym organem odwoławczym, a sądem pierwszej instancji, który ma orzekać co do istoty sprawy (zob. np. wyrok SN z dnia 13.05.2004 r., III SK 44/04, OSNP 2005, nr 9, poz. 136; oraz wyrok SN z dnia 20.09.2005 r., III SPZ 2/05, OSNP 2006, nr 19-20, poz. 312). Trudno w takiej sytuacji pogodzić niektóre reguły postępowania organu regulacyjnego i sądu bazujące na zupełnie odmiennych procedurach postępowania (np. co do sposobu i rodzaju gromadzonych materiałów dowodowych).

2. Ustawa - Prawo energetyczne jest częścią prawa publicznego gospodarczego i podlega aksjologii charakterystycznej dla tej gałęzi prawa. Tak do prawa energetycznego podszedł TK w wyroku z dnia 25.07.2006 r., P 24/05, OTK-A 2006, nr 7, poz. 87, gdzie (powołując się na doktrynę: K. Strzyczkowski, C. Kosikowski) stwierdził: "Prawo energetyczne jako część publicznego prawa gospodarczego nie jest oderwane od aksjologii działalności gospodarczej, "nie jest wolne od ocen w ogólnych kategoriach sprawiedliwości społecznej, służy nie tylko jako instrument sterowania procesami gospodarczymi, ale także zabezpieczenia interesów społecznych" (...), współistotnego wyznaczaniu dopuszczalnych granic ograniczenia podstawowych wartości gospodarki rynkowej w interesie publicznym (...)". Ten pogląd TK jest szczególnie istotny dla interpretatora tekstu prawnego, zwłaszcza w przypadku, gdy dokonuje aktu wykładni celowościowej. Tak więc prawo energetyczne należy traktować jako wyodrębnioną część prawa publicznego gospodarczego, które wykształciło się z prawa administracyjnego, cały czas wykazuje z nim silne związki, choć doktryna zgodnie uznaje, iż nauka prawa publicznego gospodarczego jest odrębną dyscypliną prawniczą (K. Kiczka, Prawo administracyjne gospodarcze w systemie prawa administracyjnego (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego. Zjazd Katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego, Zakopane 24-27 września 2006 r., Warszawa 2007, s. 69-70 i przywołana tam literatura).

3. W szerokim ujęciu prawo energetyczne można ujmować jako zespół norm prawnych regulujących prawa i obowiązki przedsiębiorstw energetycznych, odbiorców końcowych paliw i energii, jak również innych uczestników rynków paliw i energii w zakresie realizacji zasady zrównoważonego rozwoju, promowania konkurencji, ochrony odbiorców końcowych i zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii oraz związanych z ich realizacją zadań i kompetencji organów administracji publicznej. W tym ujęciu na corpus prawa energetycznego będą składały się w szczególności normy pr. en., ale również prawa ochrony środowiska, prawa budowlanego i innych aktów, które w swoim zakresie normują szczególne zasady funkcjonowania przedsiębiorstw energetycznych i mieszczą się w przytoczonej wyżej definicji. Przedmiotem niniejszego komentarza są przepisy podstawowego aktu dla prawa energetycznego, którym jest pr. en., choć oczywiście w konkretnych przypadkach będą konieczne odwołania do innych aktów prawnych, składających się na szeroko rozumiane prawo energetyczne. Zasadniczo jednak autorzy komentarza do pr. en., w zakresie, w jakim nie wymaga tego wyraźna potrzeba, nie będą w sposób nadmiernie szeroki odnosili się do tychże innych, nawet powiązanych aktów prawnych, odsyłając w tym zakresie do komentarzy do nich oraz literatury przedmiotu. Konieczne odwołania będą miały na celu osadzenie unormowań pr. en. w szerszym kontekście i ukazanie systemowego kontekstu stosowania pr. en. Nie chcemy tutaj przekonywać, że prawo energetyczne istnieje jako odrębna gałąź prawa, tak jak prawo administracyjne czy cywilne. Przy wszystkich swoich odrębnościach, prawo energetyczne korzysta z konstrukcji administracyjnoprawnych oraz cywilistycznych i brak jest postulatów w doktrynie, aby je w ten sam szczególny sposób wyodrębniać, choć praktyka i literatura w różnych państw wskazuje, że staje się ono odrębną dyscypliną naukową i dydaktyczną, co ma swoje odbicie w podręcznikach i kursach akademickich mających je w swym tytule. W doktrynie sformułowano również interesującą definicję prawa energetycznego, uwzględniającą specyfikę amerykańskiego systemu prawnego, zgodnie z którą, ma ono stanowić "przypisanie praw i obowiązków dotyczących wykorzystania wszystkich źródeł energii pomiędzy jednostkami, pomiędzy nimi a państwem, pomiędzy rządami i stanami" (A. Bradbrook, Energy Law as an Academic Discipline, Journal of Energy and Natural Resources Law 1996, nr 14, s. 194).

4. W literaturze wyrażany jest pogląd, że pr. en. zawiera swój własny katalog zasad (zob. H. Palarz, Prawo energetyczne z komentarzem, Gdańsk 1999, s. 11-12). Sam termin "zasada prawa" jest ujmowany w znaczeniu opisowym i dyrektywalnym. W znaczeniu opisowym mianem zasady prawa określa się wzorzec ukształtowania jakiejś instytucji prawnej (ew. zespołu instytucji) w szczególnie doniosłych dla tej instytucji (ew. zespołu instytucji) aspektach. W znaczeniu dyrektywalnym pojęcie to oznacza wiążące prawnie normy, należące do danego systemu prawnego, jednakże w jakimś sensie nadrzędne w stosunku do innych norm tego systemu, którym w tymże systemie przypisuje się pewne role szczególne (S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 2001, s. 187). W szczegółowych gałęziach prawa formułuje się zasady, charakterystyczne dla tychże "podsystemów", przy czym nie zawsze konsekwentnie i z wystarczającym uzasadnieniem teoretyczno-prawnym. W przypadku pr. en. należy, tak jak w przypadku innych aktów prawnych, rozpatrywać zastosowanie ogólnych zasad, właściwych dla całego systemu prawnego (zasada demokratycznego państwa prawnego i wynikające z niej zasady ochrony praw słusznie nabytych, ochrony własności, równości wobec prawa, proporcjonalności, lex retro non agit itd.). Zaliczając pr. en. do prawa publicznego gospodarczego, należy zwrócić uwagę, że doktryna (w różnych katalogach i konfiguracjach) wyróżnia szczegółowe zasady prawa publicznego gospodarczego, zaliczając do nich np.: zasadę ochrony bezpieczeństwa publicznego i porządku publicznego, zasadę ochrony prawidłowego funkcjonowania gospodarki rynkowej, zasadę ochrony zasobów narodowych (zasobów naturalnych i dóbr kultury), zasadę ochrony interesów politycznych i gospodarczych państwa w stosunkach z zagranicą, zasadę prawidłowego gospodarowania mieniem publicznym (A. Borkowski, A. Chełmoński, M. Guziński, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, Administracyjne prawo gospodarcze, Wrocław 2005, s. 61-65). Autorzy komentarza wychodzą z założenia, że oprócz wspomnianych zasad ogólnych oraz szczegółowych prawa gospodarczego publicznego, można starać się również wyodrębnić pewne szczegółowe zasady prawa energetycznego. Próbując tego dokonać, należy na początku poczynić zastrzeżenie, że nie istnieje powszechnie przyjęty katalog takich zasad, a sam ustawodawca w treści pr. en. nie przesądza explicite, jakie szczegółowe zasady mogłyby zostać uznane za zasady prawa, charakterystyczne dla tego aktu. Redaktorzy komentarza nie formułują własnego katalogu takich zasad, wskazując jedynie na zasady, które mają szczególne znaczenie dla pr. en., mniej lub bardziej charakterystyczne ze względu na treść przypisywaną im w tej dziedzinie prawa. Oprócz zasad pr. en. można również wyodrębnić pewne szczegółowe zasady budowy aparatu administracyjnego właściwego w sprawach realizacji norm pr. en.

5. Systematyka obowiązującego prawa energetycznego została oparta na zasadzie jednorodności sektora paliw i energii. Wynika to z faktu, że obecnie funkcjonujące pr. en. obejmuje wszystkie rodzaje nośników energetycznych, bez względu na różnice w ich fizycznym charakterze, będące podstawą wyodrębnienia podsektorów: energii elektrycznej, gazu, ciepła, paliw ciekłych. Na etapie uchwalania pr. en. w 1997 r. przyjęto założenie, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wytwarzaniu, przesyle, dystrybucji lub obrocie energią lub paliwami jest ekonomicznie jednorodne. Pozwoliło to uchwalić jedną ustawę, a w konsekwencji - całościowo (choć nie zawsze wystarczająco lub konsekwentnie) określić obowiązki i prawa zarówno organów państwa, jak i przedsiębiorstw energetycznych. Zasada ta nie oznacza rzecz jasna, że w zakresie poszczególnych nośników nie ma odrębności w obszarze charakteru i zakresu regulacji (zob. Przed komentarzem..., pkt II).

6. Zasada zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego - jest z pewnością charakterystyczna dla pr. en. Zakres tej zasady sprowadza się do zapewnienia takiego stanu gospodarki, który będzie umożliwiał pokrycie bieżącego i perspektywicznego zapotrzebowania odbiorców na paliwa i energię w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony, przy zachowaniu wymagań ochrony środowiska. W prawie europejskim bezpieczeństwo energetyczne jest utożsamiane z bezpieczeństwem dostaw (szerzej: kom. do art. 1, tez. 12 i n. oraz art. 3, tez. 169 i n.).

7. Zasada solidarności, która jest fundamentem relacji pomiędzy państwami UE, w odniesieniu do energetyki jest uściślana w prawie europejskim i określana jako "solidarność energetyczna". Jej treść oddaje dobrze jeden z dokumentów KE, w którym stwierdzono: "Każde państwo członkowskie ponosi wprawdzie samodzielną odpowiedzialność za własne bezpieczeństwo dostaw, ale podstawową cechą członkostwa w UE jest solidarność pomiędzy państwami członkowskimi. W przypadku wewnętrznego rynku energii rozwiązania krajowe są często niewystarczające. Strategie mające na celu dzielenie ryzyka i jego dywersyfikację oraz optymalne wykorzystanie siły politycznej, którą reprezentują państwa członkowskie UE działające wspólnie na arenie międzynarodowej, mogą okazać się skuteczniejsze niż rozproszone działania krajowe. Z powyższych względów bezpieczeństwo energetyczne jest przedmiotem wspólnego zainteresowania UE" (komunikat Komisji Europejskiej do Komitetu Ekonomiczno-Społecznego; Komitetu Regionów; Parlamentu Europejskiego; Rady Unii Europejskiej, "Drugi strategiczny przegląd sytuacji energetycznej. Plan działania dotyczący bezpieczeństwa energetycznego i solidarności energetycznej UE", Bruksela 13.11.2008, COM (2008) 781 - wersja ostateczna, dalej: komunikat COM (2008) 781). Tak rozumiana zasada solidarności ma znajdować swój wyraz w konkretnych regulacjach z zakresu prawa energetycznego UE i państw członkowskich oraz w polityce energetycznej UE. W tym ostatnim zakresie europejski Plan działania dotyczący bezpieczeństwa energetycznego i solidarności energetycznej UE ma obejmować:

1)

potrzeby w zakresie infrastruktury i dywersyfikację dostaw energii;

2)

stosunki zewnętrzne w dziedzinie energii;

3)

zapasy ropy naftowej i gazu oraz mechanizmy reakcji w sytuacjach kryzysowych;

4)

efektywność energetyczną;

5)

optymalne wykorzystanie własnych zasobów energetycznych UE (komunikat COM (2008) 781).

Jeżeli chodzi o stosowanie zasady solidarności, to w praktyce jest ono uzależnione od głębokości procesu integracji w ramach UE. Solidarność wskazuje jednoznacznie kierunek, w którym powinna zmierzać unijna polityka energetyczna w warunkach wewnętrznych oraz w ramach relacji z partnerami zewnętrznymi UE. Mimo oczywistych korzyści (m.in. korzyści skali) z prowadzenia wspólnej polityki energetycznej, proces integracji w obszarze rynków energetycznych nadal napotyka przeszkody w postaci protekcjonizmu państwowego i partykularyzmu interesów, który nie pozwala na przyjmowanie wspólnych stanowisk w kwestiach strategicznych z punktu widzenia całej Wspólnoty. Najnowszym wyrazem postulatu solidarności jest propozycja powołania Europejskiej Wspólnoty Energetycznej, która ma w założeniach obejmować m.in. tworzenie grup zakupowych w zakresie zakupu gazu ziemnego oraz rozwój połączeń transgranicznych. W chwili pisania niniejszego komentarza trwają również prace nad nowym rozporządzeniem w sprawie bezpieczeństwa dostaw gazu, które ma być kolejnym przejawem przyjmowania norm prawnych, mających z natury rzeczy wzmocnić solidarność europejską w zakresie dostaw gazu.

8. Charakteryzując zasadę prokonkurencyjnej regulacji rynków infrastrukturalnych ("promowania konkurencji" - w odróżnieniu od "ochrony konkurencji"), należy stwierdzić, że stanowi ona kwintesencję regulacji, która ma prowadzić do zapewnienia efektywnej konkurencji na rynkach regulowanych. Zasada ta może być traktowana jako pochodna bardziej ogólnej zasady szczegółowej publicznego prawa gospodarczego w postaci ochrony prawidłowego funkcjonowania gospodarki rynkowej (A. Borkowski, A. Chełmoński, M. Guziński, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, Administracyjne..., s. 62-63). Zasada ta przenika szczególne instrumenty regulacyjne, związane w szczególności z rozdziałem działalności (unbundling), dostępem stron trzecich (TPA), przejrzystością funkcjonowania przedsiębiorstw energetycznych. Prokonkurencyjna regulacja powinna obejmować: aktywne wsparcie dla takiej regulacji ze strony systemu władz publicznych (rządu), instrumenty współdziałania wdrażane zarówno przez regulatorów, jak i organy ochrony konkurencji, stosowanie zasady prawa ochrony konkurencji w sektorach regulowanych. W takim podejściu zwraca uwagę kwestia współdziałania pomiędzy organami ochrony konkurencji i regulatorami, która powinna być wspierana przez władze centralne, "które powinny promować szeroki przegląd istniejących regulacji z punktu widzenia rozwoju konkurencji, zapewniając aby "kultura konkurencji" obejmowała zarówno regulatorów sektorowych, jak też organy ochrony konkurencji" (OECD, Global Forum on Competition, The Relationship Between Competition Authorities and Sectoral Regulators, DAF/COMP/GF(2005), s. 2). Prokonkurencyjna regulacja ma zapewnić wzrost zatrudnienia, wzrost produktywności (przede wszystkim przez likwidację barier wejścia), inwestycje. Zasada ta powinna być podstawowym elementem polityki ogólnej i sektorowej (energetycznej), jak również regulacji prawnych, które mają stymulować rozwój konkurencji na rynkach energetycznych.

9. Zasada równoważenia interesów przedsiębiorstw energetycznych i odbiorców paliw i energii jest przedmiotem unormowań art. 1 pr. en., wyznaczającego cele tej ustawy. Przepis ten odwołuje się również szerzej do kwestii tworzenia warunków do zrównoważonego rozwoju kraju. Ta ostatnia zasada jest głęboko zakorzeniona w prawie międzynarodowym, a w przypadku europejskich regulacji z zakresu energetyki pełni rolę jednego z trzech filarów przyjmowanych unormowań, oprócz bezpieczeństwa dostaw i promowania konkurencji.

10. Zasada rozdzielności działalności przesyłowej i dystrybucyjnej od innych rodzajów działalności (unbundling) ma na celu zapewnienie niedyskryminacyjnego i przejrzystego dostępu do sieci. Rozdzielność w literaturze przedmiotu jest bardzo często ujmowana jako odrębna zasada. Zasadę tę należy ujmować przede wszystkim jako szczególną zasadę organizacji sektora paliw i energii. Ma ona podstawowe znaczenie w zakresie regulacji sektorów infrastrukturalnych z punktu widzenia liberalizacji i tworzenia wspólnego rynku energii.

11. Podobny charakter ma zasada dostępu stron trzecich (Third Party Access - TPA), gwarantująca dostęp stron do infrastruktury (sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, terminali LNG, magazynów). Oparcie możliwości korzystania z urządzeń kluczowych (essential facilities) jest charakterystyczne nie tylko dla sektorów infrastrukturalnych objętych zakresem normowania pr. en., ale również dla innych sektorów, np. telekomunikacyjnego (szerzej: M. Szydło, Regulacja sektorów..., s. 109 i n.).

12. Zasada niezależności organu regulacyjnego jest zasadą organizacji aparatu administracyjnego, charakterystyczną dla administracji funkcjonującej w sektorach infrastrukturalnych. Niezależność relatywizowana jest w stosunku do regulowanych przedsiębiorstw i innych organów państwa (szerzej: kom. do art. 21, tez. 2).

13. Oprócz wskazanych zasad, które mogą być uznane za (przynajmniej w pewnym stopniu) charakterystyczne dla pr. en., istotną rolę należy przydać zasadom ogólnym, którym w zakresie pr. en. przydaje się również szczególne znaczenie, takim jak: zasada zrównoważonego rozwoju (szerzej: kom. do art. 1, tez. 5 i n.), zasada równości (rozumiana w różnych sytuacjach jako zasada niedyskryminacji w zakresie dostępu do infrastruktury oraz jako zasada równego traktowania przedsiębiorstw energetycznych), zasada przejrzystości (zasada przejrzystości organu regulacyjnego - accountability - przedsiębiorstw energetycznych, w tym w szczególności OSP i OSD, zob. np. kom. do art. 21, tez. 3).

II.Fizyczne determinanty regulacji gospodarki paliwami i energią

14. Stanowiąc i interpretując normy pr. en., należy mieć na uwadze fizyczne cechy paliw i energii, które są przedmiotem regulacji. Te szczególne cechy determinują przyjmowanie określonych rozwiązań prawno-regulacyjnych. Rozpatrując sektory gazu ziemnego i energii energetycznej, ich wspólną cechą jest istnienie poddanej regulacji infrastruktury przesyłowej i dystrybucyjnej, która stanowi obszar monopolu naturalnego, a jej wybudowanie wiąże się z wysokimi nakładami i może być związane z powstaniem kosztów utopionych (sunk costs) (szerzej: kom. do art. 4i). Jeżeli chodzi o energię elektryczną, to nie może ona być magazynowana w dużej ilości przy niskim koszcie, czego konsekwencją jest to, że energia w określonej jednostce czasu nie jest dobrym substytutem dla energii w innej jednostce czasu. Po drugie, wysokie koszty pojawiają się, gdy obciążenie przewyższa podaż. Obie te cechy, jeżeli połączyć je jeszcze ze zróżnicowanym zapotrzebowaniem w ciągu doby i w różnych porach roku, tworzą problem tzw. szczytu zapotrzebowania (peak demand problem) (szerzej: P.D. Cameron, Competition..., 2007, s. 22). To z kolei jest powodem, dla którego na rynku energii elektrycznej został wyodrębniony szczególny rynek - bilansujący (zob. szerzej: kom. do art. 3 pkt 1; art. 3 pkt 23a). Istotne jest również podkreślenie, iż kształt relacji rynkowych w sektorach energii elektrycznej i gazu ziemnego jest w przeważającym stopniu zdeterminowany przez regulacje prawa europejskiego (unbundling, TPA).

15. W przypadku gazu ziemnego wymienia się sześć cech charakterystycznych, które wpływają znacząco na kształt oraz koszty usług jego transportu (za: P.D. Cameron, Competition..., 2002, s. 21 i n.). Po pierwsze, podaż gazu ziemnego musi uwzględniać okoliczność rozdzielenia źródeł wydobycia od rynków konsumpcyjnych (kwestia transportu gazu ziemnego z państw posiadających źródła surowca). Po drugie, gaz może być przechowywany przede wszystkim w magazynach podziemnych, a także w sieciach przesyłowych i dystrybucyjnych oraz naziemnych magazynach LNG, z czym wiąże się kwestia znacznie mniejszej (niż w przypadku energii elektrycznej) presji czasowej przy bilansowaniu systemu. Po trzecie, transport gazu, który jest realizowany systemem rurociągów, podlega technicznym ograniczeniom wynikającym z faktu, że zatłoczenie gazu lub jego pobór w jednym punkcie tego systemu wpływa na możliwości zatłaczania lub poboru gazu w innym punkcie tego systemu, przez co wielkość dostępnych w systemie zdolności przesyłowych gazu jest funkcją planowanego wykorzystania sieci. Po czwarte, w przypadku gazu ziemnego jako towaru, w zależności od źródła, ma on zróżnicowaną wartość energetyczną zależną od jego składu chemicznego. Po piąte, przerwane dostawy gazu ziemnego nie mogą być kontynuowane przed sprawdzeniem wymogów bezpieczeństwa (odmiennie niż w przypadku energii elektrycznej). Po szóste, historycznie przedsiębiorstwa energetyczne z sektora gazu ziemnego (często, podobnie jak w przypadku energii elektrycznej - zintegrowane pionowo) zajmowały się również wydobywaniem ropy naftowej i obrotem tym surowcem, z czym należy wiązać połączenie cen gazu i ropy naftowej, jako towarów w wysokim stopniu substytucyjnych. Obecnie coraz częściej przedsiębiorstwa łączą działalność w sektorach gazu ziemnego, energii elektrycznej oraz w innych sektorach infrastrukturalnych. Na temat specyfiki LNG - zob. kom. do art. 3, tez. 59.

16. Jeżeli chodzi o dostarczanie ciepła, to z pewnością cechą charakterystyczną tego rynku jest jego lokalny charakter, wynikający z cech fizycznych ciepła (energii cieplnej w wodzie gorącej, parze lub innych nośnikach - zob. kom. do art. 3, tez. 2), które uniemożliwiają jego przesyłanie na większe odległości. Podobnie jak w przypadku energii elektrycznej, ciepła zasadniczo nie można magazynować; rozwijająca się technologia akumulacji ciepła w systemach ciepłowniczych poprzez stosowanie wodnych akumulatorów ciepła (lokalizowanych głównie w elektrociepłowniach) pozwala jednak, w zależności od wielkości tych urządzeń, na akumulowanie ciepła w układzie dobowym lub weekendowym w celu zwiększenia efektywności produkcji. W literaturze podkreśla się, iż "w relacji przedsiębiorstwo ciepłownicze (przedsiębiorstwo sieciowe) - odbiorca ciepła, nie ma możliwości zmiany w krótkim horyzoncie czasowym ani popytu, ani podaży. Te dwie wielkości są ograniczone mocą zainstalowaną źródła, możliwościami sieci przesyłowej z jednej strony, a potrzebami odbiorców z drugiej strony (potrzeby te kształtowane są przede wszystkim przez warunki pogodowe). Odbiorca nie ma możliwości dowolnego wyboru i zmiany swojego dostawcy ciepła. Zwykle ma jednego dostawcę - właściciela sieci ciepłowniczej, do której odbiorca jest przyłączony" (zob. P. Bogusławski, Taryfowanie ciepła - wymóg urzędniczy czy ekonomiczna konieczność, Biul. URE 2008, nr 6, s. 45). Różnorodność działalności podejmowanej przez przedsiębiorstwa z zakresu ciepłownictwa (obrót, przesył, dystrybucja) ze względu na wspomniane cechy nie pozwala zasadniczo na kwalifikację jakiegokolwiek z segmentów tego rynku jako konkurencyjnego w świetle przepisów pr. en., dlatego też przedsiębiorstwa ciepłownicze są określane jako monopol naturalny i poddane ścisłej taryfikacji (zob. P. Bogusławski, Taryfowanie..., s. 45).

17. Specyfika rynku paliw ciekłych wynika z faktu, że hurtowa sprzedaż paliw jest prowadzona w ponad 80% przez dwa przedsiębiorstwa energetyczne, które to przedsiębiorstwa są również głównymi producentami paliw i jako jedyne na terenie kraju produkują paliwa ciekłe z ropy naftowej. Obrót detaliczny benzynami silnikowymi, olejem napędowym, biopaliwami ciekłymi oraz auto-gazem prowadzony jest, co do zasady, na stacjach paliw i stacjach auto-gazu. Rynek paliw ciekłych jest uznawany za rynek konkurencyjny, zatem ceny paliw ciekłych zasadniczo uzależnione są od cen ropy naftowej na rynkach światowych, od wysokości stawek podatku akcyzowego i opłaty paliwowej, a także od kursu USD oraz EUR. Ceny paliw ciekłych nie podlegają regulacji, a są wyznaczane na zasadach rynkowych. Na terenie kraju funkcjonuje jeden przedsiębiorca zajmujący się przesyłaniem paliw ciekłych, ale ze względu na dużą substytucyjność środków transportu także ten segment nie jest postrzegany jako zmonopolizowany. Istotnym elementem rynku paliw ciekłych staje się obecnie także rynek biopaliw i biokomponetów. Dużo miejsca tym zagadnieniom poświęca dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z 23.04.2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i w następstwie uchylająca dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz. Urz. UE L 140 z 05.06.2009, s. 16), dalej: dyr. 2009/28, natomiast w prawie krajowym zagadnienia te zostały uregulowane w ustawa z dnia 25.08.2006 r. o biokomponentach i biopaliwach ciekłych (Dz. U. Nr 169, poz. 1199 z późn. zm.), dalej: u.b.b.c.

III.Specyfika prawa energetycznego z punktu widzenia Konstytucji RP

18. Na gruncie pr. en. państwo, poprzez swoje organy, zostało uprawnione do władczego wkraczania w działalność gospodarczą, chronioną konstytucyjną zasadą wolności działalności gospodarczej (zob. szerzej: np. C. Kosikowski, Wolność działalności gospodarczej i jej ograniczenia w praktyce stosowania Konstytucji RP (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, Warszawa 2005, s. 37 i n.; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 6 i n.), przedsiębiorstw energetycznych i użytkowników paliw i energii poprzez m.in. udzielanie koncesji, rozstrzyganie sporów, zatwierdzanie taryf, wielopłaszczyznową kontrolę działalności, aż po możliwość wymierzania kar pieniężnych. Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej jest chroniona konstytucyjnie (art. 22 Konstytucji RP). W zakresie relacji prawa energetycznego i zasady wolności gospodarczej TK wypowiadał się w przywołanym już w wyroku P 24/05, zwracając uwagę na służebny charakter dostępu do zasobów energetycznych w stosunku do takich wartości jak:

1)

istnienie społeczeństwa i poszczególnych jednostek;

2)

suwerenność i niepodległość państwa;

3)

zapewnienie wolności i praw człowieka, podkreślając jednocześnie, iż dysponowanie zasobami energetycznymi warunkuje możliwość urzeczywistnienia dobra wspólnego, o którym mówi art. 1 Konstytucji RP.

Wskazując na interferencję różnych wartości i zasad konstytucyjnych, TK odwołał się do wolności gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP), bezpieczeństwa obywateli i zasady zrównoważonego rozwoju kraju (art. 5 Konstytucji RP) oraz zasady ochrony środowiska (art. 74 ust. 1 i 2 Konstytucji RP), uznając, iż obowiązkiem władz publicznych jest "zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego kraju, a więc dążenie do zaspokojenia zarówno istniejących, jak i przewidywanych potrzeb energetycznych w warunkach określonych w art. 74 ust. 1 Konstytucji, a więc z uwzględnieniem bezpieczeństwa ekologicznego obecnych i przyszłych pokoleń". Wskazane zasady stanowią - zdaniem TK - uzasadnienie dla poddania gospodarki energetycznej ograniczeniom wolności działalności gospodarczej charakterystycznym dla rynku regulowanego i znajdującym oparcie w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny, powołując się też na wyrażony w doktrynie pogląd, że przedsiębiorstwa energetyczne są "wprawdzie nie de iure, ale de facto przedsiębiorstwami użyteczności publicznej i jako takie powinny podlegać dalej idącej reglamentacji niż inni przedsiębiorcy" (zob. A. Walaszek-Pyzioł, Kształtowanie i realizacja polityki energetycznej państwa na gruncie ustawy Prawo energetyczne (podmioty, instrumenty), AUW Prawo 1999, nr 266, s. 419). Odwołując się znów do doktryny, TK przyznał, że w sferze rynku energetycznego możliwość ingerencji ustawodawcy jest szersza niż w przypadku np. wolności o charakterze osobistym (zob. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2005, s. 88). Odwołując się do przytoczonych zasad, TK uznał za zgodny z art. 22 Konstytucji RP obowiązek zakupu energii elektrycznej ze źródeł niekonwencjonalnych i odnawialnych (obecnie jedynie odnawialnych) oraz wytwarzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła (obecnie w kogeneracji), a także ciepła ze źródeł niekonwencjonalnych i odnawialnych (obecnie odnawialnych). Uznając wartość wskazanych poglądów TK, który dał ustawodawcy bardzo daleko idącą swobodę w kształtowaniu norm dotyczących rynku energii, należy uzupełnić, że aksjologia prawa energetycznego obejmuje też dążenie do stworzenia efektywnej konkurencji na rynku i to dążenie powinno, w duchu art. 22 Konstytucji RP, stanowić przeciwwagę dla petryfikowania przez ustawodawcę wyrosłych ze sfery użyteczności publicznej przedsiębiorstw dysponujących często znaczną siłą rynkową. Absolutyzowanie sfery użyteczności publicznej nie może stać się wygodną furtką dla prawodawcy krajowego, który w ten sposób ustanawia normy stojące w sprzeczności z traktatowym celem budowania wspólnego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego.

19. W wyroku z dnia 10.07.2007 r., K 37/04, OTK-A 2006, nr 7, poz. 79, TK, orzekając o zgodności z Konstytucją RP art. 57 pr. en., odniósł się do charakteru szczególnej regulacji prawnej usług energetycznych, zauważając, że są to "realizowane w skali masowej, usługi użyteczności publicznej (services publics), o charakterze produkcyjnym lub handlowym i odróżnił ten typ usług od publicznych usług administracyjnych (les services publics administratifs)". Z tego, że podmioty realizujące usługi energetyczne realizują funkcje publiczne (personnes privées chargées d'une mission de service public), zdaniem TK wynika normatywne ograniczenie ich swobody działalności gospodarczej. Dopuszczając pewną swobodę państwa w zakresie usług użyteczności publicznej oraz komplementarność stosowania rozwiązań cywilnoprawnych i administracyjnoprawnych, TK stwierdził, że od woli ustawodawcy zależy stopień "natężenia oraz form pierwiastka publicznego", który tenże ustawodawca zamierza zrealizować. W komentowanym orzeczeniu TK dopuścił możliwość wykonywania usług użyteczności, akceptując jednocześnie możliwość nawet daleko posuniętej regulacji przez prawo administracyjne, czego konsekwencją powinno być jednak ustanowienie kontroli wykonywania tego typu usług przez sądownictwo administracyjne. Odwołanie się do modelu sądownictwa administracyjnego przez TK nie przesądza o tym, że tak powinien wyglądać docelowo model kontroli sądowej wykonywania usług użyteczności publicznej. Przyznaje to zresztą TK w dalszej części wywodu, stwierdzając, iż "w przypadku sporu prawnego między świadczeniodawcami a odbiorcami, spór taki winien rozstrzygnąć niezależny, bezstronny i niezawisły sąd". Przymiot bezstronności i niezawisłości charakteryzuje nie tylko sądownictwo administracyjne, niezależnie więc od dokonanego wyboru przez ustawodawcę forum, ważne jest, aby spełnić następujący warunek w postaci prawa do sądu "wszelkie rozwiązania prawne muszą więc w takim przypadku gwarantować prawo do sądu każdej ze stron stosunku prawnego". W wyroku K 37/04 TK postawił przed podmiotami świadczącymi usługi użyteczności publicznej określone wymagania, stwierdzając, iż ich świadczenia powinny odbywać się "z poszanowaniem interesu publicznego, zapewniać zabezpieczenie interesów podmiotu realizującego usługi, ale i chronić interesy odbiorców (konsumentów)".

20. W wyroku z dnia 26.10.1999 r., K 12/99, OTK 1999, nr 6, poz. 120, TK poddał analizie charakter norm regulujących dostarczanie paliw i energii na podstawie umowy, podkreślając złożony charakter relacji wynikających z tychże norm, w których przenikają się elementy cywilnoprawne i administracyjnoprawne: "Ustawa z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne przyjęła - jako zasadę podstawową, że "dostarczanie paliw i energii odbywa się na podstawie umowy" (art. 5 ust. 1), a więc oparła kształt prawny relacji między przedsiębiorstwami energetycznymi a odbiorcami na zasadach prawa cywilnego. Zarazem jednak, podobnie jak w wielu innych dziedzinach życia społecznego, dokonano znacznej modyfikacji klasycznych konstrukcji cywilistycznych, bo dostarczanie paliw i energii powierzono ograniczonej grupie podmiotów o quasi-monopolistycznym charakterze, a stosunki z odbiorcami podporządkowano koncepcji tzw. umów adhezyjnych, w znacznym stopniu wykluczających równość stron i możliwość negocjowania warunków umowy. Zarazem proces dostarczania paliw i energii poddano ścisłej reglamentacji administracyjnej, co m.in. znalazło wyraz we wprowadzeniu wymagania taryfowego ustalania kosztów dostarczania energii elektrycznej i ciepła".

IV.Stanowienie prawa energetycznego - charakterystyka ustawy

21. Na wewnętrzną systematykę pr. en. składają się następujące rozdziały: 1 - "Przepisy ogólne", 2 - "Dostarczanie paliw i energii", 3 - "Polityka energetyczna", 4 - "Organ do spraw regulacji gospodarki paliwami i energią", 5 - "Koncesje i taryfy", 6 - "Urządzenia, instalacje, sieci i ich eksploatacja", 7 - "Kary pieniężne", 8 - "Zmiany w przepisach obowiązujących, przepisy przejściowe i końcowe". Ta, wydawałoby się, prosta systematyka pr. en. jest jednak zaburzona w związku z licznymi zmianami tekstu ustawy w trakcie jej obowiązywania, w tym sensie, że rozdziały zawierają przepisy o dużym zróżnicowaniu treściowym. Dobrym zobrazowaniem tej tezy jest treść rozdziału 2 pr. en. - "Dostarczanie paliw i energii". Tytuł ten jest wprawdzie pojemny, ale w ramach tego rozdziału znalazły się przepisy obejmujące taką materię jak stosowanie zasady dostępu do sieci, środki wsparcia dla odnawialnych źródeł energii (OZE) i źródeł kogeneracyjnych, reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie biogazu, obowiązki operatorów, zasady zapewnienia bezpieczeństwa dostaw itd. Ustawodawca dokonujący kolejnych nowelizacji wyszedł z pragmatycznego założenia, że pojemność tytułu tego rozdziału pozwala na umieszczenie w nim różnych treści wynikających z konieczności unormowania kolejnych przepisów prawa materialnego. Na tym pragmatyzmie cierpi jednak wewnętrzna spójność aktu prawnego i w związku z tym niekiedy trudno jest odczytać intencję ustawodawcy, który np. przepisy z zakresu reglamentacji gospodarczej umieszcza w rozdziale 5, ale również w rozdziale 2 pr. en. (zob. kom. do art. 9p, tez. 1). Przyjmując, że brzmienie tytułu rozdziału aktu legislacyjnego może w pewnych okolicznościach stanowić, na równi z treścią innych jednostek legislacyjnych (przepisów), tworzywo dla rekonstrukcji norm prawnych (uchwała TK z dnia 27.09.1994 r., W 10/93, OTK 1994, nr 2, poz. 46), trudno jest (przynajmniej bez uwzględniania dogłębnej analizy historii legislacyjnej zmian w ramach konkretnych jednostek redakcyjnych) uznać wartość tytułów jednostek redakcyjnych pr. en. w procesie wykładni. Na przejrzystość ustawy nie wpływa również pozytywnie duża liczba bardzo rozbudowanych jednostek redakcyjnych.

22. Jedną z cech charakterystycznych dla pr. en. jest przeniesienie w znaczącym stopniu ciężaru regulacji na poziom aktów wykonawczych. Ustawa - Prawo energetyczne normuje szereg przepisów - podstaw do wydawania aktów wykonawczych, upodabniając się w tym zakresie do innych aktów prawnych, których przedmiotem regulacji są kwestie techniczno-organizacyjne (np. ustawa z dnia 07.07.1994 r. - Prawo budowlane, tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.; dalej: pr. bud.). W tej kwestii wypowiadał się TK w uchwale W 10/93, w której odniósł się do jakości aktów wykonawczych i upoważnień do ich wydawania i podkreślając związek regulacji taryf z sytuacją obywatela, który ma charakter nie tylko bezpośredni, ale też społecznie niezwykle istotny, stwierdził: "Nie ulega wątpliwości, że musi to być dostrzegane przez ustawodawcę, który - między innymi - jest obowiązany do możliwie szerokiego regulowania tych kwestii w ustawie, jako akcie o szczególnej mocy prawnej i stanowionym pod kontrolą opinii publicznej i wyborców. Odesłania do przepisów wykonawczych - nieuniknione wobec stopnia komplikacji materii i konieczności dokonywania pewnych zmian - muszą więc podlegać szczególnie starannej ocenie z punktu widzenia dochowania należytych proporcji między materią ustawową a regulacjami zawartymi w przepisach wykonawczych". W przytoczonej uchwale TK odwołał się do krytyki pr. en. m.in. ze względu na nadmierną skłonność odsyłania istotnych kwestii do regulowania w aktach wykonawczych. Trybunał Konstytucyjny powołał się na stanowisko Rady Legislacyjnej w odniesieniu do projektu pr. en., zgodnie z którym "projekt należy uznać za niejasny i nadmiernie kazuistyczny (...), niektóre natomiast rozwiązania, wymagające szczegółowej regulacji, są z kolei nadmiernie ogólnikowe" (Biuletyn Rady Legislacyjnej 1995, nr 3, s. 100-101), oraz na stanowisko doktryny, zgodnie z którym "prawo energetyczne w istocie jest umową ramową, której treść ma zostać wypełniona rozstrzygnięciami wynikającymi z przepisów podustawowych. Nasuwa się zwłaszcza wątpliwość, czy takie rozwiązanie daje się pogodzić z konstytucją. Znaczna część mechanizmów tworzących kształt tego prawa spoczywa bowiem w rękach administracji rządowej" (A. Lipiński, Niektóre problemy nowego prawa energetycznego, PUG 1998, nr 5, s. 2). Póki co taki stan rzeczy nie uległ zmianie, a wręcz przeciwnie - ustawodawca w kolejnych nowelizacjach pogłębia problem przenoszenia materii legislacyjnej poza ustawę. Biorąc pod uwagę techniczny charakter regulacji pr. en., brak jednak alternatywy dla takiego stanu rzeczy. Przy zachowaniu ustawowego trybu regulacji i zastrzeżenia określonego minimum materii ustawowej, zgodnie z zasadami wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego, regulacja pr. en., podobnie jak inne regulacje techniczne, zawsze będzie charakteryzowała się istnieniem dużej ilości aktów podustawowych normujących kwestie szczegółowe. Liczba i obszerność aktów prawodawczych stanęła u podstaw decyzji redaktorów komentarza, którzy nie zdecydowali się na odrębne komentowanie w jego ramach tychże aktów prawnych i na nawiązanie do konwencji ukształtowanej np. przez komentatorów ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), dalej: u.o.k.i.k. (zob. T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów...). Rozwiązania zawarte w rozporządzeniach będą przedmiotem odniesień autorów komentujących poszczególne przepisy ustawy.

23. Wspomniana zasada jednolitości regulacji rynków gazu ziemnego, energii elektrycznej i paliw ciekłych jest w chwili pisania komentarza kontestowana głównie poprzez organizacje reprezentujące poszczególne sektory, co znajduje również wyraz w "Polityce energetycznej Polski do 2030 roku" (załącznik do obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21.12.2009 r. w sprawie polityki energetycznej państwa do 2030 r., M.P. z 2010 r. Nr 2, poz. 11). W związku z tym czynione są przygotowania dotyczące unormowania trzech ustaw sektorowych i ustawy dotyczącej OZE. Uzasadnieniem dla rozbicia "korpusu" prawa energetycznego i wydzielenia ustaw sektorowych ma być:

1)

niska jakość obecnie obowiązującego pr. en., a w szczególności brak przejrzystości i jasności tekstu prawnego;

2)

praktyka ustawodawcza innych państw europejskich, w których istnieją odrębne regulacje sektorów energii elektrycznej i gazu ziemnego;

3)

istnienie odrębnych dyrektyw normujących rynek energii elektrycznej i gazu oraz rozdźwięk pomiędzy ich unormowaniami.

Podzielając ocenę dotyczącą przejrzystości i jasności przepisów pr. en. oraz zauważając istniejącą tendencję w zakresie oddzielania unormowań rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego, należy jednak zwrócić uwagę również na argumenty przemawiające za utrzymaniem jednolitości tekstu pr. en. Trzeba więc przede wszystkim zauważyć, że dyrektywy unijne, które implementuje pr. en., są w przeważającej części homogeniczne, jeżeli chodzi o "szkielet" unormowań, z oczywistymi odrębnościami wynikającymi z charakterystyki regulowanych sektorów. Dyrektywy liberalizacyjne charakteryzują się podobną aksjologią, w podobny sposób regulują kwestie dotyczące organizacji obu sektorów, opartych na zasadach TPA i unbundlingu. Jeżeli chodzi o system instytucjonalny, to zawierają podobne unormowania dotyczące pozycji ustrojowej, celów i obowiązków stawianych przed krajowymi organami regulacyjnymi. Jednolitość aksjologii regulacji sektorów energii elektrycznej i gazu ziemnego oraz tożsamość instytucji unormowanych w dyrektywach liberalizacyjnych przemawia za utrzymaniem jednolitości tekstu pr. en. Patrząc z tego punktu widzenia, unormowanie instytucji wspólnych (uwzględniając odrębności) może dokonać się w jednej ustawie. Przyjęcie odrębnych unormowań stwarza niebezpieczeństwo braku spójności aksjologicznej, systemowej i leksykalnej odrębnych unormowań, poddanych niezależnemu od siebie trybowi zmian. Należy również uwzględnić fakt, iż akty z zakresu prawa energetycznego są poddawane silnemu lobbingowi, a odrębne regulacje stwarzają ryzyko pogłębiania się różnic w podejściu do niektórych tożsamych unormowań przeniesionych z prawa europejskiego. Istniejąca praktyka legislacyjna, jak również ambicje wyrażane przez poszczególne sektory dotyczące posiadania własnej ustawy potwierdzają takie obawy. Tak więc z jednej strony ekonomika tworzenia prawa powoduje, że nieracjonalne jest powielanie w dwóch aktach prawnych tożsamych instytucji, z drugiej strony pojawia się wspomniane niebezpieczeństwo rozdźwięku w warstwie leksykalnej i systemowej przyjmowanych w odrębnych ustawach unormowań. Pozostaje jeszcze kwestia regulacji statusu prawnego organów wykonujących ustawę, w tym przede wszystkim Prezesa URE. Nie jest łatwe rozstrzygnięcie, w jakim zakresie obie ustawy powinny normować tę kwestię. Nie stanowi natomiast problemu unormowanie systemu wspierania OZE w odrębnej ustawie, wydaje się jednak, że powinna ona obejmować wszystkie systemy wsparcia, a zatem także system wsparcia kogeneracji i biogazu oraz nawet biopaliw, co czyniłoby tę ustawę spójną z rozwiązaniami zawartymi w dyr. 2009/28. Także w tym ostatnim przypadku konieczne byłoby precyzyjne określenie pozycji organu regulacyjnego. Systemy wsparcia i promocji OZE i kogeneracji nie stanowią trzonu unormowań pr. en. i brak jest przesłanek, aby bronić idei pozostawiania tych regulacji w pr. en. Należy również pamiętać, że obecnie pr. en. normuje także kwestie dotyczące ciepła i paliw ciekłych, zatem ewentualna zmiana tej ustawy musiałaby rodzić także wydzielenie tych części, co tym bardziej komplikuje zagadnienie wielości ustaw sektorowych. Niezależnie od tego, jaką decyzję podejmie ostatecznie ustawodawca w zakresie dotyczącym przyszłego kształtu pr. en., w chwili obecnej istnieje konieczność implementowania do przepisów polskiego prawa dyrektyw III pakietu liberalizacyjnego i to powinno być spójnikiem wszelkich prac legislacyjnych dotyczących tejże ustawy. Podział materii ustawowej pr. en. na kilka odrębnych aktów prawnych jest wprawdzie przedmiotem aktualnej polityki energetycznej, ale istnieje szereg ważnych argumentów na rzecz utrzymania jednolitości pr. en. w zakresie określonym powyżej.

V.Wykładnia prawa energetycznego

A.Dopuszczalność wykładni rozszerzającej

24. W literaturze podkreśla się, że specyfiką wykładni norm prawa administracyjnego jest zakaz stosowania wykładni rozszerzającej oraz ścieśniającej w przypadku praw człowieka o charakterze absolutnym (zob. Z. Duniewska, Wybrane aspekty wykładni prawa administracyjnego (racje i właściwości) (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego. Zjazd Katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego, Zakopane 24-27 września 2006 r., Warszawa 2007, s. 665). Zakaz wykładni rozszerzającej dotyczy norm kompetencyjnych i jest skierowany przeciw arbitralności administracji publicznej sprowadzającej się do dowolnego korzystania z analogii w procesie wykładni. Jednocześnie zasady te nie są postrzegane jednolicie, ponieważ w doktrynie można także spotkać głosy postulujące odejście od rygorystycznego zakazu wykładni rozszerzającej i dopuszczenie w pewnych wypadkach możliwości jej stosowania, uzasadniając takie odejście celem działania organów regulacyjnych w postaci zapewnienia wolności gospodarczej (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 118). Redaktorzy niniejszego komentarza uwzględniają podkreślany w orzecznictwie TK model regulacji, zakładający inferencję metody cywilnoprawnej i administracyjnoprawnej regulacji, co mogłoby wskazywać na dopuszczalność stosowania wykładni rozszerzającej w pewnym zakresie, który trudno zaliczyć do unormowań o ścisłym charakterze administracyjnym. Nie jest możliwe jednak stosowanie wykładni rozszerzającej do przepisów o charakterze stricte administracyjnym lub karno-administracyjnym, np. nakładających kary pieniężne na przedsiębiorców. Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo sądów, dla którego reprezentatywny jest wyrok NSA z dnia 01.06.2004 r., GSK 30/04, orzeczenia.nsa.gov.pl, w którym sąd ten stwierdził, iż przy stosowaniu przepisu dającego uprawnienie do zastosowania kary pieniężnej "muszą być zachowane bezwzględnie zasady interpretacji i stosowania norm o charakterze restrykcyjnym ukształtowane w dziedzinie prawa karnego, zwłaszcza prymatu wykładni językowej przed innymi rodzajami wykładni". Co jednak istotne, zakres tego wyroku można odnosić jedynie do stosowanych zasad wykładni, dając prymat wykładni językowej, co i tak jest naturalne w procesie wykładni prawa (zob. szerzej: Z. Muras, Podstawy prawa..., s. 42 i n.). Nie może być jednocześnie rozciągane na możliwość stosowania innych zakresów analogii między prawem administracyjnym i karnym. Jak bowiem słusznie podkreślił to TK w orzeczeniu z dnia 15.01.2007 r., P 19/06, OTK-A 2007, nr 1, poz. 2: "Z uwagi na dolegliwość finansową, kary orzekane przez sądy wykazują podobieństwo do kar pieniężnych nakładanych przez organy administracji. Istota tkwi jednakże w odmiennych funkcjach, które spełniają obie formy represji państwa. Kara administracyjna nie jest bowiem odpłatą za popełniony czyn, lecz stanowi środek przymusu służący zapewnieniu realizacji wykonawczo zarządzających zadań administracji". W sprawach deliktów administracyjnych przyjmuje się koncepcję winy obiektywnej, tj. opartej na przewadze obiektywnego faktu naruszenia normy sankcjonowanej, który sam w sobie uzasadnia postawienie zarzutu niezachowania należytej ostrożności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Pozwala to na odrzucenie zasady domniemania niewinności jako reguły wiążącej organy orzekające o konsekwencjach popełnionego czynu. Natomiast przesłanką konstruowania odpowiedzialności różnej od odpowiedzialności karnej jest legitymacja ustawodawcy do represjonowania bezprawia z tytułu samej niesubordynacji wobec porządku prawnego, w oderwaniu od warunku czynu, winy i podziałów na klasyczne rodzaje odpowiedzialności oraz poza ustawami karnymi (tzw. obiektywna koncepcja odpowiedzialności). Jak podkreślił to TK: "Obiektywny fakt naruszenia prawa jest w takim stanie rzeczy podstawą zastosowania sankcji. Taka formuła odpowiedzialności powoduje, że w tego typu sytuacjach zasada domniemania niewinności nie znajduje zastosowania. Podstawową przesłanką odpowiedzialności jest w takim układzie odniesienia bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie sprawcy niezgodne z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego. Oparcie odpowiedzialności na takiej koncepcji dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy możliwe jest wykazanie sprzeczności z obowiązującym prawem" (zob. wyrok TK z dnia 15.01.2007 r., P 19/06, OTK-A 2007, nr 1, poz. 2; wyrok TK z dnia 26.03.2002 r., SK 2/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 15).

B.Znaczenie orzecznictwa

25. W procesie wykładni pr. en. należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. W wymiarze europejskim podstawowe znaczenie ma tutaj orzecznictwo TSUE, choć przyznać należy, że stosunkowo niewiele jest jeszcze orzeczeń Trybunału, które odnosiłyby się bezpośrednio do energetyki. W zakresie wyznaczenia relacji pomiędzy regulacją energetyki a ochroną konkurencji można posiłkować się orzeczeniami z zakresu prawa ochrony konkurencji oraz innych sektorów regulowanych, w tym przede wszystkim telekomunikacji. Ustawa - Prawo energetyczne była przedmiotem orzecznictwa TK, z którego płyną istotne wskazówki dotyczące określenia charakteru tego norm pr. en., jego aksjologii. W komentarzu zostaną również przywołane orzeczenia sądów administracyjnych w zakresie, w jakim odnoszą się do energetyki. Zasadniczo jednak podstawowe wskazówki interpretacyjne można odczytać z orzecznictwa wyspecjalizowanego w sprawach gospodarczych z zakresu regulacji i ochrony konkurencji SOKiK oraz SA i SN, które rozpatrują odwołania i kasacje w sprawach z zakresu regulacji energetyki (szerzej: kom. do art. 30, tez. 1 i n.). Mimo tego, że z zasady sądem odwoławczym od decyzji Prezesa URE jest SOKiK, ważne wskazówki interpretacyjne można odczytać również z orzecznictwa sądów administracyjnych. Należy tutaj zauważyć, że w trakcie przygotowywania niniejszego komentarza trwają prace legislacyjne nad ustawą o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (http://bip.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.php), która zmierza do likwidacji postępowania w sprawach gospodarczych, a więc również do wyłączenia kognicji Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i poddania odwołań od decyzji Prezesa URE sądom administracyjnym (wojewódzkim sądom administracyjnym oraz Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu). Projekt zakłada uchylenie odpowiednich przepisów k.p.c. (art. 47928-47930, 47931a-47933 i 47935, 47946-47953, 47955 i 47956, 47957-47964, 47966 i 47967, 47968-47975, 47977 i 47978) i zmianę szeregu ustaw: pr. en., ustawy z dnia 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 z późn. zm.), ustawy z dnia 12.06.2003 r. - Prawo pocztowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159 z późn. zm.), ustawy z dnia 16.07.2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), dalej: pr. tel. i u.o.k.i.k. oraz zmianę art. 16 § 5 pkt 1 ustawy z dnia 27.07.2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070 z późn. zm.). Projektowana zmiana dotyczyć ma więc nie tylko trybu odwoławczego unormowanego w pr. en., ale również trybów unormowanych w innych ustawach normujących sektory regulowane. Uzasadnieniem dla tego typu zmian jest przede wszystkim przekonanie, iż "sprawy takie nie różnią się rodzajem występujących w nich żądań od "zwykłych" spraw cywilnych w sposób, który uzasadniałby istnienie takiego odrębnego postępowania" (uzasadnienie do projektu na stronach: http://bip.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.php). Projektodawcy poddali powołanym w uzasadnieniu krytycznej analizie argument dotyczący konieczności szybkiego rozpatrywania spraw gospodarczych, uznając tenże argument za nieprzekonujący, zauważając, iż "szybkość i sprawność postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz jedynie instrumentem służącym efektywności ochrony prawnej, a z drugiej strony nie ma podstaw do twierdzenia, że akurat sprawy gospodarcze zasługują na jakieś szczególne traktowanie z punktu widzenia szybkości i sprawności postępowania" (uzasadnienie do projektu na stronach: http://bip.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.php). Zdaniem projektodawców zmiany mają doprowadzić do uproszczenia struktury procesu jako trybu postępowania rozpoznawczego. Abstrahując od wątpliwości dotyczących konkretnych propozycji legislacyjnych będących przedmiotem projektu (w projekcie proponuje się np. skreślenie jedynie art. 30 ust. 2 pr. en. przy pozostawieniu art. 30 ust. 3 pr. en.) i nie negując a priori kierunku proponowanych zmian, należy jednak wskazać, że istnieją również silne argumenty dotyczące utrzymania wyspecjalizowanego sądownictwa w sprawach z zakresu regulacji sektorów infrastrukturalnych. Taki pogląd wspiera pośrednio również założona przez ustawodawcę specjalizacja na poziomie aparatu wykonawczego. Nie bez przyczyny ustawodawca powierzył te sprawy organom regulacyjnym, które realizują właśnie tę zasadę w administracji publicznej. Sprawy te w dużej części dotyczą kwestii z zakresu sfery cywilnoprawnego kształtowania relacji pomiędzy przedsiębiorstwami gospodarczymi oraz pomiędzy tymi przedsiębiorstwami a odbiorcami końcowymi. Wystarczy tutaj jako przykład podać kwestie dotyczące decyzji zatwierdzających taryfy, czy też instrukcje ruchu przedsiębiorstw energetycznych, które są z punktu widzenia prawa cywilnego wzorcami umownymi. Innym przykładem jest rozstrzyganie przez Prezesa URE spraw dotyczących umów na podstawie art. 8 pr. en. Istnieje więc szereg argumentów uzasadniających utrzymanie istniejącego modelu i skierowanie wysiłków w kierunku dalszej specjalizacji sądów rozstrzygających w sprawach regulacyjnych czy też zwiększenie efektywności istniejącego systemu.

C.Uznanie administracyjne

26. W przepisach pr. en. ustawodawca stosunkowo często posługuje się konstrukcją uznania administracyjnego, jak również - nawet w przypadku podstaw do wydawania decyzji związanych - pozostawia organom je wydającym (w tym przede wszystkim Prezesowi URE) stosunkowo duży zakres luzu decyzyjnego w związku z użyciem w treści przepisów zwrotów niedookreślonych (K. Ziemski, Zakres uznaniowości rozstrzygnięć Prezesa URE (w:) M. Swora, M. Szewczyk, K. Ziemski (red.), Prawo energetyczne..., s. 25). Uznanie administracyjne ma miejsce "wówczas, gdy norma prawa pozostawia organowi możliwość dokonywania wyboru między różnymi rozstrzygnięciami" (zob. Z. Leoński, Zarys prawa administracyjnego, Warszawa 2006, s. 289). Mimo oczywistej specyfiki pr. en., zwłaszcza jeżeli chodzi o sferę materialnoprawną, co skłania niektórych autorów do przyjmowania koncepcji tzw. uznania regulacyjnego (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 77 i n.), redaktorzy komentarza zgodnie odwołują się do tradycyjnej koncepcji uznania administracyjnego. Klasyczne uznanie administracyjne występuje w przypadkach, gdy przepisy prawa wskazują, że organ "może" podjąć w sprawie rozstrzygnięcie w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2009, s. 52 i 378; M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983, s. 63; E. Ochendowski, Prawo administracyjne, Toruń 1998, s. 182). Uznanie administracyjne oznacza wobec tego przewidziane obowiązującymi przepisami uprawnienie organu administracji wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia, a zatem zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru sposobu załatwienia sprawy. Należy tutaj zwrócić uwagę, że jakkolwiek polska doktryna prawa oddziela uznanie administracyjne od innych rodzajów luzów interpretacyjnych założonych przez ustawodawcę, to nie jest to już tak oczywiste na gruncie prawa europejskiego, gdzie wskazuje się, że pojęcie uznania (discretion) obejmuje nie tylko wskazane wyżej sytuacje wyboru, ale również użycie przez ustawodawcę pojęć niedookreślonych, pozwalających na różne ich rozumienie (R. Zinc, Prowspólnotowa wykładnia polskiego prawa administracyjnego (w:) C. Mik (red.), Wykładnia prawa Unii Europejskiej, Toruń 2008, s. 290, powołujący się na S. Biernata).

27. Korzystanie z uznania administracyjnego czy też z innych założonych przez ustawodawcę luzów interpretacyjnych ma swoje granice w treści art. 6 i 7 k.p.a., nakazującego uwzględnić z urzędu słuszny interes strony, innych zasad ogólnych k.p.a. oraz przepisów zawierających bardziej ogólne dyrektywy, na podstawie których można odtworzyć aksjologię norm pr. en. zawartych np. w art. 1 i 20 (K. Ziemski, Zakres uznaniowości..., s. 34). W takim zakresie powinny też być badane decyzje, w których został przyznany jedynie odpowiedni zakres luzu decyzyjnego. Należy jednocześnie podkreślić, że ze względu na fakt, iż kontrola jest dokonywana przez sąd działający jako sąd pierwszej instancji (SOKiK), który dokonuje swoich własnych ustaleń, jest tu (w odróżnieniu od klasycznego postępowania administracyjnego i kontroli sądowoadministracyjnej) dopuszczalna również kontrola samego wyboru dokonanego rozstrzygnięcia. Warto zatem podkreślić za judykaturą, że uznanie administracyjne jest określoną sferą swobody pozostawionej organowi administracyjnemu, ale nie oznacza prawa organu do dowolności działania. Jest bowiem działaniem, które powinno być uzasadnione wszelkimi ustalonymi przesłankami faktycznymi i celowościowymi (zob. wyrok NSA z dnia 25.01.2005 r., OSK 1461/04, niepubl.).

28. W ramach odtwarzania aksjologii norm pr. en. należy również odwołać się do tych części aktów wspólnotowych, które pozwalają na odtworzenie założeń, którymi kierował się prawodawca europejski. W tym zakresie istotne może okazać się odwołanie do preambuł, w których tenże prawodawca wyjaśnia sens przyjęcia konkretnych przepisów dyrektyw, czy też rozporządzeń dotyczących energetyki. Za ważne źródło wykładni należy uznać zawarte w obu dyrektywach przepisy normujące ogólne cele organu regulacyjnego (art. 36 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13.07.2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE, Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 55; dalej: dyr. 2009/72 i art. 39 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13.07.2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE, Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 94; dalej: dyr. 2009/73) oraz inne przepisy o charakterze ogólnym, pozwalające na odtworzenie woli prawodawcy europejskiego. Tak więc w ramach korzystania z uznania administracyjnego przy wykładni pr. en. należy odwoływać się do celów regulacji o charakterze ponadsektorowym (TFUE) oraz sektorowym - wynikającym z aktów prawa wtórnego (dyrektyw, rozporządzeń) (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 103-105).

29. Można się zastanawiać, w jaki sposób, korzystając z uznania administracyjnego, należy odwoływać się do treści polityki energetycznej państwa przyjmowanej na zasadzie art. 15a pr. en., w drodze uchwały Rady Ministrów, która nie ma charakteru prawnie wiążącego (na zewnątrz). W literaturze podkreśla się wprawdzie, że polityka ta powinna być brana pod uwagę przez organ regulacyjny, ale redaktorzy niniejszego komentarza wychodzą z założenia, że jej nienormatywny charakter przesądza o ograniczonej przydatności w zakresie korzystania z władzy uznaniowej przez organ regulacyjny (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 110). Krajowa polityka energetyczna, o ile nie jest sprzeczna z celami realizowanymi przez organ regulacyjny na podstawie i w granicach prawa, może być uznana za wytyczną w zakresie realizacji zadań organu regulacyjnego unormowanych w art. 23 pr. en., i to również jako kierunkowa wytyczna interpretacyjna, a nie podstawa interpretacyjna.

30. W zakresie korzystania z uznania administracyjnego ważną rolę odgrywają wytyczne KE lub ACER wydawane na podstawie i w granicach dyrektyw oraz rozporządzeń. Stanowisko KE lub ACER może być również w konkretnych, przewidzianych prawem przypadkach uznane za ograniczenie swobodnego uznania organu regulacyjnego (zob. kom. do art. 4i). Przepisy pr. en. w konkretnych przypadkach normują również szczególne przesłanki interpretacyjne, które organ powinien wziąć pod uwagę, korzystając z uznania (np. art. 4i ust. 4 pr. en.).

31. Ważnym elementem korzystania z władzy uznaniowej przez organ jest odwołanie się do zasady proporcjonalności, którą można wyprowadzać zarówno z przepisów prawa wspólnotowego, jak też krajowego, którą można w sposób ogólny ujmować jako nakaz stosowania środków regulacyjnych adekwatnych do celów regulacji. Zasada proporcjonalności jest wyrażona w sposób wyraźny i dorozumiany np. w przepisach preambuł dyrektyw liberalizacyjnych (np. pkt 29, 31, 37, 38, 62 preambuły dyr. 2009/72), jak również w ich treści zasadniczej (np. art. 37 ust. 4 lit. b i d, art. 37 ust. 10, art. 43 ust. 2, art. 45 dyr. 2009/72). Została także wprost określona w Konstytucji RP w art. 31 ust. 3. Zgodnie bowiem z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób". Zatem proces wykładni prawa w zakresie uznania administracyjnego musi pozwalać na sprawne wykonywanie nałożonych na organ regulacyjny obowiązków, ale jednocześnie nie może prowadzić do naruszenia gwarantowanych praw jednostki. Nie ulega wątpliwości, na co wskazuje utrwalone orzecznictwo TK, że do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a więc zasady proporcjonalności, odwołujemy się w sytuacji konfliktu wartości - z jednej strony konstytucyjnego prawa lub wolności, które mają podlegać ograniczeniom, z drugiej strony wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, które powyższe ograniczenie mogą uzasadniać. Co więcej, samo uzasadnienie ograniczenia wartościami wskazanymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie jest wystarczające do uznania jego dopuszczalności. Konstytucyjność ograniczenia zależy bowiem od odpowiedzi na trzy pytania:

1)

czy wprowadzone ograniczenie służy realizacji założonego celu,

2)

czy jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu, oraz

3)

czy nie stanowi zbyt wysokiego kosztu realizacji założonego celu, a zatem, czy pozostaje w odpowiedniej proporcji w stosunku do ciężarów nakładanych przez nie na jednostkę - proporcjonalność sensu stricto (zob. wyrok TK z dnia 29.01.2002 r., K 19/01, OTK-A 2002, nr 1, poz. 1).

D.Prowspólnotowa wykładnia prawa energetycznego

32. Treść przepisów pr. en. jest w przeważającym stopniu zdeterminowana przez przepisy prawa wspólnotowego przeniesione do tego aktu prawnego. Ta właśnie determinacja przekonuje do przyjęcia tezy o konieczności odwołania się do koncepcji prowspólnotowej wykładni prawa przy wykładni przepisów pr. en. Obowiązek stosowania tego typu wykładni potwierdził TSUE choćby w sprawie Colson, do której odwołuje się często polska doktryna prawa (zob. A. Wróbel, Zasady ogólne (podstawowe) Unii Europejskiej (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 101), stwierdzając, że "stosując prawo krajowe, sąd państwa członkowskiego winien interpretować to prawo w świetle brzmienia i celu dyrektywy, tak aby osiągnąć rezultat określony w art. 189 ust. 3 TWE" (wyrok TSUE z dnia 10.04.1984 r., 14/83, Sabine von Colson i Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1984, s. 01891). Ważne wskazówki płyną tutaj również z orzecznictwa TK, gdzie stwierdzono: "(...) sąd - jeśli nie ma wątpliwości co do treści normy prawa wspólnotowego - powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, ewentualnie - jeśli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego - szukać możliwości wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem wspólnotowym. W wypadku pojawienia się wątpliwości interpretacyjnych na tle prawa wspólnotowego, sąd krajowy powinien zwrócić się do ETS z pytaniem prejudycjalnym w tej kwestii" (zob. postanowienie TK z dnia 19.12.2006 r., P 37/05, OTK-A 2006, nr 11, poz. 177). Oba orzeczenia mówią wprawdzie o stosowaniu wykładni prowspólnotowej przez sądy, ale nie ma żadnych przeszkód do jej stosowania przez organy administracji publicznej, w tym przez Prezesa URE, choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13.11.1990 r., C-106/89, Marleasing SA v. La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb. Orz. 1990, s. 4135. W sprawie tej TSUE stwierdził, że obowiązek dokonywania prowspólnotowej wykładni dotyczy wszystkich przepisów prawa krajowego, a nie tylko tych, które miały na celu wdrożenie dyrektyw. Potwierdza to zresztą literatura, gdzie stwierdza się, że: "każdy organ sądowy bądź administracyjny stosujący prawo polskie powinien liczyć się z obowiązkiem dokonywania wykładni prowspólnotowej polskich przepisów, w przeciwnym razie działa wbrew zasadzie lojalności zawartej w art. 10 TWE" (K. Kowalik-Buńczyk, Prowspólnotowa wykładnia prawa polskiego, EPS 2005, nr 12, s. 18). W literaturze wskazuje się również konieczność przyjęcia tezy o obopólnie przyjaznej wykładni, która "generuje po stronie TSUE powinność przychylności dla krajowych systemów prawnych, po stronie zaś państw członkowskich - powinność najwyższego standardu respektowania norm wspólnotowych" (zob. B. Banaszkiewicz, Prawo polskie a prawo Unii Europejskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, EPS 2005, nr 3, s. 56; E. Łętowska, Multicentryczność współczesnego systemu prawa i jej konsekwencje, PiP 2005, z. 4, s. 9).

33. Przyjmuje się, że wykładnię prowspólnotową należy stosować zarówno w odniesieniu do norm bezpośrednio skutecznych, jak i norm, które takiego skutku nie wywołują. Nakaz wykładni tego rodzaju dotyczy zarówno układów wertykalnych, jak i horyzontalnych. Przyjęcie tego rodzaju wykładni ma szczególne znaczenie w odniesieniu do dyrektyw, a więc norm co do zasady nieskutecznych bezpośrednio. Interpretacja prawa krajowego powinna bowiem następować w sposób umożliwiający osiągnięcie celu przewidzianego w dyrektywie mimo jej niewdrożenia do krajowego porządku prawnego - tzw. pośrednia skuteczność dyrektyw. Przyjęcie zasady pośredniej skuteczności dyrektyw ma łagodzić skutki nieprzyjęcia zasady horyzontalnego skutku bezpośredniego dyrektyw (zob. Z. Muras, Podstawy prawa..., s. 381-382). Zasady te można odpowiednio odnosić również do rozstrzygnięć organów administracji właśnie w ramach funkcjonującego uznania administracyjnego.

E.Bezpośrednie stosowanie dyrektyw

34. W kontekście relacji prawa krajowego i przepisów wtórnego prawa europejskiego należy również zasygnalizować zasadę bezpośredniego stosowania dyrektyw. W doktrynie analizującej zasadę autonomii proceduralnej powoływany jest wyrok TSUE z dnia 22.06.1989 r., 103/88, Fratelli Constanza SpA v. Commune de Milano, Zb. Orz. 1989, s. 1839, gdzie Trybunał uznał, że na organach administracji państw członkowskich spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego oraz powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów prawa krajowego w takim samym stopniu jak w przypadku sądów. Jeżeli więc spełnione zostaną warunki bezpośredniej skuteczności dyrektyw, należy uznać, że przed organami stosującymi pr. en. można się na nie powoływać, a organy te mają w takiej sytuacji obowiązek ich zastosowania (Z. Kmieciak, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne a prawo europejskie, Warszawa 2010, s. 29). Zgodnie z orzecznictwem TSUE dyrektywy mogą być stosowane bezpośrednio, jeżeli:

1)

w wyznaczonym w nich terminie nie zostały wdrożone do krajowego porządku prawnego,

2)

dotyczą relacji podmiot - państwo (układ wertykalny),

3)

są precyzyjne i bezwarunkowe.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odmawia natomiast wyraźnie uznania skutku bezpośredniego dyrektyw w układzie horyzontalnym, co oznacza, że dyrektywy nie mogą być bezpośrednio skuteczne, a więc nie mogą nakładać obowiązków na podmioty prywatne (osoby fizyczne, prawne i jednostki nieposiadające osobowości prawnej).

F.Bezpośrednie stosowanie rozporządzeń

35. Szereg istotnych kwestii z punktu widzenia prawa energetycznego jest unormowanych w rozporządzeniach (w szczególności w rozporządzeniach dotyczących kwestii transgranicznych - rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 714/2009 z 13.07.2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1228/2003 (Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, s. 15), dalej: rozp. 714/2009; rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 z 13.07.2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 (Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, s. 36), dalej: rozp. 715/2009), które znajdują bezpośrednie zastosowanie. Zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 31.01.1978 r., 94/77, Fratelli Zerbone S.n.c. v. Amministrazione delle Finanze dello Stato, Zb. Orz. 1978, s. 99, "bezpośrednie stosowanie rozporządzenia zakłada, iż rozporządzenie wchodzi w życie, wywierając skutek na korzyść lub obciążając podmioty prawne, nie wymagając przy tym jakichkolwiek działań w celu transformacji w prawo krajowe. (...) Państwa członkowskie nie mogą tym samym podejmować żadnych działań, które naruszałyby wspólnotowy charakter przepisów rozporządzenia i wynikających z nich skutków w odniesieniu do jednostki". Z przytoczonego orzeczenia wynika również zakaz ustalania wiążącej wykładni przez organy administracji publicznej. Jeżeli chodzi o wątpliwości interpretacyjne, to zdaniem TSUE powinny one być wyjaśniane jedynie "przy poszanowaniu postanowień wspólnotowych".

G.Bezpośrednie stosowanie decyzji

36. Decyzje są kierowane do jednoznacznie określonych, indywidualnych podmiotów - państw członkowskich (wszystkich, określonej grupy lub jednego państwa członkowskiego) lub jednostek (osób prawnych lub fizycznych). Obowiązują one podmioty, do których są skierowane. Przykładem decyzji podjętej w procesie współdecydowania przez Parlament Europejski i Radę na podstawie art. 172 TFUE jest decyzja nr 1364/2006/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 06.09.2006 r. ustanawiająca wytyczne dla transeuropejskich sieci energetycznych oraz uchylająca decyzję 96/391/WE i decyzję nr 1229/2003/WE (Dz. Urz. UE L 262 z 22.09.2006 r., s. 1), dalej: dec. 1364/2006. Jeżeli chodzi o moc wiążącą decyzji, TSUE wyraził następujący pogląd: "choć skuteczność decyzji nie musi być identyczna ze skutecznością postanowień rozporządzenia, różnica ta nie wyłącza możliwości, że ostateczny rezultat - jeśli chodzi zwłaszcza o prawo jednostki do powołania się na środek przed sądem - będzie taki sam jak w przypadku bezpośrednio stosowalnych postanowień rozporządzenia" (wyrok TSUE z dnia 06.10.1970 r., 9/70, Franz Grad v. Finanzamt Traunstein, Zb. Orz. 1970, s. 825).

H.Znaczenie soft law w zakresie stosowania prawa energetycznego

37. W kontekście przepisów pr. en. wykazującego, jak już wskazywano, silne związki z prawem europejskim, istotne jest również ustalenie statusu aktów soft law, zwłaszcza że szereg przepisów normujących kompetencję do wydawania tego typu aktów zawiera przepisy dyrektyw i rozporządzeń odnoszących się do energetyki (abstrahując od komunikatów wydawanych przez KE w oparciu o podstawy ogólne). Przykładowo, KE może przyjmować wytyczne na podstawie art. 11 ust. 10, art. 14 ust. 3 dyr. 2009/72; art. 6 ust. 4, art. 11 ust. 10 dyr. 2009/73; art. 3 ust. 5, art. 6 ust. 2 rozp. 714/2009; art. 3 ust. 5, art. 6 ust. 2 rozp. 715/2009. Przepisy aktów soft law, w zakresie, w jakim można z nich wywieść wystarczająco skonkretyzowane normy zachowania, powinny stanowić ważne dyrektywy interpretacyjne dla organów stosujących pr. en. (zob. Z. Kmieciak, Postępowanie administracyjne..., s. 30). Odnosi się to zarówno do wytycznych o charakterze sektorowym, jak również tych o charakterze ogólnym, które dotyczą np. zachowań proceduralnych organów administracji publicznej i sądów. Akty soft law (w odróżnieniu od dyrektyw, rozporządzeń i decyzji) są aktami stosowania prawa i informują o tym, jak instytucje europejskie rozumieją prawo europejskie i jak je stosują lub zamierzają stosować. Zdarza się, że prawodawca europejski, a za nim prawodawca polski (zob. kom. do art. 23 ust. 2 pkt 11 i 11a) niekiedy na równi stawiają obowiązek kontroli zgodności działań z wytycznymi i z przepisami rozporządzeń przez Prezesa URE.

VI.Traktatowe i sektorowe podstawy liberalizacji rynków energii

A.Energetyka w TWE i TFUE

38. Problematyka liberalizacji rynku energii w sposób dość ostrożny wchodziła w obszar regulacji traktatowych UE. Jeżeli chodzi o TWE, to oprócz unormowań art. 3 ust. 1 lit. o, u, powiązanych ze sobą art. 154-156, dotyczących sieci europejskich próżno szukać bezpośrednich odniesień do energetyki. Do tego sektora odnosiły się jednak pośrednio postanowienia TWE mające na celu budowę wspólnego rynku, a więc przede wszystkim traktatowe swobody:

1)

przepływu towarów (art. 25, 28 i 29, 90 TWE),

2)

prowadzenia działalności gospodarczej (art. 43 TWE) oraz

3)

świadczenia usług (art. 49 TWE), które oparte były na bezpośrednio skutecznych podstawach traktatowych w tym sensie, że jednostki mogły się na nie powoływać, a państwa członkowskie musiały "znosić wszelkie ograniczenia (restrykcje) w zakresie swobodnego przepływu towarów, przedsiębiorstw i usług, i to niezależnie od tego, czy organy wspólnotowe wydały w tej mierze jakiekolwiek akty prawa pochodnego" (...) (zob. M. Szydło, Regulacja sektorów..., s. 155).

W doprecyzowaniu przepisów dotyczących trzech swobód określoną rolę odegrało również orzecznictwo TSUE. I tak, w wyroku z dnia 15.07.1964 r., 6/64, Flaminio Costa v. ENEL, Zb. Orz. 1964, s. 585, doprecyzowanym w wyroku z dnia 27.04.1994 r., C-393/92, Miasto Almelo i inni v. Energiebedrijf Ijsselmij NV, Zb. Orz. 1994, s. 1477, oraz potwierdzonym m.in. w wyroku z dnia 23.10.1997 r., C-158/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, Zb. Orz. 1997, s. 5789, TSUE uznał, że energia stanowi towar, a więc znajdują do niej zastosowanie przepisy odnoszące się do swobody przepływu towarów w ramach UE. W ostatnim z przywołanych orzeczeń TSUE uznał, że import i eksport energii elektrycznej podlega przepisom traktatowym dotyczącym swobodnego przepływu towarów, a państwa członkowskie nie mogą przyznawać praw wyłącznych w tym zakresie przedsiębiorstwom krajowym i jednocześnie dyskryminować w tym zakresie przedsiębiorstw z innych państw członkowskich (zob. też wyroki TSUE z dnia 23.10.1997 r.: C-157/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Holandii, Zb. Orz. 1997 s. 5699; C-159/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, Zb. Orz. 1997, s. 5815; C-160/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb. Orz. 1997, s. 5851). Analizując problematykę unormowań TWE, nie sposób pominąć art. 86 ust. 2, zgodnie z którym "przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom niniejszego Traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty". Rozpatrując znaczenie tego przepisu z punktu widzenia tworzenia wspólnego rynku, wskazuje się, że był on przez wiele lat wygodną legitymacją dla państw członkowskich w zakresie ochrony przywilejów krajowych monopoli, poprzez nakładanie obowiązków świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym na przedsiębiorstwa energetyczne, i z drugiej strony - przeszkodą dla rozwoju wspólnego rynku (zob. M. Szydło, Regulacja sektorów..., s. 157 i przywołana tam literatura; zob. też przykłady podane przez S. Schulze-Beckausen, Energy Trading In the EU: The Commodization of Electricity and the Emergencje of Energy Exchanges (w:) D. Geradin (red.), The Liberalization od Electricity and Natural Gas In the European Union, The Hague 2001, s. 51). Konsekwencją takiego stanu rzeczy było wprowadzenie dyrektyw liberalizujących m.in. sektor energii elektrycznej i gazu zimnego w celu zapewnienia rozwoju wspólnego rynku w tych sektorach.

39. Regulacja sektorów energii elektrycznej i gazu ziemnego ma swoje źródło w przekonaniu o ograniczonej skuteczności prawa ochrony konkurencji w zakresie liberalizacji rynku w tych sektorach poprzez wykorzystanie traktatowych podstaw zwalczania praktyk antykonkurencyjnych przedsiębiorstw energetycznych (art. 81 i 82 TWE). Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie zmienia zasadniczo w warstwie materialnoprawnej przepisów ustanawiających unijne reguły konkurencji, są one obecnie przedmiotem regulacji art. 101 i 102 TFUE (szerzej: kom. do art. 1, pkt 3C).

40. W dyskusji na temat liberalizacji energetyki w świetle przepisów TWE i TFUE duże znaczenie faktyczne należy przydać również regułom przyznawania pomocy publicznej, uregulowanych w art. 107 TFUE (art. 87 TWE) (szerzej: kom. do art. 1, pkt 3D).

41. Energetyka znajduje się w ramach kompetencji dzielonych pomiędzy UE a państwa członkowskie z mocy art. 4 ust. 2 lit. i TFUE. Podstawy polityki energetycznej UE, przynajmniej w zamyśle autorów nowych przepisów, ma stwarzać nowy art. 194 TFUE, który nie miał swojego odpowiednika w treści TWE. Taki stan rzeczy był przedmiotem krytyki w literaturze przedmiotu, gdzie podkreślano trudności w zakresie ustalenia celów tej polityki i konieczność posiłkowania się w tym zakresie pomocniczo innymi podstawami traktatowymi (zob. T. Skoczny, Energetyka (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, Warszawa 2003, s. 528). Zgodnie z jego brzmieniem, w ramach ustanawiania lub funkcjonowania rynku wewnętrznego oraz z uwzględnieniem potrzeby zachowania i poprawy środowiska naturalnego, polityka Unii w dziedzinie energetyki ma na celu, w duchu solidarności między państwami członkowskimi:

a)

zapewnienie funkcjonowania rynku energii,

b)

zapewnienie bezpieczeństwa dostaw energii w Unii,

c)

wspieranie efektywności energetycznej i oszczędności energii, jak również rozwoju nowych i odnawialnych form energii, oraz

d)

wspieranie wzajemnych połączeń między sieciami energii.

Na uwagę zasługuje z pewnością odwołanie w tekście przepisu do zasady solidarności, która powinna być traktowana jako zasada nadrzędna w procesie kształtowania europejskiej polityki energetycznej. Podkreśla się jednak, że odwołanie się do tej zasady samo w sobie nie gwarantuje wprowadzenia konkretnych mechanizmów solidarności, a w szczególności nie zapewnia odejścia od zasady bilateralizmu w zakresie handlu energią i surowcami energetycznymi, co hamuje możliwość wykorzystania zasad korzyści i skali UE (zob. A. Nowak-Far, Zmiany w dziedzinie rynku wewnętrznego i polityk (w:) J. Barcz (red.), Traktat z Lizbony. Główne reformy ustrojowe Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 234). Cele wyznaczone przez art. 194 TFUE eksponują trzy główne kierunki polityki europejskiej w dziedzinie energetyki. Zapewnienie funkcjonowania rynku energii wraz ze wspieraniem wzajemnych połączeń między sieciami można rozpatrywać w szerszym kontekście dążenia do stworzenia wspólnego rynku energii w UE. Drugim z istotnych wyznaczników unijnej polityki energetycznej ma być dążenie do zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii w UE. Wreszcie trzeci ważny element, mieszczący się w zasadzie zrównoważonego rozwoju, eksponuje rozwój OZE oraz wspieranie efektywności energetycznej. Artykuł 194 TFUE stanowi samodzielną podstawę do przyjmowania aktów prawnych przez Parlament Europejski i Radę (po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym i Komitetem Regionów) w zakresie niezbędnym do realizacji wskazanych celów. Kompetencje Rady w realizacji celów unijnej polityki energetycznej aktualizują się w przypadku przyjmowania tych środków, które mają charakter fiskalny. Zgodnie z zasadą subsydiarności, państwa członkowskie zachowują prawo do określania warunków wykorzystania własnych surowców energetycznych, wyboru między różnymi źródłami energii i ogólnej struktury zaopatrzenia w energię. Należy jednak zaznaczyć, że w art. 192 ust. 2 lit. c TFUE, UE zachowała prawo do stymulowania finansowego wyborów państw członkowskich pomiędzy różnymi źródłami energii oraz wpływ na tzw. energy mix. Zgodnie z tym przepisem Rada zachowuje prawo do uchwalenia środków wpływających znacząco na wybór państwa członkowskiego między różnymi źródłami energii i ogólną strukturę jego zaopatrzenia w energię.

42. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej normuje również kwestie dotyczące rozwoju sieci transgranicznych, jako kompetencji dzielonej pomiędzy państwa członkowskie a UE (art. 4 ust. 2 lit. h TFUE), w granicach realizacji strategicznych interesów UE oraz w celu realizacji unijnej polityki spójności (art. 174 TFUE). W tym zakresie TFUE utrzymał rozwiązania przyjęte wcześniej w TWE. Artykuł 170 ust. 1 TFUE (art. 154 ust. 1 TWE) normuje zadanie Unii sprowadzające się do przyczyniania się do ustanowienia i rozwoju sieci transeuropejskich również w zakresie infrastruktury energetycznej (obok transportu i telekomunikacji), co ma umożliwić obywatelom Unii, podmiotom gospodarczym, wspólnotom regionalnym i lokalnym pełne czerpanie korzyści z ustanowienia obszaru bez granic wewnętrznych. Artykuł 170 ust. 2 TFUE już bardziej szczegółowo ukierunkowuje działanie UE na rozwój wzajemnych połączeń oraz interoperacyjności sieci krajowych, jak również dostępu do tych sieci, uwzględniając w szczególności potrzebę łączenia wysp, regionów zamkniętych i peryferyjnych z centralnymi regionami Unii. Interoperacyjność ma polegać na zapewnieniu technicznej i organizacyjnej kompatybilności poszczególnych systemów sieciowych tak, aby poszczególne elementy systemu nie utrudniały bądź nie eliminowały możliwości współdziałania poszczególnych sieci. Wspieranie dostępu do sieci w ujęciu traktatowym nie jest natomiast związane z zapewnieniem prawnego dostępu do nich (TPA), ale z ich fizycznym rozwojem, z zapewnieniem techniczno-organizacyjnych warunków gwarantujących szybkie przyłączenie się do sieci (M. Szydło, powołujący się na R. Scholza i S. Langera, Regulacja sektorów..., s. 173). Szczegółowe środki służące tak zakreślonym celom są uregulowane w art. 171 TFUE (art. 155 TWE) i obejmują:

1)

wytyczne w zakresie rozwoju sieci transeuropejskich,

2)

wspólne normy techniczne i inne środki zapewniające interoperacyjność,

3)

środki finansowe.

Zastosowanie ostatniego ze wspomnianych środków jest uzależnione od spełnienia trzech przesłanek, a mianowicie:

1)

projekt jest przedmiotem wspólnego zainteresowania,

2)

projekt uzyskał poparcie państw członkowskich,

3)

projekt jest przedmiotem wytycznych.

W przypadku sieci energetycznych przepis operuje otwartym katalogiem źródeł finansowania (w szczególności mogą to być analizy możliwości wykonania, gwarancje kredytowe lub bonifikaty oprocentowania), choć środki z funduszu spójności zastrzega jedynie dla sieci transportowych. Środki wsparcia dla rozwoju europejskich sieci mają - zgodnie z treścią art. 171 TFUE - uwzględniać potencjalną efektywność gospodarczą. Środkiem do realizacji celów, o których mowa w art. 170 TFUE, jest koordynacja polityk prowadzonych na poziomie krajowym pomiędzy państwami członkowskimi a KE, przy czym KE może podjąć, w ścisłej współpracy z państwami członkowskimi, każdą użyteczną inicjatywę w celu wsparcia tej koordynacji. Zgodnie z art. 171 ust. 3 TFUE, Unia może zadecydować o współpracy z państwami trzecimi w celu wsparcia projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania oraz zapewnienia współdziałania między sieciami. Wytyczne i inne środki określone w art. 171 ust. 1 TFUE są przyjmowane przez Parlament Europejski i Radę po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym oraz Komitetem Regionów. W przypadku wytycznych i projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania, które dotyczą terytorium jakiegoś państwa członkowskiego, wymagana jest zgoda tego państwa (art. 172 TFUE, art. 156 TWE).

B.Ewolucja europejskich przepisów liberalizujących rynek energii elektrycznej i gazu ziemnego

43. Charakteryzując ewolucję europejskich aktów legislacyjnych w latach 90. ubiegłego wieku, liberalizujących rynki energii elektrycznej i gazu ziemnego, można wyodrębnić dwa etapy: pierwszą fazę, czyli lata 1988-1995, oraz drugą fazę, obejmującą lata 1996-1998 (P.D. Cameron, Competition..., 2002, s. 97-203). Idąc dalej, należy wyodrębnić kolejne etapy liberalizacji, obejmujące lata 1999-2003 oraz 2004-2009, wyznaczone przez przygotowanie i wdrażanie II i III pakietu liberalizacyjnego UE. Proces przygotowawczy, który rozpoczął się w maju 1998 r., doprowadził do przyjęcia dyrektywy Rady 90/377/EWG z dnia 29.06.1990 r. dotyczącej wspólnotowej procedury w celu poprawy przejrzystości cen gazu i energii elektrycznej dla końcowych odbiorców przemysłowych (Dz. Urz. WE L 185 z 17.07.1990, s. 16; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 138, z późn. zm.). Dyrektywa zobowiązywała państwa członkowskie, aby zapewniły, by przedsiębiorstwa energetyczne sprzedające gaz ziemny lub energię elektryczną odbiorcom przemysłowym przekazywały ceny, warunki umowne oraz zasady podziału odbiorców na kategorie, Biuru Statystycznemu Wspólnot Europejskich (obecnie: Eurostat), według zasad określonych w załącznikach do dyrektywy. Dyrektywa 90/377, kilkakrotnie zmieniana, wchodzi w skład acquis communitaire. Dyrektywa ta miała ułatwić odbiorcom przemysłowym wybór najbardziej konkurencyjnych cenowo producentów i ułatwić negocjację umów. Ponadto, przejrzystość cen energii elektrycznej i gazu jest warunkiem koniecznym dla stwierdzenia niedozwolonej pomocy publicznej lub praktyk antykonkurencyjnych (P.D. Cameron, Competition..., 2002, s. 101). Początek lat 90. ubiegłego wieku wyznaczony był również przez przyjęcie dwóch dyrektyw tranzytowych: elektrycznej i gazowej. Dyrektywa Rady 90/547/EWG z dnia 29.10.1990 r. w sprawie przesyłu energii elektrycznej poprzez sieci przesyłowe (Dz. Urz. WE L 313 z 13.11.1990, s. 30; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 147, z późn. zm.), dalej: dyr. 90/547, dotyczy tranzytu energii elektrycznej przez sieci wysokich napięć pomiędzy państwami członkowskimi, a jej głównym celem było zlikwidowanie przeszkód w zakresie transgranicznej wymiany energii elektrycznej. Szczególnie ważne dla rozwoju handlu transgranicznego były postanowienia art. 3 ust. 2 tej dyrektywy, zgodnie z którym warunki tranzytu powinny być niedyskryminacyjne i uczciwe dla wszystkich stron, nie powinny zawierać nieuczciwych klauzul i nieusprawiedliwionych restrykcji oraz nie powinny zagrażać bezpieczeństwu oraz jakości dostaw, biorąc w szczególności pod uwagę wykorzystanie mocy rezerw produkcyjnych i najbardziej efektywnego funkcjonowania istniejących systemów. Podobne warunki zostały uregulowane w dyrektywie Rady 91/296/EWG z dnia 31.05.1991 r., w sprawie przesyłu gazu ziemnego poprzez sieci (Dz. Urz. WE L 147 z 12.06.1991, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 151, z późn. zm.). Kolejnym krokiem na drodze do wspólnego rynku w UE było przyjęcie dyrektywy 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30.05.1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów (Dz. Urz. WE L 164 z 30.06.1994, s. 3). Założeniem dyr. 94/22 było zapewnienie niedyskryminującego dostępu do prowadzenia działalności związanej z poszukiwaniem, badaniem i produkcją węglowodorów w warunkach, które zachęcają do większego współzawodnictwa w tym sektorze, dając w ten sposób pierwszeństwo najlepszym systemom prowadzenia poszukiwań, badań i produkcji surowców w państwach członkowskich, wzmacniając integrację energetycznego rynku wewnętrznego. Przepisy dyrektywy były skierowane na ujednolicenie zasad udzielania zezwoleń na poszukiwanie, badanie, a poprzez to zwiększenie dostępności surowców węglowodorowych. Dyrektywa 94/22 zmierzała do zapewnienia tego, aby zezwolenia w państwach członkowskich były udzielane na podstawie obiektywnych, opublikowanych kryteriów, a warunki, zgodnie z którymi zezwolenia są udzielane, były w takim samym zakresie znane z wyprzedzeniem przez wszystkie podmioty biorące udział w tej procedurze.

44. Kolejny okres rozwoju wspólnego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego rozpoczął się od uchwalenia dwóch dyrektyw składających się na tzw. I pakiet liberalizacyjny, a mianowicie dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19.12.1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz. Urz. WE L 27 z 30.01.1997, s. 20; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 3, z późn. zm.), dalej: dyr. 96/92, oraz dyrektywy 98/30/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. dotyczącej wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 28), dalej: dyr. 98/30. Obie dyrektywy wychodziły z założenia stopniowego wprowadzania rynku wewnętrznego tak, aby umożliwić przemysłowi przystosowania się w sposób elastyczny i uporządkowany do swojego nowego środowiska oraz z uwzględnieniem istniejącego zróżnicowania organizacji systemów elektroenergetycznych i gazowych. Obie dyrektywy wprowadzały nowe zasady dostępu do sieci, które oparte były na możliwości alternatywnego wykorzystania zasady negocjowanego TPA lub instytucji jednego nabywcy (single buyer), zasady rozdzielności i przejrzystości ksiąg rachunkowych (unbundling). Dyrektywa 96/92 dokonała wydzielenia operatora systemu przesyłowego, który miał być niezależny, przynajmniej w zakresie zarządzania, od wszelkiej innej działalności nieodnoszącej się do sieci przesyłowej, chyba że sieć przesyłowa jest już niezależna od działalności wytwórczej i dystrybucyjnej (art. 7 ust. 6). Z kolei dyr. 98/30 nie zawierała podobnych unormowań, respektując w tym zakresie integrację pionową przedsiębiorstw gazowniczych. Słabością I pakietu liberalizacyjnego było również z pewnością to, że w warstwie instytucjonalnej nie przewidywał nadzoru niezależnych organów regulacyjnych nad wdrażaniem procesu liberalizacji na poziomie krajowym. W perspektywie nie sprawdził się również model korzystania z zasady TPA oparty na wykorzystaniu negocjowanego dostępu i jednego nabywcy (G. Shuttleworth, Opening electricity and gas markets (w:) C. Robinson (red.), Utility Regulation and Competition Policy, Londyn-Cheltenham, s. 140). Słabością dyrektyw I pakietu liberalizacyjnego było również to, że ich celem nie była pełna liberalizacja, oraz ich ramowość przejawiająca się w tym, że wymagały one tylko minimalnego zakresu harmonizacji i nie obejmowały szczegółowych norm, które państwa członkowskie powinny przenieść do swoich porządków prawnych (L. Hancher, R. de Vlan, Merger Remedies In the Electricity Sector (w:) D. Geradin (red.), Remedies In Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation, Mortsel 2004, s. 185).

45. Analiza stanu rozwoju wspólnego rynku pod rządami dyr. 96/92 i 98/30 zaowocowała przekonaniem o konieczności przyspieszenia procesu liberalizacji rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego w państwach UE. Pozytywna ocena I etapu liberalizacji nie mogła przysłonić problemów, które ujawniły się w procesie implementacji tychże dyrektyw. W efekcie przygotowano nowy - II pakiet liberalizacyjny, na który składały się: dyrektywa 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 96/92/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 211, z późn. zm.), dalej: dyr. 2003/54; rozporządzenie (WE) nr 1228/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 175, z późn. zm.), dalej: 1228/2003; dyrektywa 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 98/30/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 57; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 230), dalej: dyr. 2003/55; rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28.09.2005 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego (Dz. Urz. UE L 289 z 03.11.2005, s. 1), dalej: rozp. 1775/2005.

Wskazane akty, stanowiły kolejny etap w procesie tworzenia wspólnego, konkurencyjnego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego. Nowe dyrektywy zawierały zarówno przepisy przeniesione z dyrektyw II pakietu liberalizacyjnego, jak również nowe przepisy, normujące nowe instytucje zmierzające do liberalizacji obu rynków. Nowe rozwiązania przyjęte w dyrektywach II pakietu liberalizacyjnego sprowadzały się do zapewnienia wszystkim odbiorcom prawa korzystania z usługi powszechnej i prawa do dostaw energii elektrycznej i gazu o określonej jakości na terytorium własnego kraju po przystępnych i rozsądnych cenach. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony konsumentów, w tym przejrzystości umów. Po raz pierwszy w dyrektywach liberalizujących sektory energii elektrycznej i gazu pojawiły się również przepisy dotyczące ochrony odbiorców ubogich (vulnerable consumers). Nowe dyrektywy wprowadziły również obowiązek państw członkowskich wdrożenia zasady dostępu stron trzecich do systemów przesyłowych i dystrybucyjnych (TPA), oparty na publikowanych taryfach stosowanych wobec wszystkich uprawnionych odbiorców, funkcjonujących w sposób obiektywny i wolny od dyskryminacji użytkowników. W nowych dyrektywach zrezygnowano z modelu jednego nabywcy. Dyrektywa 2003/55 uregulowała kwestie dotyczące dostępu do magazynów gazu ziemnego, w tym sieciowych instalacji LNG i urządzeń technicznych, jak również dostępu do rurociągów technicznych gazu (art. 20 ust. 1). W tym zakresie (z wyjątkiem rurociągów technicznych) dyrektywy państwa członkowskie otrzymały możliwość wyboru pomiędzy regulowanym a negocjowanym TPA. Nowe regulacje dotyczące funkcjonowania OSP i OSD dotyczyły przede wszystkim wydzielenia (unbundling) i rynku bilansującego. Spośród kilku rodzajów unbundlingu, a więc wydzielenia rachunkowego, organizacyjnego, prawnego oraz właściwego, prawodawca europejski w II pakiecie liberalizacyjnym, w odróżnieniu do dyrektyw I pakietu liberalizacyjnego (jedynie wydzielenie księgowe), wybrał wydzielenia prawne, polegające na wydzieleniu operatora w odrębną spółkę, niezależną od innych części przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo (szerzej: M. Będkowski-Kozioł, Kierunki zmian polskiego prawa energetycznego w świetle regulacji dyrektyw 2003/54/WE oraz 2003/55/WE w sprawie wspólnych zasad dla rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego, KPP 2004, z. 1, s. 86-87). Nowe dyrektywy przyniosły również rozwiązania dotyczące zobowiązań w zakresie świadczenia usług użyteczności publicznej (Public Service Obligations) i związane z tym przepisy dotyczące dostawcy awaryjnego (supplier of last resort), unormowane w art. 3 ust. 2 i 3 obu dyrektyw. Innym ważnym rysem dyrektyw II pakietu liberalizacyjnego było wyraźne (w odróżnieniu od dyr. 96/92 i dyr. 98/30) wyodrębnienie organu regulacyjnego, jako podmiotu niezależnego w stosunku do przedsiębiorstw energetycznych (art. 23 ust. 3 dyr. 2003/54 i art. 25 ust. 3 dyr. 2003/55) (szerzej: M. Swora, Aktualne tendencje w zakresie tworzenia agencji w Unii Europejskiej - administracja europejska in statu nascendi, Warszawa 2006, s. 35). Rozporządzenia towarzyszące dyrektywom II pakietu liberalizacyjnego przyniosły ze sobą szereg zmian istotnych z punktu widzenia budowania wspólnego europejskiego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego. Większość postanowień obu rozporządzeń została przygotowane w ramach florenckiego forum energii elektrycznej i madryckiego forum ds. gazu ziemnego. Oba rozporządzenia obowiązują bezpośrednio na terenie państw członkowskich UE. Rozporządzenie 1228/2003 unormowało podstawowe zasady taryfikacji i alokacji zdolności przesyłowej, zapewniając jednocześnie przyjęcie wytycznych określających szczegółowo istotne zasady i metody w tym zakresie. W rozporządzeniu uregulowano kwestie rekompensat kosztów poniesionych z tytułu zapewniania transgranicznych przepływów energii elektrycznej i gazu ziemnego przez sieci OSP (art. 3), opłat za dostęp do sieci, stosowanych przez operatorów, które mają być przejrzyste, uwzględniać konieczność zapewnienia bezpieczeństwa sieci i odzwierciedlać rzeczywiście poniesione koszty i mają być stosowane w sposób niedyskryminacyjny (art. 4). Rozporządzenie nałożyło również na OSP obowiązki informacyjne w zakresie informacji o zdolnościach przesyłowych połączeń wzajemnych oraz unormowało ogólne zasady zarządzania zdolnościami przesyłowymi (art. 5 i 6). W przepisach rozp. 1228/2003 znalazły się również unormowania dotyczące zwolnienia nowych połączeń wzajemnych (art. 7). Rozporządzenie 1775/2005 unormowało również kwestie dotyczące warunków dostępu do sieci przesyłowej gazu ziemnego. W jego ramach znalazły się szczegółowe przepisy dotyczące taryf za dostęp do sieci (lub metodologii ich obliczania), które zgodnie z treścią art. 3 mają być przejrzyste, uwzględniać potrzebę zachowania integralności systemu oraz potrzebę jego udoskonalania, odzwierciedlać faktycznie poniesione koszty w stopniu, w jakim koszty te odpowiadają tym, jakie ponosi porównywalny pod względem skuteczności i struktury operator sieci, oraz być przejrzyste, równocześnie zapewniając odpowiedni zwrot nakładów inwestycyjnych, a w uzasadnionych przypadkach mają uwzględniać wyniki analizy porównawczej taryf przeprowadzonej przez urzędy regulacji. Zgodnie z treścią rozporządzenia taryfy i metodologie wykorzystywane do ich obliczania mają być przy tym stosowane w sposób niedyskryminacyjny. W rozp. 1775/2005 unormowano również kwestie dotyczące obowiązków OSP w związku z korzystaniem z usług na zasadzie TPA (art. 4), zasady dotyczące mechanizmów alokacji zdolności przesyłowej i procedur zarządzania ograniczeniami w przesyle (art. 5), wymogów przejrzystości OSP (art. 6), zasad bilansowania i opłat za niezbilansowanie (art. 7), handlu zdolnościami przesyłowymi (art. 8). Omawiając ten okres rozwoju wspólnotowego rynku energii, należy również wspomnieć o dwóch istotnych decyzjach dla rozwoju tego rynku, a mianowicie decyzji nr 1229/2003/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. ustanawiającej zbiór wytycznych dla transeuropejskich sieci energetycznych oraz uchylającej decyzję nr 1254/96/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 11; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 185) oraz decyzji nr 1230/2003/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. przyjmującej wieloletni program działania w dziedzinie energii "Inteligentna energia - Europa (2003-2006)" (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 29; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 203, z późn. zm.). Akty składające się na II pakiet liberalizacyjny stanowiły kolejny etap w rozwoju wspólnego europejskiego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego, a doświadczenia związane z ich implementacją (zob. np. M. Swora, Aktualne tendencje..., s. 37) stanowiły przyczynek do wdrożenia następnego etapu liberalizacji wspólnotowego rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego.

46. Kolejny etap rozwoju rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego wyznaczają dyrektywy III pakietu liberalizacyjnego, które zasadniczo nie zostały jeszcze implementowane do polskiego systemu prawnego. W niniejszej pracy, oprócz implementowanych przepisów II pakietu liberalizacyjnego, autorzy, zwłaszcza w warstwie wniosków de lege ferenda, będą obszernie odnosić się do tych przepisów. Na III pakiet liberalizacyjny składają się następujące akty: dyr. 2009/73, dyr. 2009/72, rozp. 715/2009, rozp. 714/2009, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 713/2009 z dnia 13.07.2009 r. ustanawiające Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 1), dalej: rozp. 713/2009. Przepisy dyrektyw III pakietu liberalizującego zawierają szereg rozwiązań unormowanych w II pakiecie oraz szereg nowych przepisów. Ponadto, istotnym rysem nowych regulacji jest unormowanie podstaw działania Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER). Nowe dyrektywy wzmacniają pozycję instytucjonalną organów regulacyjnych poprzez wyraźne odwołanie się do niezależności od innych organów administracji, stawiając przed nimi określone cele oraz rozbudowując znacznie zakres ich wyłącznych kompetencji (szerzej: kom. do art. 21, tez. 2). Jeżeli chodzi o niezależność operatorów systemów przesyłowych, to nie zdecydowano się (kolejny raz) na ich konsekwentne pełne wydzielenie właścicielskie (ownership unbundling), normując alternatywne rozwiązania pośrednie, które nie zapewniają spójności systemowej w wymiarze wspólnotowym. Obie dyrektywy opierają się na założeniu, iż w przypadku gdy w dniu 03.09.2009 r. przedsiębiorstwo będące właścicielem systemu przesyłowego jest częścią przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, państwa członkowskie mogą wybrać pomiędzy rozdziałem własności a ustanowieniem operatora systemu lub operatora przesyłu niezależnego od interesów związanych z dostawami i wytwarzaniem. Na państwa członkowskie, choć warunkowo (i w przypadku dyr. 2009/73 mniej zdecydowanie), został nałożony obowiązek wprowadzenia systemu inteligentnych sieci lub inteligentnych pomiarów energii elektrycznej i gazu ziemnego (szerzej: M. Swora, Inteligentne sieci i inteligentne systemy pomiarowe w energetyce w świetle przepisów trzeciego pakietu liberalizacyjnego, EPS 2010, nr 4, s. 58 i n.; M. Swora, Intelligent grid unfinished regulation in the Third EU Energy Package, Journal of Energy and Natural Resources Law 2010, vol. 28, No 4, s. 473 i n. - w druku). Rozszerzeniu uległy również regulacje dotyczące ochrony konsumentów, w tym system ochrony odbiorców ubogich (vulnerable customers). Prawodawca unijny odwołał się tutaj do wymogu wysokiego poziomu ochrony konsumentów, a w szczególności odbiorców będących gospodarstwami domowymi, a jeżeli państwa członkowskie uznają to za stosowne, małe przedsiębiorstwa powinny również móc korzystać z gwarancji usługi publicznej, szczególnie w odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw i uzasadnionych taryf. Odbiorcy powinni mieć także dostęp do możliwości wyboru, sprawiedliwego traktowania, prawa do reprezentacji i mechanizmów rozstrzygania sporów (szerzej: M. Swora, Mocniejsza pozycja konsumenta w pakiecie energetycznym UE, Gazeta Prawna 2009, nr 64, s. 3). Można stwierdzić, że ogólnym rysem nowych dyrektyw unijnych stało się, oprócz tradycyjnego ich kierunku, czyli zapewnienia konkurencji w sektorze energii elektrycznej i gazu ziemnego, skierowanie większej uwagi na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, bezpieczeństwa dostaw oraz ochronę konsumentów. Charakterystycznym rysem nowych rozporządzeń jest wzmocnienie współpracy pomiędzy OSP, która ma sprowadzać się do opracowania kodeksów sieci, zapewnienia transgranicznego dostępu do sieci przesyłowych, planowania i rozwoju technicznego sieci. Rozporządzenia przewidują również utworzenie międzynarodowej sieci OSP energii elektrycznej oraz gazu (ENTSOe, ENTSOg). Przepisy obu rozporządzeń przewidują stosunkowo długie vacatio legis - obydwa stosuje się od dnia 03.03.2011 r. (zob. art. 26 rozp. 714/2009).

C.Nowy model instytucjonalny unijnej regulacji energetyki w III pakiecie liberalizacyjnym

47. W zakresie tworzenia europejskiego prawa energetycznego (dyrektyw, rozporządzeń) podstawowe znaczenie odgrywają dwie instytucje, a mianowicie: Parlament Europejski oraz Rada UE. Znaczenie Parlamentu Europejskiego w zakresie energetyki jest pochodną jego kompetencji wynikających z TFUE. Przede wszystkim, Parlament Europejski współuczestniczy w tworzeniu prawa europejskiego, a więc dyrektyw dotyczących energetyki oraz rozporządzeń. Akty te przyjmowane są wspólnie z Radą UE, na wniosek KE i po uzyskaniu opinii Europejskiego Komitetu w ramach PE, aktywność w zakresie energetyki jest skupiona przede wszystkim w Komitecie ds. Przemysłu Badań i Energii (ITRE), odpowiedzialnym w zakresie środków Wspólnoty w odniesieniu do polityki energetycznej, bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej, efektywności energetycznej, włączając w to utworzenie i rozwój transeuropejskich sieci w energetycznych sektorach infrastrukturalnych. Rolą tego stałego komitetu jest przygotowywanie sesji plenarnych Parlamentu Europejskiego we wskazanym zakresie.

48. Komisja Europejska jest politycznie niezależną instytucją, która reprezentuje i dba o interesy całej UE. Jest ona siłą napędzającą systemu instytucjonalnego UE. Do jej kompetencji należy: zgłaszanie projekty aktów prawnych, proponowanie kierunków polityk i programów działania, a także jest odpowiedzialna za wykonanie decyzji Parlamentu Europejskiemu i Rady. Członkowie KE znani są jako komisarze i mają status funkcjonariuszy międzynarodowych. Komisja Europejska spełnia pięć głównych funkcji:

1)

przedstawia Parlamentowi Europejskiemu i Radzie projekty aktów prawnych, właściwie to KE przysługuje wyłączne prawo inicjatywy ustawodawczej, posiada także samoistne uprawnienia prawodawcze;

2)

zarządza i realizuje bieżącą politykę i budżet UE;

3)

jest strażnikiem traktatów założycielskich i prawa wtórnego, egzekwuje prawo wspólnotowe (razem z TSUE);

4)

reprezentuje Unię Europejską na arenie międzynarodowej, np. podczas negocjowania umów między UE a innymi krajami, oraz kontroluje zgodność z prawem wspólnotowym umów zawieranych przez państwa członkowskie;

5)

reprezentuje Wspólnoty w postępowaniach przez TSUE.

W zakresie oddziaływania na energetykę podstawowe znaczenie mają powołane przez KE: Dyrekcja Generalna ds. Energii (ENER) i Dyrekcja Generalna ds. Działań Klimatycznych (CLIM). Dyrekcja Generalna ds. Energii składa się z wydziałów byłej Dyrekcji Generalnej ds. Energii i Transportu zajmujących się problematyką energetyczną oraz zespołów zadaniowych zajmujących się energią w Dyrekcji Generalnej ds. Stosunków Zewnętrznych. Dyrekcja Generalna ds. Działań Klimatycznych została utworzona z części Dyrekcji Generalnej ds. Środowiska, Dyrekcji Generalnej ds. Stosunków Zewnętrznych i Dyrekcji Generalnej ds. Przedsiębiorstw i Przemysłu. Z punktu widzenia funkcjonowania energetyki najwięcej zadań realizuje jednak Dyrekcja Generalna ds. Energii, która przejęła zadania Dyrekcji Generalnej ds. Transportu i Energii (Dyrekcja Generalna TREN) w tym zakresie. W obszarze energetyki Dyrekcja Generalna TREN była odpowiedzialna za koncepcję oraz wdrażanie europejskiej polityki energetycznej, z korzyścią dla wszystkich sektorów biznesu, miast, terenów wiejskich oraz przede wszystkim obywateli. Pełnią ona swoje zadania poprzez propozycje legislacyjne, zarządzając programami, a także współfinansując konkretne projekty. Główne cele Dyrekcji Generalnej TREN dotyczące obszaru energii obejmowały m.in.:

1)

stworzenie wewnętrznego rynku energii poprzez wdrażanie dyrektyw dotyczących liberalizacji sektorów elektrycznego i gazowego;

2)

opracowywanie zespołu wskaźników niezbędnych do stworzenia w pełni zintegrowanego wewnętrznego rynku;

3)

zapewnienie ciągłego, zrównoważonego rozwoju sektora energii poprzez podnoszenie norm efektywności i bezpieczeństwa, rozszerzenie dostępności, podniesienie konkurencyjności;

4)

propagowanie praktycznych sposobów gospodarowania i promocji użycia odnawialnych źródeł energii;

5)

rozmieszczenie dużych sieci w Europie, uwzględniające likwidację "wąskich gardeł" (miejsc przeciążeń sieci przesyłowych), połączenie głównych sieci transeuropejskich, pokrycie sieci inteligentnym systemem monitoringu i sterowania w celu zapewnienia płynności i bezpieczeństwa dostaw;

6)

rozwój nowych sposobów finansowania przedsięwzięć sieciowych oraz korzystania z infrastruktury.

W przepisach pakietu liberalizacyjnego przekazano KE szereg kompetencji w zakresie ich stosowania (szerzej: Wprowadzenie do rozdziału czwartego, tez. 4).

49. W ramach III pakietu liberalizacyjnego przyjęto również rozp. 713/2009, w którym została powołana Agencja ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER) - nowa niezależna agencja regulacyjna. Utworzenie ACER, ENTSO oraz inicjatywy regionalne (zob. szerzej: tez. 38 i 39) są wyrazem realizacji założeń III pakietu, który ma sprostać wyzwaniom związanym z ograniczeniami jurysdykcji krajowej organów regulacyjnych, które mogą utrudniać rozwiązywanie problemów wynikających z wymiany transgranicznej. Trzeci pakiet stanowić ma połączenie regulacji odgórnej (top-down) i oddolnej (bottom-up), w ramach której mieści się ACER, ENTSO i inicjatywy regionalne (ERGEG, Regional Initiatives Progress Report, Safeguarding the move to a single market. EGEG Regional Initiatives Progress Report - November 2009, s. 5, www.energy-regulators.eu). U podstaw decyzji o powołaniu ACER stanęło przekonanie o konieczności intensyfikacji współpracy w zakresie likwidacji barier w transgranicznej wymianie energii elektrycznej i gazu ziemnego. Swoboda przepływu energii elektrycznej i gazu ziemnego pomiędzy państwami członkowskimi jest warunkiem utworzenia wspólnego rynku energii w UE. Z założenia ACER ma ułatwiać współpracę pomiędzy organami regulacyjnymi państw członkowskich na poziomie UE w zakresie realizacji celów wspólnotowych. Ważnym zadaniem ACER jest również pełnienie funkcji doradczej wobec KE, PE, innych instytucji unijnych oraz organów regulacyjnych w zakresie realizowanych celów (art. 5 rozp. 713/2009). Daje to Agencji potencjalną możliwość wpływu na proces decyzyjny w zakresie realizacji unijnej polityki energetycznej oraz prawodawstwa. Rodzaje aktów wydawanych przez ACER zostały unormowane w art. 4 rozp. 714/2009. Agencja może wydawać akty o charakterze niewiążącym w postaci:

a)

opinii i zaleceń skierowanych do operatorów systemów przesyłowych,

b)

opinii i zaleceń skierowanych do organów regulacyjnych,

c)

opinii i zaleceń skierowanych do PE, Rady lub KE.

Ponadto ACER przedstawia KE niewiążące wytyczne ramowe na podst. art. 6 rozp. 714/2009 oraz art. 6 rozp. 715/2009.

W indywidualnych przypadkach Agencja wydaje również decyzje (art. 7-9 rozp. 713/2009). Jeżeli chodzi o zadania postawione przed ACER, to można je podzielić na następujące grupy:

a)

zadania o charakterze ogólnym (art. 5 rozp. 713/2009),

b)

zadania dotyczące współpracy operatorów systemów przesyłowych (art. 6 rozp. 713/2009),

c)

zadania w odniesieniu do krajowych organów regulacyjnych (art. 7 rozp. 713/2009),

d)

zadania w odniesieniu do warunków dostępu do infrastruktury transgranicznej oraz warunków jej bezpieczeństwa eksploatacyjnego (art. 8 rozp. 713/2009),

e)

zadania z zakresu monitoringu (art. 11 rozp. 713/2009),

f)

pozostałe zadania.

Zadania ACER wynikają bezpośrednio z przepisów dyr. 2009/72, dyr. 2009/73 oraz rozp. 714/2009 i rozp. 715/2009. Prawodawca unijny wymaga również tego, aby Agencja przyczyniała się do wdrażania wytycznych dotyczących transeuropejskich sieci energetycznych ustanowionych w dec. 1364/2006. Organami Agencji są:

a)

rada administracyjna,

b)

rada organów regulacyjnych, która składa się z wysokich rangą przedstawicieli organów regulacyjnych państw członkowskich oraz ich zastępców, jak również jeden przedstawiciel KE,

c)

dyrektor - jako organ wykonawczy (dyrektor zarządza agencją i reprezentują ją),

d)

komisja odwoławcza.

Pozycja dyrektora jest niezależna w sferze zewnętrznej (zgodnie z art. 16 ust. 1 rozp. 713/2009 dyrektor nie zwraca się o instrukcje do rządu żadnego z państw członkowskich, do KE lub do jakiegokolwiek innego podmiotu publicznego lub prywatnego, ani nie przyjmuje takich instrukcji). Jednocześnie w sferze wewnętrznej istnieje szereg zależności pomiędzy dyrektorem a innymi organami agencji. W szczególności, zgodnie z art. 15 ust. 1 rozp. 713/2009, rada organów regulacyjnych przedstawia dyrektorowi opinie dotyczące opinii, zaleceń i decyzji, o których mowa w art. 5-9 tego aktu, których przyjęcie jest rozpatrywane. Ponadto rada organów regulacyjnych udziela dyrektorowi, w zakresie swoich kompetencji, wskazówek dotyczących wykonywania zadań dyrektora. Dyrektor ma obowiązek działać zgodnie ze wskazówkami i opiniami rady organów regulacyjnych. W przypadku aktów władczych ACER (decyzji unormowanych w art. 7-9 rozp. 713/2009), osobom fizycznym i prawnym, a także organom regulacyjnym przysługuje prawo odwołania do komisji odwoławczej, zgodnie z procedurą unormowaną w art. 19 rozp. 713/2009. Od decyzji podjętej przez komisję odwoławczą lub - w przypadku gdy komisja odwoławcza nie ma kompetencji - wydanej przez Agencję przysługuje skarga do SPI lub TSUE, zgodnie z art. 230 TWE (obecnie 263 TFUE) (art. 20 ust. 1 rozp. 713/2009). W przypadku milczenia Agencji może zostać wszczęte postępowanie o zaniechanie działania zgodnie z art. 232 TWE (obecny art. 265 TFUE).

50. Rozporządzenia 714/2009 (art. 5) i 715/2009 (art. 5) powołały do życia dwie organizacje zrzeszające operatorów systemów przesyłowych, a mianowicie: europejską sieć operatorów przesyłowych energii elektrycznej (ENTSOe) oraz europejską sieć operatorów przesyłowych gazu ziemnego (ENTSOg). Jeżeli chodzi o ENTSOe, to sieć ta spowodowała utratę znaczenia i w konsekwencji rozwiązanie z dniem 1.07.2009 r. Unii ds. Koordynacji Przesyłu Energii Elektrycznej (UCTE), która była do tej pory odpowiedzialna m.in. za: koordynację i poprawę reguł operacyjnych strefy synchronicznej i jej połączeń zewnętrznych z sąsiadującymi systemami przesyłowymi; osiąganie wysokiej niezawodności pracy połączonych systemów elektroenergetycznych i jej konsekwentne podwyższanie; monitorowanie i prowadzenie analiz rozszerzenia strefy synchronicznej, koordynację wzajemnej operacyjnej i technicznej pomocy między OSP (ze wskazaną datą rozwiązaniu uległy również inne organizacje zrzeszające OSP, a mianowicie: ATSOI, ETSO, Nordel, UKTSOA - ich zadania operacyjne przejęło ENTSOe). Operatorzy systemów przesyłowych gazowych w wymiarze europejskim nie rozwinęli aż tak rozbudowanej sieci organizacji zrzeszających - w zasadzie jedyną organizacją skupiającą (między innymi) tego typu podmioty jest Europejskie Stowarzyszenie na rzecz Płynności Wymiany Energii (EASEE - gas). Podstawowym celem, dla którego powstały ENTSOe i ENTSOg, była optymalizacja zarządzania siecią przesyłu (w przypadku obu organizacji) oraz umożliwienie transgranicznych przepływów i dostaw energii elektrycznej (w przypadku ENTSOe). Najważniejszym zadaniem ENTSO z punktu widzenia rozp. 714/2009 oraz rozp. 715/2009 jest przygotowywanie kodeksów sieci oraz dziesięcioletnich planów rozwoju sieci. Kodeksy sieci są ustanawiane w oparciu o wytyczne ramowe na zasadach określonych odpowiednio w art. 6 rozp. 714/2009 i art. 6 rozp. 715/2009. W przypadku obu ENTSO ich zadania są określone we wspomnianych rozporządzeniach, a ich działalność jest monitorowana przez ACER, na który w zakresie tegoż monitoringu zostały nałożone określone obowiązki sprawozdawcze i informacyjne wobec KE. Istotnym elementem wewnętrznego funkcjonowania obu ENTSO jest ich wymiar regionalny - wyraźnie wyodrębniony w obu rozporządzeniach. Tak więc OSP są zobowiązane do ustanowienia regionalnej współpracy w ramach ENTSO, a w tych ramach do przygotowania i publikowania dwuletnich planów inwestycyjnych, na podstawie których mogą być podejmowane decyzje inwestycyjne (art. 12 ust. 1 rozp. 714/2009 oraz art. 12 ust. 1 rozp. 715/2009). W ramach regionalnego wymiaru współpracy OSP promują opracowywanie rozwiązań operacyjnych w celu zapewnienia optymalnego zarządzania siecią, a także wspierają rozwój giełd energii, skoordynowaną alokację zdolności transgranicznych poprzez niedyskryminacyjne rozwiązania rynkowe, w należyty sposób uwzględniając specyficzne zalety aukcji typu implicit dla alokacji krótkoterminowych oraz integracji mechanizmów bilansowania (i mocy rezerwowej - w przypadku energii elektrycznej) (zob. M. Swora, Polska w procesie integracji regionalnych rynków energii, Rynek Energii 2010, nr I (V), s. 12).

51. Inicjatywy regionalne stanowią dobrowolne fora współpracy funkcjonujące w ramach ERGEG, zrzeszające regulatorów, operatorów systemów przesyłowych oraz innych zainteresowanych uczestników rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego. Aktywność inicjatyw regionalnych dotyczy przede wszystkim kwestii wymiany transgranicznej, która - z natury rzeczy - pociąga za sobą możliwość powstania sporów jurysdykcyjnych. Rynki regionalne, zgodnie z definicją wypracowaną przez ERGEG, istnieją, gdy:

a)

istnieje wystarczająca zdolność przesyłowa pomiędzy rynkami w ramach regionu, która jest udostępniana uczestnikom rynku (zdolności przesyłowe mogą być udostępniane w drodze aukcji implicit lub explicit),

b)

nie istnieją zakłócenia (distortions) w ramach lokalnych rynków, które w znaczący sposób wpływają na funkcjonowanie rynków regionalnych,

c)

istnieje odpowiednie otoczenie prawne i regulacyjne, pozwalające na działanie w ramach rynku regionalnego,

d)

w ramach tego otoczenia krajowe instytucje ściśle współpracują ze sobą i koordynują swoje działania (dotyczy to w szczególności OSP oraz regulatorów w zakresie swoich działań) (ERGEG Conclusion Paper, The Creation of Regional Electricity Markets, Bruksela 08.02.2006, s. 10-11, www.energy-regulators.eu).

W 2006 r. utworzono dwie kategorie inicjatyw regionalnych skupiających rynki energii elektrycznej i gazu ziemnego. Udział w obu inicjatywach miał charakter dobrowolny, a ich celem miało być przyspieszenie integracji krajowych rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego poprzez stworzenie rynków regionalnych jako pośredniego ogniwa na drodze do stworzenia wspólnego europejskiego rynku energii (zob. M. Swora, Polska w procesie integracji..., s. 9 i n. oraz przywołana tam literatura). W chwili obecnej istnieje 7 regionalnych inicjatyw skupiających krajowe rynki energii elektrycznej i 3 skupiające krajowe rynki gazu ziemnego. W przypadku elektroenergetyki Polska funkcjonuje w 2 rynkach regionalnych: w regionie środkowo-wschodnim z rynkami: niemieckim, austriackim, czeskim, słowackim, węgierskim i słoweńskim oraz w regionie północnym wraz z rynkami: skandynawskim, duńskim i niemieckim. Podstawowa problematyka podejmowana w ramach inicjatyw elektrycznych dotyczyła harmonizacji i poprawy zarządzania ograniczeniami w ramach połączeń wzajemnych, harmonizacji zasad przejrzystości rynków regionalnych, wymiany pomiędzy rynkami bilansującymi. Jeżeli chodzi o gaz ziemny, Polska została objęta rynkiem północ - północny wschód, wraz z Austrią, Czechami, Grecją, Słowacją, Słowenią, Węgrami i Włochami. Udział organów regulacyjnych w tych rynkach jest koordynowany poprzez regionalne komitety koordynacyjne. Podstawowa problematyka podejmowana w ramach rynków gazowych skupia się na kwestiach inwestycji, alokacji zdolności przesyłowych, zarządzania ograniczeniami, przejrzystości, interoperacyjności oraz bezpieczeństwa dostaw (zob. M. Swora, Polska w procesie integracji..., s. 9 i n.). Wypracowywane w ramach inicjatyw regionalnych normy, dobre praktyki, zasady współdziałania miały od początku charakter niewiążący - ich znaczenie można oceniać przez pryzmat bieżącego oddziaływania na politykę regulacyjną oraz stosowanie prawa przez organy regulacyjne. Inicjatywy regionalne odgrywały do tej pory również istotną rolę w zakresie monitoringu wdrażania prawa europejskiego (w szczególności rozp. 1228/2003). Implementacja III pakietu liberalizacyjnego, w ramach którego utworzone zostały organizacje, których kompetencje odnoszą się do kwestii wymiany transgranicznej (ACER, ENTSO), będzie oznaczać, że normy wypracowywane w ramach inicjatyw regionalnych przekształcą się z dobrowolnych zobowiązań w normy wiążące oraz egzekwowalne, czego podstawowym wyrazem będą wiążące kodeksy sieci (ERGEG, Safeguarding the move to a single market..., s. 11).

Autorzy fragmentu:
Art. 1

I.Wprowadzenie

1.

Regulacje zawarte w przepisie art. 1 pr. en. mają na celu sprecyzowanie i określenie zakresu podmiotowego i przedmiotowego pr. en., określają także podstawowe i najważniejsze cele tej ustawy, jak również kierunkowy zakres wytycznych co do przyjętych wartości interpretacyjnych. Prawidłowe zatem i precyzyjne określenie tych wartości i reguł podstawowych powinno pozwolić na właściwą interpretację i zrozumienie całokształtu ustawy oraz precyzyjne określenie jej znaczenie dla regulacji rynków paliw i energii w kontekście zmian, jakie na tych rynkach zachodzą, w tym również w kontekście uwarunkowań międzynarodowych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że jest to podstawowy akt prawny dotyczący sensu largo gospodarki paliwowo-energetycznej państwa.

II.Zakres zastosowania i cele pr. en.

2.

Termin "zasady", którym ustawodawca posłużył się w treści art. 1 ust. 1pr. en., nie jest tożsamy z terminem "zasady prawa", którym posługuje się teoria prawa. Kontekst, w którym wskazane pojęcie zostało użyte, nasuwa wniosek, iż ustawodawca...

Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX

Zaloguj się do LEX | Nie korzystasz jeszcze z programów LEX?