Komentarze
Opublikowano: LEX/el. 2018
Stan prawny: 15 lipca 2018 r.
Autorzy komentarza:

Komentarz do rozporządzenia nr 651/2014 uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu

Autorzy fragmentu:

Wprowadzenie

1.Uwagi ogólne

Komentowane rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z 17.06.2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu określa warunki, po spełnieniu których państwa członkowskie, bez konieczności ubiegania się o zgodę Komisji na podstawie art. 108 ust. 3 TFUE, mogą udzielać pomocy publicznej na realizację wybranych przedsięwzięć. Rozporządzenie zwane jest także ogólnym rozporządzeniem w sprawie wyłączeń grupowych (lub blokowych). Często jest także określane skrótem GBER (z angielskiego general block exemption regulation) i skrót ten będzie stosowany w niniejszym komentarzu. Pomoc publiczna dopuszczalna na podstawie GBER stanowi zasadniczą część pomocy publicznej przyznawanej w Polsce. Dotyczy to również pomocy przyznawanej ze środków unijnych. Obecnie w zasadzie wszystkie przypadki udzielenia pomocy regionalnej (pomoc regionalną stanowią np. zwolnienia podatkowe przyznawane w specjalnych strefach ekonomicznych) oraz większości kategorii tzw. pomocy horyzontalnej (tj. przeznaczonej na prowadzenie prac badawczo-rozwojowych, ochronę środowiska – za wyjątkiem pomocy w formie bezpłatnego przydziału uprawnień do emisji dwutlenku węgla oraz tzw. pomocy operacyjnej na OZE, rozwój małych i średnich przedsiębiorstw, zatrudnienie, szkolenia, jak również pomoc na dostęp MŚP do finansowania) dokonuje się w ramach wytyczonych GBER.

W motywie 1 GBER Komisja wskazała, że: „Pod warunkiem zdobycia wystarczającego doświadczenia umożliwiającego opracowanie operacyjnych kryteriów wyłączeń zapewniających zgodność ex ante innych kategorii pomocy, Komisja zamierza dokonać przeglądu zakresu niniejszego rozporządzenia w celu objęcia nim niektórych kategorii pomocy w tych obszarach. Komisja planuje w szczególności opracowanie kryteriów dla infrastruktury portów i lotnisk do grudnia 2015 r.”. Prace nad nowelizacją GBER trwały dłużej niż pierwotnie zakładała Komisja i rozporządzenie nowelizujące GBER (rozporządzenie zmieniające) weszło w życie z dniem 10.07.2017 r. (por. art. 3 rozporządzenia zmieniającego). Na jego podstawie Komisja rozszerzyła zakres środków pomocowych zwolnionych z obowiązku notyfikacji, uwzględniając w szczególności możliwość zwolnienia z obowiązku notyfikacji pomocy publicznej na infrastrukturę portów lotniczych oraz portów morskich i śródlądowych.

Ponieważ GBER znajduje zastosowanie do pomocy indywidualnej przyznanej przed jego wejściem w życie (por. art. 58 ust. 1 GBER), zmiany wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym również mają takie zastosowanie. Potwierdza to art. 58 ust. 3a GBER (przepis ten został dodany rozporządzeniem zmieniającym), zgodnie z którym: „Każda pomoc indywidualna przyznana w okresie od dnia 1 lipca 2014 r. do dnia 9 lipca 2017 r. zgodnie z przepisami niniejszego rozporządzenia obowiązującymi w momencie przyznawania pomocy jest zgodna z rynkiem wewnętrznym i wyłączona z obowiązku zgłoszenia ustanowionego w art. 108 ust. 3 Traktatu. Każda pomoc indywidualna przyznana przed dniem 1 lipca 2014 r. zgodnie z przepisami niniejszego rozporządzenia z wyjątkiem art. 9, obowiązującymi przed dniem 10 lipca 2017 r. albo po tym dniu, jest zgodna z rynkiem wewnętrznym i wyłączona z obowiązku zgłoszenia ustanowionego w art. 108 ust. 3 Traktatu”.

Biorąc pod uwagę powyższe kwestie, w niniejszym komentarzu omówiony zostanie GBER w treści nadanej mu rozporządzeniem zmieniającym. Roboczy skonsolidowany tekst rozporządzenia w polskiej wersji językowej jest dostępny na stronach Komisji: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:02014R0651-20170710&from=EN, 15.07.2018 r.

Nie są dostępne precyzyjne krajowe statystyki wskazujące, jaka część udzielanej w Polsce pomocy publicznej objęta jest zakresem GBER. Wynika to z przyjętej w Polsce metodologii przygotowywania sprawozdań o udzielonej pomocy publicznej, w których pomoc objęta wyłączeniem grupowym nie zostaje wykazana jako osobna kategoria. Dane pozwalające na oszacowanie skali udzielanej pomocy są publikowane okresowo przez Prezesa UOKiK, który na podstawie art. 31 u.p.p.p. jest organem monitorującym pomoc publiczną w Polsce (z wyłączeniem pomocy publicznej w rolnictwie lub rybołówstwie). Monitorowanie pomocy publicznej obejmuje gromadzenie, przetwarzanie i przekazywanie informacji o udzielonej pomocy publicznej, w szczególności o jej rodzajach, formach i wielkości. Zgodnie z art. 36 ust. 1 u.p.p.p. na podstawie zgromadzonych sprawozdań i informacji, przesłanych przez podmioty udzielające pomocy, Prezes UOKiK opracowuje, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych, i przedstawia Radzie Ministrów sprawozdanie zawierające wyniki monitorowania pomocy publicznej w danym roku. Rada Ministrów przedstawia to sprawozdanie Sejmowi do końca roku kalendarzowego następującego po roku, którego dotyczy sprawozdanie.

Najbardziej aktualne dane dotyczące udzielonej w Polsce pomocy publicznej przedstawione są w przygotowanym przez UOKiK w listopadzie 2017 r. Raporcie o pomocy publicznej w Polsce udzielonej przedsiębiorcom w 2016 r. (w praktyce Rada Ministrów przekazuje sprawozdania Sejmowi dopiero w czwartym kwartale roku następującego po roku, którego dotyczy dane sprawozdanie, stąd najnowsze obecnie dostępne dane dotyczą 2016 r.).

Z ww. raportu Prezesa UOKiK wynika, że pomoc regionalna została udzielona w kwocie ok. 5,77 mld zł (3 mld zł w 2015 r.), natomiast pomoc horyzontalna związana z działaniami objętymi wyłączeniem grupowym wyniosła ponad 8,83 mld zł (7,93 mld zł w 2015 r.), przy czym całkowita wielkość pomocy publicznej udzielonej w 2016 r. wyniosła ok. 18,84 mld zł (16,17 mld zł w 2015 r. – tabela 9, s. 23 i n. raportu). O ile pomoc regionalna w całości stanowiła pomoc zwolnioną z obowiązku notyfikacji (a tym samym objętą GBER), o tyle zasadne jest przyjęcie założenia, że istotną część pomocy na ochronę środowiska i cele związane z energią, która została uwzględniona w przywołanym zestawieniu, stanowi nieobjęta zwolnieniem z obowiązku zgłoszenia pomoc w formie bezpłatnego przydziału uprawnień do emisji gazów cieplarnianych udzielana na podstawie ustawy z 12.06.2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (ten środek pomocowy został zaakceptowany przez Komisję decyzją z 22.01.2014 r. w sprawie SA.34674 (2013/N) – Polska – Odstępstwo na podstawie art. 10c dyrektywy 2003/87/WE w sprawie handlu emisjami – bezpłatne uprawnienia dla wytwórców energii elektrycznej). Opierając się zatem na krajowych statystykach dotyczących struktury udzielanej pomocy publicznej, nie jest możliwe precyzyjne wskazanie, jaka część wsparcia przyznawana jest na warunkach objętych GBER.

Ze statystyk Komisji wynika, że w 2017 r. w Polsce udzielono ok. 2 mld euro pomocy objętej wyłączeniem grupowym (1,2 mld euro w 2015 r.; por. State Aid Scoreboard 2016, http://ec.europa.eu/competition/state_aid/scoreboard/index_en.html, 15.07.2018 r.). Biorąc pod uwagę, że w 2014 r. udzielono w Polsce ok. 2,4 mld euro pomocy zwolnionej z obowiązku notyfikacji (objętej rozporządzeniem nr 800/2008, które zostało zastąpione GBER, a które przewidywało węższy zakres wyłączenia grupowego), należy się spodziewać, że wraz z uruchamianiem kolejnych działań finansowanych z wykorzystaniem funduszy UE w ramach perspektywy finansowej 2014–2020 kwota pomocy udzielanej na warunkach określonych w GBER będzie rosła.

2.Wyłączenie grupowe

Wyłączenie grupowe (blokowe) to wyłączenie stosowania art. 108 ust. 3 TFUE, który nakazuje państwom członkowskim informować Komisję o planach przyznania (udzielenia) pomocy oraz ustanawia klauzulę zawieszającą, tj. zakaz udzielenia pomocy do czasu wydania przez Komisję decyzji stwierdzającej, że pomoc jest zgodna z rynkiem wewnętrznym. Udzielanie pomocy, która jest objęta wyłączeniem grupowym, oznacza zatem, że pomoc jest zgodna z prawem UE, a państwo członkowskie nie musi zgłaszać zamiaru udzielania takiej pomocy (dokonywać notyfikacji) oraz nie musi wstrzymywać się z udzieleniem pomocy do czasu wydania przez Komisję stosownej decyzji.

Zgodnie z art. 109 TFUE „Rada, na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim, może wydać wszelkie rozporządzenia w celu zastosowania art. 107 i 108, a w szczególności określić warunki stosowania art. 108 ust. 3 i kategorie pomocy zwolnione z tej procedury”. Na podstawie tej delegacji wydane zostało rozporządzenie nr 994/98, które z dniem 14.10.2015 r. zostało zastąpione rozporządzeniem 2015/1588 (stanowiącym tekst jednolity wielokrotnie zmienianego rozporządzenia nr 994/98). Traktatową podstawą dla przyjmowania przez Komisję rozporządzeń na podstawie rozporządzenia 2015/1588 jest art. 108 ust. 4 TFUE, gdzie wskazano, że Komisja może przyjąć rozporządzenia dotyczące kategorii pomocy państwa, w odniesieniu do których Rada postanowiła zgodnie z art. 109, iż mogą one zostać zwolnione z procedury przewidzianej w ust. 3 art. 108 TFUE. Rozporządzenie 2015/1588 nie określa zasad udzielania pomocy objętej wyłączeniem grupowym. Zasady te są określane w rozporządzeniach Komisji. Rozporządzenie 2015/1588 jest także zwane rozporządzeniem upoważniającym (ang. enabling regulation).

Zasadniczą grupę zmian, w wyniku których zaistniała potrzeba przyjęcia tekstu jednolitego rozporządzenia nr 994/98, stanowiły zmiany wprowadzone w drodze rozporządzenia nr 733/2013.

Po pierwsze, wprowadzone zmiany dotyczyły istotnego rozszerzenia zakresu środków pomocowych, w odniesieniu do których Komisja została przez Radę upoważniona do określania warunków pozwalających na objęcie ich zwolnieniem z obowiązku zgłoszenia na podstawie art. 108 ust. 3 TFUE (a zatem na objęcie ich wyłączeniem grupowym). Rada rozszerzyła zakres wskazanego upoważnienia o następujące przeznaczenia pomocy:

pomoc na innowacje;

pomoc na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego;

pomoc na naprawę szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi;

pomoc na sport;

pomoc w zakresie transportu na rzecz mieszkańców regionów oddalonych, jeśli pomoc ta ma charakter społeczny i jest udzielana bez względu na tożsamość przewoźnika;

pomoc na podstawową infrastrukturę szerokopasmową lub małe środki pomocy indywidualnej na infrastrukturę, w tym sieci dostępu nowej generacji, roboty budowlane związane z infrastrukturą szerokopasmową oraz na pasywną infrastrukturę szerokopasmową – na obszarach, na których nie ma takiej infrastruktury albo jej wprowadzenie w najbliższej przyszłości jest mało prawdopodobne;

pomoc na szeroko pojętą infrastrukturę.

Po drugie, w motywie 16 rozporządzenia nr 733/2013 wskazano, iż: „Zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 994/98 [w brzmieniu przed zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem nr 733/2013 przyp. aut.] progi dla każdej kategorii pomocy, w odniesieniu do której Komisja przyjmuje rozporządzenie o wyłączeniu grupowym, powinny być wyrażone albo jako wielkość pomocy w odniesieniu do zbioru kosztów kwalifikowalnych, albo jako maksymalne kwoty pomocy. Warunek ten utrudnia stosowanie wyłączeń grupowych w odniesieniu do niektórych rodzajów środków obejmujących pomoc państwa, które – z powodu ich specyficznego sposobu zaprojektowania – nie mogą zostać precyzyjnie wyrażone ani jako wielkość pomocy, ani jako maksymalne kwoty pomocy; jak np. instrumenty inżynierii finansowej lub niektóre rodzaje środków mające na celu promowanie inwestycji finansowanych kapitałem wysokiego ryzyka. Wynika to w szczególności z faktu, że takie złożone środki mogą obejmować pomoc na różnych poziomach: beneficjenci bezpośredni, beneficjenci pośredniczący i beneficjenci pośredni. Ze względu na rosnące znaczenie takich środków i ich udział w osiąganiu celów Unii potrzebna jest większa elastyczność, aby umożliwić wyłączanie tych środków. Dlatego w przypadku takich środków powinno być możliwe zdefiniowanie progów konkretnego przyznania pomocy w kategoriach maksymalnego poziomu wsparcia zapewnianego przez państwo zawartego w tym środku lub związanego z nim. Maksymalny poziom wsparcia ze strony państwa może obejmować pewien element wsparcia, które może nie być pomocą państwa, pod warunkiem że środek ten obejmuje co najmniej pewne elementy, które zawierają pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE i które nie są marginalne”. W związku z tym tzw. progi notyfikacyjne mogą być obecnie wyrażone jako: „wielkość pomocy w odniesieniu do zbioru kosztów kwalifikowalnych lub też wyrażone jako maksymalne kwoty pomocy lub – w przypadku pewnych rodzajów pomocy, w których trudne może być precyzyjne określenie wielkości pomocy lub kwoty pomocy, w szczególności w przypadku instrumentów inżynierii finansowej lub inwestycji finansowanych kapitałem wysokiego ryzyka lub instrumentów podobnego rodzaju – jako maksymalny poziom wsparcia zapewnianego przez państwo zawartego w tym środku lub związanego z nim, bez uszczerbku dla kwalifikowania danych środków w świetle art. 107 ust. 1 TFUE” (por. art. 1 ust. 2 lit. c rozporządzenia nr 994/98).

Po trzecie, na podstawie rozporządzenia nr 994/98 państwa członkowskie były zobowiązane do przekazywania podsumowań informacji dotyczących wdrożonej przez nie pomocy objętej rozporządzeniem o wyłączeniu grupowym oraz ich publikowania. Rozwiązanie to było niezbędne do zapewnienia przejrzystości środków przyjętych przez państwa członkowskie. W chwili przyjmowania rozporządzenia nr 994/98 najskuteczniejszym sposobem zapewnienia przejrzystości była publikacja ww. informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W związku z rozwojem środków komunikacji elektronicznej publikacja tych podsumowań na stronie internetowej Komisji stanowi szybszy i skuteczniejszy sposób na zapewnienie przejrzystości. Zamiast w Dzienniku Urzędowym Rada nakazała zatem publikację tych podsumowań na stronie internetowej Komisji (por. wprowadzoną rozporządzeniem nr 733/2013 zmianę w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 994/98).

Po czwarte, możliwość stosowania środków komunikacji elektronicznej została przewidziana również w ramach procedury prowadzącej do przyjęcia przez Komisję rozporządzeń w sprawie wyłączeń grupowych (por. wprowadzone rozporządzeniem nr 733/2013 zmiany w art. 8 rozporządzenia nr 994/98).

Wprawdzie komentowane rozporządzenie zostało przyjęte jeszcze w okresie obowiązywania rozporządzenia nr 994/98 (rozporządzenie zmieniające zostało już natomiast przyjęte w okresie obowiązywania rozporządzenia 2015/1588), jednakże dla przejrzystości w poniższej części procedura przyjmowania rozporządzeń w sprawie wyłączeń grupowych zostanie opisana poprzez odniesienia do rozporządzenia 2015/1588.

W art. 1 ust. 1 rozporządzenia 2015/1588 Komisja została upoważniona do postanowienia w drodze rozporządzenia, że wybrane kategorie pomocy publicznej są zgodne z rynkiem wewnętrznym i nie podlegają obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 108 ust. 3 TFUE. Obecnie Komisja może objąć wyłączeniem grupowym:

pomoc dla małych i średnich przedsiębiorstw;

pomoc na badania, rozwój i innowacje;

pomoc na ochronę środowiska;

pomoc na zatrudnienie i szkolenie;

pomoc na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego;

pomoc na naprawę szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi;

pomoc na naprawę szkód spowodowanych niektórymi niekorzystnymi warunkami pogodowymi w obszarze rybołówstwa;

pomoc dla leśnictwa;

pomoc na promowanie produktów z sektora spożywczego niewymienionych w załączniku I do TFUE;

pomoc na zachowanie morskich i słodkowodnych zasobów biologicznych;

pomoc na sport;

pomoc w zakresie transportu na rzecz mieszkańców regionów oddalonych, jeśli pomoc ta ma charakter społeczny i jest udzielana bez względu na tożsamość przewoźnika;

pomoc na podstawową infrastrukturę szerokopasmową lub małe środki pomocy indywidualnej na infrastrukturę, w tym sieci dostępu nowej generacji, roboty budowlane związane z infrastrukturą szerokopasmową oraz na pasywną infrastrukturę szerokopasmową – na obszarach, na których nie ma takiej infrastruktury albo jej wprowadzenie w najbliższej przyszłości jest mało prawdopodobne;

pomoc na infrastrukturę wspierającą cele wymienione w art. 1 pkt 1 lit. a ppkt (i)–(xiii) rozporządzenia 2015/1088, a także w lit. b tego ustępu oraz wspierającą inne cele służące wspólnemu interesowi, w szczególności cele strategii „Europa 2020”; oraz

pomoc zgodną z mapą zatwierdzoną przez Komisję dla każdego państwa członkowskiego w zakresie udzielenia pomocy regionalnej.

Komisja w rozporządzeniu o wyłączeniu grupowym ma obowiązek określić dla każdej kategorii pomocy następujące elementy (są to zatem elementy, które obligatoryjnie muszą znaleźć się w rozporządzeniu wydawanym przez Komisję):

cel pomocy;

kategorie beneficjentów;

progi wyrażone jako wielkość pomocy w odniesieniu do zbioru kosztów kwalifikowalnych lub też wyrażone jako maksymalne kwoty pomocy lub – w przypadku pewnych rodzajów pomocy, w których trudne może być precyzyjne określenie wielkości pomocy lub kwoty pomocy, w szczególności w przypadku instrumentów inżynierii finansowej lub inwestycji finansowanych kapitałem wysokiego ryzyka lub instrumentów podobnego rodzaju – jako maksymalny poziom wsparcia zapewnianego przez państwo zawartego w tym środku lub związanego z nim, bez uszczerbku dla kwalifikowania danych środków w świetle art. 107 ust. 1 TFUE;

warunki regulujące kumulację pomocy oraz

warunki monitorowania.

Dodatkowo na podstawie art. 1 ust. 3 rozporządzenia 2015/1588 Komisja może w rozporządzeniu o wyłączeniu grupowym ustalić progi (tzw. progi notyfikacyjne) lub inne warunki dla zgłoszenia o przyznaniu pomocy indywidualnej, wyłączyć wybrane sektory z zakresu wyłączenia grupowego lub ustanowić dalsze warunki pozwalające na zwolnienie danej kategorii pomocy z obowiązku notyfikacji. W rozporządzeniu Komisja uwzględniła wszystkie te elementy.

Procedura przyjmowania przez Komisję rozporządzeń dotyczących wyłączeń blokowych została ustanowiona w art. 8 rozporządzenia 2015/1588. Komisja ma zatem obowiązek: 1) opublikować projekt takiego rozporządzenia w celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym osobom i organizacjom przedstawienia swoich uwag w rozsądnym, ustalonym przez Komisję terminie, który w żadnych okolicznościach nie może być krótszy niż miesiąc (art. 6 rozporządzenia 2015/1588) oraz 2) zasięgnąć opinii Komitetu Doradczego ds. Pomocy Państwa (komitet składa się z przedstawicieli państw członkowskich pod przewodnictwem przedstawiciela Komisji; por. art. 7 rozporządzenia 2015/1588): i) jednocześnie z publikacją projektu rozporządzenia dotyczącego wyłączeń blokowych oraz następnie ii) przed przyjęciem takiego rozporządzenia. Konsultacje komitetu odbywają się na posiedzeniach zwoływanych przez Komisję. Projekty i dokumenty, które mają zostać zbadane przez komitet, są załączane do zgłoszenia o zwołaniu posiedzenia komitetu i mogą być publikowane na stronie internetowej Komisji. Posiedzenie odbywa się nie wcześniej niż w terminie dwóch miesięcy od wysłania zgłoszenia. Okres ten może być skrócony w przypadku konsultacji przeprowadzonych przed przyjęciem rozporządzenia (a zatem konsultacji, o których mowa w art. 8 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2015/1588), w pilnej sprawie lub gdy chodzi o zwykłe przedłużenie okresu obowiązywania rozporządzenia. Przedstawiciel Komisji przedkłada komitetowi projekt środków, które należy podjąć. Komitet przedstawia swoją opinię na temat tego projektu w terminie ustalonym przez przewodniczącego stosownie do pilności sprawy, a w razie potrzeby w drodze głosowania. Opinię komitetu zapisuje się w protokole. Ponadto każde państwo członkowskie ma prawo zwrócenia się o wpisanie do protokołu swojego stanowiska. Komitet może zalecić publikację opinii w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Komisja bierze pod uwagę opinię komitetu w jak najszerszym zakresie i informuje komitet o zakresie, w jakim jego opinia została uwzględniona (w praktyce jednak decydujące zdanie w zakresie ostatecznej treści rozporządzenia należy do Komisji).

Zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia 2015/1588 Komisja przyjmuje rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych na ściśle określony czas, a zwolnienie z obowiązku notyfikacji obowiązuje w okresie ważności rozporządzenia oraz w półrocznych okresach przejściowych, jeżeli zostanie wydane rozporządzenie zastępujące dotychczasową podstawę dla wyłączenia grupowego (por. art. 4 ust. 2 rozporządzenia 2015/1588). Komisja ma również możliwość przedłużenia okresu obowiązywania danego rozporządzenia.

Rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych jest uchylane lub nowelizowane wówczas, gdy jest to podyktowane zmianą okoliczności dotyczących ważnego elementu stanowiącego podstawę ich przyjęcia lub uzasadnia takie działanie ewolucja lub funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

Rozporządzenie nr 994/98 było w przeszłości podstawą do wydania przez Komisję rozporządzeń wyłączających spod obowiązku notyfikacyjnego pomoc: na szkolenia, dla MŚP, na zatrudnienie oraz regionalną. Przyjęte zostały następujące rozporządzenia:

rozporządzenie Komisji (WE) nr 68/2001 z 12.01.2001 r. w sprawie zastosowania art. 87 i 88 Traktatu WE do pomocy szkoleniowej (Dz.Urz. WE L 10 z 13.01.2001, s. 20 ze zm.);

rozporządzenie Komisji (WE) nr 70/2001 z 12.01.2001 r. w sprawie zastosowania art. 87 i 88 Traktatu WE w odniesieniu do pomocy państwa dla małych i średnich przedsiębiorstw (Dz.Urz. WE L 10 z 13.01.2001, s. 33 ze zm.), które zostało następnie rozszerzone rozporządzeniem Komisji (WE) nr 364/2004 z 25.02.2004 r. o pomoc na działalność badawczo-rozwojową (Dz.Urz. UE L 63 z 28.02.2004, s. 22);

rozporządzenie Komisji (WE) nr 2204/2002 z 12.12.2002 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu WE w odniesieniu do pomocy państwa w dziedzinie zatrudnienia (Dz.Urz. WE L 337 z 13.12.2002, s. 3 ze zm.);

rozporządzenie Komisji (WE) nr 1628/2006 z 24.10.2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu w odniesieniu do regionalnej pomocy inwestycyjnej (Dz.Urz. UE L 302 z 01.11.2006, s. 29).

W 2008 r. przyjęte zostało pierwsze ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych (rozporządzenie nr 800/2008; zob. M. Stasiak, A. Kaznowski, Komentarz do rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych), LEX 2013), w którym Komisja ustanowiła warunki zwolnienia z notyfikacji dla kategorii pomocy objętych dotychczas ww. rozporządzeniami oraz dla wybranych nowych kategorii pomocy, w odniesieniu do których Komisja dysponowała wystarczająco utrwaloną praktyką oceny (uwzględniono pomoc na ochronę środowiska oraz pomoc na wspieranie inwestycji kapitału podwyższonego ryzyka). GBER zastąpił rozporządzenie nr 800/2008, a zakres kategorii pomocy publicznej objętej wyłączeniem grupowym uległ dalszemu poszerzeniu. Z dniem 10.07.2017 r. weszły w życie przepisy rozporządzenia zmieniającego, w drodze którego Komisja dokonała dalszego rozszerzenia zakresu środków pomocowych zwolnionych z obowiązku notyfikacji.

GBER został przyjęty przez Komisję w ramach prowadzonego od 2012 r. procesu – Unowocześnienie Unijnej Polityki w Dziedzinie Pomocy Państwa, zmierzającego do reformy prawa pomocy publicznej. W swoim komunikacie do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, COM(2012) 209 final, Komisja zwróciła uwagę, że celem reformy jest: „(i) pobudzenie trwałego, inteligentnego i sprzyjającego włączeniu społecznemu wzrostu gospodarczego na konkurencyjnym rynku wewnętrznym; (ii) skupienie uwagi Komisji w działaniach kontrolnych prowadzonych ex ante na sprawach mających największy wpływ rynek wewnętrzny, przy jednoczesnym wzmocnieniu współpracy państw członkowskich w zakresie egzekwowania reguł pomocy państwa; (iii) optymalizacja reguł i skrócenie czasu podejmowania decyzji”. Nie ulega wątpliwości, że rozszerzenie zakresu kategorii pomocy zwolnionych z obowiązku notyfikacji przyczynia się do realizacji celów reformy.

Zasady udzielania pomocy objętej wyłączeniami grupowymi określone zostały w drodze GBER. Państwa członkowskie nie mają zatem obowiązku przyjmowania aktów prawnych, w drodze których następowałaby jego implementacja. Zgodnie z art. 288 ak. 2 TFUE rozporządzenie ma bowiem zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich. Jednocześnie jednak GBER nie stanowi samo w sobie podstawy udzielania pomocy na gruncie krajowym. Rozporządzenie to określa bowiem jedynie reguły dopuszczalności pomocy wymagającej notyfikacji, tj. warunki, na jakich państwa członkowskie mogą takiej pomocy udzielać. Dla udzielenia pomocy objętej wyłączeniami grupowymi konieczne jest przyjęcie krajowej podstawy prawnej, która określa zasady udzielania takiej pomocy, jej przeznaczenie, beneficjentów itd., np.:

rozporządzenie Rady Ministrów z 10.12.2008 r. w sprawie pomocy publicznej udzielanej przedsiębiorcom działającym na podstawie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na terenach specjalnych stref ekonomicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 465 ze zm.);

rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 25.02.2015 r. w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Dz.U. poz. 299);

rozporządzenie Ministra Energii z 9.06.2016 r. w sprawie udzielania pomocy publicznej na projekty inwestycyjne służące poprawie efektywności energetycznej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014–2020 (Dz.U. poz. 866).

Państwa członkowskie, projektując instrumenty wsparcia, mają prawo zaostrzać warunki ustanowione w GBER. W szczególności mogą obniżać dopuszczalne poziomy intensywności lub wprowadzać dodatkowe wyłączenia o charakterze sektorowym lub regionalnym. Państwa członkowskie nie mogą natomiast ustanawiać warunków łagodniejszych niż wynikające z GBER. W takiej sytuacji pomoc nie korzystałaby ze zwolnienia z obowiązku notyfikacji w rozumieniu art. 108 ust. 3 TFUE.

3.Pojęcie pomocy publicznej

Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE: „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi”. Przepis ten ustanawia generalny zakaz udzielania pomocy publicznej, jednocześnie określając przesłanki pozwalające zakwalifikować dany środek jako stanowiący pomoc publiczną. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów unijnych oraz praktyką decyzyjną Komisji pomoc publiczna jest zatem przysporzeniem: a) dokonywanym przez państwo lub z jego źródeł; b) stanowiącym selektywną ekonomiczną korzyść; c) naruszającym lub grożącym naruszeniem konkurencji oraz d) wpływającym na warunki wymiany handlowej między państwami członkowskimi. Wskazane przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Pomoc publiczna jest pojęciem prawnym o charakterze obiektywnym, zdefiniowanym w traktacie (wyrok TS z 22.12.2008 r., C-487/06 P, British Aggregates Association v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. I-10515, pkt 111). Interpretacji przepisów traktatowych dokonują sądy unijne. W związku z tym – w zakresie interpretacji przesłanek występowania pomocy publicznej wynikających z art. 107 ust. 1 TFUE – Komisja jest związana wykładnią dokonaną przez sądy unijne (wyrok TS z 21.07.2011 r., C-194/09 P, Alcoa Transformazioni v. Komisja, Zb.Orz. 2011, s. I-6311, pkt 125; wyrok TS z 19.12.2013 r., C-262/12, Vent De Colere i in., EU:C:2013:851, pkt 39).

3.1.Pochodzenie od państwa

3.1.1.Zasoby państwa

Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE pomoc musi być przyznana bezpośrednio lub pośrednio przez państwo przy użyciu zasobów państwowych (wyrok TS z 24.01.1978 r., 82/77, Van Tiggele, Rec. 1978, s. 25, pkt 25–2; wyrok Sądu z 12.12.1996 r., T-358/94, Compagnie nationale Air France v. Komisja, ECR 1996, s. II-2109, pkt 63; wyrok TS z 13.09.2017 r., C-329/15, Enea, EU:C:2017:671, pkt 20). Przepis ten odnosi się w pierwszej kolejności do zasobów będących w dyspozycji organów administracji rządowej i samorządowej różnych szczebli (wyrok TS z 14.10.1987 r., C-248/84, Niemcy v. Komisja, ECR 1987, s. I-4013, pkt 17; wyrok Sądu z 6.03.2002 r., T-92/00 i T-103/00, Territorio Histórico de Álava i inni v. Komisja (Ramondin), ECR 2002, s. II-1385, pkt 57).

Dodatkowo na podstawie wyroku w sprawie Steinike: „zakaz zawarty w art. 92 ust. 1 TWE [obecnie 107 ust. 1 TFUE] obejmuje każdą pomoc udzielaną przez państwo członkowskie lub z jego zasobów, bez konieczności rozróżniania, czy pomoc jest udzielana bezpośrednio przez państwo, czy też publiczne, lub prywatne podmioty ustanowione lub powołane przez państwo dla celów zarządzania pomocą” (wyrok TS z 22.03.1977 r., 78/76, Steinike & Weinlig v. Niemcy, ECR 1977, s. 595, pkt 21). Zgodnie z orzecznictwem pomoc publiczna może być zatem udzielana zarówno przez państwo (organy administracyjne), jak i wszelkie inne podmioty, w tym podmioty prywatne, którym państwo powierzyło swoje zasoby (wyrok TS z 2.02.1988 r., 67/85, 68/85 oraz 70/85, Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV i inni v. Komisja, ECR 1988, s. 219; wyrok TS z 17.07.2008 r., C-206/06, Essent Netwerk Nord i inni, Zb.Orz. 2008, s. I-5497).

Jeżeli zasoby znajdą się pod kontrolą publiczną i będą w związku z tym dostępne dla organów krajowych (również kiedy nie stają się własnością organu publicznego), są uznawane za zasoby państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (wyrok TS z 16.05.2000 r., C-83/98 P, Republika Francuska v. Ladbroke Racing Ltd i Komisja Wspólnot Europejskich, ECR 2000, s. I-3271, pkt 50). W związku z tym takie instrumenty jak dotacje finansowane z opłat parafiskalnych lub obowiązkowych składek nakładanych przez państwo oraz zarządzanych i przydzielanych zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami mogą oznaczać przekazanie zasobów państwowych, nawet jeśli nie są zarządzane przez organy publiczne (wyrok TS z 2.07.1974 r., 173/73, Włochy v. Komisja, Rec. 1974, s. 709, pkt 16; wyrok TS z 11.03.1992 r., C-78/90 do C-83/90, Compagnie Commerciale de l’Ouest, Rec. 1992, s. I-1847, pkt 35). Również w przypadku, kiedy dotacje są finansowane częściowo z dobrowolnych składek prywatnych, nie można wykluczyć zaangażowania zasobów państwowych. Decydującym elementem nie jest bowiem to, jakie jest źródło pozyskania zasobów, lecz zakres interwencji organu publicznego w odniesieniu do struktury instrumentu i metody jego finansowania (wyrok Sądu z 27.09.2012 r., T-139/09, T-243/09 i T-328/09, Francja i in. v. Komisja, EU:T:2012:496, pkt 63–64). Z tego powodu Komisja uznaje, że przekazanie zasobów państwowych można wykluczyć jedynie w bardzo szczególnych okolicznościach, mianowicie jeżeli zasoby pochodzące od członków stowarzyszenia branżowego są przeznaczone na finansowanie określonego celu w interesie uczestników, o zasobach decyduje organizacja prywatna i mają one cel czysto komercyjny (niezwiązany z polityką państwa) oraz jeżeli rola państwa członkowskiego ogranicza się do stworzenia instrumentu zapewniającego uiszczanie składek ustanowionych przez takie stowarzyszenie (wyrok TS z 15.07.2004 r., C-345/02, Pearle BV, Hans Prijs Optiek Franchise BV i Rinck Opticiëns BV v. Hoofdbedrijfschap Ambachten (Pearle), Zb.Orz. 2004, s. I-7139, pkt 41).

W konsekwencji tylko w takim w przypadku, w którym transfer środków finansowych następuje od jednego podmiotu prywatnego do drugiego bez jakiegokolwiek dalszego zaangażowania państwa, nie dochodzi do przekazania zasobów państwowych (wyrok TS z 24.01.1978 r., 82/77, Van Tiggele, Rec. 1978, s. 25, pkt 25–26). Zasoby państwowe są jednak przekazywane wówczas, gdy opłaty uiszczane przez osoby prywatne przechodzą przez podmiot publiczny lub prywatny wyznaczony przez państwo do skierowania ich do beneficjentów (wyrok TS z 19.12.2013 r., C-262/12, Vent De Colere i in., EU:C:2013:851).

Zasoby przedsiębiorstw publicznych także stanowią co do zasady zasoby państwowe w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, ponieważ państwo może decydować o wykorzystaniu tych zasobów (wyrok TS z 29.04.2004 r., C-278/00, Grecja v. Komisja, ECR 2004, s. I-3997, pkt 53–54; wyrok TS z 8.05.2003 r., C-328/99 i C-399/00, Włochy i SIM 2 Multimedia SpA v. Komisja, ECR 2003, s. I-4035, pkt 33–34). Transfery w obrębie publicznej grupy kapitałowej również mogą się wiązać z udzieleniem pomocy w przypadku przekazania środków ze spółki dominującej do jej spółki zależnej (nawet jeśli z ekonomicznego punktu widzenia podmioty te są jednym przedsiębiorstwem; por. część 3.2.1 poniżej; por. wyrok TS z 11.07.1996 r., C-39/94, SFEI, ECR 1996, s. I-3547, pkt 62). W takich sytuacjach wymagane jest jednak przypisanie państwu decyzji odnośnie do takiego transferu (por. wyjaśnienia w części 3.1.2 poniżej). Fakt, że przedsiębiorstwo publiczne jest beneficjentem pomocy, nie oznacza przy tym, że nie może ono samo udzielić pomocy innemu beneficjentowi (wyrok Sądu z 24.03.2011 r., T-443/08 i T-455/08, Freistaat Sachsen i Land Sachsen-Anhalt i in. v. Komisja, Zb.Orz. 2011, s. II-1311, pkt 143).

Dla uznania, że dochodzi do zaangażowania zasobów państwa, nie musi nastąpić faktyczne przekazanie środków finansowych. Wystarczające jest bowiem, że państwo zrezygnuje ze swoich przychodów (wyrok TS z 15.03.1994 r., C-387/92, Banco Exterior de España SA v. Ayuntamiento de Valencia, ECR 1994, s. I-877, pkt 14). Stworzenie dostatecznie konkretnego ryzyka powstania w przyszłości dodatkowego obciążenia dla państwa, np. za pomocą gwarancji, jest również kwalifikowane jako mogące angażować zasoby publiczne w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (wyrok TS z 1.12.1998 r., C-200/97, Ecotrade, ECR 1998, s. I-7907, pkt 41; wyrok TS z 19.03.2013 r., C-399/10 P i C-401/10 P, Bouygues i Bouygues Télécom v. Komisja, EU:C:2013:175, pkt 137–139).

Zasoby pochodzące z Unii, z Europejskiego Banku Inwestycyjnego lub Europejskiego Funduszu Inwestycyjnego albo z międzynarodowych instytucji finansowych, takich jak Międzynarodowy Fundusz Walutowy lub Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju, są uznawane za zasoby państwowe, jeżeli organy krajowe dysponują swobodą ich wykorzystania (w szczególności w zakresie wyboru beneficjentów). W związku z tym zgodnie z przyjętą praktyką decyzyjną Komisji także pomoc dla przedsiębiorców, udzielana z wykorzystaniem środków pochodzących z funduszy unijnych, podlega ocenie na podstawie ogólnych zasad prawa UE w zakresie pomocy publicznej, co w szczególności ma swoje uzasadnienie w tym, że sposób wydatkowania środków należy do państwa członkowskiego (por. decyzja Komisji z 17.07.2015 r. w sprawie pomocy państwa SA.39050 (2015/N) – Polska – Indywidualny środek pomocy na rzecz infrastruktury gazowej w Polsce, pkt 34; decyzja Komisji z 16.10.2013 r. w sprawie pomocy państwa SA.34982 – 2013/N – Polska Indywidualna pomoc dla GAZ-SYSTEM SA na inwestycje w sieci przesyłowe gazu ziemnego w Polsce, pkt 19; decyzja Komisji z 29.06.2010 r. w sprawie pomocy państwa N 635/2009 – Polska – Pomoc w sektorze leśnym – Rekultywacja na cele przyrodnicze terenów zdegradowanych, popoligonowych i powojskowych, pkt 31–36; decyzja Komisji z 1.03.2010 r. w sprawie pomocy państwa N 636/2009 – Polska – Pomoc dla sektora leśnictwa – pomoc dla Lasów Państwowych na projekty retencyjne, pkt 28–33 oraz decyzja Komisji z 13.07.2009 r. w sprawie pomocy państwa N 56/2009 – Polska – Pomoc na wymianę i modernizację sieci dystrybucji energii elektrycznej w Polsce, pkt 21).

A contrario zasoby, w stosunku do których organy krajowe nie sprawują kontroli ani nie decydują o ich wydatkowaniu, pochodzące ze źródeł zagranicznych, w tym unijnych programów (por. np. wybrane działania w ramach programu „HORYZONT 2020”), nie mogą być uznane za państwowe. Nie jest zatem wobec nich spełniona pierwsza przesłanka wynikająca z art. 107 ust. 1 TFUE i nie są one uznawane za środki będące pomocą publiczną. Kwalifikacja ta dotyczy także zasobów przyznawanych bezpośrednio przez Europejski Bank Inwestycyjny lub Europejski Fundusz Inwestycyjny.

3.1.2.Przypisywalność

Pochodzenie pomocy od państwa wymaga także, aby dany środek mógł być państwu przypisany. W sprawie Stardust Marine (wyrok TS z 16.05.2002 r., C-482/99, Francja v. Komisja (Stardust Marine), ECR 2002, s. I-4397, pkt 37) zostało stwierdzone: „Art. 87 ust. 1 WE obejmuje wszelkie środki finansowe, przez które władze publiczne mogą wspierać przedsiębiorstwa, niezależnie od tego, czy te środki są stałymi elementami sektora publicznego. Dlatego, nawet jeżeli sumy odnoszące się do analizowanego środka nie są stale utrzymywane przez Skarb Państwa, fakt, iż są pod stałą publiczną kontrolą i dlatego pozostają dostępne dla właściwych władz krajowych jest wystarczający do uznania, że są środkami państwa”. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku TS z 17.09.2014 r., C-242/13, Commerz Nederland NV v. Havenbedrijf Rotterdam NV, EU:C:2014:2224, pkt 31–34, oraz w wyroku Sądu z 26.06.2008 r., T-442/03, SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA v. Komisja (Zb.Orz. 2008, s. II-1161).

Sam fakt, że środek jest podejmowany przez przedsiębiorstwo publiczne, nie jest jednak wystarczający, aby móc przypisać ten środek państwu (wyrok Sądu z 26.06.2008 r., T-442/03, SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. II-1161, pkt 93–100). Nie jest przy tym konieczne wykazanie, że w danym przypadku władze publiczne wyraźnie poleciły przedsiębiorstwu publicznemu podjęcie przedmiotowego środka (wyrok Sądu z 25.06.2015 r., T-305/13, SACE i Sace BT v. Komisja, EU:T:2015:435, pkt 48). W praktyce możliwość przypisania państwu środka podjętego przez przedsiębiorstwo publiczne da się wywieść na podstawie ogólnego wykazu wskaźników wynikających z okoliczności danej sprawy oraz kontekstu, w którym podjęto dany środek (np. czy przedsiębiorstwo ma obowiązek uwzględniać przy podejmowaniu decyzji wolę organów publicznych) (wyrok TS z 16.05.2002 r., C-482/99, Francja v. Komisja (Stardust Marine), ECR 2002, s. I-4397, pkt 55–56).

W przypadku gdy państwo członkowskie jest zobowiązane do wprowadzenia danego instrumentu/środka na podstawie prawa unijnego bez dysponowania jakąkolwiek swobodą oceny w tym zakresie, instrument/środek nie jest przypisywany państwu (wyrok Sądu z 5.04.2006 r., T-351/02, Deutsche Bahn AG v. Komisja, Zb.Orz. 2006, s. II-1047, pkt 102; wyrok TS z 23.04.2009 r., C-460/07, Puffer, Zb.Orz. 2009, s. I-3251, pkt 70). Jeżeli jednak prawo unijne jedynie dopuszcza zastosowanie określonych rozwiązań, ale państwa członkowskie decydują o ich przyjęciu oraz o ich kształcie, środek uznaje się za przypisywalny państwu (wyrok TS z 10.12.2013 r., C-272/12 P, Komisja v. Irlandia i in., EU:C:2013:812, pkt 45–53).

3.2.Selektywna ekonomiczna korzyść

3.2.1.Pojęcie przedsiębiorstwa

Pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE może być udzielana wyłącznie na rzecz przedsiębiorstw. Przedsiębiorstwem w prawie unijnym jest podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą, bez względu na swój status prawny oraz sposób, w jaki taka działalność jest finansowana (wyrok TS z 12.09.2000 r., C-180–184/98, Pavel Pavlov i in. v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, ECR 2000, s. I-6451, pkt 74; wyrok TS z 25.10.2001 r., C-475/99, Firma Ambulanz Glöckner v. Landkreis Südwestpfalz, ECR 2001, s. I-8089; wyrok TS z 10.01.2006 r., C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze i in., Zb.Orz. 2006, s. I-289, pkt 107).

W unijnym prawie konkurencji prowadzenie działalności gospodarczej oznacza oferowanie na rynku towarów lub usług (wyrok TS z 23.04.1991 r., C-41/90, Klaus Höfner i Fritz Elser v. Macrotron GmbH, ECR 1991, s. I-1979; wyrok TS z 18.06.1998 r., C-35/96, Komisja v. Włochy, ECR 1998, s. I-3851, pkt 36; wyrok TS z 22.01.2002 r., C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas v. Istitutonazionale per l’assicurazione contro gliinfortunisullavoro (INAIL), ECR 2002, s. I-691) i nie musi mieć zarobkowego charakteru (wyrok TS z 29.10.1980 r., 209–215/78, Van Landewyck, Rec. 1980, s. 3125, pkt 88; wyrok TS z 16.11.1995 r., C-244/94, FFSA i in., ECR 1995, s. I-4013, pkt 21; wyrok TS z 21.09.1999 r., C-67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, ECR 1999, s. I-5751, pkt 85; wyrok TS z 1.07.2008 r., C-49/07, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) v. Elliniko Dimosio, Zb.Orz. 2008, s. I-4863, pkt 27–28).

W tym kontekście warto odnotować, że sam fakt, iż podmiot posiada udziały, a nawet pakiet większościowy w przedsiębiorstwie oferującym na rynku towary lub usługi, nie oznacza, że podmiot ten powinien być automatycznie uznawany za przedsiębiorstwo. Jeżeli posiadanie udziałów prowadzi jedynie do korzystania z praw związanych ze statusem udziałowca, a także w odpowiednich przypadkach do otrzymywania dywidend, które są jedynie korzyścią płynącą z posiadania danych aktywów, podmiot ten nie zostanie uznany za przedsiębiorstwo, jeżeli sam nie oferuje na rynku towarów lub usług (wyrok TS z 10.01.2006 r., C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze i in., Zb.Orz. 2006, s. I-289, pkt 118 i 125).

Fakt, że dochody z prowadzonej działalności są nawet w całości wykorzystywane do prowadzenia działalności pozagospodarczej, nie może być traktowany jako wystarczający argument przemawiający za tym, iż beneficjent nie jest przedsiębiorstwem (wyrok TS z 11.07.2006 r., C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) v. Komisja, Zb.Orz. 2006, s. I-6295).

Dla stwierdzenia, czy mamy do czynienia z działalnością o charakterze gospodarczym, należy zidentyfikować, czy istnieje rynek dla określonych usług. Ocena może być przy tym zróżnicowana w zależności od państwa członkowskiego, ponieważ różne mogą być sposoby organizacji świadczenia określonych usług w poszczególnych państwach (wyrok TS z 17.02.1993 r., C-159/91 i C-160/91, Poucet i Pistre, ECR 1993, s. I-637, pkt 16–20). Kwalifikacja danej działalności jako niegospodarczej może także ulec zmianie w konsekwencji podjętych decyzji politycznych lub rozwoju sytuacji gospodarczej (por. pkt 13 zawiadomienia Komisji). Analizy należy dokonywać na podstawie obiektywnych kryteriów, a nie arbitralnych kwalifikacji państw członkowskich, które w przyjmowanych regulacjach wewnętrznych niekiedy określają, że wybrane kategorie działalności nie są traktowane jako mające charakter gospodarczy.

Po pierwsze, unijny mechanizm kontroli pomocy publicznej nie znajduje zastosowania w przypadkach, w których państwo lub podmioty publiczne działają, sprawując władzę publiczną (wyrok TS z 16.06.1987 r., 118/85, Komisja v. Włochy, ECR 1987, s. 2599, pkt 7–8) lub występując w charakterze organów państwa (wyrok TS z 4.05.1988 r., 30/87, Bodson, ECR 1988, s. 2479, pkt 18). Można uznać, że dany podmiot działa, sprawując władzę publiczną, jeżeli przedmiotowa działalność stanowi część zasadniczych funkcji państwa lub jeżeli jest ona powiązana z tymi funkcjami przez swój charakter, swoje cele i zasady, którym podlega (wyrok TS z 19.01.1994 r., C-364/92, SAT/Eurocontrol, ECR 1994, s. I-43, pkt 30; wyrok TS z 18.03.1997 r., C-343/95, Cali & Figli, ECR 1997, s. I-1547, pkt 22–23). Zasadniczo działalność, która nieodłącznie stanowi część prerogatyw władzy publicznej i jest wykonywana przez państwo, nie stanowi działalności gospodarczej, chyba że dane państwo członkowskie zdecydowało się na wprowadzenie mechanizmów rynkowych. Przykłady takiej działalności to:

działalność wojska lub policji (por. decyzja Komisji z 7.12.2011 r. w sprawie pomocy państwa SA.32820 (2011/NN) – Zjednoczone Królestwo – pomoc na rzecz Forensic Science Services, pkt 8);

działalność w zakresie bezpieczeństwa i kontroli żeglugi powietrznej (wyrok TS z 26.03.2009 r., C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati v. Komisja, Zb.Orz. 2009, s. I-2207, pkt 71);

działalność w zakresie kontroli i bezpieczeństwa ruchu morskiego (por. decyzja Komisji z 16.10.2002 r. w sprawie pomocy państwa N 438/02 – Belgia – pomoc na rzecz organów zarządzających portem);

działalność w zakresie nadzoru nad zanieczyszczeniami (wyrok TS z 18.03.1997 r., C-343/95, Cali & Figli, ECR 1997, s. I-1547, pkt 22);

działalność w zakresie organizacji, finansowania i wykonywania wyroków więzienia (decyzja Komisji z 19.07.2006 r. w sprawie pomocy państwa N 140/06 – Litwa – przydział dotacji dla przedsiębiorstw państwowych w zakładach karnych);

działalność w zakresie zbierania danych, które mają być wykorzystane do celów publicznych, na podstawie ustawowego obowiązku informacyjnego nałożonego na te przedsiębiorstwa (wyrok TS z 12.07.2012 r., C-138/11, Compass-Datenbank GmbH, EU:C:2012:449, pkt 40).

Po drugie, w przypadku systemów zabezpieczenia społecznego zakwalifikowanie ich jako wiążących się z działalnością gospodarczą zależy od tego, jak zostały utworzone i jaką mają strukturę. Orzecznictwo wyróżnia systemy oparte na zasadzie solidarności i systemy gospodarcze. Uznawane za mające charakter niegospodarczy systemy zabezpieczenia społecznego oparte na zasadzie solidarności mają następujące cechy: przystąpienie do systemu jest obowiązkowe; system służy wyłącznie realizacji celu społecznego; nie jest nastawiony na zysk; świadczenia są niezależne od wnoszonych składek; wypłacane świadczenia niekoniecznie są proporcjonalne do zarobków ubezpieczonego oraz system jest nadzorowany przez państwo (wyrok TS z 16.03.2004 r., C-264/01, C-306/01, C-354/01 i C-355/01, AOK Bundesverband, ECR 2004, s. I-2493, pkt 47–55; wyrok Sądu z 5.02.2018 r., T-216/15, Dôvera zdravotná poist’ovňa przeciwko Komisji, EU:T:2018:64, pkt 49–53). Z drugiej strony sądy unijne kwalifikują jako gospodarcze systemy zabezpieczenia społecznego, w których: członkostwo jest nieobligatoryjne; wysokość świadczeń jest uzależniona od uiszczonych składek oraz wyników finansowych; zarządzający są nastawieni na zysk, a przyznawane ubezpieczonym uprawnienia wykraczają poza uprawnienia w ramach systemu podstawowego (wyrok TS z 21.09.1999 r., C-115–117/97 Brentjens, ECR 1999, s. I-6025, pkt 81–85). Niektóre systemy łączą cechy obu kategorii. W takich przypadkach klasyfikacja systemu zależy od wyniku analizy różnych elementów i ich relatywnego znaczenia (wyrok TS z 5.03.2009 r., C-350/07, Kattner Stahlbau, Zb.Orz. 2009, s. I-1513, pkt 33 i n.).

Po trzecie, w odniesieniu do systemów opieki zdrowotnej ich gospodarczy charakter nie został przesądzony jednoznacznie dla całej UE, ponieważ organizacja tych systemów w poszczególnych państwach członkowskich jest zróżnicowana. W niektórych państwach placówki zdrowotne stanowią część krajowej służby zdrowia i są prawie w całości oparte na zasadzie solidarności. Działalność takich placówek jest bezpośrednio finansowana ze składek na ubezpieczenie społeczne i z innych zasobów państwowych, a świadczenie usług odbywa się nieodpłatnie na zasadzie powszechnego objęcia ubezpieczeniem. Zgodnie z orzecznictwem sądów unijnych w takich przypadkach działalność służby zdrowia ma charakter niegospodarczy (wyrok TS z 11.07.2006 r., C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) v. Komisja, Zb.Orz. 2006, s. I-6295, pkt 25–28; wyrok Sądu z 4.03.2003 r., T-319/99, FENIN, ECR 2003, s. II-357). Jeżeli natomiast placówki oferują swoje usługi za wynagrodzeniem, pobieranym bezpośrednio od pacjentów lub z ich ubezpieczenia, przyjmuje się, że w takich systemach występuje do pewnego stopnia konkurencja między szpitalami w zakresie świadczenia usług opieki zdrowotnej i nie jest możliwe uznanie działalności za niegospodarczą (wyrok TS z 12.07.2001 r., C-157/99, Geraets-Smits i in., ECR 2001, s. I-5473, pkt 53–58; por. także wyrok Sądu z 7.11.2012 r., T-137/10, CBI v. Komisja, EU:T:2012:584).

Po czwarte, złożonej oceny pod kątem gospodarczego charakteru wymagają także systemy edukacji. Sądy unijne potwierdziły w przeszłości, że kształcenie publiczne organizowane w ramach krajowego systemu kształcenia finansowanego i nadzorowanego przez państwo może być uznane za działalność niegospodarczą (wyrok TS z 11.09.2007 r., C-318/05, Komisja v. Niemcy, Zb.Orz. 2007, s. I-6957, pkt 68; wyrok TS z 27.06.2017 r., C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, EU:C:2017:496, pkt 50; por. także P. Nicolaides, Not Even the Church is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity, „European State Aid Law Quarterly” 2017/4). Na niegospodarczy charakter kształcenia publicznego zasadniczo nie ma wpływu fakt, że uczniowie lub ich rodzice muszą niekiedy opłacać czesne za nauczanie lub opłaty wpisowe, które stanowią pewien wkład w koszty funkcjonowania systemu. Ze względu na to, że takie opłaty pokrywają często jedynie ułamek faktycznych kosztów usługi, nie uznaje się ich za wynagrodzenie za świadczoną usługę. W związku z tym nie zmieniają one niegospodarczego charakteru usługi kształcenia powszechnego finansowanej głównie ze środków publicznych. Opisane zasady dotyczą wszystkich szczebli kształcenia publicznego, takich jak szkolenia zawodowe (wyrok TS z 27.09.1988 r., 263/86, Humbel, Rec. 1988, s. 5365, pkt 18), prywatne i publiczne szkoły podstawowe (wyrok TS z 11.09.2007 r., C-76/05, Schwarz, Zb.Orz. 2007, s. I-6849, pkt 37–47) i przedszkola (wyrok Trybunału EFTA z 21.02.2008 r., E-5/07, Private Barnehagers Landsforbund v. Urząd Nadzoru EFTA, EFTA Ct. Rep 2008, pkt 62), działalność dodatkowa w zakresie nauczania w szkołach wyższych (wyrok TS z 18.12.2007 r., C-281/06, Jundt, Zb.Orz. 2007, s. I-12231, pkt 28–39) oraz kształcenie w szkołach wyższych (wyrok TS z 7.12.1993 r., C-109/92, Wirth, ECR 1993, s. I-6447, pkt 14–22). Publiczne świadczenie usług edukacyjnych należy odróżnić od usług finansowanych głównie przez rodziców lub uczniów lub z przychodów komercyjnych. Na przykład kształcenie na poziomie wyższym finansowane w całości przez studentów wyraźnie należy do działalności gospodarczej. W niektórych państwach członkowskich podmioty publiczne mogą także oferować usługi kształcenia, które ze względu na ich charakter, strukturę finansowania i istnienie konkurencyjnych podmiotów prywatnych należy uznać za gospodarcze (por. zawiadomienie Komisji, pkt 30).

Dodatkowo zgodnie z pkt 19 z.r.b.r.i. niektóre rodzaje działalności prowadzonej przez organizacje prowadzące badania i szerzące wiedzę oraz infrastruktury badawcze nie mają charakteru gospodarczego. Na podstawie pkt 15 lit. ee z.r.b.r.i. „«organizacja prowadząca badania i szerząca wiedzę» lub «organizacja prowadząca badania» oznacza podmiot (taki jak uniwersytet lub instytut badawczy, agencja zajmująca się transferem technologii, pośrednik innowacyjny, wirtualny lub fizyczny podmiot prowadzący współpracę w dziedzinie badań), niezależnie od jego statusu prawnego (ustanowienia na mocy prawa publicznego lub prywatnego) lub sposobu finansowania, którego podstawowym celem jest samodzielne prowadzenie badań podstawowych, badań przemysłowych lub eksperymentalnych prac rozwojowych lub rozpowszechnianie na szeroką skalę wyników takich działań poprzez nauczanie, publikacje lub transfer wiedzy. Jeżeli taki podmiot prowadzi również działalność gospodarczą, to finansowanie, koszty i przychody z działalności gospodarczej należy rozliczać osobno. Przedsiębiorstwa mogące wywierać decydujący wpływ na taki podmiot, np. w roli jego udziałowców/akcjonariuszy czy wspólników, nie mogą mieć preferencyjnego dostępu do wyników badań prowadzonych przez ten podmiot”. Z kolei na podstawie pkt 15 lit. ee z.r.b.r.i. „«infrastruktura badawcza» oznacza obiekty, zasoby i powiązane z nimi usługi, które są wykorzystywane przez środowisko naukowe do prowadzenia badań naukowych w swoich dziedzinach; definicja ta obejmuje wyposażenie naukowe lub zestaw instrumentów, zasoby oparte na wiedzy, takie jak zbiory, archiwa lub uporządkowane informacje naukowe, infrastrukturę dostępową opartą na technologiach informacyjno-komunikacyjnych, taką jak sieć «Grid», infrastrukturę komputerową, oprogramowanie i infrastrukturę łączności, oraz wszelkie inne unikalne środki niezbędne do prowadzenia badań naukowych. Infrastruktury badawcze tego typu mogą być zlokalizowane w jednej placówce lub «rozproszone» (zorganizowana sieć zasobów)”. W Polsce za organizacje badawcze można uznać co do zasady jednostki naukowe zdefiniowane w art. 2 pkt 9 ustawy z 30.04.2010 r. o zasadach finansowania nauki (Dz.U. z 2018 r. poz. 87).

Po pierwsze, za niegospodarczą uznaje się zasadniczą działalność organizacji prowadzących badania i infrastruktur badawczych, w szczególności:

kształcenie mające na celu zwiększanie coraz lepiej wyszkolonych zasobów ludzkich – edukację publiczną organizowaną w ramach krajowego systemu edukacji, finansowaną głównie lub wyłącznie przez państwo i nadzorowaną przez państwo uznaje się za działalność niegospodarczą;

niezależną działalność badawczo-rozwojową mającą na celu powiększanie zasobów wiedzy i lepsze zrozumienie, w tym badania i rozwój w ramach współpracy (także z przedsiębiorstwami), kiedy to organizacja prowadząca badania lub infrastruktura badawcza podejmuje skuteczną współpracę. Na podstawie pkt 15 lit. h z.r.b.r.i. „«skuteczna współpraca» oznacza współpracę co najmniej dwóch niezależnych stron na rzecz wymiany wiedzy, lub technologii lub w celu osiągnięcia wspólnego celu opartą na podziale pracy, w ramach której strony wspólnie określają zakres projektu współpracy, przyczyniają się do jego wdrożenia i dzielą ryzyko oraz wyniki. Jedna lub większa liczba stron może ponosić pełne koszty projektu, przejmując ryzyko finansowe od pozostałych stron. Badań na zlecenie ani świadczenia usług badawczych nie uznaje się jednak za formy współpracy”. Świadczenia usług w zakresie badań i rozwoju oraz działalności badawczo-rozwojowej prowadzonej w imieniu przedsiębiorstw nie uznaje się za niezależną działalność badawczo-rozwojową (por. przypis 21 do z.r.b.r.i.);

szerokie rozpowszechnianie wyników badań na zasadzie niedyskryminacji i braku wyłączności, np. przez nauczanie, dostępne bazy danych, otwarte publikacje i otwarte oprogramowanie.

Po drugie, niegospodarczy charakter mają działania związane z transferem wiedzy. Zgodnie z pkt 15 lit. v z.r.b.r.i.: „«Transfer wiedzy» oznacza wszelkie procesy, których celem jest zdobycie i gromadzenie wiedzy jawnej i dorozumianej oraz dzielenie się tą wiedzą, w tym umiejętnościami i kompetencjami w zakresie działalności gospodarczej i niegospodarczej, np. współpraca badawcza, doradztwo, udzielanie licencji, tworzenie firm typu spin-off, publikacje i mobilność badaczy i innego personelu zajmującego się taką działalnością. Transfer wiedzy obejmuje – oprócz wiedzy naukowej i technicznej – również inne rodzaje wiedzy, np. wiedzę na temat korzystania z norm i obejmujących je regulacji oraz warunków rzeczywistego funkcjonowania i metod związanych z innowacjami organizacyjnymi, a także zarządzanie wiedzą w zakresie określania, nabywania, ochrony i wykorzystania wartości niematerialnych i prawnych), jeżeli są one prowadzone przez organizację prowadzącą badania lub infrastrukturę badawczą albo wspólnie z innymi podmiotami tego typu lub w imieniu innych podmiotów tego typu, a wszelkie zyski z tych działań są reinwestowane w zasadniczą działalność organizacji prowadzących badania lub infrastruktur badawczych. Przy tym zlecenie przez organizację badawczą wykonania odpowiednich usług stronom trzecim w drodze procedury otwartej pozostaje bez uszczerbku dla niegospodarczego charakteru takiej działalności”.

Jeżeli organizację prowadzącą badania albo infrastrukturę badawczą wykorzystuje się zarówno do prowadzenia działalności gospodarczej, jak i niegospodarczej, zasadami pomocy państwa obejmuje się te środki publiczne, które powiązane są z działalnością gospodarczą. Jeśli organizacja prowadząca badania lub infrastruktura badawcza prowadzi niemal wyłącznie działalność niegospodarczą, jej finansowanie może być w całości nieobjęte zasadami pomocy państwa, pod warunkiem że jej działalność gospodarcza ma charakter czysto pomocniczy, tj. odpowiada działalności, która jest bezpośrednio związana z funkcjonowaniem danej organizacji prowadzącej badania lub infrastruktury badawczej i konieczna do jej funkcjonowania lub nieodłącznie związana z jej główną działalnością niegospodarczą oraz która ma ograniczony zakres. Komisja uznaje, że dzieje się tak wówczas, gdy w ramach działalności gospodarczej wykorzystuje się dokładnie te same nakłady (np. materiały, wyposażenie, siłę roboczą i aktywa trwałe) co w przypadku działalności niegospodarczej oraz gdy zasoby przeznaczane rocznie na działalność gospodarczą nie przekraczają 20% całkowitych rocznych zasobów danego podmiotu (por. pkt 20 z.r.b.r.i.).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „pojęcie działalności gospodarczej ma charakter funkcjonalny. Oznacza to, że nawet jeśli w przeważającej części działalność podmiotu polega na podejmowaniu przedsięwzięć innych niż gospodarcze i wobec tego nie jest on, jako całość, przedsiębiorstwem, taki podmiot może mimo to kwalifikować się jako przedsiębiorstwo ze względu na niektóre funkcje, jeśli mają one charakter gospodarczy” (wyrok TS z 16.06.1987 r., 118/85, Komisja v. Włochy, ECR 1987, s. 2599, pkt 10; wyrok Sądu z 12.12.2000 r., T-128/98, Aeroports de Paris v. Komisja, ECR 2000, s. II-3929, pkt 108 oraz pkt 9 komunikatu Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (Dz.Urz. UE C 8 z 11.01.2012, s. 4); por. także decyzję Komisji z 26.11.2008 r. w sprawie N 293/2008 – WęgryAid for multifunctional community cultural centres, museums, public libraries, pkt 18 oraz decyzję Komisji z 19.02.2010 r. w sprawie N 470/08 – PolskaPomoc na działania rewitalizacyjne w obszarach zdegradowanych w Polsce, pkt 53).

Przedsiębiorstwo jest zatem funkcjonalnym pojęciem odnoszącym się do prowadzenia działalności gospodarczej, a więc oferowania na rynku towarów lub usług, bez względu na to, jaka jest forma prawna, w której prowadzona jest działalność, oraz bez względu na to, w jaki sposób działalność jest finansowana. Takie pojęcie całkowicie nie odpowiada pojęciu „przedsiębiorstwo” zawartemu w art. 551 ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1025), który definiuje je w ujęciu przedmiotowym jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Pojęcie przedsiębiorstwa w ujęciu przedmiotowym pozostaje neutralne dla prawa pomocy publicznej.

Pojęcie przedsiębiorstwa na gruncie unijnego prawa konkurencji powinno być również odróżniane od pojęcia przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z 6.03.2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. poz. 646). Zgodnie z jej art. 4 ust. 1 przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Działalnością gospodarczą jest natomiast zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły (art. 2 prawa przedsiębiorców). Tak zdefiniowana działalność gospodarcza niekoniecznie musi pokrywać się z pojęciem działalności gospodarczej na gruncie unijnego prawa konkurencji. Dla oceny, czy beneficjent środków publicznych jest przedsiębiorstwem (podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą), należy jednak stosować kryteria przyjęte w prawie unijnym. Prawo krajowe wyłączające pewne rodzaje działalności z zakresu działalności gospodarczej nie może bowiem ograniczać zastosowania prawa unijnego.

Przykładem takiego wyłączenia na gruncie prawa polskiego są instytucje kultury. Instytucje te, tworzone na podstawie przepisów ustawy z 25.10.1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. z 2017 r. poz. 862 ze zm.), w takim zakresie, w jakim prowadzą działalność kulturalną, nie są uważane za podmioty prowadzące działalność gospodarczą w rozumieniu polskich przepisów zgodnie z art. 3 ust. 2 tej ustawy. W pkt 34–36 zawiadomienia Komisji wskazano, że „(34) Biorąc pod uwagę ich szczególny charakter, niektóre działania związane z kulturą, zachowaniem dziedzictwa kulturowego i ochroną przyrody mogą być organizowane w sposób niekomercyjny i nie mieć charakteru gospodarczego. Ich finansowanie ze środków publicznych nie musi więc stanowić pomocy państwa. Komisja uważa, że finansowanie publiczne kultury lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego, których wyniki są dostępne dla ogółu społeczeństwa nieodpłatnie, spełnia czysto społeczny i kulturowy cel o charakterze niegospodarczym. Podobnie fakt, że odwiedzający instytucje kultury lub uczestnicy wydarzeń kulturalnych lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego, w tym ochronie przyrody, otwartych dla ogółu społeczeństwa są zobowiązani do wniesienia świadczenia pieniężnego, które pokrywa jedynie ułamek kosztów rzeczywistych, nie zmienia niegospodarczego charakteru tej działalności, ponieważ takiego świadczenia nie można uznać za rzeczywiste wynagrodzenie za świadczoną usługę. (35) Z drugiej strony, wydarzenia kulturalne lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego (w tym ochronie przyrody) finansowane głównie z opłat wnoszonych przez odwiedzających lub użytkowników lub w inny komercyjny sposób (np. wystawy komercyjne, kina, komercyjne spektakle muzyczne i festiwale, szkoły artystyczne finansowane głównie z czesnego) należy uznać za mające charakter gospodarczy. Podobnie wydarzenia kulturalne lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego przynoszące korzyści wyłącznie niektórym przedsiębiorstwom, a nie ogółowi społeczeństwa (np. renowacja zabytkowego budynku wykorzystywanego przez przedsiębiorstwo prywatne) należy zasadniczo uznać za działalność gospodarczą. (36) Ponadto wiele wydarzeń kulturalnych lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego jest obiektywnie niezastępowalnych (np. utrzymywanie archiwów publicznych z unikalnymi dokumentami), a zatem wyklucza istnienie rzeczywistego rynku. Zdaniem Komisji takie działania również należy uznać za pozbawione charakteru gospodarczego”. Generalne zakwalifikowanie w przepisach prawa krajowego działalności kulturalnej jako działalności niegospodarczej może być zatem w pewnych uwarunkowaniach prawidłowe, aczkolwiek w świetle przywołanych powyżej fragmentów zawiadomienia Komisji wyłączenie to wydaje się mieć zbyt szeroki zakres. Istnieje przy tym utrwalona praktyka decyzyjna Komisji, zgodnie z którą podmioty prowadzące działalność w zakresie kultury mogą być traktowane jako podlegające regułom konkurencji, w tym przepisom o pomocy publicznej, w takim zakresie, w jakim oferują na rynku towary lub usługi (np. decyzja Komisji z 11.09.2013 r. w sprawie SA.37043 – Węgry – Aid for multifunctional community cultural centres, museums, public libraries; decyzja Komisji z 25.10.2013 r. w sprawie SA.37036 (2013/N) – Hiszpania – State Aid to activities in the theatre and circus sectors; decyzja Komisji z 6.11.2013 r. w sprawie SA.36581 (2013/NN) – Grecja – Construction of Archeological Museum Messara Crete). Oprócz tego w art. 53 GBER ustanowiono warunki dopuszczalności udzielania pomocy na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego, która korzysta ze zwolnienia z obowiązku zgłoszenia. Gdyby działalność kulturalna miała być całkowicie wyłączona spod reguł konkurencji jako niemająca charakteru gospodarczego, ustanawianie warunków dopuszczalności pomocy publicznej w tym obszarze byłoby bezprzedmiotowe.

Również takie podmioty jak stowarzyszenia czy kluby sportowe (por. decyzja Komisji (UE) 2016/2393 z 4.07.2016 r. w sprawie pomocy państwa SA.33754 (2013/C) (ex 2013/NN) wdrożonej przez Hiszpanię na rzecz Real Madrid CF (Dz.Urz. UE L 358 z 29.12.2016, s. 3)) mogą być traktowane jako przedsiębiorstwa (por. O. Van Maren, EU State Aid Law and Professional Football: A Threat or a Blessing?, „European State Aid Law Quarterly” 2016/1, s. 31–46). Przedsiębiorstwem może być także jednostka samorządu terytorialnego, o ile angażuje się w działalność gospodarczą (por. decyzję Komisji z 19.02.2010 r. w sprawie N 470/08 – PolskaPomoc na działania rewitalizacyjne w obszarach zdegradowanych w Polsce, pkt 53).

Na gruncie unijnego prawa konkurencji odrębne podmioty prawne mogą zostać uznane za tworzące jeden podmiot gospodarczy (ang. single economic unit), który dla celów pomocy publicznej kwalifikowany jest jako jedno przedsiębiorstwo. Dla celów zakwalifikowania kilku podmiotów jako jednego przedsiębiorstwa pod uwagę brana jest możliwość sprawowania przez dany podmiot kontroli nad inną jednostką, przy czym pod uwagę należy brać zarówno powiązania o charakterze formalnym, jak i związki faktyczne (wyrok TS z 16.12.2010 r., C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. I-13355, pkt 47–55). Kwestia ta zostaje szerzej omówiona w komentarzu do przepisów załącznika I do rozporządzenia.

3.2.2.Forma pomocy

Pomoc publiczna zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE może być udzielana „w jakiejkolwiek formie” (wyrok TS z 23.02.1961 r., 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen, Rec. 1961, s. 3; wyrok TS z 15.03.1994 r., C-387/92, Banco Exterior de España SA v. Ayuntamiento de Valencia, ECR 1994, s. I-877; wyrok TS z 8.09.2011 r., C-78–80/08, Paint Graphos i inni, Zb.Orz. 2011, s. I-7611), np.: dotacji, preferencyjnie oprocentowanej pożyczki, poręczenia lub gwarancji udzielonych za preferencyjną opłatą prowizyjną lub bez pobierania takiej opłaty, dokapitalizowania, zwolnienia podatkowego, preferencyjnego rozłożenia wierzytelności na raty lub odroczenia spłaty wierzytelności w czasie bez wynagrodzenia itd.

Nie tylko przyznanie pozytywnych korzyści gospodarczych może wiązać się z udzieleniem pomocy. Także zwolnienie przedsiębiorstwa z obciążeń, które musi ponosić w normalnym toku prowadzonej działalności, może skutkować udzieleniem pomocy (wyrok TS z 19.05.1999 r., C-6/97, Włochy przeciwko Komisji, ECR 1999, s. I-2981, pkt 15; wyrok TS z 3.03.2005 r., C-172/03, Wolfgang Heiser v. Finanzamt Innsbruck, Zb.Orz. 2005, s. I-1627, pkt 36; por. także komunikat Komisji – Wytyczne dotyczące pomocy państwa na rzecz portów lotniczych i przedsiębiorstw lotniczych (Dz.Urz. UE C 99 z 04.04.2014, s. 3, pkt 37)).

Pomoc publiczna może być udzielana zarówno na podstawie aktu prawnego, umowy lub w drodze decyzji administracyjnej (np. decyzja w sprawie umorzenia zaległości podatkowej na podstawie art. 67a § 1 pkt 3 ustawy z 29.08.1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.)), a także w wyniku czynności faktycznych (np. w sytuacji, gdy organy władzy publicznej nie egzekwują należności publicznoprawnych – wyrok TS z 12.10.2000 r., C-480/98, Magefesa, ECR 2000, s. I-8717, pkt 19–20).

3.2.3.Korzyść

Niezależnie od formy pomoc publiczna musi pociągać za sobą ekonomiczną korzyść, a więc świadczenie, którego nie zapewnia rynek, np. preferencyjnie oprocentowane pożyczki (wyrok TS z 11.07.1996 r., C-39/94, SFEI, ECR 1996, s. I-3547, pkt 60; wyrok TS z 29.04.1999 r., C-342/96, Hiszpania v. Komisja (Tubacex), ECR 1999, s. I-2459, pkt 41). Korzyść może polegać, po pierwsze, na tym, że następuje poprawa sytuacji przedsiębiorstwa względem konkurentów, po drugie zaś, że sytuacja przedsiębiorstwa nie zostaje pogorszona w takim stopniu jak jego konkurentów (wyrok TS z 8.11.2001 r., C-143/99, Adria-Wien Pipeline, ECR 2001, s. I-8365, pkt 39). W tym kontekście należy podkreślić, że pomoc publiczna jest pojęciem o charakterze obiektywnym. Oznacza to, że może ona wystąpić niezależnie od tego, czy państwo członkowskie rzeczywiście zamierzało jej udzielić, o ile tylko zostaną spełnione wszystkie przesłanki z art. 107 ust. 1 TFUE. Sądy unijne oraz Komisja w ocenie przedstawianych im środków w kontekście występowania pomocy publicznej konsekwentnie biorą pod uwagę wyłącznie efekt danego środka (a więc występowanie ekonomicznej korzyści), a nie cele, jakimi państwo kierowało się przy jego projektowaniu (wyrok TS z 2.07.1974 r., 173/73, Włochy v. Komisja, Rec. 1974, s. 709, pkt 13; wyrok TS z 22.12.2008 r., C-487/06 P, British Aggregates Association v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. I-10515, pkt 89; wyrok TS z 8.09.2011 r., C-279/08 P, Komisja v. Niderlandy, Zb.Orz. 2011, s. I-7671, pkt 51). Cele, jakimi państwo kierowało się przy projektowaniu działań, mogą być brane pod uwagę wyłącznie na etapie oceny zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym, ale nigdy na etapie oceny spełnienia traktatowych przesłanek występowania pomocy.

Okoliczność, że konkurujące przedsiębiorstwa w innych państwach członkowskich znajdują się w korzystniejszej sytuacji, nie wyklucza możliwości uznania danego środka za wiążącego się z udzielaniem pomocy publicznej. Podczas analizy występowania korzyści ocenia się sytuację przedsiębiorstwa w ramach właściwego dla niego kontekstu prawnego i stanu faktycznego, przy uwzględnieniu zastosowania i braku danego środka/instrumentu (wyrok Sądu z 29.09.2000 r., T-55/99, Confederación Espanola de Transporte de Mercancías v. Komisja, ECR 2000, s. II-3207, pkt 85).

Przepisy traktatowe nie dają podstawy dla przyjmowania, że każde zachowanie państwa (podmiotów identyfikowanych z państwem) pociąga za sobą korzyść dla przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 345 TFUE traktaty nie przesądzają w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich. W konsekwencji państwa mogą i faktycznie dokonują na rynku transakcji, działając jako zbywca, nabywca, inwestor, wierzyciel itd. Pomoc publiczna (pomimo zaangażowania państwa) nie wystąpi, jeżeli transakcja zostanie przeprowadzona na warunkach rynkowych (D. Grespan, S. Santamato, Favouring certain undertakings of the production of certain goods: Advantage [w:] EU Competition Law, t. 4, State Aid. Book One, red. W. Mederer, N. Pesaresi, M. Van Hoof, Leuven 2008, s. 274 i n.), tzn. na takich zasadach, jakie zostałyby zaakceptowane przez podmiot działający w warunkach rynkowych prowadzący działalność gospodarczą o podobnym charakterze co państwo (w ramach realizowanego przedsięwzięcia) oraz kierujący się koniecznością maksymalizacji zysku z prowadzonej działalności (wyrok TS z 10.07.1986 r., 234/84, Belgia v. Komisja, ECR 1986, s. 2263, pkt 14; wyrok TS z 10.07.1986 r., 40/85, Belgia v. Komisja, ECR 1986, s. 2321, pkt 13; wyrok TS z 21.03.1991 r., C-305/89, Republika Włoska v. Komisja (Alfa Romeo), ECR 1991, s. I-1603, pkt 19; wyrok Sądu z 6.03.2003 r., T-228/99 i T-233/99,Westdeutsche Landesbank Girozentrale i Land Nordrhein-Westfalen v. Komisja, ECR 2003, s. II-435, pkt 181). A contrario, jeżeli podmiot publiczny zachowa się w sposób odbiegający od tego, czego w analogicznej sytuacji należy oczekiwać od podmiotu działającego na rynku, dojdzie do przysporzenia korzyści w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

Analiza polegająca na porównaniu zachowania podmiotu publicznego z zachowaniem hipotetycznego podmiotu prywatnego kierującego się maksymalizacją zysków nazywana jest testem prywatnego inwestora (wyrok TS z 5.06.2012 r., C-124/10 P, Komisja v. Électricité de France (EDF), EU:C:2012:318; wyrok Sądu z 30.04.1998 r., T-16/96, Cityflyer Express v. Komisja, ECR 1998, s. II-757, pkt 51; wyrok Sądu z 21.01.1999 r., T-129/95, T-2/96 i T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke i Lech-Stahlwerke v. Komisja, ECR 1999, s. II-17, pkt 104; por. także J. Kavanagh, G. Niels, S. Pilsbury, The market economy investor: an economic role model for assessing State aid [w:] Research Handbook on European State Aid Law, red. E. Szyszczak, Cheltenham 2011, s. 90 i n.).

Państwo może na rynku występować nie tylko jako inwestor, lecz także jako wierzyciel. W celu wyeliminowania pomocy publicznej zachowanie państwa powinno również odpowiadać standardom rynkowym, czyli takim, jakie charakteryzują rynkowego wierzyciela, który dąży do odzyskania jak największej części wierzytelności w możliwie najkrótszym czasie. Analiza tego, czy państwo zachowuje się w ten sposób, nazywana jest testem prywatnego wierzyciela (wyrok TS z 29.04.1999 r., C-342/96, Hiszpania v. Komisja (Tubacex), ECR 1999, s. I-2459, pkt 34; wyrok TS z 29.06.1999 r., C-256/97, Déménagements-Manutention Transport SA (DMT), ECR 1999, s. I-3913, pkt 25; wyrok Sądu z 11.07.2002 r., T-152/99, Hijos de Andrés Molina, SA (HAMSA) v. Komisja, ECR 2002, s. II-3049, pkt 170; wyrok TS z 22.11.2007 r., C-525/04 P, Hiszpania v. Komisja, Zb.Orz. 2007, s. I-9947; wyrok TS z 24.01.2013 r., C-73/11 P, Frucona Kosice a.s. v. Komisja, EU:C:2013:32, pkt 71 i n.).

Ponadto państwo dokonuje transakcji na rynku, nabywając lub sprzedając towary i usługi. Jeżeli w takich sytuacjach zostaną zastosowane warunki transakcji, których efektem będzie korzyść o nierynkowym charakterze na rzecz kontrahenta, może dojść do udzielenia pomocy publicznej (por. wyrok TS z 24.10.2013 r., C-214/12 P, C-215/12 P i C-223/12 P, Land Burgenland i inni v. Komisja, EU:C:2013:682). Komisja i sądy unijne przyjmują, że element korzyści zostaje wyeliminowany, jeżeli państwo poszukało na rynku najkorzystniejszej oferty w otwartej, przejrzystej, odpowiednio upublicznionej, niedyskryminacyjnej i bezwarunkowej procedurze przetargowej zgodnie z unijnymi regułami w zakresie zamówień publicznych. W ten sposób zostaje zapewnione, że dostawa towarów lub świadczenie usług odbywa się po najkorzystniejszej dostępnej cenie. W większości przypadków sprowadza się to do zastosowania odpowiedniego trybu określonego w przepisach o zamówieniach publicznych (por. P. Nicolaides, S. Schoenmaekers, The Concept of ‘Advantage’ in State Aid and Public Procurement and the Application of Public Procurement Rules to Minimise Advantage in the New GBER, „European State Aid Law Quarterly” 2015/1, s. 143–156). Prawo pomocy publicznej i prawo zamówień publicznych dotyczą jednak odrębnych zagadnień i nie zawsze uprawniona jest argumentacja, że zadośćuczynienie wymaganiom regulacji z zakresu zamówień publicznych eliminuje pomoc publiczną poprzez wykluczenie występowania korzyści (dotyczy to w szczególności procedur zamówieniowych, w których dopuszcza się element negocjacji, lub sytuacji, w których zamawiający otrzymuje jedną ofertę). Zamówienie towarów i usług przez organy publiczne w procedurze konkurencyjnej należy przy tym odróżnić od przyznawania wsparcia w wyniku zastosowania takiej procedury. Jeżeli z przyczyn związanych z polityką publiczną państwo członkowskie zdecyduje się udzielić wsparcia na rzecz określonej działalności i ogłosi przetarg na kwotę przyznanego finansowania (np. w odniesieniu do wsparcia na rzecz produkcji energii odnawialnej), możliwe jest jedynie uznanie, że wielkość wsparcia została ograniczona do minimum. Nie jest natomiast możliwe wykluczenie korzyści.

W zależności od typu transakcji oraz okoliczności sprawy istnieją zróżnicowane metody pozwalające na określenie, czy postępowanie szeroko rozumianego państwa odpowiadało standardom rynkowym. Ocena rynkowego charakteru transakcji musi zostać zawsze przeprowadzona na zasadzie ex ante, przy uwzględnieniu informacji dostępnych w momencie podejmowania decyzji przez organ publiczny. Dlatego też w razie późniejszych wątpliwości co do rynkowego charakteru transakcji państwo członkowskie powinno być w stanie dostarczyć dowody wyraźnie wskazujące, że decyzja o podjęciu interwencji zapadła na podstawie ocen ekonomicznych porównywalnych na dany moment z tymi, jakie w podobnych okolicznościach przeprowadziłby rozważny podmiot prywatny, aby ustalić rentowność transakcji lub korzyści gospodarcze. Oceny przeprowadzone po zrealizowaniu transakcji, oparte na retrospektywnych ustaleniach dotyczących ewentualnej opłacalności transakcji lub na późniejszym uzasadnieniu wybranego faktycznie sposobu postępowania, nie mają znaczenia dla oceny rynkowego charakteru transakcji (wyrok TS z 5.06.2012 r., C-124/10 P, Komisja v. EDF, EU:C:2012:318, pkt 85). Jeżeli państwo członkowskie twierdzi, że działało jak prywatny operator, w razie wątpliwości (np. na prośbę Komisji) powinno dostarczyć stosowne dowody wskazujące, że decyzja o przeprowadzeniu transakcji została podjęta na podstawie ocen ekonomicznych porównywalnych z tymi, jakie w podobnych okolicznościach przeprowadziłby racjonalny podmiot prywatny, aby ustalić rentowność transakcji lub wynikające z niej korzyści gospodarcze (wyrok TS z 5.06.2012 r., C-124/10 P, Komisja v. EDF, EU:C:2012:318, pkt 82–85).

Do celów testu rynkowego operatora uwzględnia się jedynie te korzyści i zobowiązania, które są związane z rolą państwa jako podmiotu gospodarczego, z wyłączeniem korzyści i zobowiązań związanych z jego rolą jako organu publicznego (wyrok TS z 28.01.2003 r., C-334/99, Niemcy v. Komisja, ECR 2003, s. I-1139, pkt 134). Test rynkowego operatora może mieć bowiem zastosowanie tylko w sytuacjach, w których państwo działa w sferze gospodarczej, a nie jako organ publiczny realizujący cele polityki państwa. Jeżeli np. interwencja państwa wynika z przyczyn związanych z polityką publiczną (np. ze względu na rozwój społeczny lub regionalny), zachowanie państwa, mimo że racjonalne z punktu widzenia polityki publicznej, może jednocześnie obejmować takie aspekty, których prywatny podmiot w normalnych warunkach by nie uwzględnił. Takie względy należy pominąć przy przeprowadzaniu testu prywatnego operatora (wyrok Sądu z 17.10.2002 r., T-98/00, Linde v. Komisja, ECR 2002, s. II-3961; wyrok Sądu z 24.09.2008 r., T-20/03, Kahla Thüringen Porzellan v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. II-2305). Jak wskazano, względy o charakterze pozagospodarczym mogą stanowić uzasadnienie zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym, ale nie jej brak.

Podmioty publiczne mogą występować również w specyficznej roli, zamawiając tzw. usługi w ogólnym interesie gospodarczym (zwane również niekiedy usługami publicznymi lub usługami powszechnymi). W prawie unijnym brak jest wprawdzie ogólnej definicji takich usług, jednak w odniesieniu do niektórych sektorów ustanowione zostały regulacje, które mogą pomocniczo służyć stworzeniu takiej definicji. Przykładowo, zgodnie z art. 2 lit. e rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 23.10.2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) 1107/70 (Dz.Urz. UE L 315 z 03.12.2007, s. 1) „zobowiązanie z tytułu świadczenia usług publicznych oznacza wymóg określony lub ustalony przez właściwy organ, w celu zapewnienia świadczenia usług użyteczności publicznej w zakresie pasażerskiego transportu publicznego, których świadczenia podmiot świadczący usługi ze względu na swój własny interes gospodarczy bez rekompensaty nie podjąłby się lub nie podjąłby się w takim samym zakresie lub na takich samych warunkach” (odnośnie do definicji usług w ogólnym interesie gospodarczym por. także komunikat Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, pkt 45–50).

Usługi w ogólnym interesie gospodarczym są zatem usługami o istotnym znaczeniu dla społeczeństwa, których przedsiębiorstwa, przede wszystkim ze względu na nieopłacalność, nie wykonywałyby bez wsparcia ze strony państwa. W konsekwencji dla zapewnienia powszechnej ich dostępności władze publiczne decydują się niekiedy rekompensować przedsiębiorstwom koszty świadczenia takich usług. W takich przypadkach argument, że między stroną publiczną a przedsiębiorstwem będącym nabywcą lub dostawcą zachodzi ekwiwalentność świadczeń wynikająca z tego, że strony stosunku prawnego uzgodniły określony poziom świadczeń, nie jest wystarczający dla wyeliminowania korzyści (przeciwny pogląd wyrażony został w wyroku TS z 22.11.2001 r., C-53/00, Ferring, ECR 2001, s. I-9067, pkt 33, Trybunał zmodyfikował jednak takie podejście w późniejszym wyroku z 24.07.2003 r., C-280/00, Altmark, ECR 2003, s. I-7747).

Dla wykluczenia występowania pomocy publicznej w przypadku wypłacania rekompensaty z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym konieczne jest spełnienie czterech kryteriów z wyroku w sprawie Altmark (wyrok TS z 24.07.2003 r., C-280/00, Altmark, ECR 2003, s. I-7747, pkt 88–93). Po pierwsze, przedsiębiorstwo otrzymujące rekompensatę musi być rzeczywiście obciążone wykonaniem zobowiązań do świadczenia usług publicznych i zobowiązania te powinny być jasno określone (akt powierzenia). Po drugie, parametry, na podstawie których obliczana jest rekompensata, muszą zostać z góry ustalone w obiektywny i przejrzysty sposób. Po trzecie, rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wypełniania tych zobowiązań. Po czwarte, jeżeli wybór przedsiębiorstwa, któremu ma zostać powierzone wykonywanie świadczenia usług publicznych, nie został w danym przypadku dokonany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych pozwalającej na wyłonienie kandydata zdolnego do świadczenia tych usług po najniższym koszcie dla społeczności, poziom koniecznej rekompensaty musi zostać ustalony na podstawie analizy kosztów, jakie przeciętne przedsiębiorstwo, prawidłowo zarządzane i wyposażone odpowiednio do tego, by móc uczynić zadość wymogom stawianym usługom publicznym, poniosłoby na wykonanie takich zobowiązań, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku osiąganego przy wypełnianiu tych zobowiązań. Alternatywą dla wyboru podmiotu świadczącego usługi w ogólnym interesie gospodarczym w trybie konkurencyjnym jest zatem zapewnienie, że wykonawca tych usług ponosi takie koszty, jakie ponosiłoby przeciętne przedsiębiorstwo wykonujące usługę. Wykazanie tej okoliczności wymaga jednak przeprowadzenia przez państwo członkowskie skomplikowanej analizy porównawczej. W praktyce Komisja nie jest skłonna do stwierdzania braku pomocy przy zastosowaniu metody porównawczej, jednak jej dopuszczalność potwierdzają aktualne wyroki sądów unijnych (wyrok Sądu z 16.09.2013 r., T-79/10, Colt Télécommunications France v. Komisja, EU:T:2013:463; wyrok Sądu z 16.09.2013 r., T-258/10, Orange v. Komisja, EU:T:2013:471; wyrok Sądu z 16.09.2013 r., T-325/10, Iliad i in. v. Komisja, EU:T:2013:472).

Jeżeli którykolwiek z tych warunków nie jest spełniony (w praktyce dotyczy to najczęściej warunku czwartego w związku z jednoczesnym brakiem możliwości wiarygodnego wykazania, że koszty podmiotu świadczącego usługę są rzeczywiście ograniczone do minimum), przyjmuje się, że w związku z wypłatą rekompensaty dochodzi do udzielenia pomocy publicznej. Należy wówczas zastosować właściwą podstawę dopuszczalności pomocy (alternatywnie: komunikat Komisji – Zasady ramowe Unii Europejskiej dotyczące pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (Dz.Urz. UE C 8 z 11.01.2012, s. 15); decyzję Komisji 2012/21/UE z 20.12.2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (Dz.Urz. UE L 7 z 11.01.2012, s. 3) albo rozporządzenie Komisji (UE) nr 360/2012 z 25.04.2012 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis przyznawanej przedsiębiorstwom wykonującym usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym (Dz.Urz. UE L 114 z 26.04.2012, s. 8)). GBER nie zawiera przepisów ustanawiających warunki wyłączenia grupowego dla pomocy w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym.

Zgodnie z orzecznictwem korzyść nie występuje w przypadku zwrotu podatków pobranych niezgodnie z prawem (wyrok TS z 27.03.1980 r., 61/79, Amministrazione delle finanze dello Stato, Rec. 1980, s. 1205, pkt 29–32), obowiązku zrekompensowania przez organy publiczne szkód wyrządzonych przedsiębiorstwom (wyrok TS z 27.09.1988 r., C-106–120/87 Asteris AE i in. v. Grecja, Rec. 1988, s. 5515, pkt 23–24) oraz wypłaty rekompensaty z tytułu wywłaszczenia (wyrok Sądu z 1.07.2010 r., T-64/08, Nuova Terni Industrie Chimiche SpA v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. II-125, pkt 59–63).

3.2.4.Selektywność

Nie każda korzyść przyznana z zasobów państwowych wiąże się z udzieleniem pomocy publicznej. Na podstawie art. 107 ust. 1 TFUE obowiązuje bowiem generalny zakaz udzielania takiej pomocy, która sprzyja niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów. Oznacza to, że dla uznania danego środka za pomoc publiczną środek ten musi spełniać kryterium selektywności, czyli dotyczyć wybranych przedsiębiorstw lub ich grup. Przepis TFUE należy również rozumieć w ten sposób, że nie dotyczy on wyłącznie przedsiębiorstw działających w sektorze produkcyjnym, jak mogłaby prima facie sugerować jego treść.

Selektywne nie są środki, które mimo że są źródłem korzyści, pozostają ogólnie dostępne dla wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (wyrok TS z 2.07.1974 r., 173/73, Włochy v. Komisja, Rec. 1974, s. 709, pkt 36 i n.; wyrok TS z 19.09.2000 r., C-156/98, Niemcy v. Komisja, ECR 2000, s. I-6857; wyrok TS z 15.07.2004 r., C-501/00, Hiszpania v. Komisja, Zb.Orz. 2004, s. I-6717). W praktyce jednak, ze względu na szerokie zdefiniowanie selektywności w orzecznictwie sądów unijnych, rzadko się uznaje, że środek, który wspiera przedsiębiorstwa, ma charakter ogólny i nie stanowi pomocy publicznej.

Po pierwsze, selektywność może mieć charakter przedmiotowy i odnosić się do wybranych grup przedsiębiorstw lub określonych sektorów (wyrok TS z 8.11.2001 r., C-143/99, Adria-Wien Pipeline, ECR 2001, s. I-8365, pkt 52 i n.). Przy tym ani duża liczba przedsiębiorstw, które kwalifikują się do otrzymania środka pomocy (nawet jeśli obejmuje on wszystkie przedsiębiorstwa z danego sektora), ani zróżnicowanie i wielkość sektorów, do których takie przedsiębiorstwa należą, nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia, że środek pomocy państwa stanowi ogólny środek polityki gospodarczej, jeżeli nie wszystkie sektory gospodarki mogą z niego skorzystać (wyrok TS z 17.06.1999 r., C-75/97, Belgia v. Komisja (Maribel), ECR 1999, s. I-3671, pkt 32).

Po drugie, selektywne mogą być także środki odnoszące się do wybranych regionów państwa członkowskiego (wyrok TS z 6.09.2006 r., C-88/03, Portugalia v. Komisja (Azory), Zb.Orz. 2006, s. I-7115; wyrok TS z 11.09.2008 r., C-428–434/06, UGT-Rioja, Zb.Orz. 2008, s. I-6747; wyrok Sądu z 18.12.2008 r., T-211/04 oraz T-215/04, Government of Gibraltar i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. II-3745).

Po trzecie, do spełnienia drugiej przesłanki z art. 107 ust. 1 TFUE dochodzi również wówczas, gdy zastosowanie danego środka następuje w ramach władztwa dyskrecjonalnego (wyrok TS z 26.09.1996 r., C-241/94, Francja v. Komisja, ECR 1996, s. I-4551, pkt 23 i n.; wyrok TS z 17.06.1999 r., C-295/97, Piaggio, ECR 1999, s. I-3735, pkt 39; wyrok Sądu z 6.03.2002 r., T-92/00 oraz T-103/00, Territorio Histórico de Álava i inni v. Komisja (Ramondin), ECR 2002, s. II-1385, pkt 31; TS z 18.07.2013 r., C-6/12 P, Oy, EU:C:2013:525).

Wreszcie selektywne może być także takie działanie państwa, które opiera się na obiektywnych kryteriach (np. rozmiarze przedsiębiorstwa, wielkości dokonanej inwestycji, konieczności prowadzenia działalności w wymiarze międzynarodowym). Fakt, że pomoc nie jest skierowana do jednego lub większej liczby konkretnych, wcześniej zdefiniowanych odbiorców, lecz jej przyznanie podlega szeregowi obiektywnych kryteriów, w ramach z góry określonego ogólnego podziału budżetowego nieograniczonej liczbie beneficjentów, którzy nie są uprzednio indywidualnie wskazani, nie wystarcza do zakwestionowania selektywnego charakteru środka (wyrok Sądu z 13.09.2012 r., T-379/09, Włochy v. Komisja, EU:T:2012:422, pkt 47).

Niezależnie od tego w literaturze wskazuje się także na selektywność faktyczną, która nie wynika z intencji państwa, ale z okoliczności, w których jego działania są podejmowane (K. Van de Casteele, M. Hocine, Favouring certain undertakings or the production of certain goods: Selectivity [w:] EU Competition Law, t. 4, State Aid. Book One, red. W. Mederer, N. Pesaresi, M. Van Hoof, Leuven 2008, s. 252 i n.; por. także wyrok TS z 20.11.2003 r., C-126/01, Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie v. GEMO SA, ECR 2003, s. I-13769, pkt 37 i n.).

Dla uznania danego środka za selektywny przez sądy unijne lub Komisję nie jest konieczne przesądzanie, które konkretnie przedsiębiorstwa zostają uprzywilejowane (wyrok TS z 9.06.2011 r., C-71/09 P, C-73/09 P oraz C-76/09 P, Comitato „Venezia vuole vivere” i inni v. Komisja, Zb.Orz. 2011, s. I-4727, pkt 125). Jest to konsekwencją podejścia, zgodnie z którym selektywność danego środka podlega ocenie ex ante, a nie na podstawie jego rzeczywistych efektów.

Analiza selektywnego charakteru danego środka/instrumentu napotyka na szczególne trudności w przypadku rozwiązań polegających na zmniejszeniu opłat czy podatków uiszczanych przez przedsiębiorstwa. W tym obszarze ocena, czy badany środek jest faktycznie nieselektywny (po to, aby wykluczyć występowanie pomocy), z reguły dokonywana jest poprzez porównanie ze zidentyfikowanym systemem odniesienia w celu stwierdzenia, czy badany środek stanowi od niego odstępstwo, różnicując zatem przedsiębiorstwa, które znajdują się w porównywalnej sytuacji faktycznej i prawnej. Wynik wskazujący na to, że badany środek nie stanowi odstępstwa od systemu odniesienia, oznacza brak selektywności (i brak pomocy publicznej). W przypadku gdy wynik jest pozytywny, należy dalej zbadać, czy występujące odstępstwo jest uzasadnione charakterem i ogólną strukturą systemu odniesienia (wyrok TS z 8.09.2011 r., C-78/08–80/08, Paint Graphos i in., Zb.Orz. 2011, s. I-7611, pkt 49 i n.). W wyjątkowych przypadkach konieczne jest także badanie, czy prawidłowo został zidentyfikowany system odniesienia (wyrok TS z 15.11.2011 r., C-106/09 P i C-107/09 P, Komisja i Hiszpania v. Government of Gibraltar i Zjednoczone Królestwo, Zb.Orz. 2011, s. I-11113).

3.3.Naruszenie konkurencji i wpływ na warunki wymiany handlowej

Artykuł 107 ust. 1 TFUE zakazuje udzielania pomocy, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Zakłócenie konkurencji i wpływ pomocy na wymianę handlową są niezależnymi od siebie przesłankami, które choć często są rozpatrywane łącznie, nie muszą być zawsze łącznie spełnione.

Zakaz udzielania pomocy publicznej ma zastosowanie nie tylko wtedy, kiedy faktycznie prowadzona przez beneficjenta działalność napotyka na konkurencję, lecz także wtedy, kiedy jest to możliwe, zważywszy na stan rynku (stopień jego liberalizacji lub rozwój technologiczny). W konsekwencji uznania, że pojęcie przedsiębiorstwa ma charakter funkcjonalny i nie może być utożsamiane z podmiotem, zakłócenie konkurencji (faktyczne i potencjalne) nie może być badane w odniesieniu do relacji podmiotowych, ale w odniesieniu do przedmiotu działalności.

Beneficjent świadczenia niedostępnego na rynku (korzyści), konkurujący (faktycznie lub potencjalnie) z innymi przedsiębiorstwami, dzięki działaniu państwa może znaleźć się w uprzywilejowanej sytuacji. Źródłem zakłócenia konkurencji jest zatem korzyść prowadząca do uprzywilejowania. Beneficjent korzyści ponosi mniejsze koszty swojej działalności (inwestycyjnej, w zakresie badań, rozwoju i innowacji, szkoleniowej, w zakresie ochrony środowiska itd.), a więc jego sytuacja rynkowa staje się przynajmniej teoretycznie lepsza niż konkurentów, którzy we własnym zakresie ponoszą takie koszty. Wsparcie publiczne może zatem zakłócać konkurencję, nawet jeżeli nie pomaga ono przedsiębiorstwu będącemu beneficjentem w rozwoju działalności i zdobyciu udziału w rynku. Wystarczające jest bowiem, że pomoc pozwala przedsiębiorstwu utrzymać silniejszą pozycję konkurencyjną niż pozycja, którą przedsiębiorstwo miałoby w przypadku braku pomocy.

Niejednokrotnie w przeszłości w decyzjach Komisji analiza zakłócenia konkurencji była bardzo ograniczona. Sąd Pierwszej Instancji uznał jednak w sprawie Le Levant (wyrok Sądu z 22.02.2006 r., T-34/02, EURL Le Levant 001 i in. v. Komisja, Zb.Orz. 2006, s. II-267, pkt 123 i n.), że Komisja powinna dokonywać odpowiedniej analizy zakłócenia konkurencji, w tym badać rynek właściwy – produktowy i geograficzny.

Wykluczenie możliwości wystąpienia zakłócenia konkurencji w związku z przyznanym wsparciem jest przez Komisję dopuszczalne w przypadku kumulatywnego spełnienia następujących warunków (por. pkt 188 zawiadomienia Komisji):

usługa jest objęta monopolem prawnym, który został ustanowiony zgodnie z prawem unijnym;

monopol prawny wyklucza nie tylko konkurencję na rynku, lecz także konkurencję o rynek, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe zaistnienie konkurencji o występowanie jako jedyny podmiot świadczący daną usługę (wyrok Sądu z 16.07.2014 r., T-295/12, Niemcy v. Komisja, EU:T:2014:675, pkt 158);

usługa nie konkuruje z innymi usługami;

jeżeli usługodawca prowadzi działalność na innym rynku (geograficznym lub produktowym), który jest otwarty na konkurencję, niezbędne jest zapewnienie, że nie zostanie zastosowane subsydiowanie skrośne. Wymaga to prowadzenia rozdzielnej rachunkowości dla różnych typów działalności, aby środki publiczne przekazywane za usługę objętą monopolem prawnym nie wspierały działalności otwartej na konkurencję.

Fakt, że w decyzjach Komisji, a także orzecznictwie sądów unijnych przesłanki zakłócenia konkurencji oraz naruszenia wymiany handlowej pozostają niejednokrotnie nierozłączne, wynika przede wszystkim z podejścia zaprezentowanego w sprawie Philip Morris (wyrok TS z 17.09.1980 r., C-730/79, Philip Morris Holland BV v. Komisja, ECR 1980, s. I-2671). Argumentacja przedstawiona w tym wyroku oparta jest na założeniu, że wpływ na wymianę handlową występuje normalnie wtedy, kiedy pomoc publiczna wzmacnia pozycję przedsiębiorstwa w porównaniu z innymi przedsiębiorstwami konkurującymi na rynku wewnętrznym (por. także wyrok Sądu z 4.04.2001 r., T-288/97, Friulia Venezia Giulia, ECR 2001, s. II-1169, pkt 41).

Komisja i sądy unijne nie mają obowiązku ustalania, czy pomoc ma faktyczny wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi, lecz tylko czy może wpłynąć na taką wymianę (wyrok TS z 8.05.2013 r., C-197/11 i C-203/11, Libert i inni, EU:C:2013:288, pkt 76; wyrok TS z 14.01.2015 r., C-518/13, Eventech, EU:C:2015:9, pkt 65).

O wpływie wsparcia na wymianę między państwami członkowskimi można mówić z całą pewnością wtedy, gdy beneficjent wsparcia prowadzi działalność, której częścią są transakcje na rynku unijnym wykraczającym poza państwo siedziby. Nie jest to jednak konieczny warunek wystąpienia pomocy publicznej (wyrok TS z 13.07.1988 r., 102/87, Francja v. Komisja (SEB), Rec. 1988, s. 4067; wyrok TS z 7.03.2002 r., C-310/99, Włochy v. Komisja, Rec. 2002, s. I-2289). Również w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo nie prowadzi działalności transgranicznej, przyznane mu wsparcie może zostać uznane za wpływające na wymianę między państwami członkowskimi. Środki pomocowe stosowane w danym państwie członkowskim mogą bowiem wzmacniać rynkową pozycję określonych przedsiębiorstw działających już na terytorium tego państwa, uniemożliwiając więc wejście na rynek podmiotów z innych państw. Sam fakt, że pomoc wzmacnia pozycję przedsiębiorstwa w porównaniu z pozycją posiadaną przez inne podmioty będące konkurentami na rynku wewnętrznym, jest wystarczający do wyciągnięcia wniosku, że środek wpływa na handel między państwami członkowskimi.

Zgodnie z orzecznictwem sądów unijnych nie ma progu ani wskaźnika procentowego, poniżej którego można uznać, że przyznana korzyść nie wywiera wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi (wyrok TS z 24.07.2003 r., C-280/00, Altmark Trans GmbH v. Regierungspräsidium Magdeburg, ECR 2003, s. I-7747). Stosunkowo niewielka kwota pomocy (z wyjątkiem pomocy de minimis; por. także wyrok Sądu z 30.04.1998 r., T-214/95, Region Flamandii v. Komisja, Rec. 1998, s. II-717), stosunkowo mały rozmiar przedsiębiorstwa beneficjenta lub jego niewielki udział w rynku unijnym (wyrok TS z 14.09.1994 r., C-278–280/92, Hiszpania v. Komisja, ECR 1994, s. I-4103), jak też fakt, że przedsiębiorstwo nie eksportuje (wyrok TS z 13.07.1988 r., 102/87, Francja v. Komisja (SEB), Rec. 1988, s. 4067) lub eksportuje prawie wszystkie swoje towary poza terytorium UE (wyrok TS z 21.03.1990 r., C-142/87, Królestwo Belgii v. Komisja (Tubemeuse), ECR 1990, s. I-959, pkt 35; wyrok TS z 30.04.2009 r., C-494/06 P, Komisja v. Republika Włoska i Wam SpA, Zb.Orz. 2009, s. I-3639, pkt 62), nie oznaczają a priori, że czwarta przesłanka nie zostanie spełniona.

W analizie występowania wpływu zgłoszonego środka na wymianę między państwami członkowskimi Komisja poddaje badaniu nie tylko rzeczywisty wpływ planowanej pomocy, lecz również jego potencjalne oddziaływanie na wymianę na rynku wewnętrznym (wyrok Sądu z 13.06.2000 r., T-204/97 oraz T-270/97, EPAC v. Komisja, Rec. 2000, s. II-2267; wyrok Sądu z 4.09.2009 r., T-211/05, Włochy v. Komisja, Zb.Orz. 2009, s. II-2777, pkt 157–160).

Pomimo tak szerokiego rozumienia wpływu pomocy na wymianę między państwami członkowskimi analiza dotycząca tej przesłanki nie może być pomijana przez Komisję w wydawanych przez nią decyzjach. Wpływ ten nie może bowiem być dorozumiany lub mieć wyłącznie charakter hipotetyczny. Stąd też Komisja ma obowiązek wskazać, na podstawie przewidywalnych skutków, z jakiego powodu środek wsparcia zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji oraz ma wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi (wyrok Sądu z 6.07.1995 r., T-447/93, T-448/93 i T-449/93, AITEC i in. v. Komisja, Rec. 1996, s. II-1631, pkt 141).

Decyzje wydawane w ostatnich latach przez Komisję wskazują na to, że nie można całkowicie wykluczyć przypadków naruszenia konkurencji w wymiarze krajowym, w których pomoc publiczna nie występuje, gdyż naruszenie to pozostaje bez wpływu na warunki wymiany handlowej między państwami członkowskimi (decyzja Komisji z 7.11.2012 r. w sprawie SA.34466 (2012/N) – Cyprus – State support to the Centre for Visual Arts and Research; decyzja Komisji z 7.11.2012 r. w sprawie SA.34576 (2012/N) – Portugal – Jean Piaget / Northeast Medium and Long-Term Continuing Care; decyzja Komisji z 20.11.2012 r. w sprawie SA.34891 (2012/N) – Polska – pomoc państwa dla Związku Gmin Fortecznych Twierdzy Przemyśl; decyzja Komisji z 7.05.2014 r. w sprawie SA.38441 (2014/N) – Zjednoczone Królestwo – Isles of Scilly Air links; decyzja Komisji Europejskiej z 29.04.2015 r. w sprawie SA.37904 (2014/NN) – Niemcy Alleged State aid to medical centre in Durmersheim; decyzja Komisji dnia 29.04.2015 r. w sprawie SA.33149 (2014/NN ex 2011/CP) – Niemcy – Städtische Projektgesellschaft „Wirtschaftsbüro Gaarden – Kiel”; decyzja Komisji dnia 29.04.2015 r. w sprawie SA.38035 (2015/NN) – Niemcy – Alleged aid to a specialised rehabilitation clinic for orthopaedic medicine and trauma surgery; decyzja Komisji z 29.04.2015 r. w sprawie SA.37963 – Zjednoczone Królestwo – Alleged State aid to Glenmore Lodge; decyzja Komisji z 29.04.2015 r. w sprawie SA.38208 – Zjednoczone Królestwo – Alleged State aid to UK member-owned golf clubs; decyzja Komisji z 29.04.2015 r. w sprawie SA.39403 – Niderlandy – Investment in the port of Lauwersoog; decyzja Komisji z 24.11.2015 r. – Niemcy – Refurbishment of the Schuhmacher-quay in the port of Maasholm; por. także C. Dekker, The ‘Effect on Trade between Member States’ Criterion: Is It the Right Criterion by Which the Commission’s Workload Can Be Managed?, „European State Aid Law Quarterly” 2017/2).

Należy w tym kontekście zwrócić uwagę, że wykluczenie pomocy publicznej wobec braku spełnienia ostatniej przesłanki z art. 107 ust. 1 TFUE (brak wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi) jest przedmiotem każdorazowej, szczegółowej oceny w stosunku do spraw indywidualnych. Nie ma obecnie uniwersalnej reguły, która pozwalałaby na jednoznaczne stwierdzenie, kiedy pomoc nie wpływa na unijną wymianę handlową. Z tego względu, jeżeli możliwe jest zastosowanie wyłączenia grupowego, istotnie większą pewność prawną daje uznanie, że w danej sprawie występuje pomoc zgodna z rynkiem wewnętrznym i zwolniona z obowiązku notyfikacji na podstawie GBER, aniżeli argumentowanie, że pomoc nie występuje ze względu na brak wpływu na wymianę między państwami członkowskimi.

Jak wskazano powyżej, Komisja, jeżeli ma do czynienia z przyznaniem selektywnej ekonomicznej korzyści z zasobów publicznych, najczęściej stwierdza, że takie środki prowadzą do zakłócenia konkurencji i wpływają na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Odstępstwem od tej reguły jest możliwość udzielania przez państwa członkowskie, na zasadach określonych obecnie w rozporządzeniu nr 1407/2013, tzw. pomocy de minimis, tj. pomocy bagatelnej, która ze względu na swoją wielkość nie spełnia wszystkich przesłanek wynikających z art. 107 ust. 1 TFUE (nie zakłóca konkurencji i nie wpływa na wymianę między państwami członkowskimi). W ramach reguły de minimis co do zasady dopuszczalna jest pomoc dla jednego podmiotu gospodarczego nieprzekraczająca równowartości 200 000 euro w okresie trzech lat (szczegółowe wyjaśnienia w zakresie pomocy de minimis zob. M. Stasiak, A. Kaznowski, Komentarz do rozporządzenia Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis, LEX 2016).

3.4.Ocena występowania pomocy publicznej w przypadku realizacji projektów infrastrukturalnych

W konsekwencji wyroku w sprawie Leipzig-Halle (wyrok Sądu z 24.03.2011 r., T-443/08 i T-455/08, Freistaat Sachsen i Land Sachsen-Anhalt i in. v. Komisja, Zb.Orz. 2011, s. II-1311, potwierdzonego wyrokiem TS z 19.12.2012 r., C-288/11 P, Mitteldeutsche Flughafen AG i Flughafen Leipzig-Halle GmbH v. Komisja, EU:C:2012:821) Komisja zaczęła poddawać coraz ściślejszej kontroli publiczne finansowanie infrastruktury o przeznaczeniu gospodarczym (por. T. Wilson, Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle, „European State Aid Law Quarterly” 2014/1, s. 24 i n.; M. Gayger, Infrastructure Funding at the Interface between the EU State Aid Rules and Member States’ General Economic Policy, „European State Aid Law Quarterly” 2016/3).

Komisja stoi na stanowisku, że już orzecznictwo sądów unijnych poprzedzające wyrok w sprawie Leipzig-Halle wskazywało, iż publiczne finansowanie infrastruktury przeznaczonej do celów gospodarczych podlega unijnemu mechanizmowi kontroli udzielania pomocy publicznej (powołuje się w tym kontekście przede wszystkim na wyrok Sądu z 12.12.2000 r., T-128/98, Aeroports de Paris v. Komisja, ECR 2000, s. II-3929, utrzymany w mocy wyrokiem TS z 24.10.2002 r., C-82/01 P, Aéroports de Paris v. Komisja, ECR 2002, s. I-9297, oraz na wyrok Sądu z 17.12.2008 r., T-196/04, Ryanair v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. II-3643), i uznaje, że od 12.12.2000 r. (tj. daty wydania wyroku w sprawie T-128/98) państwa członkowskie nie mają prawa argumentować, że realizacja projektów infrastrukturalnych nie podlega regułom w zakresie pomocy publicznej. W praktyce jednak dopiero od 2011 r. projekty infrastrukturalne są przez Komisję poddawane analizie na podstawie art. 107 i 108 TFUE. Wcześniej powszechnie przyjmowano, że publiczne finansowanie większości typów infrastruktury nie wchodzi w zakres zasad pomocy państwa, gdyż budowę i eksploatację infrastruktury traktowano jako ogólny środek polityki publicznej, a nie jako działalność gospodarczą (por. pkt 201 zawiadomienia Komisji).

Finansowanie infrastruktury nieprzeznaczonej do eksploatacji o charakterze gospodarczym nie wchodzi natomiast w zakres stosowania zasad pomocy publicznej. Dotyczy to np. infrastruktury wykorzystywanej do działań zwykle należących do kompetencji państwa w ramach prerogatyw władzy publicznej lub infrastruktury niewykorzystywanej do oferowania towarów lub usług na rynku (w zakresie definicji działalności gospodarczej na gruncie unijnego prawa konkurencji; por. część 3.2.1 powyżej). Jeżeli infrastruktura jest wykorzystywana do prowadzenia działalności zarówno gospodarczej, jak i niegospodarczej, finansowanie jej budowy ze środków publicznych podlega regułom dotyczącym pomocy publicznej wyłącznie w odniesieniu do finansowania publicznego pokrywającego koszty związane z działalnością gospodarczą. W przypadku gdy infrastruktura jest wykorzystywana niemal wyłącznie do celów niegospodarczych, „finansowanie takiej infrastruktury może w całości wykraczać poza zakres zasad pomocy państwa, pod warunkiem, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploatacji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Uznaje się, że taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady jak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie jak materiały, sprzęt, siła robocza lub aktywa trwałe. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności [ang. capacity – przyp. aut.] infrastruktury [użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeżeli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury; zob. przypis 305 do zawiadomienia Komisji]. Przykładem działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym może być okazjonalny wynajem przez organizację badawczą sprzętu i laboratoriów partnerom przemysłowym” (por. pkt 207 zawiadomienia Komisji). Komisja uważa także, że finansowanie publiczne zwykłej infrastruktury (takiej jak restauracje, sklepy lub płatne parkingi), znajdującej się w otoczeniu obiektów wykorzystywanych niemal wyłącznie do prowadzenia działalności niegospodarczej, zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi, ponieważ ta zwykła infrastruktura raczej nie będzie przyciągać klientów z innych państw członkowskich i jest mało prawdopodobne, aby wpływ jej finansowania na inwestycje transgraniczne lub przedsiębiorczość transgraniczną był większy niż marginalny.

Również w odniesieniu do projektów infrastrukturalnych możliwe jest uznanie, że w wybranych przypadkach publiczne wsparcie finansowe nie zakłóca konkurencji i nie wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi (por. w szczególności decyzje Komisji przywołane w części 3.3 powyżej). Dotyczy to zwłaszcza projektów o lokalnym charakterze, które służą głównie użytkownikom lokalnym i których wpływ na inwestycje transgraniczne jest marginalny. Dodatkowo Komisja uznaje, że unijnemu mechanizmowi kontroli udzielania pomocy publicznej nie podlegają projekty infrastrukturalne spełniające następujące warunki (por. pkt 211–212 zawiadomienia Komisji; Komisja wskazuje, że warunki te może spełniać np. infrastruktura kolejowa, drogi dostępne za opłatą, jak też sieci wodociągowe i kanalizacyjne; por. pkt 219–221 zawiadomienia Komisji):

infrastruktura na ogół nie podlega bezpośredniej konkurencji;

finansowanie prywatne jest nieznaczące w danym sektorze i w państwie członkowskim oraz

infrastruktura nie jest zaprojektowana, aby selektywnie sprzyjać jednemu przedsiębiorstwu lub sektorowi, ale przynosi korzyści całemu społeczeństwu.

Dodatkowo wymagane jest zapewnienie, że publiczne finansowanie infrastruktury spełniającej ww. kryteria nie będzie się wiązało z wystąpieniem subsydiowania skrośnego innych typów działalności.

Występowanie i dopuszczalność pomocy publicznej w projektach infrastrukturalnych mogą być analizowane w odniesieniu do więcej niż jednego podmiotu (po pierwsze, wykonawcy/właściciela infrastruktury; po drugie, operatora/podmiotu zarządzającego infrastrukturą; po trzecie, użytkowników końcowych infrastruktury). W zależności od przypadku ocena ta może wyglądać odmiennie. Swoje stanowisko w zakresie oceny występowania i dopuszczalności pomocy publicznej w projektach infrastrukturalnych Komisja przedstawia w wydawanych decyzjach oraz siatkach analitycznych (siatki analityczne zawierają zasady oceny projektów dotyczących: infrastruktury sieci szerokopasmowych; infrastruktury portów lotniczych; infrastruktury portów morskich; infrastruktury przeznaczonej do prowadzenia działalności badawczej, rozwojowej i innowacyjnej; infrastruktury kulturalnej; infrastruktury sportowej i wielofunkcyjnej infrastruktury rekreacyjnej; infrastruktury energetycznej; infrastruktury związanej z zagospodarowaniem odpadów, infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, infrastruktury kolejowej, metra oraz służącej potrzebom lokalnego transportu, infrastruktury drogowej, mostów, tuneli oraz wodnych dróg śródlądowych), a ostatnio w części 7 zawiadomienia Komisji (por. także P. Nicolaides, What is the Relevant Price for Determining the Existence of State Aid to Operators and Users of Infrastructure?, „European State Aid Law Quarterly” 2016/2, s. 239–246; P. Nicolaides, The Pricing of Access to Publicly-Funded Research Infrastructure and State Aid Rules, „European State Aid Law Quarterly” 2016/1, s. 9–15).

W przypadku stwierdzenia występowania pomocy publicznej analiza Komisji w odniesieniu do projektów infrastrukturalnych koncentruje się w znacznej mierze na badaniu, czy publicznie finansowana infrastruktura nie dubluje istniejącej infrastruktury albo/i czy nie prowadzi do wyparcia z rynku infrastruktury wytworzonej ze środków prywatnych (por. np. decyzję Komisji (UE) 2015/1586 z 26.02.2015 r. w sprawie środka SA.35388 (13/C) (ex 13/NN i ex 12/N) – Polska – Utworzenie portu lotniczego Gdynia (Dz.Urz. UE L 250 z 25.9.2015, s. 165), w drodze której Komisja nakazała władzom polskim odzyskanie niedopuszczalnej zdaniem Komisji pomocy na budowę infrastruktury portu lotniczego; decyzja ta została uchylona przez Sąd wyrokiem z 17.11.2017 r., T-263/15, Gmina Miasto Gdynia i Port Lotniczy Gdynia Kosakowo przeciwko Komisji, EU:T:2017:820, jednak powodem uchylenia decyzji nie było zakwestionowanie przez Sąd oceny Komisji w zakresie dublowania istniejącej infrastruktury).

GBER przewiduje możliwość udzielania pomocy publicznej na infrastrukturę. Wyłączeniem grupowym może zostać objęta pomoc publiczna na:

infrastrukturę badawczą (art. 14 i 26 GBER);

klastry innowacyjne (art. 27 GBER);

infrastrukturę energetyczną (art. 48 GBER);

infrastrukturę szerokopasmową (art. 14 i 52 GBER);

infrastrukturę kulturalną (art. 53 GBER);

infrastrukturę sportową i wielofunkcyjną infrastrukturę rekreacyjną (art. 55 GBER) oraz

infrastrukturę lokalną (art. 56 GBER).

Na podstawie rozporządzenia zmieniającego zwolnieniu z obowiązku zgłoszenia może także podlegać pomoc publiczna na rzecz:

regionalnych portów lotniczych (art. 56a GBER);

portów morskich (art. 56b GBER) oraz portów śródlądowych (art. 56c GBER).

Wskazane przepisy określają zasady udzielania pomocy w projektach infrastrukturalnych, zapewniając dopuszczalność (a niekiedy wykluczenie pomocy) na poziomie właściciela (podmiotu odpowiedzialnego za wytworzenie infrastruktury), operatorów (podmiotów zarządzających infrastrukturą), jak też użytkowników końcowych.

4.Zgodność pomocy z rynkiem wewnętrznym

Zakaz udzielania pomocy publicznej wynikający z art. 107 ust. 1 TFUE nie ma charakteru bezwzględnego. W art. 107 ust. 2 określono kategorie pomocy, które są zgodne z rynkiem wewnętrznym, natomiast w art. 107 ust. 3 TFUE wskazano przypadki, w których pomoc publiczna może zostać uznana przez Komisję za dopuszczalną. GBER zwalnia z obowiązku zgłoszenia Komisji na podstawie art. 108 ust. 3 TFUE niektórych rodzajów pomocy, które korzystają lub mogą skorzystać z wyjątku od generalnego zakazu udzielania takiego wsparcia. Każdorazowo bowiem to właściwy przepis traktatu stanowi pierwotną podstawę zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym. W przypadku niespełnienia warunków dla zastosowania wyłączenia grupowego pomoc podlega ocenie na podstawie właściwych wytycznych lub zasad ramowych (które także określają zasady stosowania poszczególnych traktatowych wyjątków do określonych kategorii pomocy), a niekiedy bezpośrednio na podstawie traktatu (w przypadkach, w których Komisja nie ustanowiła szczegółowych zasad oceny).

W art. 107 ust. 2 TFUE przewidziano trzy przypadki, w których pomoc publiczna jest zgodna z rynkiem wewnętrznym. Po pierwsze, za dopuszczalną uznawana jest pomoc o charakterze socjalnym, przyznawana indywidualnym konsumentom, pod warunkiem że jest przyznawana bez dyskryminacji związanej z pochodzeniem produktów. W tym przypadku ostatecznymi beneficjentami wsparcia są z założenia ci konsumenci, którzy znajdują się w relatywnie gorszej sytuacji niż reszta społeczeństwa (np. osoby starsze, niepełnosprawni, ale i np. osoby zamieszkujące tereny słabo zaludnione, którym grozi izolacja). Pomoc socjalna może być udzielana na dwa sposoby: albo bezpośrednio konsumentom, którzy następnie przeznaczają otrzymane środki na zakup wybranych towarów lub usług, albo przedsiębiorstwom, które są następnie zobowiązane przekazać całość korzyści konsumentom poprzez obniżoną cenę za towary lub usługi. Warunki pozwalające na zwolnienie z obowiązku zgłoszenia pomocy zgodnej z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 107 ust. 2 lit. a TFUE określone są w art. 51 w sekcji 9 rozdziału III GBER („Pomoc o charakterze społecznym w zakresie transportu na rzecz mieszkańców regionów oddalonych”).

Po drugie, zgodna z rynkiem wewnętrznym jest pomoc mająca na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi zdarzeniami nadzwyczajnymi. Warunkiem zgodności takiego wsparcia z rynkiem wewnętrznym jest zapewnienie, że rekompensata dotyczy wyłącznie szkód, które powstały bezpośrednio w wyniku klęski żywiołowej lub innego zdarzenia nadzwyczajnego i nie zostały pokryte wypłatami z innych źródeł, np. odszkodowaniami. Warunki pozwalające na zwolnienie pomocy zgodnej z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 107 ust. 2 lit. b TFUE z obowiązku zgłoszenia określone są w art. 50 w sekcji 8 rozdziału III GBER („Programy pomocy mające na celu naprawienie szkód spowodowanych przez niektóre klęski żywiołowe”).

Za zgodną z prawem unijnym uznawana była także pomoc przyznawana gospodarce niektórych regionów Republiki Federalnej Niemiec dotkniętych podziałem Niemiec, w zakresie, w jakim była niezbędna do skompensowania niekorzystnych skutków gospodarczych spowodowanych tym podziałem. Pomoc ta nie jest obecnie udzielana.

Środki pomocowe, o których mowa w art. 107 ust. 2 TFUE, są z mocy prawa zgodne z rynkiem wewnętrznym. Pomimo tego dla wprowadzenia ich w życie wymagane jest co do zasady uzyskanie zgody Komisji w procedurze notyfikacyjnej. Ze względu na to, że kategorie pomocy wskazane w art. 107 ust. 2 TFUE nie skutkują istotnymi zakłóceniami konkurencji i nie wpływają znacząco na handel wewnątrzunijny, Komisja podjęła decyzję o objęciu wybranych środków pomocowych wyłączeniem grupowym. Przed wejściem w życie GBER notyfikacja była wymagana w każdym przypadku.

W art. 107 ust. 3 TFUE określonych zostało pięć przypadków, w których pomoc publiczna może zostać uznana za dopuszczalną, jednak dopiero po dokonaniu stosownej oceny przez Komisję. W komunikacie Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów – Unowocześnienie unijnej polityki w dziedzinie pomocy państwa zapowiedziano ustanowienie wspólnych zasad mających zastosowanie do oceny zgodności z rynkiem wewnętrznym wszystkich środków pomocowych. W przypadku środków pomocowych wymagających notyfikacji, zgodność których jest oceniana na podstawie art. 107 ust. 3 TFUE, Komisja uznaje środek pomocy za zgodny z TFUE wyłącznie wówczas, gdy dany środek spełnia wszystkie następujące warunki (por. np. pkt 36 z.r.b.r.i. oraz pkt 27 w.p.p.o.ś.e.):

przyczynienie się do osiągnięcia dobrze zdefiniowanego celu leżącego we wspólnym interesie;

istnienie potrzeby interwencji państwa;

odpowiedniość środka pomocy;

efekt zachęty;

proporcjonalność pomocy (pomoc ograniczona do minimum);

uniknięcie nadmiernego negatywnego wpływu na konkurencję i wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi;

przejrzystość pomocy.

W GBER zdefiniowano warunki dopuszczalności pomocy zgodnej z art. 107 ust. 3 TFUE, które nie podlegają zgłoszeniu do Komisji i które w związku z tym nie wymagają szczegółowej oceny na podstawie właściwych wytycznych, zasad ramowych i innych reguł dopuszczalności w świetle wymienionych powyżej kryteriów. Dla zapewnienia ich zgodności z rynkiem wewnętrznym wystarczające jest spełnienie warunków wynikających z GBER.

Po pierwsze, na podstawie art. 107 ust. 3 lit. a TFUE za zgodną z rynkiem wewnętrznym może zostać uznana pomoc przeznaczona na sprzyjanie rozwojowi gospodarczemu regionów, w których poziom życia jest nienormalnie niski, lub regionów, w których istnieje poważny stan niedostatecznego zatrudnienia (pomoc regionalna). Zasady udzielania zwolnionej ze zgłoszenia pomocy regionalnej zostały określone w sekcji 1 rozdziału III GBER, a w przypadku, w którym pomoc regionalna wymaga notyfikacji, w wytycznych w sprawie pomocy regionalnej na lata 2014–2020.

Po drugie, na podstawie art. 107 ust. 3 lit. b TFUE Komisja Europejska może dopuścić udzielanie pomocy przeznaczonej na wspieranie realizacji ważnych projektów stanowiących przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania lub mającej na celu zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce państwa członkowskiego. Kryteria zgodności pomocy na realizację projektów stanowiących przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania zostały określone w komunikacie Komisji – Kryteria analizy zgodności z rynkiem wewnętrznym pomocy państwa na wspieranie realizacji ważnych projektów stanowiących przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania (Dz.Urz. UE C 188 z 20.06.2014, s. 4). W praktyce Komisja rzadko dopuszcza udzielenie pomocy na tej podstawie. Z kolei dopuszczalność pomocy publicznej mającej na celu zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce państwa członkowskiego do 2008 r. stwierdzana była niezwykle rzadko. W związku z wybuchem światowego kryzysu finansowego, w czasie którego zaistniała konieczność publicznego wsparcia instytucji finansowych, Komisja zmieniła jednak swoją praktykę. Zasady udzielania pomocy na rzecz przedsiębiorstw z sektora finansowego określone zostały w komunikacie Komisji w sprawie stosowania od dnia 1.08.2013 r. reguł pomocy państwa w odniesieniu do środków wsparcia na rzecz banków w kontekście kryzysu finansowego (Dz.Urz. UE C 216 z 30.07.2013, s. 1), komunikacie Komisji – Dokapitalizowanie instytucji finansowych w związku z obecnym kryzysem finansowym: ograniczenie pomocy do niezbędnego minimum oraz mechanizmy zabezpieczające przed nadmiernym zakłóceniem konkurencji (Dz.Urz. UE C 10 z 15.01.2009, s. 2), komunikacie Komisji w sprawie postępowania z aktywami o obniżonej wartości we wspólnotowym sektorze bankowym (Dz.Urz. UE C 72 z 26.03.2009, s. 1) oraz komunikacie Komisji w sprawie przywrócenia rentowności i oceny środków restrukturyzacyjnych stosowanych w sektorze finansowym w dobie kryzysu zgodnie z regułami pomocy państwa (Dz.Urz. UE C 195 z 19.08.2009, s. 9). Pomoc, zgodność której jest oceniana na podstawie art. 107 ust. 3 lit. b TFUE, nie jest objęta wyłączeniem grupowym, w związku z czym każdorazowo wymaga zgłoszenia na podstawie art. 108 ust. 3 TFUE.

Po trzecie, za zgodną z prawem unijnym Komisja może uznać pomoc przeznaczoną na ułatwianie rozwoju niektórych działań gospodarczych lub niektórych regionów gospodarczych, o ile nie zmienia ona warunków wymiany handlowej w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem (art. 107 ust. 3 lit. c TFUE). Przepis ten stanowi podstawę dopuszczalności pomocy w odniesieniu do bardzo zróżnicowanych przypadków. Obok art. 107 ust. 3 lit. a TFUE pozwala on na udzielanie pomocy regionalnej (jak wspomniano, zasady udzielania zwolnionej ze zgłoszenia pomocy regionalnej zostały określone w sekcji 1 rozdziału III GBER, a w przypadku, w którym pomoc regionalna wymaga notyfikacji, w wytycznych w sprawie pomocy regionalnej na lata 2014–2020). Oprócz tego za dopuszczalne na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c TFUE, a zwolnione z notyfikacji na podstawie GBER, uznaje się następujące kategorie pomocy:

pomoc dla MŚP, o której mowa w sekcji 2 rozdziału III GBER;

pomoc na dostęp MŚP do finansowania, o której mowa w sekcji 3 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc, o której mowa w art. 21, 23 i 24 GBER, nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie na podstawie wytycznych Unii w sprawie pomocy państwa na rzecz promowania inwestycji w zakresie finansowania ryzyka);

pomoc na działalność badawczą, rozwojową i innowacyjną, o której mowa w sekcji 4 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie na podstawie komunikatu Komisji – Zasady ramowe dotyczące pomocy państwa na działalność badawczą, rozwojową i innowacyjną);

pomoc szkoleniowa, o której mowa w sekcji 5 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie na podstawie komunikatu Komisji – Kryteria analizy zgodności pomocy państwa na szkolenia w sprawach podlegających zgłoszeniu indywidualnemu (Dz.Urz. UE C 188 z 11.08.2009, s. 1));

pomoc przeznaczona na wsparcie pracowników znajdujących się w szczególnie niekorzystnej sytuacji oraz pracowników niepełnosprawnych, o której mowa w sekcji 6 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie na podstawie komunikatu Komisji – Kryteria analizy zgodności pomocy państwa przeznaczonej na pracowników znajdujących się w szczególnie niekorzystnej sytuacji oraz pracowników niepełnosprawnych, podlegającej obowiązkowi zgłoszenia indywidualnego (Dz.Urz. UE C 188 z 11.08.2009, s. 6));

pomoc na ochronę środowiska, o której mowa w sekcji 7 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie na podstawie komunikatu Komisji – Wytyczne w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014–2020);

pomoc na infrastrukturę szerokopasmową, o której mowa w sekcji 10 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie na podstawie wytycznych UE w sprawie stosowania reguł pomocy państwa w odniesieniu do szybkiej budowy/rozbudowy sieci szerokopasmowych);

pomoc na infrastrukturę sportową i wielofunkcyjną infrastrukturę rekreacyjną, o której mowa w sekcji 12 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie bezpośrednio na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c TFUE);

pomoc na infrastrukturę lokalną, o której mowa w sekcji 13 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie bezpośrednio na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c TFUE);

pomoc na rzecz regionalnych portów lotniczych, o której mowa w sekcji 14 rozdziału III GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie na podstawie komunikatu Komisji – Wytyczne dotyczące pomocy państwa na rzecz portów lotniczych i przedsiębiorstw lotniczych (Dz.Urz. UE C 99 z 04.04.2014, s. 3));

pomoc na rzecz portów morskich i śródlądowych, o której mowa w sekcji 15 GBER (w przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków dla objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ona ocenie bezpośrednio na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c TFUE).

Oprócz ww. kategorii pomocy, które zostały objęte wyłączeniem grupowym, ocenie na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c TFUE podlegają również inne rodzaje pomocy, dla których Komisja nie ustanowiła szczegółowych reguł dopuszczalności (por. np. decyzję Komisji Europejskiej 2015/658 z 8.10.2014 r. w sprawie środka pomocy SA.34947 (2013/C) (ex 2013/N), który Zjednoczone Królestwo planuje wdrożyć w celu wsparcia elektrowni jądrowej Hinkley Point C (Dz.Urz. UE L 109 z 28.4.2015, s. 44)).

Po czwarte, za zgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 107 ust. 3 lit. d TFUE może zostać uznana pomoc przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji w UE w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. Warunki objęcia takiej pomocy wyłączeniem grupowym zostały określone w sekcji 11 rozdziału III GBER (art. 53 – „Pomoc na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego” oraz art. 54 – „Programy pomocy na rzecz utworów audiowizualnych”). W przypadku gdy pomoc nie spełnia warunków do objęcia jej wyłączeniem grupowym, podlega ocenie bezpośrednio na podstawie art. 107 ust. 3 lit. d TFUE (dotyczy to pomocy na realizację przedsięwzięć, o których mowa w art. 53 GBER) albo na podstawie komunikatu Komisji w sprawie pomocy państwa przeznaczonej na filmy i inne utwory audiowizualne (Dz.Urz. UE C 332 z 15.11.2013, s. 1) (dotyczy to pomocy, o której mowa w art. 54 GBER). Oprócz wskazanych kategorii pomocy, które zostały objęte wyłączeniem grupowym, ocenie na podstawie art. 107 ust. 3 lit. d TFUE podlega również pomoc, o której mowa w komunikacie Komisji w sprawie stosowania zasad pomocy państwa wobec radiofonii i telewizji publicznej (Dz.Urz. UE C 257 z 27.10.2009, s. 1) (komunikat ten w swej zasadniczej części odnosi się jednak do pomocy publicznej stanowiącej rekompensatę z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym, dopuszczalnej na podstawie art. 106 ust. 2 TFUE).

Wreszcie na podstawie art. 107 ust. 3 lit. e TFUE Rada, w drodze decyzji wydawanej na wniosek Komisji, może określić inne kategorie pomocy, które mogą zostać uznane za zgodne z rynkiem wewnętrznym. Obecnie w mocy jest tylko jedna taka decyzja – decyzja Rady 2010/787/UE z 10.12.2010 r. w sprawie pomocy państwa ułatwiającej zamykanie niekonkurencyjnych kopalń węgla. Taka pomoc nie jest objęta wyłączeniem grupowym.

Podstawą dopuszczalności pomocy publicznej mogą być także art. 42 TFUE (w sektorze rolnym) i art. 93 TFUE (w sektorze transportu). Warunki zgodności takiej pomocy nie zostały uwzględnione w GBER.

5.Brak wymogu zgłoszenia na podstawie art. 108 ust. 3 TFUE

Zgodnie z art. 108 ust. 3 TFUE: „Komisja jest informowana, w czasie odpowiednim do przedstawienia swych uwag, o wszelkich planach przyznania lub zmiany pomocy [...]. Dane państwo członkowskie nie może wprowadzać w życie projektowanych środków, dopóki procedura ta (procedura uzyskiwania zgody na udzielenie pomocy) nie doprowadzi do wydania decyzji końcowej”. Przepis ten ma na celu umożliwienie Komisji oceny środków pomocowych przed ich zastosowaniem, tak aby zapobiec ewentualnemu negatywnemu wpływowi udzielonej pomocy na konkurencję. Szczegółowe zasady stosowania art. 108 TFUE zostały ustanowione w rozporządzeniu 2015/1589, gdzie w art. 2 i 3 wskazano, że państwa członkowskie zgłaszają Komisji w odpowiednim czasie wszelkie plany przyznania nowej pomocy. Pomoc podlegająca obowiązkowi zgłoszenia nie może zostać przyznana do czasu podjęcia przez Komisję decyzji zezwalającej na taką pomoc lub do czasu uznania takiej decyzji Komisji za podjętą. Ze względu na to, że procedury notyfikacyjne zazwyczaj trwają co najmniej kilka miesięcy i wymagają zaangażowania zarówno organów krajowych, jak i samej Komisji, zwolnienie pomocy z obowiązku zgłoszenia stanowi istotne ułatwienie dla podmiotu zainteresowanego wprowadzeniem środka pomocowego.

Należy mieć na uwadze, że obowiązek zgłaszania planów wprowadzenia środków pomocowych stanowi jeden z podstawowych elementów systemu kontroli ustanowionego przez traktat w dziedzinie pomocy państwa. W ramach tego systemu państwa członkowskie mają obowiązek, po pierwsze, zgłaszania Komisji każdego środka zmierzającego do ustanowienia lub zmiany pomocy w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, a po drugie, niewprowadzania w życie takiego środka stosownie do art. 108 ust. 3 TFUE, dopóki Komisja nie wyda decyzji końcowej (wyrok TS z 8.12.2011 r., C-81/10 P, France Télécom v. Komisja, Zb.Orz. 2011, s. I-12899, pkt 58). Z tego względu na to, że wszelkie wyjątki od obowiązku notyfikacji (w tym przewidziane w GBER) muszą być interpretowane ściśle (wyrok TS z 21.07.2016 r., C-493/14, Dilly’s Wellnesshotel, EU:C:2016:577, pkt 37), dla skorzystania z wyłączenia grupowego państwa członkowskie są zobowiązane do przestrzegania wszystkich warunków ustanowionych w GBER, także tych o charakterze formalnym, na co wyraźnie wskazuje art. 3 GBER.

Jeżeli państwo członkowskie udzieli pomocy publicznej niespełniającej warunków ustanowionych w GBER, naruszając obowiązek notyfikacji i klauzulę zawieszającą, o których mowa w art. 108 ust. 3 TFUE, oznacza to, że taka pomoc udzielona została niezgodnie z prawem (por. art. 1 lit. f rozporządzenia 2015/1589). Fakt, że dana pomoc została udzielona bezprawnie, nie rodzi jednak z mocy prawa domniemania, że jest ona niezgodna z rynkiem wewnętrznym i jako taka podlega zwrotowi (wyrok TS z 30.06.1992 r., C-47/91, Włochy v. Komisja („Italgrani”), Rec. 1992, s. I-4145). Znajdują natomiast w odniesieniu do niej zastosowanie inne zasady proceduralne niż do nowej pomocy zgłaszanej w trybie art. 108 ust. 3 TFUE. Dodatkowo w przypadku pomocy udzielonej bezprawnie należy brać pod uwagę, że sprawy jej dotyczące mogą toczyć się (również równolegle) na dwóch poziomach (wyrok TS z 21.11.2013 r., C-284/12, Deutsche Lufthansa, EU:C:2013:755, pkt 32). Sprawą taką może bowiem się zająć Komisja, która dokonuje analizy zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym. Z drugiej strony postępowanie w sprawie pomocy udzielonej bezprawnie może się toczyć przed sądami krajowymi, które odgrywają istotną rolę w zapewnieniu skuteczności funkcjonowania unijnego mechanizmu kontroli udzielania pomocy publicznej (komunikat Komisji w sprawie egzekwowania prawa dotyczącego pomocy państwa przez sądy krajowe (Dz.Urz. UE C 85 z 09.04.2009, s. 1); zob. także wyrok TS z 21.10.2003 r., C-261/01 i C-262/01, van Calster i in., Rec. 2003, s. I-12249, pkt 74; wyrok TS z 5.10.2006 r., C-368/04, Transalpine Ölleitung in Österreich, Zb.Orz. 2006, s. I-9957, pkt 36–37; szczegółowe wyjaśnienia dotyczące procedur odnoszących się do pomocy publicznej por. D. Grespan, State Aid Procedures [w:] EU Competition Law, t. 1, Procedure, red. G.L. Tosato, L. Bellodi, Deventer–Leuven 2015, s. 387 i n.).

Kontrola udzielania ex ante pomocy objętej wyłączeniami grupowymi sprawowana jest na szczeblu krajowym przez Prezesa UOKiK. Komisja dokonuje natomiast wyłącznie oceny ex post w ramach prowadzonych kontroli zgodności ustanawianych przez państwa członkowskie środków pomocowych z rozporządzeniem w sprawie wyłączeń grupowych.

6.Postępowanie przed Prezesem UOKiK

Projekty pomocowe objęte wyłączeniem grupowym nie podlegają wprawdzie obowiązkowej notyfikacji, jednak na podstawie ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej przed wprowadzeniem danego środka w życie konieczne jest przeprowadzenie stosownej procedury przed Prezesem UOKiK. Na podstawie art. 7 ust. 2 u.p.p.p. projekt pomocy udzielanej w ramach wyłączeń grupowych może podlegać notyfikacji, jeżeli o jej dokonanie wystąpi podmiot opracowujący program pomocowy lub podmiot udzielający pomocy. Stworzenie takiej możliwości w polskich przepisach pozwala na dokonanie zgłoszenia w celu uzyskania pewności prawnej, że dany środek pomocowy jest zgodny z GBER.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 u.p.p.p. projekty programów pomocowych objętych wyłączeniem grupowym wymagają uzyskania opinii Prezesa UOKiK. Uzyskanie takiej opinii nie jest jednak konieczne w odniesieniu do projektów pomocy indywidualnej objętych wyłączeniami grupowymi, chyba że podmiot udzielający pomocy wystąpi o notyfikację.

Definicję programu pomocowego oraz pomocy indywidualnej zawiera rozporządzenie 2015/1589. Przepisy ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej odwołują się do tych definicji, przy czym polska ustawa zawiera odniesienia do rozporządzenia nr 659/1999, zastąpionego z dniem 14.10.2015 r. rozporządzeniem 2015/1589 (rozporządzenie 2015/1589 stanowi tekst jednolity wielokrotnie zmienianego rozporządzenia nr 659/1999). Zgodnie z art. 1 lit. d rozporządzenia 2015/1589 programem pomocowym jest każde działanie, na podstawie którego, bez dalszego wprowadzania w życie wymaganych środków, można dokonać wypłat pomocy indywidualnej na rzecz przedsiębiorstw określonych w ustawie (programem pomocowym może być również akt prawny o niższej niż ustawa randze, np. rozporządzenie lub akt prawa miejscowego) w sposób ogólny i abstrakcyjny oraz każde działanie, na podstawie którego pomoc niezwiązana z konkretnym projektem może zostać przyznana jednemu przedsiębiorstwu lub kilku na czas nieokreślony i/lub w nieokreślonej kwocie (por. art. 2 pkt 7 u.p.p.p.). Programem pomocowym jest np. rozporządzenie Rady Ministrów z 10.12.2008 r. w sprawie pomocy publicznej udzielanej przedsiębiorcom działającym na podstawie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na terenach specjalnych stref ekonomicznych. Zasadniczo akceptacja Komisji dla programu pomocowego wyłącza konieczność notyfikacji indywidualnych przypadków udzielania pomocy na podstawie programu (należy jednak mieć na uwadze, że w stosownych przypadkach również pomoc indywidualna udzielana w ramach programów pomocowych zaakceptowanych przez Komisję w procedurze notyfikacyjnej może wymagać osobnego zgłoszenia, w szczególności ze względu na przekroczenie tzw. progów notyfikacyjnych; por. np. pkt 20 w.p.p.o.ś.e.). W przypadku pomocy objętej wyłączeniem grupowym kwestia ta pozostaje bez znaczenia, jednak okoliczność udzielania pomocy na podstawie programu pomocowego nie jest obojętna w świetle warunków ustanowionych w GBER (por. np. komentarz do art. 6; w niektórych przypadkach Komisja oczekuje także od państw członkowskich ustanowienia programu pomocowego, co oznacza, że wyłączenie grupowe nie dotyczy pomocy ad hoc; por. np. art. 21, 22 czy 32 GBER). Zgodnie z art. 1 lit. e rozporządzenia 2015/1589 pomoc indywidualna oznacza natomiast pomoc, która nie jest przyznawana na podstawie programu pomocowego lub taką pomoc, która jest przyznawana na podstawie programu pomocowego, lecz w dalszym ciągu wymaga zgłoszenia Komisji (por. art. 2 pkt 5 u.p.p.p.). W art. 2 pkt 14, 15 i 17 GBER Komisja ustanowiła definicje odpowiednio pomocy indywidualnej, programu pomocy oraz pomocy ad hoc. Ze względu na to, że ustawa o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej nie odwołuje się do przepisów GBER w zakresie tych definicji, zostają one omówione w dalszej części komentarza (por. komentarz do art. 1 ust. 4).

Opinia Prezesa UOKiK, która co do zasady wymagana jest wyłącznie w odniesieniu do projektów programów pomocowych objętych wyłączeniem grupowym, zawiera w szczególności stanowisko w następujących kwestiach:

czy zgłoszony projekt przewiduje udzielanie pomocy publicznej?

czy taka pomoc jest zgodna z rynkiem wewnętrznym?

czy projekt wymaga notyfikacji?

W opinii przedstawione zostają również ewentualne propozycje zmian mających na celu zapewnienie zgodności projektu z rynkiem wewnętrznym.

Na podstawie art. 13 ust. 1 u.p.p.p. z wnioskiem o wydanie opinii w odniesieniu do projektu programu pomocowego występuje do Prezesa UOKiK organ administracji publicznej opracowujący ten projekt. W przypadku projektu pomocy indywidualnej wnioskodawcą jest natomiast podmiot udzielający pomocy.

Do wniosku należy dołączyć projekt aktu (np. ustawy, rozporządzenia, decyzji lub umowy), na podstawie którego pomoc zostanie udzielona, oraz informacje niezbędne do wydania opinii, w szczególności dotyczące adresatów pomocy, jej przeznaczenia, formy, wielkości i czasu trwania. Zakres wymaganych informacji określony został w rozporządzeniu Rady Ministrów z 26.10.2004 r. w sprawie informacji przekazywanych Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w celu wydania opinii o planowanej pomocy publicznej (Dz.U. poz. 2467 ze zm.). Wniosek wraz ze stosownymi informacjami musi zostać przekazany w formie papierowej i elektronicznej.

Prezes UOKiK wydaje opinię o projekcie pomocy indywidualnej w terminie 60 dni od dnia otrzymania wniosku wraz z załączonymi informacjami i dokumentami. W przypadku programu pomocowego termin ten wynosi 21 dni. Są to jednak terminy instrukcyjne, a ich niedotrzymanie nie powoduje domniemania wydania pozytywnej opinii i obowiązku po stronie Prezesa UOKiK, aby niezwłocznie dokonał notyfikacji projektu (w przypadku programów pomocowych objętych wyłączeniem grupowym niedotrzymanie wskazanego terminu nie skutkuje powstaniem domniemania, że program pomocowy jest zgodny z warunkami ustanowionymi w GBER).

Jeżeli opinia Prezesa UOKiK jest pozytywna, projekt pomocy może zostać wprowadzony w życie. Jeżeli natomiast wydana zostanie opinia o niezgodności z rynkiem wewnętrznym projektu programu pomocowego przewidującego udzielanie pomocy w ramach wyłączeń grupowych, a podmiot opracowujący ten projekt nie wystąpił o dokonanie notyfikacji, opinia ta zostaje przekazana do wiadomości Radzie Ministrów, która w takiej sytuacji powinna odrzucić przedłożony projekt.

Autorzy fragmentu:
Art. 1art(1)
Art. 1 ust. 1art(1)ust(1)

GBER ma zastosowanie do następujących kategorii pomocy:

regionalnej;

dla MŚP w formie pomocy inwestycyjnej, pomocy operacyjnej i dostępu MŚP do finansowania;

na ochronę środowiska naturalnego;

na badania, rozwój oraz innowacje;

szkoleniowej;

na rekrutację i zatrudnienie pracowników znajdujących się w szczególnie niekorzystnej sytuacji i pracowników niepełnosprawnych;

mającej na celu naprawienie szkód spowodowanych niektórymi klęskami żywiołowymi;

o charakterze społecznym w zakresie transportu na rzecz mieszkańców regionów oddalonych;

na infrastrukturę szerokopasmową;

na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego;

na infrastrukturę sportową i wielofunkcyjną infrastrukturę rekreacyjną;

na infrastrukturę lokalną;

na rzecz regionalnych portów lotniczych;

na rzecz portów.

Art. 1 ust. 2art(1)ust(2)

Komisja w ust. 2–4 art. 1GBER wskazuje, że nie ma ono zastosowania w określonych przypadkach. Brak możliwości zastosowania GBER oznacza, że we wskazanych...

Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX

Zaloguj się do LEX | Nie korzystasz jeszcze z programów LEX? Zamów prezentację