Kaznowski Andrzej, Stasiak Mikołaj, Komentarz do rozporządzenia nr 651/2014 uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, wyd. III

Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE pomoc musi być przyznana bezpośrednio lub pośrednio przez państwo przy użyciu zasobów państwowych (wyrok TS z 24.01.1978 r., 82/77, Van Tiggele, Rec. 1978, s. 25, pkt 25–2; wyrok Sądu z 12.12.1996 r., T-358/94, Compagnie nationale Air France v. Komisja, ECR 1996, s. II-2109, pkt 63; wyrok TS z 13.09.2017 r., C-329/15, Enea, EU:C:2017:671, pkt 20). Przepis ten odnosi się w pierwszej kolejności do zasobów będących w dyspozycji organów administracji rządowej i samorządowej różnych szczebli (wyrok TS z 14.10.1987 r., C-248/84, Niemcy v. Komisja, ECR 1987, s. I-4013, pkt 17; wyrok Sądu z 6.03.2002 r., T-92/00 i T-103/00, Territorio Histórico de Álava i inni v. Komisja (Ramondin), ECR 2002, s. II-1385, pkt 57).

Dodatkowo na podstawie wyroku w sprawie Steinike: „zakaz zawarty w art. 92 ust. 1 TWE [obecnie 107 ust. 1 TFUE] obejmuje każdą pomoc udzielaną przez państwo członkowskie lub z jego zasobów, bez konieczności rozróżniania, czy pomoc jest udzielana bezpośrednio przez państwo, czy też publiczne, lub prywatne podmioty ustanowione lub powołane przez państwo dla celów zarządzania pomocą" (wyrok TS z 22.03.1977 r., 78/76, Steinike & Weinlig v. Niemcy, ECR 1977, s. 595, pkt 21). Zgodnie z orzecznictwem pomoc publiczna może być zatem udzielana zarówno przez państwo (organy administracyjne), jak i wszelkie inne podmioty, w tym podmioty prywatne, którym państwo powierzyło swoje zasoby (wyrok TS z 2.02.1988 r., 67/85, 68/85 oraz 70/85, Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV i inni v. Komisja, ECR 1988, s. 219; wyrok TS z 17.07.2008 r., C-206/06, Essent Netwerk Noord i inni, Zb.Orz. 2008, s. I-5497; wyrok TS z 15.05.2019 r., C-706-17, Achema i inni v. Komisja, EU:C:2019:407, pkt 50).

Jeżeli zasoby znajdą się pod kontrolą publiczną i będą w związku z tym dostępne dla organów krajowych (również kiedy nie stają się własnością organu publicznego), są uznawane za zasoby państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (wyrok TS z 16.05.2000 r., C-83/98 P, Republika Francuska v. Ladbroke Racing Ltd i Komisja Wspólnot Europejskich, ECR 2000, s. I-3271, pkt 50). W związku z tym takie instrumenty jak dotacje finansowane z opłat parafiskalnych lub obowiązkowych składek nakładanych przez państwo oraz zarządzanych i przydzielanych zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami mogą oznaczać przekazanie zasobów państwowych, nawet jeśli nie są zarządzane przez organy publiczne (wyrok TS z 2.07.1974 r., 173/73, Włochy v. Komisja, Rec. 1974, s. 709, pkt 16; wyrok TS z 11.03.1992 r., C-78/90 do C-83/90, Compagnie Commerciale de l’Ouest, Rec. 1992, s. I-1847, pkt 35). Również w przypadku, kiedy dotacje są finansowane częściowo z dobrowolnych składek prywatnych, nie można wykluczyć zaangażowania zasobów państwowych. Decydującym elementem nie jest bowiem to, jakie jest źródło pozyskania zasobów, lecz zakres interwencji organu publicznego w odniesieniu do struktury instrumentu i metody jego finansowania (wyrok Sądu z 27.09.2012 r., T-139/09, T-243/09 i T-328/09, Francja i in. v. Komisja, EU:T:2012:496, pkt 63–64). Z tego powodu Komisja uznaje, że przekazanie zasobów państwowych można wykluczyć jedynie w bardzo szczególnych okolicznościach, mianowicie jeżeli zasoby pochodzące od członków stowarzyszenia branżowego są przeznaczone na finansowanie określonego celu w interesie uczestników, o zasobach decyduje organizacja prywatna i mają one cel czysto komercyjny (niezwiązany z polityką państwa) oraz jeżeli rola państwa członkowskiego ogranicza się do stworzenia instrumentu zapewniającego uiszczanie składek ustanowionych przez takie stowarzyszenie (wyrok TS z 15.07.2004 r., C-345/02, Pearle BV, Hans Prijs Optiek Franchise BV i Rinck Opticiëns BV v. Hoofdbedrijfschap Ambachten (Pearle), Zb.Orz. 2004, s. I-7139, pkt 41).

W konsekwencji tylko w takim w przypadku, w którym transfer środków finansowych następuje od jednego podmiotu prywatnego do drugiego bez jakiegokolwiek dalszego zaangażowania państwa, nie dochodzi do przekazania zasobów państwowych (wyrok TS z 24.01.1978 r., 82/77, Van Tiggele, Rec. 1978, s. 25, pkt 25–26; wyrok TS z 28.03.2019 r., C-405/16, Niemcy v. Komisja, EU:C:2019:268, pkt 60). Zasoby państwowe są jednak przekazywane wówczas, gdy opłaty uiszczane przez osoby prywatne przechodzą przez podmiot publiczny lub prywatny wyznaczony przez państwo do skierowania ich do beneficjentów (wyrok TS z 19.12.2013 r., C-262/12, Vent De Colere i in., EU:C:2013:851).

Zasoby przedsiębiorstw publicznych także stanowią co do zasady zasoby państwowe w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, ponieważ państwo może decydować o wykorzystaniu tych zasobów (wyrok TS z 29.04.2004 r., C-278/00, Grecja v. Komisja, ECR 2004, s. I-3997, pkt 53–54; wyrok TS z 8.05.2003 r., C-328/99 i C-399/00, Włochy i SIM 2 Multimedia SpA v. Komisja, ECR 2003, s. I-4035, pkt 33–34). Transfery w obrębie publicznej grupy kapitałowej również mogą się wiązać z udzieleniem pomocy w przypadku przekazania środków ze spółki dominującej do jej spółki zależnej (nawet jeśli z ekonomicznego punktu widzenia podmioty te są jednym przedsiębiorstwem; por. część 3.2.1 poniżej; por. wyrok TS z 11.07.1996 r., C-39/94, SFEI, ECR 1996, s. I-3547, pkt 62). W takich sytuacjach wymagane jest jednak przypisanie państwu decyzji odnośnie do takiego transferu (por. wyjaśnienia w części 3.1.2 poniżej). Fakt, że przedsiębiorstwo publiczne jest beneficjentem pomocy, nie oznacza przy tym, że nie może ono samo udzielić pomocy innemu beneficjentowi (wyrok Sądu z 24.03.2011 r., T-443/08 i T-455/08, Freistaat Sachsen i Land Sachsen-Anhalt i in. v. Komisja, Zb.Orz. 2011, s. II-1311, pkt 143).

Dla uznania, że dochodzi do zaangażowania zasobów państwa, nie musi nastąpić faktyczne przekazanie środków finansowych. Wystarczające jest bowiem, że państwo zrezygnuje ze swoich przychodów (wyrok TS z 15.03.1994 r., C-387/92, Banco Exterior de España SA v. Ayuntamiento de Valencia, ECR 1994, s. I-877, pkt 14). Stworzenie dostatecznie konkretnego ryzyka powstania w przyszłości dodatkowego obciążenia dla państwa, np. za pomocą gwarancji, jest również kwalifikowane jako mogące angażować zasoby publiczne w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (wyrok TS z 1.12.1998 r., C-200/97, Ecotrade, ECR 1998, s. I-7907, pkt 41; wyrok TS z 19.03.2013 r., C-399/10 P i C-401/10 P, Bouygues i Bouygues Télécom v. Komisja, EU:C:2013:175, pkt 137–139).

Zasoby pochodzące z europejskich funduszy strukturalno-inwestycyjnych są zarządzane przez państwa członkowskie na postawie umów partnerstwa. Wydatkowanie środków dokonuje się zatem na podstawie tzw. zarządzania dzielonego, o którym mowa w art. 63 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z 18.07.2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz.Urz. UE L 193 z 30.7.2018, s. 1 ze zm.), tj. gdzie zadania związane z wykonywaniem budżetu UE delegowane są na państwa członkowskie. Oznacza to, że zasadniczo państwa członkowskie mają swobodę decydowania o wykorzystaniu finansowania i o wyborze beneficjentów. Tym samym, w przypadku finansowania pochodzącego z funduszy unijnych jest spełniona przesłanka pochodzenia z zasobów publicznych.

Ta sama konkluzja dotyczy finansowania ze środków Europejskiego Banku Inwestycyjnego lub Europejskiego Funduszu Inwestycyjnego albo międzynarodowych instytucji finansowych, takich jak Międzynarodowy Fundusz Walutowy lub Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju, jeżeli organy krajowe dysponują swobodą wykorzystania środków (w szczególności w zakresie wyboru beneficjentów).

Zgodnie z przyjętą praktyką decyzyjną Komisji pomoc dla przedsiębiorców, udzielana z wykorzystaniem środków pochodzących z funduszy unijnych, podlega ocenie na podstawie ogólnych zasad prawa UE w zakresie pomocy publicznej, co w szczególności ma swoje uzasadnienie w tym, że sposób wydatkowania środków należy do państwa członkowskiego (por. np. decyzja Komisji z 17.07.2015 r. w sprawie pomocy państwa SA.39050 (2015/N) – Polska – Indywidualny środek pomocy na rzecz infrastruktury gazowej w Polsce, pkt 34; decyzja Komisji z 16.10.2013 r. w sprawie pomocy państwa SA.34982 – 2013/N – Polska – Indywidualna pomoc dla GAZ-SYSTEM SA na inwestycje w sieci przesyłowe gazu ziemnego w Polsce, pkt 19; decyzja Komisji z 29.06.2010 r. w sprawie pomocy państwa N 635/2009 – Polska – Pomoc w sektorze leśnym – Rekultywacja na cele przyrodnicze terenów zdegradowanych, popoligonowych i powojskowych, pkt 31–36; decyzja Komisji z 1.03.2010 r. w sprawie pomocy państwa N 636/2009 – Polska – Pomoc dla sektora leśnictwa – pomoc dla Lasów Państwowych na projekty retencyjne, pkt 28–33 oraz decyzja Komisji z 13.07.2009 r. w sprawie pomocy państwa N 56/2009 – Polska – Pomoc na wymianę i modernizację sieci dystrybucji energii elektrycznej w Polsce, pkt 21).

A contrario finansowanie unijne, które jest wdrażane bezpośrednio przez Komisję albo pośrednio przez dowolny podmiot, któremu powierzono realizację, w tym grupę EBI (Europejski Bank Inwestycyjny/Europejski Fundusz Inwestycyjny), nie jest uznawane za pochodzące od państwa ze względu na to, że właściwe organy krajowe nie decydują o wykorzystaniu środków. Nie można tych środków zatem traktować jako pomoc państwa (dotyczy to np. finansowania w ramach wybranych działań programu „HORYZONT 2020” oraz programu „HORYZONT Europa”) – co nie zmienia faktu, że finansowanie musi pozostawać zgodne z zasadami dotyczącymi pomocy państwa (por. art. 209 ust. 2 lit. c rozporządzenia 2018/1046).

Pochodzenie pomocy od państwa wymaga także, aby dany środek mógł być państwu przypisany. W sprawie Stardust Marine (wyrok TS z 16.05.2002 r., C-482/99, Francja v. Komisja (Stardust Marine), ECR 2002, s. I-4397, pkt 37) zostało stwierdzone: „Art. 87 ust. 1 WE obejmuje wszelkie środki finansowe, przez które władze publiczne mogą wspierać przedsiębiorstwa, niezależnie od tego, czy te środki są stałymi elementami sektora publicznego. Dlatego, nawet jeżeli sumy odnoszące się do analizowanego środka nie są stale utrzymywane przez Skarb Państwa, fakt, iż są pod stałą publiczną kontrolą i dlatego pozostają dostępne dla właściwych władz krajowych jest wystarczający do uznania, że są środkami państwa”. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku TS z 17.09.2014 r., C-242/13, Commerz Nederland NV v. Havenbedrijf Rotterdam NV, EU:C:2014:2224, pkt 31–34, oraz w wyroku Sądu z 26.06.2008 r., T-442/03, SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA v. Komisja (Zb.Orz. 2008, s. II-1161).

Sam fakt, że środek jest podejmowany przez przedsiębiorstwo publiczne, nie jest jednak wystarczający, aby móc przypisać ten środek państwu (wyrok Sądu z 26.06.2008 r., T-442/03, SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. II-1161, pkt 93–100). Nie jest przy tym konieczne wykazanie, że w danym przypadku władze publiczne wyraźnie poleciły przedsiębiorstwu publicznemu podjęcie przedmiotowego środka (wyrok Sądu z 25.06.2015 r., T-305/13, SACE i Sace BT v. Komisja, EU:T:2015:435, pkt 48). W praktyce możliwość przypisania państwu środka podjętego przez przedsiębiorstwo publiczne da się wywieść na podstawie ogólnego wykazu wskaźników wynikających z okoliczności danej sprawy oraz kontekstu, w którym podjęto dany środek (np. czy przedsiębiorstwo ma obowiązek uwzględniać przy podejmowaniu decyzji wolę organów publicznych) (wyrok TS z 16.05.2002 r., C-482/99, Francja v. Komisja (Stardust Marine), ECR 2002, s. I-4397, pkt 55–56).

W przypadku gdy państwo członkowskie jest zobowiązane do wprowadzenia danego instrumentu/środka na podstawie prawa unijnego bez dysponowania jakąkolwiek swobodą oceny w tym zakresie, instrument/środek nie jest przypisywany państwu (wyrok Sądu z 5.04.2006 r., T-351/02, Deutsche Bahn AG v. Komisja, Zb.Orz. 2006, s. II-1047, pkt 102; wyrok TS z 23.04.2009 r., C-460/07, Puffer, Zb.Orz. 2009, s. I-3251, pkt 70). Jeżeli jednak prawo unijne jedynie dopuszcza zastosowanie określonych rozwiązań, ale państwa członkowskie decydują o ich przyjęciu oraz o ich kształcie, środek uznaje się za przypisywalny państwu (wyrok TS z 10.12.2013 r., C-272/12 P, Komisja v. Irlandia i in., EU:C:2013:812, pkt 45–53).

Pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE może być udzielana wyłącznie na rzecz przedsiębiorstw. Przedsiębiorstwem w prawie unijnym jest podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą, bez względu na swój status prawny oraz sposób, w jaki taka działalność jest finansowana (wyrok TS z 12.09.2000 r., C-180–184/98, Pavel Pavlov i in. v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, ECR 2000, s. I-6451, pkt 74; wyrok TS z 25.10.2001 r., C-475/99, Firma Ambulanz Glöckner v. Landkreis Südwestpfalz, ECR 2001, s. I-8089; wyrok TS z 10.01.2006 r., C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze i in., Zb.Orz. 2006, s. I-289, pkt 107).

W unijnym prawie konkurencji prowadzenie działalności gospodarczej oznacza oferowanie na rynku towarów lub usług (wyrok TS z 23.04.1991 r., C-41/90, Klaus Höfner i Fritz Elser v. Macrotron GmbH, ECR 1991, s. I-1979; wyrok TS z 18.06.1998 r., C-35/96, Komisja v. Włochy, ECR 1998, s. I-3851, pkt 36; wyrok TS z 22.01.2002 r., C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas v. Istitutonazionale per l’assicurazione contro gliinfortunisullavoro (INAIL), ECR 2002, s. I-691) i nie musi mieć zarobkowego charakteru (wyrok TS z 29.10.1980 r., 209–215/78, Van Landewyck, Rec. 1980, s. 3125, pkt 88; wyrok TS z 16.11.1995 r., C-244/94, FFSA i in., ECR 1995, s. I-4013, pkt 21; wyrok TS z 21.09.1999 r., C-67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, ECR 1999, s. I-5751, pkt 85; wyrok TS z 1.07.2008 r., C-49/07, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) v. Elliniko Dimosio, Zb.Orz. 2008, s. I-4863, pkt 27–28).

W tym kontekście warto odnotować, że sam fakt, iż podmiot posiada udziały, a nawet pakiet większościowy w przedsiębiorstwie oferującym na rynku towary lub usługi, nie oznacza, że podmiot ten powinien być automatycznie uznawany za przedsiębiorstwo. Jeżeli posiadanie udziałów prowadzi jedynie do korzystania z praw związanych ze statusem udziałowca, a także w odpowiednich przypadkach do otrzymywania dywidend, które są jedynie korzyścią płynącą z posiadania danych aktywów, podmiot ten nie zostanie uznany za przedsiębiorstwo, jeżeli sam nie oferuje na rynku towarów lub usług (wyrok TS z 10.01.2006 r., C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze i in., Zb.Orz. 2006, s. I-289, pkt 118 i 125).

Fakt, że dochody z prowadzonej działalności są nawet w całości wykorzystywane do prowadzenia działalności pozagospodarczej, nie może być traktowany jako wystarczający argument przemawiający za tym, iż beneficjent nie jest przedsiębiorstwem (wyrok TS z 11.07.2006 r., C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) v. Komisja, Zb.Orz. 2006, s. I-6295).

Dla stwierdzenia, czy mamy do czynienia z działalnością o charakterze gospodarczym, należy zidentyfikować, czy istnieje rynek dla określonych usług. Ocena może być przy tym zróżnicowana w zależności od państwa członkowskiego, ponieważ różne mogą być sposoby organizacji świadczenia określonych usług w poszczególnych państwach (wyrok TS z 17.02.1993 r., C-159/91 i C-160/91, Poucet i Pistre, ECR 1993, s. I-637, pkt 16–20). Kwalifikacja danej działalności jako niegospodarczej może także ulec zmianie w konsekwencji podjętych decyzji politycznych lub rozwoju sytuacji gospodarczej (por. pkt 13 zawiadomienia Komisji). Analizy należy dokonywać na podstawie obiektywnych kryteriów, a nie arbitralnych kwalifikacji państw członkowskich, które w przyjmowanych regulacjach wewnętrznych niekiedy określają, że wybrane kategorie działalności nie są traktowane jako mające charakter gospodarczy.

Po pierwsze, unijny mechanizm kontroli pomocy publicznej nie znajduje zastosowania w przypadkach, w których państwo lub podmioty publiczne działają, sprawując władzę publiczną (wyrok TS z 16.06.1987 r., 118/85, Komisja v. Włochy, ECR 1987, s. 2599, pkt 7–8) lub występując w charakterze organów państwa (wyrok TS z 4.05.1988 r., 30/87, Bodson, ECR 1988, s. 2479, pkt 18). Można uznać, że dany podmiot działa, sprawując władzę publiczną, jeżeli przedmiotowa działalność stanowi część zasadniczych funkcji państwa lub jeżeli jest ona powiązana z tymi funkcjami przez swój charakter, swoje cele i zasady, którym podlega (wyrok TS z 19.01.1994 r., C-364/92, SAT/Eurocontrol, ECR 1994, s. I-43, pkt 30; wyrok TS z 18.03.1997 r., C-343/95, Cali & Figli, ECR 1997, s. I-1547, pkt 22–23). Zasadniczo działalność, która nieodłącznie stanowi część prerogatyw władzy publicznej i jest wykonywana przez państwo, nie stanowi działalności gospodarczej, chyba że dane państwo członkowskie zdecydowało się na wprowadzenie mechanizmów rynkowych. Przykłady takiej działalności to:

Po drugie, w przypadku systemów zabezpieczenia społecznego zakwalifikowanie ich jako wiążących się z działalnością gospodarczą zależy od tego, jak zostały utworzone i jaką mają strukturę. Orzecznictwo wyróżnia systemy oparte na zasadzie solidarności i systemy gospodarcze. Uznawane za mające charakter niegospodarczy systemy zabezpieczenia społecznego oparte na zasadzie solidarności mają następujące cechy: przystąpienie do systemu jest obowiązkowe; system służy wyłącznie realizacji celu społecznego; nie jest nastawiony na zysk; świadczenia są niezależne od wnoszonych składek; wypłacane świadczenia niekoniecznie są proporcjonalne do zarobków ubezpieczonego oraz system jest nadzorowany przez państwo (wyrok TS z 16.03.2004 r., C-264/01, C-306/01, C-354/01 i C-355/01, AOK Bundesverband, ECR 2004, s. I-2493, pkt 47–55; wyrok Sądu z 5.02.2018 r., T-216/15, Dôvera zdravotná poist’ovňa przeciwko Komisji, EU:T:2018:64, pkt 49–53; wyrok TS z 11.06.2020 r., C-262/18, Komisja v. Dovera, EU:C:2020:450, pkt 30-52). Z drugiej strony sądy unijne kwalifikują jako gospodarcze systemy zabezpieczenia społecznego, w których: członkostwo jest nieobligatoryjne; wysokość świadczeń jest uzależniona od uiszczonych składek oraz wyników finansowych; zarządzający są nastawieni na zysk, a przyznawane ubezpieczonym uprawnienia wykraczają poza uprawnienia w ramach systemu podstawowego (wyrok TS z 21.09.1999 r., C-115–117/97 Brentjens, ECR 1999, s. I-6025, pkt 81–85). Niektóre systemy łączą cechy obu kategorii. W takich przypadkach klasyfikacja systemu zależy od wyniku analizy różnych elementów i ich relatywnego znaczenia (wyrok TS z 5.03.2009 r., C-350/07, Kattner Stahlbau, Zb.Orz. 2009, s. I-1513, pkt 33 i n.).

Po trzecie, w odniesieniu do systemów opieki zdrowotnej ich gospodarczy charakter nie został przesądzony jednoznacznie dla całej UE, ponieważ organizacja tych systemów w poszczególnych państwach członkowskich jest zróżnicowana. W niektórych państwach placówki zdrowotne stanowią część krajowej służby zdrowia i są prawie w całości oparte na zasadzie solidarności. Działalność takich placówek jest bezpośrednio finansowana ze składek na ubezpieczenie społeczne i z innych zasobów państwowych, a świadczenie usług odbywa się nieodpłatnie na zasadzie powszechnego objęcia ubezpieczeniem. Zgodnie z orzecznictwem sądów unijnych w takich przypadkach działalność służby zdrowia ma charakter niegospodarczy (wyrok TS z 11.07.2006 r., C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) v. Komisja, Zb.Orz. 2006, s. I-6295, pkt 25–28; wyrok Sądu z 4.03.2003 r., T-319/99, FENIN, ECR 2003, s. II-357). Jeżeli natomiast placówki oferują swoje usługi za wynagrodzeniem, pobieranym bezpośrednio od pacjentów lub z ich ubezpieczenia, przyjmuje się, że w takich systemach występuje do pewnego stopnia konkurencja między szpitalami w zakresie świadczenia usług opieki zdrowotnej i nie jest możliwe uznanie działalności za niegospodarczą (wyrok TS z 12.07.2001 r., C-157/99, Geraets-Smits i in., ECR 2001, s. I-5473, pkt 53–58; por. także wyrok Sądu z 7.11.2012 r., T-137/10, CBI v. Komisja, EU:T:2012:584).

Po czwarte, złożonej oceny pod kątem gospodarczego charakteru wymagają także systemy edukacji. Sądy unijne potwierdziły w przeszłości, że kształcenie publiczne organizowane w ramach krajowego systemu kształcenia finansowanego i nadzorowanego przez państwo może być uznane za działalność niegospodarczą (wyrok TS z 11.09.2007 r., C-318/05, Komisja v. Niemcy, Zb.Orz. 2007, s. I-6957, pkt 68; wyrok TS z 27.06.2017 r., C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, EU:C:2017:496, pkt 50; por. także P. Nicolaides, Not Even the Church is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity, „European State Aid Law Quarterly” 2017/4). Na niegospodarczy charakter kształcenia publicznego zasadniczo nie ma wpływu fakt, że uczniowie lub ich rodzice muszą niekiedy opłacać czesne za nauczanie lub opłaty wpisowe, które stanowią pewien wkład w koszty funkcjonowania systemu. Ze względu na to, że takie opłaty pokrywają często jedynie ułamek faktycznych kosztów usługi, nie uznaje się ich za wynagrodzenie za świadczoną usługę. W związku z tym nie zmieniają one niegospodarczego charakteru usługi kształcenia powszechnego finansowanej głównie ze środków publicznych. Opisane zasady dotyczą wszystkich szczebli kształcenia publicznego, takich jak szkolenia zawodowe (wyrok TS z 27.09.1988 r., 263/86, Humbel, Rec. 1988, s. 5365, pkt 18), prywatne i publiczne szkoły podstawowe (wyrok TS z 11.09.2007 r., C-76/05, Schwarz, Zb.Orz. 2007, s. I-6849, pkt 37–47) i przedszkola (wyrok Trybunału EFTA z 21.02.2008 r., E-5/07, Private Barnehagers Landsforbund v. Urząd Nadzoru EFTA, EFTA Ct. Rep 2008, pkt 62), działalność dodatkowa w zakresie nauczania w szkołach wyższych (wyrok TS z 18.12.2007 r., C-281/06, Jundt, Zb.Orz. 2007, s. I-12231, pkt 28–39) oraz kształcenie w szkołach wyższych (wyrok TS z 7.12.1993 r., C-109/92, Wirth, ECR 1993, s. I-6447, pkt 14–22). Publiczne świadczenie usług edukacyjnych należy odróżnić od usług finansowanych głównie przez rodziców lub uczniów lub z przychodów komercyjnych. Na przykład kształcenie na poziomie wyższym finansowane w całości przez studentów wyraźnie należy do działalności gospodarczej. W niektórych państwach członkowskich podmioty publiczne mogą także oferować usługi kształcenia, które ze względu na ich charakter, strukturę finansowania i istnienie konkurencyjnych podmiotów prywatnych należy uznać za gospodarcze (por. zawiadomienie Komisji, pkt 30).

Dodatkowo zgodnie z pkt 19 z.r.b.r.i. niektóre rodzaje działalności prowadzonej przez organizacje prowadzące badania i szerzące wiedzę oraz infrastruktury badawcze nie mają charakteru gospodarczego. Na podstawie pkt 15 lit. ff z.r.b.r.i. „«organizacja prowadząca badania i szerząca wiedzę» lub «organizacja prowadząca badania» oznacza podmiot (taki jak uniwersytet lub instytut badawczy, agencja zajmująca się transferem technologii, pośrednik innowacyjny, wirtualny lub fizyczny podmiot prowadzący współpracę w dziedzinie badań), niezależnie od jego statusu prawnego (ustanowienia na mocy prawa publicznego lub prywatnego) lub sposobu finansowania, którego podstawowym celem jest samodzielne prowadzenie badań podstawowych, badań przemysłowych lub eksperymentalnych prac rozwojowych lub rozpowszechnianie na szeroką skalę wyników takich działań poprzez nauczanie, publikacje lub transfer wiedzy. Jeżeli taki podmiot prowadzi również działalność gospodarczą, to finansowanie, koszty i przychody z działalności gospodarczej należy rozliczać osobno. Przedsiębiorstwa mogące wywierać decydujący wpływ na taki podmiot, np. w roli jego udziałowców/akcjonariuszy czy wspólników, nie mogą mieć preferencyjnego dostępu do wyników badań prowadzonych przez ten podmiot”. Z kolei na podstawie pkt 15 lit. gg z.r.b.r.i. „«infrastruktura badawcza» oznacza obiekty, zasoby i powiązane z nimi usługi, które są wykorzystywane przez środowisko naukowe do prowadzenia badań naukowych w swoich dziedzinach; definicja ta obejmuje wyposażenie naukowe lub zestaw instrumentów, zasoby oparte na wiedzy, takie jak zbiory, archiwa lub uporządkowane informacje naukowe, infrastrukturę dostępową opartą na technologiach informacyjno-komunikacyjnych, taką jak sieć «Grid», infrastrukturę komputerową, oprogramowanie i infrastrukturę łączności, oraz wszelkie inne unikalne środki niezbędne do prowadzenia badań naukowych. Infrastruktury badawcze tego typu mogą być zlokalizowane w jednej placówce lub «rozproszone» (zorganizowana sieć zasobów)”. W Polsce za organizacje badawcze można uznać co do zasady podmioty wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy z 20.07.2018 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (Dz.U. z 2022 r. poz. 574 ze zm.).

Po pierwsze, za niegospodarczą uznaje się zasadniczą działalność organizacji prowadzących badania i infrastruktur badawczych, w szczególności:

Po drugie, niegospodarczy charakter mogą mieć działania związane z transferem wiedzy realizowane z udziałem organizacji badawczej lub infrastruktury badawczej. Zgodnie z pkt 15 lit. w z.r.b.r.i.: „«Transfer wiedzy» oznacza wszelkie procesy, których celem jest zdobycie i gromadzenie wiedzy jawnej i dorozumianej oraz dzielenie się tą wiedzą, w tym umiejętnościami i kompetencjami w zakresie działalności gospodarczej i niegospodarczej, np. współpraca badawcza, doradztwo, udzielanie licencji, tworzenie firm typu spin-off, publikacje i mobilność badaczy i innego personelu zajmującego się taką działalnością. Transfer wiedzy obejmuje – oprócz wiedzy naukowej i technicznej – również inne rodzaje wiedzy, np. wiedzę na temat korzystania z norm i obejmujących je regulacji oraz warunków rzeczywistego funkcjonowania i metod związanych z innowacjami organizacyjnymi, a także zarządzanie wiedzą w zakresie określania, nabywania, ochrony i wykorzystania wartości niematerialnych i prawnych”. Jeżeli działania związane z transferem wiedzy są prowadzone przez organizację prowadzącą badania lub infrastrukturę badawczą albo wspólnie z innymi podmiotami tego typu lub w imieniu innych podmiotów tego typu, a wszelkie zyski z tych działań są reinwestowane w zasadniczą działalność organizacji prowadzących badania lub infrastruktur badawczych, taktuje się je jako mające niegospodarczy charakter. Przy tym zlecenie przez organizację badawczą wykonania odpowiednich usług stronom trzecim w drodze procedury otwartej pozostaje bez uszczerbku dla niegospodarczego charakteru takiej działalności.

Jeżeli organizację prowadzącą badania albo infrastrukturę badawczą wykorzystuje się zarówno do prowadzenia działalności gospodarczej, jak i niegospodarczej, zasadami pomocy państwa obejmuje się te środki publiczne, które powiązane są z działalnością gospodarczą. Jeśli organizacja prowadząca badania lub infrastruktura badawcza prowadzi niemal wyłącznie działalność niegospodarczą, jej finansowanie może być w całości nieobjęte zasadami pomocy państwa, pod warunkiem że jej działalność gospodarcza ma charakter czysto pomocniczy, tj. odpowiada działalności, która jest bezpośrednio związana z funkcjonowaniem danej organizacji prowadzącej badania lub infrastruktury badawczej i konieczna do jej funkcjonowania lub nieodłącznie związana z jej główną działalnością niegospodarczą oraz która ma ograniczony zakres. Komisja uznaje, że dzieje się tak wówczas, gdy w ramach działalności gospodarczej wykorzystuje się dokładnie te same nakłady (np. materiały, wyposażenie, siłę roboczą i aktywa trwałe) co w przypadku działalności niegospodarczej oraz gdy zasoby przeznaczane rocznie na działalność gospodarczą nie przekraczają 20% całkowitych rocznych zasobów danego podmiotu (por. pkt 21 z.r.b.r.i.).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „pojęcie działalności gospodarczej ma charakter funkcjonalny. Oznacza to, że nawet jeśli w przeważającej części działalność podmiotu polega na podejmowaniu przedsięwzięć innych niż gospodarcze i wobec tego nie jest on, jako całość, przedsiębiorstwem, taki podmiot może mimo to kwalifikować się jako przedsiębiorstwo ze względu na niektóre funkcje, jeśli mają one charakter gospodarczy” (wyrok TS z 16.06.1987 r., 118/85, Komisja v. Włochy, ECR 1987, s. 2599, pkt 10; wyrok Sądu z 12.12.2000 r., T-128/98, Aeroports de Paris v. Komisja, ECR 2000, s. II-3929, pkt 108 oraz pkt 9 komunikatu Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (Dz.Urz. UE C 8 z 11.01.2012, s. 4); por. także decyzję Komisji z 26.11.2008 r. w sprawie N 293/2008 – Węgry – Aid for multifunctional community cultural centres, museums, public libraries, pkt 18 oraz decyzję Komisji z 19.02.2010 r. w sprawie N 470/08 – Polska – Pomoc na działania rewitalizacyjne w obszarach zdegradowanych w Polsce, pkt 53).

Przedsiębiorstwo jest zatem funkcjonalnym pojęciem odnoszącym się do prowadzenia działalności gospodarczej, a więc oferowania na rynku towarów lub usług, bez względu na to, jaka jest forma prawna, w której prowadzona jest działalność, oraz bez względu na to, w jaki sposób działalność jest finansowana. Takie pojęcie całkowicie nie odpowiada pojęciu „przedsiębiorstwo” zawartemu w art. 55¹ ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), który definiuje je w ujęciu przedmiotowym jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Pojęcie przedsiębiorstwa w ujęciu przedmiotowym pozostaje neutralne dla prawa pomocy publicznej.

Pojęcie przedsiębiorstwa na gruncie unijnego prawa konkurencji powinno być również odróżniane od pojęcia przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z 6.03.2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162 ze zm.). Zgodnie z jej art. 4 ust. 1 przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Działalnością gospodarczą jest natomiast zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły (art. 2 prawa przedsiębiorców). Tak zdefiniowana działalność gospodarcza niekoniecznie musi pokrywać się z pojęciem działalności gospodarczej na gruncie unijnego prawa konkurencji. Dla oceny, czy beneficjent środków publicznych jest przedsiębiorstwem (podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą), należy jednak stosować kryteria przyjęte w prawie unijnym. Prawo krajowe wyłączające pewne rodzaje działalności z zakresu działalności gospodarczej nie może bowiem ograniczać zastosowania prawa unijnego.

Przykładem takiego wyłączenia na gruncie prawa polskiego są instytucje kultury. Instytucje te, tworzone na podstawie przepisów ustawy z 25.10.1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. z 2020 r. poz. 194), w takim zakresie, w jakim prowadzą działalność kulturalną, nie są uważane za podmioty prowadzące działalność gospodarczą w rozumieniu polskich przepisów zgodnie z art. 3 ust. 2 tej ustawy. W pkt 34–36 zawiadomienia Komisji wskazano, że „(34) Biorąc pod uwagę ich szczególny charakter, niektóre działania związane z kulturą, zachowaniem dziedzictwa kulturowego i ochroną przyrody mogą być organizowane w sposób niekomercyjny i nie mieć charakteru gospodarczego. Ich finansowanie ze środków publicznych nie musi więc stanowić pomocy państwa. Komisja uważa, że finansowanie publiczne kultury lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego, których wyniki są dostępne dla ogółu społeczeństwa nieodpłatnie, spełnia czysto społeczny i kulturowy cel o charakterze niegospodarczym. Podobnie fakt, że odwiedzający instytucje kultury lub uczestnicy wydarzeń kulturalnych lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego, w tym ochronie przyrody, otwartych dla ogółu społeczeństwa są zobowiązani do wniesienia świadczenia pieniężnego, które pokrywa jedynie ułamek kosztów rzeczywistych, nie zmienia niegospodarczego charakteru tej działalności, ponieważ takiego świadczenia nie można uznać za rzeczywiste wynagrodzenie za świadczoną usługę. (35) Z drugiej strony, wydarzenia kulturalne lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego (w tym ochronie przyrody) finansowane głównie z opłat wnoszonych przez odwiedzających lub użytkowników lub w inny komercyjny sposób (np. wystawy komercyjne, kina, komercyjne spektakle muzyczne i festiwale, szkoły artystyczne finansowane głównie z czesnego) należy uznać za mające charakter gospodarczy. Podobnie wydarzenia kulturalne lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego przynoszące korzyści wyłącznie niektórym przedsiębiorstwom, a nie ogółowi społeczeństwa (np. renowacja zabytkowego budynku wykorzystywanego przez przedsiębiorstwo prywatne) należy zasadniczo uznać za działalność gospodarczą. (36) Ponadto wiele wydarzeń kulturalnych lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego jest obiektywnie niezastępowalnych (np. utrzymywanie archiwów publicznych z unikalnymi dokumentami), a zatem wyklucza istnienie rzeczywistego rynku. Zdaniem Komisji takie działania również należy uznać za pozbawione charakteru gospodarczego". Generalne zakwalifikowanie w przepisach prawa krajowego działalności kulturalnej jako działalności niegospodarczej może być zatem w pewnych uwarunkowaniach prawidłowe, aczkolwiek w świetle przywołanych powyżej fragmentów zawiadomienia Komisji wyłączenie to wydaje się mieć zbyt szeroki zakres. Istnieje przy tym utrwalona praktyka decyzyjna Komisji, zgodnie z którą podmioty prowadzące działalność w zakresie kultury mogą być traktowane jako podlegające regułom konkurencji, w tym przepisom o pomocy publicznej, w takim zakresie, w jakim oferują na rynku towary lub usługi (np. decyzja Komisji z 11.09.2013 r. w sprawie SA.37043 – Węgry – Aid for multifunctional community cultural centres, museums, public libraries; decyzja Komisji z 25.10.2013 r. w sprawie SA.37036 (2013/N) – Hiszpania – State Aid to activities in the theatre and circus sectors; decyzja Komisji z 6.11.2013 r. w sprawie SA.36581 (2013/NN) – Grecja – Construction of Archeological Museum Messara Crete). Oprócz tego w art. 53 GBER ustanowiono warunki dopuszczalności udzielania pomocy na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego, która korzysta ze zwolnienia z obowiązku zgłoszenia. Gdyby działalność kulturalna miała być całkowicie wyłączona spod reguł konkurencji jako niemająca charakteru gospodarczego, ustanawianie warunków dopuszczalności pomocy publicznej w tym obszarze byłoby bezprzedmiotowe.

Również takie podmioty jak stowarzyszenia czy kluby sportowe (por. decyzja Komisji (UE) 2016/2393 z 4.07.2016 r. w sprawie pomocy państwa SA.33754 (2013/C) (ex 2013/NN) wdrożonej przez Hiszpanię na rzecz Real Madrid CF (Dz.Urz. UE L 358 z 29.12.2016, s. 3); decyzja ta została wprawdzie uchylona wyrokiem Sądu z 22.05.2019 r., T-719/16, Real Madryt CF v. Komisja, EU:T:2019:346, jednakże gospodarczy charakter działalności profesjonalnego klubu piłkarskiego nie został zakwestionowany) mogą być traktowane jako przedsiębiorstwa (por. O. Van Maren, EU State Aid Law and Professional Football: A Threat or a Blessing?, „European State Aid Law Quarterly" 2016/1, s. 31–46). Przedsiębiorstwem może być także jednostka samorządu terytorialnego, o ile angażuje się w działalność gospodarczą (por. decyzję Komisji z 19.02.2010 r. w sprawie N 470/08 – Polska – Pomoc na działania rewitalizacyjne w obszarach zdegradowanych w Polsce, pkt 53).

Na gruncie unijnego prawa konkurencji odrębne podmioty prawne mogą zostać uznane za tworzące jeden podmiot gospodarczy (ang. single economic unit), który dla celów pomocy publicznej kwalifikowany jest jako jedno przedsiębiorstwo. Dla celów zakwalifikowania kilku podmiotów jako jednego przedsiębiorstwa pod uwagę brana jest możliwość sprawowania przez dany podmiot kontroli nad inną jednostką, przy czym pod uwagę należy brać zarówno powiązania o charakterze formalnym, jak i związki faktyczne (wyrok TS z 16.12.2010 r., C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. I-13355, pkt 47–55). Kwestia ta zostaje szerzej omówiona w komentarzu do przepisów załącznika I do rozporządzenia.

Pomoc publiczna zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE może być udzielana „w jakiejkolwiek formie" (wyrok TS z 23.02.1961 r., 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen, Rec. 1961, s. 3; wyrok TS z 15.03.1994 r., C-387/92, Banco Exterior de España SA v. Ayuntamiento de Valencia, ECR 1994, s. I-877; wyrok TS z 8.09.2011 r., C-78–80/08, Paint Graphos i inni, Zb.Orz. 2011, s. I-7611), np.: dotacji, preferencyjnie oprocentowanej pożyczki, poręczenia lub gwarancji udzielonych za preferencyjną opłatą prowizyjną lub bez pobierania takiej opłaty, dokapitalizowania, zwolnienia podatkowego, preferencyjnego rozłożenia wierzytelności na raty lub odroczenia spłaty wierzytelności w czasie bez wynagrodzenia itd.

Nie tylko przyznanie pozytywnych korzyści gospodarczych może wiązać się z udzieleniem pomocy. Także zwolnienie przedsiębiorstwa z obciążeń, które musi ponosić w normalnym toku prowadzonej działalności, może skutkować udzieleniem pomocy (wyrok TS z 19.05.1999 r., C-6/97, Włochy przeciwko Komisji, ECR 1999, s. I-2981, pkt 15; wyrok TS z 3.03.2005 r., C-172/03, Wolfgang Heiser v. Finanzamt Innsbruck, Zb.Orz. 2005, s. I-1627, pkt 36; por. także komunikat Komisji – Wytyczne dotyczące pomocy państwa na rzecz portów lotniczych i przedsiębiorstw lotniczych (Dz.Urz. UE C 99 z 04.04.2014, s. 3, pkt 37)).

Pomoc publiczna może być udzielana zarówno na podstawie aktu prawnego, umowy lub w drodze decyzji administracyjnej (np. decyzja w sprawie umorzenia zaległości podatkowej na podstawie art. 67a § 1 pkt 3 ustawy z 29.08.1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.)), a także w wyniku czynności faktycznych (np. w sytuacji, gdy organy władzy publicznej nie egzekwują należności publicznoprawnych – wyrok TS z 12.10.2000 r., C-480/98, Magefesa, ECR 2000, s. I-8717, pkt 19–20).

Niezależnie od formy pomoc publiczna musi pociągać za sobą ekonomiczną korzyść, a więc świadczenie, którego nie zapewnia rynek, np. preferencyjnie oprocentowane pożyczki (wyrok TS z 11.07.1996 r., C-39/94, SFEI, ECR 1996, s. I-3547, pkt 60; wyrok TS z 29.04.1999 r., C-342/96, Hiszpania v. Komisja (Tubacex), ECR 1999, s. I-2459, pkt 41). Korzyść może polegać, po pierwsze, na tym, że następuje poprawa sytuacji przedsiębiorstwa względem konkurentów, po drugie zaś, że sytuacja przedsiębiorstwa nie zostaje pogorszona w takim stopniu jak jego konkurentów (wyrok TS z 8.11.2001 r., C-143/99, Adria-Wien Pipeline, ECR 2001, s. I-8365, pkt 39). W tym kontekście należy podkreślić, że pomoc publiczna jest pojęciem o charakterze obiektywnym. Oznacza to, że może ona wystąpić niezależnie od tego, czy państwo członkowskie rzeczywiście zamierzało jej udzielić, o ile tylko zostaną spełnione wszystkie przesłanki z art. 107 ust. 1 TFUE. Sądy unijne oraz Komisja w ocenie przedstawianych im środków w kontekście występowania pomocy publicznej konsekwentnie biorą pod uwagę wyłącznie efekt danego środka (a więc występowanie ekonomicznej korzyści), a nie cele, jakimi państwo kierowało się przy jego projektowaniu (wyrok TS z 2.07.1974 r., 173/73, Włochy v. Komisja, Rec. 1974, s. 709, pkt 13; wyrok TS z 22.12.2008 r., C-487/06 P, British Aggregates Association v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. I-10515, pkt 89; wyrok TS z 8.09.2011 r., C-279/08 P, Komisja v. Niderlandy, Zb.Orz. 2011, s. I-7671, pkt 51). Cele, jakimi państwo kierowało się przy projektowaniu działań, mogą być brane pod uwagę wyłącznie na etapie oceny zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym, ale nigdy na etapie oceny spełnienia traktatowych przesłanek występowania pomocy.

Okoliczność, że konkurujące przedsiębiorstwa w innych państwach członkowskich znajdują się w korzystniejszej sytuacji, nie wyklucza możliwości uznania danego środka za wiążącego się z udzielaniem pomocy publicznej. Podczas analizy występowania korzyści ocenia się sytuację przedsiębiorstwa w ramach właściwego dla niego kontekstu prawnego i stanu faktycznego, przy uwzględnieniu zastosowania i braku danego środka/instrumentu (wyrok Sądu z 29.09.2000 r., T-55/99, Confederación Espanola de Transporte de Mercancías v. Komisja, ECR 2000, s. II-3207, pkt 85).

Przepisy traktatowe nie dają podstawy dla przyjmowania, że każde zachowanie państwa (podmiotów identyfikowanych z państwem) pociąga za sobą korzyść dla przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 345 TFUE traktaty nie przesądzają w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich. W konsekwencji państwa mogą i faktycznie dokonują na rynku transakcji, działając jako zbywca, nabywca, inwestor, wierzyciel itd. Pomoc publiczna (pomimo zaangażowania państwa) nie wystąpi, jeżeli transakcja zostanie przeprowadzona na warunkach rynkowych (D. Grespan, S. Santamato, Favouring certain undertakings of the production of certain goods: Advantage [w:] EU Competition Law, t. 4, State Aid. Book One, red. W. Mederer, N. Pesaresi, M. Van Hoof, Leuven 2008, s. 274 i n.), tzn. na takich zasadach, jakie zostałyby zaakceptowane przez podmiot działający w warunkach rynkowych prowadzący działalność gospodarczą o podobnym charakterze co państwo (w ramach realizowanego przedsięwzięcia) oraz kierujący się koniecznością maksymalizacji zysku z prowadzonej działalności (wyrok TS z 10.07.1986 r., 234/84, Belgia v. Komisja, ECR 1986, s. 2263, pkt 14; wyrok TS z 10.07.1986 r., 40/85, Belgia v. Komisja, ECR 1986, s. 2321, pkt 13; wyrok TS z 21.03.1991 r., C-305/89, Republika Włoska v. Komisja (Alfa Romeo), ECR 1991, s. I-1603, pkt 19; wyrok Sądu z 6.03.2003 r., T-228/99 i T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale i Land Nordrhein-Westfalen v. Komisja, ECR 2003, s. II-435, pkt 181). A contrario, jeżeli podmiot publiczny zachowa się w sposób odbiegający od tego, czego w analogicznej sytuacji należy oczekiwać od podmiotu działającego na rynku, dojdzie do przysporzenia korzyści w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

Analiza polegająca na porównaniu zachowania podmiotu publicznego z zachowaniem hipotetycznego podmiotu prywatnego kierującego się maksymalizacją zysków nazywana jest testem prywatnego inwestora (wyrok TS z 5.06.2012 r., C-124/10 P, Komisja v. Électricité de France (EDF), EU:C:2012:318; wyrok Sądu z 30.04.1998 r., T-16/96, Cityflyer Express v. Komisja, ECR 1998, s. II-757, pkt 51; wyrok Sądu z 21.01.1999 r., T-129/95, T-2/96 i T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke i Lech-Stahlwerke v. Komisja, ECR 1999, s. II-17, pkt 104; por. także J. Kavanagh, G. Niels, S. Pilsbury, The market economy investor: an economic role model for assessing State aid [w:] Research Handbook on European State Aid Law, red. E. Szyszczak, Cheltenham 2011, s. 90 i n.).

Państwo może na rynku występować nie tylko jako inwestor, lecz także jako wierzyciel. W celu wyeliminowania pomocy publicznej zachowanie państwa powinno również odpowiadać standardom rynkowym, czyli takim, jakie charakteryzują rynkowego wierzyciela, który dąży do odzyskania jak największej części wierzytelności w możliwie najkrótszym czasie. Analiza tego, czy państwo zachowuje się w ten sposób, nazywana jest testem prywatnego wierzyciela (wyrok TS z 29.04.1999 r., C-342/96, Hiszpania v. Komisja (Tubacex), ECR 1999, s. I-2459, pkt 34; wyrok TS z 29.06.1999 r., C-256/97, Déménagements-Manutention Transport SA (DMT), ECR 1999, s. I-3913, pkt 25; wyrok Sądu z 11.07.2002 r., T-152/99, Hijos de Andrés Molina, SA (HAMSA) v. Komisja, ECR 2002, s. II-3049, pkt 170; wyrok TS z 22.11.2007 r., C-525/04 P, Hiszpania v. Komisja, Zb.Orz. 2007, s. I-9947; wyrok TS z 24.01.2013 r., C-73/11 P, Frucona Kosice a.s. v. Komisja, EU:C:2013:32, pkt 71 i n.).

Ponadto państwo dokonuje transakcji na rynku, nabywając lub sprzedając towary i usługi. Jeżeli w takich sytuacjach zostaną zastosowane warunki transakcji, których efektem będzie korzyść o nierynkowym charakterze na rzecz kontrahenta, może dojść do udzielenia pomocy publicznej (por. wyrok TS z 24.10.2013 r., C-214/12 P, C-215/12 P i C-223/12 P, Land Burgenland i inni v. Komisja, EU:C:2013:682). Komisja i sądy unijne przyjmują, że element korzyści zostaje wyeliminowany, jeżeli państwo poszukało na rynku najkorzystniejszej oferty w otwartej, przejrzystej, odpowiednio upublicznionej, niedyskryminacyjnej i bezwarunkowej procedurze przetargowej zgodnie z unijnymi regułami w zakresie zamówień publicznych. W ten sposób zostaje zapewnione, że dostawa towarów lub świadczenie usług odbywa się po najkorzystniejszej dostępnej cenie. W większości przypadków sprowadza się to do zastosowania odpowiedniego trybu określonego w przepisach o zamówieniach publicznych (por. P. Nicolaides, S. Schoenmaekers, The Concept of ‘Advantage’ in State Aid and Public Procurement and the Application of Public Procurement Rules to Minimise Advantage in the New GBER, „European State Aid Law Quarterly" 2015/1, s. 143–156). Prawo pomocy publicznej i prawo zamówień publicznych dotyczą jednak odrębnych zagadnień i nie zawsze uprawniona jest argumentacja, że zadośćuczynienie wymaganiom regulacji z zakresu zamówień publicznych eliminuje pomoc publiczną poprzez wykluczenie występowania korzyści (dotyczy to w szczególności procedur zamówieniowych, w których dopuszcza się element negocjacji, lub sytuacji, w których zamawiający otrzymuje jedną ofertę). Zamówienie towarów i usług przez organy publiczne w procedurze konkurencyjnej należy przy tym odróżnić od przyznawania wsparcia w wyniku zastosowania takiej procedury. Jeżeli z przyczyn związanych z polityką publiczną państwo członkowskie zdecyduje się udzielić wsparcia na rzecz określonej działalności i ogłosi przetarg na kwotę przyznanego finansowania (np. w odniesieniu do wsparcia na rzecz produkcji energii odnawialnej), możliwe jest jedynie uznanie, że wielkość wsparcia została ograniczona do minimum. Nie jest natomiast możliwe wykluczenie korzyści.

W zależności od typu transakcji oraz okoliczności sprawy istnieją zróżnicowane metody pozwalające na określenie, czy postępowanie szeroko rozumianego państwa odpowiadało standardom rynkowym. Ocena rynkowego charakteru transakcji musi zostać zawsze przeprowadzona na zasadzie ex ante, przy uwzględnieniu informacji dostępnych w momencie podejmowania decyzji przez organ publiczny. Dlatego też w razie późniejszych wątpliwości co do rynkowego charakteru transakcji państwo członkowskie powinno być w stanie dostarczyć dowody wyraźnie wskazujące, że decyzja o podjęciu interwencji zapadła na podstawie ocen ekonomicznych porównywalnych na dany moment z tymi, jakie w podobnych okolicznościach przeprowadziłby rozważny podmiot prywatny, aby ustalić rentowność transakcji lub korzyści gospodarcze. Oceny przeprowadzone po zrealizowaniu transakcji, oparte na retrospektywnych ustaleniach dotyczących ewentualnej opłacalności transakcji lub na późniejszym uzasadnieniu wybranego faktycznie sposobu postępowania, nie mają znaczenia dla oceny rynkowego charakteru transakcji (wyrok TS z 5.06.2012 r., C-124/10 P, Komisja v. EDF, EU:C:2012:318, pkt 85). Jeżeli państwo członkowskie twierdzi, że działało jak prywatny operator, w razie wątpliwości (np. na prośbę Komisji) powinno dostarczyć stosowne dowody wskazujące, że decyzja o przeprowadzeniu transakcji została podjęta na podstawie ocen ekonomicznych porównywalnych z tymi, jakie w podobnych okolicznościach przeprowadziłby racjonalny podmiot prywatny, aby ustalić rentowność transakcji lub wynikające z niej korzyści gospodarcze (wyrok TS z 5.06.2012 r., C-124/10 P, Komisja v. EDF, EU:C:2012:318, pkt 82–85).

Do celów testu rynkowego operatora uwzględnia się jedynie te korzyści i zobowiązania, które są związane z rolą państwa jako podmiotu gospodarczego, z wyłączeniem korzyści i zobowiązań związanych z jego rolą jako organu publicznego (wyrok TS z 28.01.2003 r., C-334/99, Niemcy v. Komisja, ECR 2003, s. I-1139, pkt 134). Test rynkowego operatora może mieć bowiem zastosowanie tylko w sytuacjach, w których państwo działa w sferze gospodarczej, a nie jako organ publiczny realizujący cele polityki państwa. Jeżeli np. interwencja państwa wynika z przyczyn związanych z polityką publiczną (np. ze względu na rozwój społeczny lub regionalny), zachowanie państwa, mimo że racjonalne z punktu widzenia polityki publicznej, może jednocześnie obejmować takie aspekty, których prywatny podmiot w normalnych warunkach by nie uwzględnił. Takie względy należy pominąć przy przeprowadzaniu testu prywatnego operatora (wyrok Sądu z 17.10.2002 r., T-98/00, Linde v. Komisja, ECR 2002, s. II-3961; wyrok Sądu z 24.09.2008 r., T-20/03, Kahla Thüringen Porzellan v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. II-2305). Jak wskazano, względy o charakterze pozagospodarczym mogą stanowić uzasadnienie zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym, ale nie jej brak.

Podmioty publiczne mogą występować również w specyficznej roli, zamawiając tzw. usługi w ogólnym interesie gospodarczym (zwane również niekiedy usługami publicznymi lub usługami powszechnymi). W prawie unijnym brak jest wprawdzie ogólnej definicji takich usług, jednak w odniesieniu do niektórych sektorów ustanowione zostały regulacje, które mogą pomocniczo służyć stworzeniu takiej definicji. Przykładowo, zgodnie z art. 2 lit. e rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 23.10.2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) 1107/70 (Dz.Urz. UE L 315 z 03.12.2007, s. 1 ze zm.) „zobowiązanie z tytułu świadczenia usług publicznych oznacza wymóg określony lub ustalony przez właściwy organ, w celu zapewnienia świadczenia usług użyteczności publicznej w zakresie pasażerskiego transportu publicznego, których świadczenia podmiot świadczący usługi ze względu na swój własny interes gospodarczy bez rekompensaty nie podjąłby się lub nie podjąłby się w takim samym zakresie lub na takich samych warunkach" (odnośnie do definicji usług w ogólnym interesie gospodarczym por. także komunikat Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, Dz.Urz. UE C 8 z 11.01.2012, s. 4, pkt 45–50).

Usługi w ogólnym interesie gospodarczym są zatem usługami o istotnym znaczeniu dla społeczeństwa, których przedsiębiorstwa, przede wszystkim ze względu na nieopłacalność, nie wykonywałyby bez wsparcia ze strony państwa. W konsekwencji dla zapewnienia powszechnej ich dostępności władze publiczne decydują się niekiedy rekompensować przedsiębiorstwom koszty świadczenia takich usług. W takich przypadkach argument, że między stroną publiczną a przedsiębiorstwem będącym nabywcą lub dostawcą zachodzi ekwiwalentność świadczeń wynikająca z tego, że strony stosunku prawnego uzgodniły określony poziom świadczeń, nie jest wystarczający dla wyeliminowania korzyści (przeciwny pogląd wyrażony został w wyroku TS z 22.11.2001 r., C-53/00, Ferring, ECR 2001, s. I-9067, pkt 33, Trybunał zmodyfikował jednak takie podejście w późniejszym wyroku z 24.07.2003 r., C-280/00, Altmark, ECR 2003, s. I-7747).

Dla wykluczenia występowania pomocy publicznej w przypadku wypłacania rekompensaty z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym konieczne jest spełnienie czterech kryteriów z wyroku w sprawie Altmark (wyrok TS z 24.07.2003 r., C-280/00, Altmark, ECR 2003, s. I-7747, pkt 88–93). Po pierwsze, przedsiębiorstwo otrzymujące rekompensatę musi być rzeczywiście obciążone wykonaniem zobowiązań do świadczenia usług publicznych i zobowiązania te powinny być jasno określone (akt powierzenia). Po drugie, parametry, na podstawie których obliczana jest rekompensata, muszą zostać z góry ustalone w obiektywny i przejrzysty sposób. Po trzecie, rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wypełniania tych zobowiązań. Po czwarte, jeżeli wybór przedsiębiorstwa, któremu ma zostać powierzone wykonywanie świadczenia usług publicznych, nie został w danym przypadku dokonany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych pozwalającej na wyłonienie kandydata zdolnego do świadczenia tych usług po najniższym koszcie dla społeczności, poziom koniecznej rekompensaty musi zostać ustalony na podstawie analizy kosztów, jakie przeciętne przedsiębiorstwo, prawidłowo zarządzane i wyposażone odpowiednio do tego, by móc uczynić zadość wymogom stawianym usługom publicznym, poniosłoby na wykonanie takich zobowiązań, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku osiąganego przy wypełnianiu tych zobowiązań. Alternatywą dla wyboru podmiotu świadczącego usługi w ogólnym interesie gospodarczym w trybie konkurencyjnym jest zatem zapewnienie, że wykonawca tych usług ponosi takie koszty, jakie ponosiłoby przeciętne przedsiębiorstwo wykonujące usługę. Wykazanie tej okoliczności wymaga jednak przeprowadzenia przez państwo członkowskie skomplikowanej analizy porównawczej. W praktyce Komisja nie jest skłonna do stwierdzania braku pomocy przy zastosowaniu metody porównawczej, jednak jej dopuszczalność potwierdzają wybrane wyroki sądów unijnych (wyrok Sądu z 16.09.2013 r., T-79/10, Colt Télécommunications France v. Komisja, EU:T:2013:463; wyrok Sądu z 16.09.2013 r., T-258/10, Orange v. Komisja, EU:T:2013:471; wyrok Sądu z 16.09.2013 r., T-325/10, Iliad i in. v. Komisja, EU:T:2013:472).

Jeżeli którykolwiek z tych warunków nie jest spełniony (w praktyce dotyczy to najczęściej warunku czwartego w związku z jednoczesnym brakiem możliwości wiarygodnego wykazania, że koszty podmiotu świadczącego usługę są rzeczywiście ograniczone do minimum), przyjmuje się, że w związku z wypłatą rekompensaty dochodzi do udzielenia pomocy publicznej. Należy wówczas zastosować właściwą podstawę dopuszczalności pomocy (alternatywnie: komunikat Komisji – Zasady ramowe Unii Europejskiej dotyczące pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (Dz.Urz. UE C 8 z 11.01.2012, s. 15); decyzję Komisji 2012/21/UE z 20.12.2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (Dz.Urz. UE L 7 z 11.01.2012, s. 3) albo rozporządzenie Komisji (UE) nr 360/2012 z 25.04.2012 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis przyznawanej przedsiębiorstwom wykonującym usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym (Dz.Urz. UE L 114 z 26.04.2012, s. 8 ze zm.)). GBER nie zawiera przepisów ustanawiających warunki wyłączenia grupowego dla pomocy w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym.

Zgodnie z orzecznictwem korzyść nie występuje w przypadku zwrotu podatków pobranych niezgodnie z prawem (wyrok TS z 27.03.1980 r., 61/79, Amministrazione delle finanze dello Stato, Rec. 1980, s. 1205, pkt 29–32), obowiązku zrekompensowania przez organy publiczne szkód wyrządzonych przedsiębiorstwom (wyrok TS z 27.09.1988 r., C-106–120/87 Asteris AE i in. v. Grecja, Rec. 1988, s. 5515, pkt 23–24; wyrok TS z 27.01.2022 r., C-238/20, Sātiņi-S SIA EU:C:2022:57, pkt 51) oraz wypłaty rekompensaty z tytułu wywłaszczenia (wyrok Sądu z 1.07.2010 r., T-64/08, Nuova Terni Industrie Chimiche SpA v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. II-125, pkt 59–63).

Nie każda korzyść przyznana z zasobów państwowych wiąże się z udzieleniem pomocy publicznej. Na podstawie art. 107 ust. 1 TFUE obowiązuje bowiem generalny zakaz udzielania takiej pomocy, która sprzyja niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów. Oznacza to, że dla uznania danego środka za pomoc publiczną środek ten musi spełniać kryterium selektywności, czyli dotyczyć wybranych przedsiębiorstw lub ich grup. Przepis TFUE należy również rozumieć w ten sposób, że nie dotyczy on wyłącznie przedsiębiorstw działających w sektorze produkcyjnym, jak mogłaby prima facie sugerować jego treść.

Selektywne nie są środki, które mimo że są źródłem korzyści, pozostają ogólnie dostępne dla wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (wyrok TS z 2.07.1974 r., 173/73, Włochy v. Komisja, Rec. 1974, s. 709, pkt 36 i n.; wyrok TS z 19.09.2000 r., C-156/98, Niemcy v. Komisja, ECR 2000, s. I-6857; wyrok TS z 15.07.2004 r., C-501/00, Hiszpania v. Komisja, Zb.Orz. 2004, s. I-6717; wyrok TS z 19.12.2018 r., C-347/17, A-Brauerei, EU:C:2018:1024, pkt 23). W praktyce jednak, ze względu na szerokie zdefiniowanie selektywności w orzecznictwie sądów unijnych, rzadko się uznaje, że środek, który wspiera przedsiębiorstwa, ma charakter ogólny i nie stanowi pomocy publicznej.

Po pierwsze, selektywność może mieć charakter przedmiotowy i odnosić się do wybranych grup przedsiębiorstw lub określonych sektorów (wyrok TS z 8.11.2001 r., C-143/99, Adria-Wien Pipeline, ECR 2001, s. I-8365, pkt 52 i n.). Przy tym ani duża liczba przedsiębiorstw, które kwalifikują się do otrzymania środka pomocy (nawet jeśli obejmuje on wszystkie przedsiębiorstwa z danego sektora), ani zróżnicowanie i wielkość sektorów, do których takie przedsiębiorstwa należą, nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia, że środek pomocy państwa stanowi ogólny środek polityki gospodarczej, jeżeli nie wszystkie sektory gospodarki mogą z niego skorzystać (wyrok TS z 17.06.1999 r., C-75/97, Belgia v. Komisja (Maribel), ECR 1999, s. I-3671, pkt 32).

Po drugie, selektywne mogą być także środki odnoszące się do wybranych regionów państwa członkowskiego (wyrok TS z 6.09.2006 r., C-88/03, Portugalia v. Komisja (Azory), Zb.Orz. 2006, s. I-7115; wyrok TS z 11.09.2008 r., C-428–434/06, UGT-Rioja, Zb.Orz. 2008, s. I-6747; wyrok Sądu z 18.12.2008 r., T-211/04 oraz T-215/04, Government of Gibraltar i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej v. Komisja, Zb.Orz. 2008, s. II-3745).

Po trzecie, do spełnienia drugiej przesłanki z art. 107 ust. 1 TFUE dochodzi również wówczas, gdy zastosowanie danego środka następuje w ramach władztwa dyskrecjonalnego (wyrok TS z 26.09.1996 r., C-241/94, Francja v. Komisja, ECR 1996, s. I-4551, pkt 23 i n.; wyrok TS z 17.06.1999 r., C-295/97, Piaggio, ECR 1999, s. I-3735, pkt 39; wyrok Sądu z 6.03.2002 r., T-92/00 oraz T-103/00, Territorio Histórico de Álava i inni v. Komisja (Ramondin), ECR 2002, s. II-1385, pkt 31; wyrok TS z 18.07.2013 r., C-6/12 P, Oy, EU:C:2013:525).

Wreszcie selektywne może być także takie działanie państwa, które opiera się na obiektywnych kryteriach (np. rozmiarze przedsiębiorstwa, wielkości dokonanej inwestycji, konieczności prowadzenia działalności w wymiarze międzynarodowym). Fakt, że pomoc nie jest skierowana do jednego lub większej liczby konkretnych, wcześniej zdefiniowanych odbiorców, lecz jej przyznanie podlega szeregowi obiektywnych kryteriów, w ramach z góry określonego ogólnego podziału budżetowego nieograniczonej liczbie beneficjentów, którzy nie są uprzednio indywidualnie wskazani, nie wystarcza do zakwestionowania selektywnego charakteru środka (wyrok Sądu z 13.09.2012 r., T-379/09, Włochy v. Komisja, EU:T:2012:422, pkt 47).

Niezależnie od tego w literaturze wskazuje się także na selektywność faktyczną, która nie wynika z intencji państwa, ale z okoliczności, w których jego działania są podejmowane (K. Van de Casteele, M. Hocine, Favouring certain undertakings or the production of certain goods: Selectivity [w:] EU Competition Law, t. 4, State Aid. Book One, red. W. Mederer, N. Pesaresi, M. Van Hoof, Leuven 2008, s. 252 i n.; por. także wyrok TS z 20.11.2003 r., C-126/01, Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie v. GEMO SA, ECR 2003, s. I-13769, pkt 37 i n.).

Dla uznania danego środka za selektywny przez sądy unijne lub Komisję nie jest konieczne przesądzanie, które konkretnie przedsiębiorstwa zostają uprzywilejowane (wyrok TS z 9.06.2011 r., C-71/09 P, C-73/09 P oraz C-76/09 P, Comitato „Venezia vuole vivere” i inni v. Komisja, Zb.Orz. 2011, s. I-4727, pkt 125; wyrok TS z 6.10.2021 r., C-50/19 P, Sigma Alimentos Exterior v. Komisja, EU:C:2021:792, pkt 49). Jest to konsekwencją podejścia, zgodnie z którym selektywność danego środka podlega ocenie ex ante, a nie na podstawie jego rzeczywistych efektów.

Analiza selektywnego charakteru danego środka/instrumentu napotyka na szczególne trudności w przypadku rozwiązań polegających na zmniejszeniu opłat czy podatków uiszczanych przez przedsiębiorstwa. W tym obszarze ocena, czy badany środek jest faktycznie nieselektywny (po to, aby wykluczyć występowanie pomocy), z reguły dokonywana jest poprzez porównanie ze zidentyfikowanym systemem odniesienia w celu stwierdzenia, czy badany środek stanowi od niego odstępstwo, różnicując zatem przedsiębiorstwa, które znajdują się w porównywalnej sytuacji faktycznej i prawnej. Wynik wskazujący na to, że badany środek nie stanowi odstępstwa od systemu odniesienia, oznacza brak selektywności (i brak pomocy publicznej). W przypadku gdy wynik jest pozytywny, należy dalej zbadać, czy występujące odstępstwo jest uzasadnione charakterem i ogólną strukturą systemu odniesienia (wyrok TS z 8.09.2011 r., C-78/08–80/08, Paint Graphos i in., Zb.Orz. 2011, s. I-7611, pkt 49 i n.; wyrok TS z 29.03.2012 r., C-417/10, 3M Italia, EU:C:2012:184, pkt 40; wyrok TS z 28.06.2018 r., C-203/16 P, Andres v. Komisja, EU:C:2018:505, pkt 82 i n.). W wyjątkowych przypadkach konieczne jest także badanie, czy prawidłowo został zidentyfikowany system odniesienia (wyrok TS z 15.11.2011 r., C-106/09 P i C-107/09 P, Komisja i Hiszpania v. Government of Gibraltar i Zjednoczone Królestwo, Zb.Orz. 2011, s. I-11113; wyrok TS z 16.03.2021 r., C-596/19 P, Komisja v. Węgry, EU:C:2021:202, pkt 43 i n.).