Kohutek Konrad, Komentarz do rozporządzenia nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

W 2013 r. mija dziewięć lat od daty wejścia w życie rozporządzenia Rady WE nr 139/2004 z dnia z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw. To stosunkowo długi okres, w ciągu którego przyjęte w tym akcie unormowania często były przedmiotem ewaluacji ze strony instytucji unijnych, a także obiektem dyskusji w kręgach naukowych oraz biznesowych. W okresie tym wydane zostało także sporo interesujących wyroków sądów UE, kształtujących zasady postępowania oraz interpretacji reguł obowiązujących w ramach procedury kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Również Komisja Europejska (dalej: „Komisja”) po części dokonała rewizji swych dotychczasowych poglądów, uchwalając nowe akty prawa miękkiego dotyczące zagadnień z zakresu tej kontroli (szerzej o tym, zob. niżej).

Na przestrzeni niespełna ostatnich dziesięciu lat wydanych zostało sporo decyzji Komisji dotyczących fuzji przedsiębiorstw na rynku wewnętrznym (a wśród nich relatywie sporo decyzji zakazujących takich koncentracji). Szczególne znaczenie ma fakt, iż decyzje te (zwłaszcza zakazujące) w większości przypadków były następnie unieważniane przez sądy unijne. Pierwszy w historii wyrok unieważniający decyzję Komisji zakazującą koncentracji wydany został w czerwcu 2002 r. (wyrok SPI w sprawie Airtours plc) – zatem nastąpiło to niejako jeszcze w czasie obowiązywania „starego” rozporządzenia (np. nr 4064/89). Również dwa inne wyroki unieważniające decyzje Komisji (w sprawie Schneider/Legrand oraz Tetral Laval/Sidel) wydane zostały w tym samym roku; znamienne jest wszakże, że stanowiska SPI były podtrzymywane przez Trybunał w późniejszych latach, tj. w 2005 r. – w sprawie Tetra Laval oraz w 2007 r. – w sprawie Schneider. Sądy unijne w dużej mierze krytycznie odniosły się do poglądów Komisji dotyczących jej oceny w przedmiocie zakazu koncentracji, zazwyczaj wskazując na „niską jakość” materiału dowodowego Komisji. Te dwa powołane ostatnio wyroki miały także spore znaczenie w zakresie wdrażania unijnych regulacji dotyczących kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

Sprawa Tetra Laval była jak dotychczas pierwszą sprawą, w której instytucje UE oceniały koncentrację o charakterze konglomeratowym, czyli pomiędzy przedsiębiorstwami działającymi na rynkach nie znajdujących się ani w relacji horyzontalnej, ani wertykalnej. Sąd zasadniczo potwierdził kompetencję Komisji do badania także tego rodzaju połączeń, zwracając wszakże uwagę na wysokie wymagania dowodowe stojące przed Komisją oraz potrzebę przeprowadzenia bardziej wnikliwych analiz ekonomicznych (w dotychczasowej praktyce zazwyczaj przedmiotem oceny były głównie koncentracje horyzontalne bądź – jakkolwiek już znacznie rzadziej – wertykalne). Z kolei sprawa Schneider jest istotna także z tego powodu, iż była pierwszym przypadkiem, w którym sąd zasądził na rzecz przedsiębiorstw odszkodowanie od UE tytułem naprawienia szkody, jaką przedsiębiorstwa poniosły w związku z wydaniem przez Komisję decyzji zakazującej koncentracji, a która to decyzja została następnie unieważniona przez sąd unijny.

Szczególne znaczenie w ewolucji oraz kształtowaniu się zasad wykładni unijnych reguł kontroli koncentracji przedsiębiorstw odegrała także głośna sprawa planowanej koncentracji pomiędzy General Electric a Honeywell International Inc. Koncentracja ta została zakazana przez Komisję, będąc pierwszym (i jak dotąd jedynym) przypadkiem fuzji, która uzyskała „zielone światło” w ocenie organów amerykańskich, będąc „zablokowaną” na gruncie prawa UE. Sprawa ta budziła wiele kontrowersji, a także krytyki dotyczącej dokonanej przez Komisję oceny tej transakcji (nie tylko w kręgach praktyków i naukowców zza Atlantyku, ale także w środowisku unijnym). Decyzja Komisji została zaskarżona do SPI, który – pomimo tego że w licznych miejscach krytycznie odniósł się do poglądów i argumentów Komisji (podzielając zarzuty skarżącej) – ostatecznie utrzymał tę decyzję w mocy. Obszerny, gdyż liczący ponad siedemset punktów wyrok SPI (z dnia 14 grudnia 2005 r. w sprawie T-210/01) dostarczył sporo wskazówek interpretacyjnych dotyczących problematyki prawnej kontroli koncentracji przedsiębiorstw, jak np. ewaluacja koncentracji konglomeratowych, ocena oraz znaczenie prawne pozycji dominującej w sprawach z zakresu kontroli koncentracji, a także ryzyka jej nadużywania przez przedsiębiorstwo powstałe wskutek koncentracji, jak również różne kwestie proceduralne (np. znaczenie pisma o przedstawieniu zarzutów).

Wreszcie w ciągu ostatniej dekady wydany został wyrok, który niewątpliwie wymaga wyróżnienia. Chodzi o sprawę Impala – podmiot trzeci w stosunku do stron koncentracji (stowarzyszenie muzyczne zrzeszające ok. 2500 niezależnych spółek muzycznych), który zaskarżył decyzję Komisji zezwalającą na koncentrację między Bertelsmann AG i Sony Corporation of America [przedsiębiorstwa działające na światowych rynkach nagrań muzycznych (obok trzech innych dużych przedsiębiorstw z tej branży, jak: Universal, Warner oraz EMI)]. W wydanym w tej sprawie wyroku SPI po raz pierwszy unieważnił decyzję Komisji, w drodze której wyraziła ona bezwarunkową zgodę na dokonanie koncentracji. Sąd Pierwszej Instancji, zarzucając Komisji niespełnienie wymaganego standardu dowodowego, podniósł m.in., że niezależnie od tego, czy decyzja Komisji jest „negatywna”, czy też „pozytywna”, obowiązują w stosunku do niej jednakowe wymagania dowodowe, co w szczególności oznacza, że także w przypadku gdy – zdaniem Komisji – planowana koncentracja nie doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji, powinna to w należyty sposób udowodnić.

Wszystkie z powołanych wyżej wyroków zostaną uwzględnione w ramach niniejszej aktualizacji komentarza. Oprócz nich aktualizacja ta będzie również odwoływać się do innych orzeczeń w sprawach koncentracji, jakie zapadły w ciągu minionych kilku lat, jak w szczególności w sprawie: Electrabel (2012), ASBL (2011), Omya (2009), Cementbouw (2006 i 2007), Sun Chemical (2007), Endesa (2006), EasyJet (2006), Babyliss (2003).

Unijne ramy reżimu prawnego dotyczącego kontroli koncentracji przedsiębiorstw nie są wyznaczane wyłącznie przez regulacje rozporządzenia nr 139/2004 oraz tzw. rozporządzenia wykonawczego (rozporządzenia Komisji nr 802/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw – Dz. Urz. UE L 24 z 29.01.2004, s. 1), dalej, „rozporządzenie wykonawcze” lub „RW”. W kwestii tej (oczywiście poza orzecznictwem sądowym) istotną rolę odgrywają także stosunkowo liczne akty tzw. prawa miękkiego („soft law”), jakie wydawane są przez Komisję (np. obwieszczenia, wytyczne, komunikaty). W odniesieniu do koncentracji kluczowe znaczenie mają przede wszystkim wytyczne dotyczące fuzji horyzontalnych [wytyczne w sprawie oceny horyzontalnych połączeń przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (2004/C 31/03) (Dz. Urz. UE C 31 z 05.02.2004, s. 5)] – dalej: „wytyczne (2004/C 31/03”) oraz wydane w kilka lat później wytyczne dotyczące fuzji wertykalnych i konglomeratowych [wytyczne w sprawie oceny niehoryzontalnych połączeń przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji (2008/C 265/07) (Dz. Urz. UE C 265 z 18.10.2008, s. 6)] – dalej: „wytyczne (2008/C 265/07)”. Obok tych dokumentów wymienić należy także „skonsolidowane obwieszczenie Komisji dotyczące kwestii jurysdykcyjnych” (Commission Consolidated Jurisdictional Notice) na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (2008/C 95/01) (Dz. Urz. UE C 95 z 16.04.2008, s. 1) – dalej: „skonsolidowane obwieszczenie”. To dość obszerne (prawie 50-stronicowe) obwieszczenie poddane zostało publicznej dyskusji, uzyskując liczne komentarze ze strony środowisk naukowych, jak i przede wszystkim biznesowych [zob. zamieszczone na stronie internetowej Komisji komentarze do tego aktu autorstwa dużych – zazwyczaj globalnie działających – kancelarii prawnych, związków przedsiębiorstw lub samych przedsiębiorstw (świadczy to o tym, jak duże znaczenie praktyczne mają zagadnienia kontroli koncentracji przedsiębiorstw działających (także lub wyłącznie) na rynku wewnętrznym]. Skonsolidowane obwieszczenie w dużej mierze stanowi swego rodzaju „kodyfikację” dotychczas wydanych przez Komisję obwieszczeń, które zostały przez nie zastąpione [chodzi o następujące cztery obwieszczenia wydane w 1998 r.: (i) w sprawie pojęcia koncentracji; (ii) w sprawie pojęcia wspólnych przedsiębiorstw o pełnym zakresie funkcji; (iii) w sprawie pojęcia przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji oraz (iv) w sprawie obliczania obrotu]. Oczywiście obwieszczenie skonsolidowane nie stanowi jedynie wiernego odzwierciedlenia wspomnianych aktów (stanowiąc ich „czystą konsolidację”); wprowadza ono także nowe (w tym uaktualnione o nowsze orzecznictwo oraz decyzje Komisji) rozwiązania oraz wytyczne interpretacyjne. Poza zakresem „regulacji” obwieszczenia konsolidacyjnego pozostała problematyka tzw. ograniczeń akcesoryjnych w koncentracji, w przedmiocie której Komisja wypowiedziała się w osobnym komunikacie (w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji; komunikat ten – z 2005 r. – także stanowi akt „uaktualniony” i zastępujący dotychczasowe obwieszczenie z 2001 r.). W zakresie materii „soft law” warto także wspomnieć o wydanym w ostatnich kilku latach dokumencie Komisji dotyczącym najlepszych praktyk postępowania w zakresie unijnej kontroli koncentracji przedsiębiorstw („DG Competition Best Practices on the conduct of EC merger control proceedings”).

Wprawdzie wytyczne (obwieszczenia, komunikaty) Komisji nie są aktami prawnie wiążącymi, zwłaszcza dla sądów oraz przedsiębiorstw; te drugie wszak – postrzegając w nich oficjalne oraz generalne stanowisko Komisji w przedmiocie danej kwestii dotyczące koncentracji – mają doniosłe argumenty, by się do nich stosować. Komisja musi oczywiście sama przestrzegać tych aktów, co zresztą podkreśla także orzecznictwo, w którym wskazano, że Komisja jest związana komunikatami, które wydaje w dziedzinie kontroli koncentracji w zakresie, w jakim nie odbiegają one od norm traktatu i stosownego rozporządzenia (aktualnie rozporządzenia nr 139/2004). Komisja nie może zarazem odchodzić od reguł, jakie sama sobie narzuciła (zob. pkt 143 wyroku w sprawie BaByliss – cytowanego w dalszej części komentarza do rozporządzenia – oraz powołane tam wyroki).

4. Nowe orzecznictwo oraz decyzje Komisji, zmiany w aktach prawa miękkiego dotyczących kontroli koncentracji przedsiębiorstw, a także opublikowanie nowych pozycji bibliograficznych – to zasadnicze argumenty przemawiające za potrzebą aktualizacji komentarza do rozporządzenia nr 139/2004 (pomimo że sama treść jego przepisów pozostała bez zmian). Dodatkowo od dnia 1 grudnia 2009 r. w związku z wejściem w życie traktatu z Lizbony zmianom uległa terminologia używana w prawie UE, w tym w unijnym prawie konkurencji (m.in. zastąpienie takich pojęć jak Wspólnota, wspólny rynek, koncentracja o wymiarze wspólnotowym, prawo wspólnotowe – takimi pojęciami jak: Unia, rynek wewnętrzny, koncentracja o wymiarze unijnym, prawo unijne). Ponadto Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (TWE) zastąpiony został Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Oczywiście stwierdzenie o „zastąpieniu” jest pewnym uproszczeniem – jakkolwiek jest ono zasadne do unijnych reguł konkurencji, których treść, poza ww. zmianami terminologicznymi, nie uległa zmianom (zamiast art. 81 i 82 TWE obowiązują obecnie art. 101 i 102 TFUE).