Banajska Martyna, Jaskólski Michał, Dyrektywa koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Komentarz

Istnienie wspólnego rynku, którego gwarancję ma stanowić wyrażona w art. 26 TFUE zasada swobody przepływu kapitału, osób, towarów i usług, jest jednym z podstawowych założeń dotyczących funkcjonowania Unii Europejskiej.

Mając na uwadze powyższe, może dziwić fakt, że żaden z przyjętych dotychczas traktatów, począwszy od traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą z 1957 r. poprzez traktat z Maastricht powołujący Unię Europejską aż do reformującego ją traktatu lizbońskiego, nie zawierał regulacji dotyczącej rynku zamówień publicznych. Tym samym, pomimo znaczącego udziału w gospodarce, pozostawały one poza regulacją unijną, podlegały krajowym reżimom prawnym. Ponadto odbywając się na terytorium danego państwa członkowskiego, zamówienia publiczne dotyczyły jedynie podmiotów mających siedzibę na jego terytorium, jednocześnie pozostając zamknięte na konkurencję z zewnątrz. Istniejący stan rzeczy zasadnie został uznany za stanowiący barierę pozataryfową w handlu pomiędzy państwami członkowskimi [zob. Komisja Europejska, Biała Księga dotycząca wdrażania Jednolitego Rynku, COM(85) 310, w: Z. Raczkiewicz, W drodze do jednolitego rynku zamówień publicznych, „Prawo Zamówień Publicznych” 2009, nr 4]. Spowodowało to uruchomienie mechanizmu legislacyjnego mającego na celu, zgodnie z art. 114 i nast. TFUE (dawnym artykułem 94 TWE), „zbliżenie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, które mają bezpośredni wpływ na ustanowienie lub funkcjonowanie wspólnego rynku” w obszarze dotyczącym zamówień publicznych.

Pierwsze dyrektywy [dyrektywa Komisji 70/32/EWG z 17 grudnia 1969 r. dotycząca dostaw dla organów państwowych, samorządowych i innych instytucji publicznych, Dz.Urz. UE 1970 L 13/1) i uchylona obecnie dyrektywa 71/304/EWG z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń w świadczeniu usług w zakresie udzielania zamówień na roboty budowlane oraz udzielania zamówień na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem przedstawicielstw lub oddziałów (Dz.Urz. UE 1971 L 185/1)] regulujące procedury udzielania zamówień publicznych w Unii Europejskiej charakteryzowały się ogólnością postanowień i wyłączeniem spod ich stosowania sektorów gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji. Poddane były szerokiej fali krytyki i określane mianem „[...] hybrydowego zbioru przepisów dotyczących zamówień publicznych [...] w niewłaściwy sposób transponowanego do krajowych porządków prawnych i w rzeczywistości podtrzymującego istniejący protekcjonizm i uprzywilejowanie przy zamówieniach publicznych w państwach członkowskich” (Ch. Bovis, EU Procurement Law, London and New York 1997, s. 11, w: Z. Raczkiewicz, W drodze do jednolitego rynku zamówień publicznych, „Prawo Zamówień Publicznych” 2009, nr 4).

Oczywiste było, że sektory wodny, energetyki, transportu oraz telekomunikacji, ze względu na swój charakter, doniosłość, a także wiele przyczyn politycznych, ekonomicznych i prawnych, wskazanych chociażby w preambule obecnie obowiązującej w tym zakresie dyrektywy 2004/17/WE, nie mogą pozostać poza regulacją unijną.

Pierwszy przejaw działalności ustawodawcy tym zakresie stanowiła dyrektywa 88/301/EWG dotyczącą konkurencji na rynkach urządzeń i wyposażenia służącego do świadczenia usług telekomunikacyjnych (Dz.Urz. WE 1988 L 131/73 ze zm.). Następnie w 1990 r. została przyjęta dyrektywa 90/531/EWG (Dz.Urz. WE L 1990 297/1) koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez jednostki działające w sektorach wodnym, energetyki, transportu i telekomunikacji. W 1992 r. zakres przedmiotowy regulacji unijnych w przedmiocie udzielania zamówień publicznych objął także zamówienia na usługi (dyrektywa Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji udzielania zamówień publicznych na usługi, Dz.Urz. WE 1992 L 209/1 ze zm.). W związku z powyższym, na mocy dyrektywy 93/38/EWG z 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach wyłączonych spod dyspozycji dyrektyw klasycznych, regulacja dotycząca zamówień sektorowych w Unii Europejskiej została uzupełniona odpowiednimi postanowieniami rozszerzającymi jej zakres przedmiotowy na zamówienia na usługi (Dz.Urz. WE L 1993 199/84 ze zm.). Wyżej wymieniony akt wspólnotowy został nowelizowany na mocy postanowień dyrektywy 98/4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.Urz. WE 1998 L 101/1). Z kolei zmiany w treści jej załączników dotyczących form publikacji ogłoszeń o wszczęciu postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego zostały wprowadzone za sprawą dyrektywy Komisji 2001/78/WE z 13 września 2001 r. (Dz.Urz. WE 2001 L 285/1).

Obecnie prawo unijne w przedmiocie udzielania zamówień publicznych obejmuje nie tylko procedury udzielania zamówień publicznych, lecz także regulacje prawne normujące postępowanie w sprawie rozpatrywania środków odwoławczych, tj.:

Będąca przedmiotem niniejszego opracowania dyrektywa 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zwana dyrektywą klasyczną ma charakter ogólny. Reguluje wszystkie zamówienia z zakresu dostaw, usług, robót publicznych oraz koncesji na roboty budowlane, zawierane między instytucjami zamawiającymi, z wyjątkiem sektorów wyraźnie w niej wskazanych, dla których ze względu na ich specyfikę i charakter przewidziane zostały odrębne procedury określone m.in. w tzw. dyrektywie sektorowej 2004/17/WE. Wspomniane sektory działalności wyłączone spod regulacji dyrektywy 2004/18/WE dotyczą kolejno działań podejmowanych na rynkach gazu, energii cieplnej oraz energii elektrycznej, gospodarki wodnej, usług transportowych, usług pocztowych, a ponadto poszukiwania i wydobycia ropy naftowej, gazu, węgla oraz innych paliw stałych, a także portów i portów lotniczych. Odrębnym regulacjom podlegają ponadto zamówienia opatrzone klauzulą tajne, dotyczące podstawowych interesów państwa, zamówienia z zakresu obronności i bezpieczeństwa (dyrektywa 2009/81/WE) oraz udzielane na podstawie procedur międzynarodowych lub praw wyłącznych. Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów dyrektywy spod jej dyspozycji zostały wyłączone także instytucje zamawiające usługi, takie jak nabycie lub dzierżawa istniejących budynków, produkcja programów stacji nadawczych oraz usługi arbitrażowe i pojednawcze. W zakresie instrumentów finansowych natomiast - ich kupno, sprzedaż oraz usługi świadczone przez banki centralne. W tym katalogu zamówień wyłączonych spod dyrektywy klasycznej są również usługi badawcze i rozwojowe, które nie należą wyłącznie do instytucji zamawiającej lub które nie są w pełni przez nią finansowane.

Dyrektywa 2004/18/WE została ukształtowana na podstawie kryterium podmiotowego. Tym samym czynnikiem warunkującym poddanie zamówienia publicznego pod dyspozycję jej przepisów jest podmiot, który go udziela, a nie - jak w przypadku dyrektywy 2004/17/WE - charakter działalności, której ono dotyczy. Należy podkreślić, że zawarte w dyrektywie unormowania znajdują zastosowanie do zamówień publicznych, których szacunkowa wartość jest równa z góry wyznaczonym przez Komisję Europejską progom lub je przekracza.

Zgodnie z treścią preambuły dyrektywa klasyczna ma za cel urzeczywistnienie swobody prowadzenia działalności gospodarczej, swobodnego przepływu towarów i świadczenia usług w dziedzinie zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane udzielanych w państwach członkowskich Unii Europejskiej.