Broniewicz Witold, Glosa do wyroku SN z dnia 10 lutego 1998 r., II CKN 600/97

Na tle wyroku Sądu Najwyższego rysują się dwie kwestie. Pierwsza dotyczy przyjętej w wyroku tezy, druga natomiast orzeczonego w sprawie oddalenia powództwa.

Teza wyroku nasuwa następujące uwagi. Nie ulega wątpliwości, co przyjmuje również Sąd Najwyższy, że jeżeli apelacja oparta była na zarzucie nieważności postępowania przed sądem pierwszej instancji, zaś sąd drugiej instancji, uznawszy niesłuszność tego zarzutu, tj. stwierdziwszy brak wspomnianej nieważności, z tej racji apelację oddalił, wyrok jego może być zaskarżony kasacją opartą na zarzucie niewzięcia przezeń pod rozwagę tej nieważności. Użyty przez Sąd Najwyższy zwrot „niewzięcie pod rozwagę nieważności postępowania"nawiązuje do użytego w art. 393[11] kpc zwrotu „bierze... pod rozwagę nieważność postępowania". Nie wdając się na tym miejscu w znaczenie tego drugiego zwrotu, którego wzorzec, jak należy się dopatrywać, znajdował się w art. 434 d. kpc, można przyjąć, iż niewzięcie przez sąd wyższej instancji pod rozwagę nieważności...