Makowski Michał, Depenalizacja przestępstwa oszustwa w zakresie zamówienia publicznego? Analiza płaszczyzny bezprawności i karalności zachowania dezinformacyjnego w świetle nowej ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 297 § 1 k.k., cz. 1

Streszczenie

Przedmiotem artykułu jest szczegółowa analiza wpływu zasady fakultatywności podstaw wykluczenia za zachowanie dezinformacyjne wykonawcy w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych na dotychczas przyjmowaną wykładnię art. 297 § 1 k.k. Brak zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy PZP sankcjonującego dezinformację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje wystąpieniem niezgodności prakseologicznej, polegającej na obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w celu umożliwienia mu uzyskania zamówienia publicznego przy jednoczesnym obowiązku zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 k.k. w związku z ich pierwotnym przedłożeniem jako fałszywych lub nierzetelnych. Jest to następstwem pojmowania art. 297 § 1 k.k. jako pierwotnego źródła normy sankcjonowanej, kształtującego odrębną, kryminalną bezprawność czynu. W związku z tym w artykule odniesiono się do spornych koncepcji ujmowania bezprawności czynu zabronionego w zakresie jego monistycznego albo pluralistycznego ujęcia, wskazując, że ich zastosowanie prowadzi do biegunowo przeciwstawnych wniosków w zakresie rekonstrukcji płaszczyzny bezprawności w ramach normy sankcjonowanej. W kontekście zasady subsydiarności prawa karnego gospodarczego zwrócono uwagę, iż nie istnieje jednolite podejście w zakresie rekonstrukcji płaszczyzny bezprawności w strukturze przestępstwa gospodarczego. Po scharakteryzowaniu poglądów doktryny i judykatury wyodrębniono rygorystyczne i wtórnie ujmowane „sekwencyjne” ujęcie bezprawności gospodarczej, jako warunku bezprawności czynu zabronionego. Autor dokonał dyferencjacji pojęcia zachowania „dozwolonego”, „uprawnionego”, „bezprawnego” w kontekście dominującego poglądu kwestionującego szerokie rozumienie cywilnoprawnej bezprawności zachowania jako prawnokarnie relewantnego. Zreferowane poglądy mogą prowadzić do wniosku o braku możliwości ustalenia bezprawności czynu zabronionego z art. 297 § 1 k.k. w przypadku niezastosowania przez zamawiającego przepisów o wykluczeniu wykonawcy za dezinformację. Następnie przyjmując za punkt wyjścia koncepcję bezprawności „konstrukcyjnej” przestępstwa gospodarczego zdekodowano w oparciu o zrębowy przepis art. 297 § 1 k.k. normę sankcjonowaną wskazując na problem niedopuszczalności uznania za prawnokarnie bezprawne czynów polegających na przedkładaniu dokumentów i oświadczeń w zakresie okoliczności posiadających cechę nierzetelności w przypadku zaniechania zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) ustawy PZP. Analiza funkcjonowania reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzi do wniosku, że wskutek nowelizacji ustawy PZP doszło do rozminięcia zakresów zachowania zakazanego na gruncie tej ustawy oraz w świetle art. 297 § 1 k.k., co dotyczy zarówno sytuacji, gdy zamawiający nie przewiduje omawianych przesłanek wykluczenia, jak i wtedy, gdy stosuje art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP stanowiące przepisy źródłowe do wyprowadzenia pozakarnej normy sankcjonowanej. Po odtworzeniu trzech wariantów normy sankcjonowanej uwzględniających reguły postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazano na specyfikę oceny zdatności przedmiotu czynności wykonawczej do popełnienia czynu zabronionego oraz wykazano, iż możliwe są sytuacje, że czyn zabroniony in concreto nie będzie posiadał nawet subminimalnego stopnia społecznej szkodliwości czynu.