Rozdział 7 - Umowa koncesji - Umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Dziennik Ustaw
Dz.U.2023.140 t.j.
Akt obowiązujący Wersja od: 18 stycznia 2023 r.
Rozdział 7
Umowa koncesji
Umowa koncesji
Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy koncesji jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
1.
Umowa koncesji wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.2.
Strony umowy koncesji wykonują umowę koncesji z zachowaniem zasady przejrzystości.1.
Umowy koncesji są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.2.
Zamawiający może odmówić udostępnienia umowy, jeżeli przemawiają za tym względy obronności lub bezpieczeństwa państwa.1.
Umowę koncesji zawiera się na czas oznaczony.2.
W przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji.1.
Zakazuje się zmian postanowień zawartych w umowie koncesji, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:1)
zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o koncesji lub innym dokumencie koncesji w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia koncesjonariusza, i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian;2)
zmiany dotyczą zamawiania od dotychczasowego koncesjonariusza dodatkowych usług lub robót budowlanych, nieobjętych umową koncesji, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że zmiana koncesjonariusza:a)
nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach umowy koncesji,b)
spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;3)
konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;4)
dotychczasowego koncesjonariusza zastępuje nowy koncesjonariusz:a)
na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,b)
w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego koncesjonariusza lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy koncesjonariusz spełnia kryteria kwalifikacji, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy koncesji i nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy,c)
w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązania koncesjonariusza względem jego podwykonawców;5)
zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 6;6)
wartość zmiany jest mniejsza niż próg unijny i zarazem jest mniejsza niż 10% wartości umowy koncesji określonej pierwotnie, a w przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych zmian, wartość zmiany jest szacowana na podstawie łącznej wartości kolejnych zmian.2.
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 3 i 6, zmiany postanowień umowy koncesji nie mogą prowadzić do zmiany jej ogólnego charakteru.3.
W przypadku umowy koncesji zawartej przez zamawiającego do celów wykonywania działalności innej niż działalność sektorowa, każdorazowe zwiększenie wartości umowy koncesji, w okolicznościach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, nie może przekroczyć 50% wartości umowy koncesji określonej pierwotnie. Zmiany nie mogą mieć na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.4.
Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego koncesjonariuszowi z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia koncesjonariuszowi, dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 1 pkt 6 i ust. 3, ustala się w oparciu o wartość umowy koncesji określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.5.
Jeżeli umowa koncesji nie zawiera postanowień, o których mowa w ust. 4, zaktualizowana wartość umowy jest obliczana z uwzględnieniem wskaźnika cen nakładów inwestycyjnych ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 15 ust. 5b ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1800, z późn. zm.).6.
Zmianę umowy koncesji uznaje się za istotną, jeżeli wskutek tej zmiany charakter umowy koncesji różni się istotnie od jej pierwotnego charakteru, w szczególności jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:1)
zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były określone w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie do tego postępowania innych wykonawców niż dopuszczeni lub zostałyby przyjęte inne oferty niż przyjęta, lub mogłyby skutkować udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji innych wykonawców niż wykonawcy, którzy wzięli w nim udział;2)
zmiana wpływa na równowagę ekonomiczną umowy koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób pierwotnie nieprzewidziany w umowie koncesji;3)
zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy koncesji;4)
nowy koncesjonariusz zastępuje dotychczasowego koncesjonariusza, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 pkt 4.7.
W przypadku zmiany umowy koncesji na podstawie ust. 1 pkt 2 lub 3, zamawiający przekazuje do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie umowy koncesji.8.
Postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy koncesji wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.9.
Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki umowy koncesji, które wykraczają poza zmiany umowy dopuszczalne zgodnie z ust. 1, obowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o zawarcie umowy koncesji lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.Zamawiający może rozwiązać umowę koncesji niezależnie od jej postanowień, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1)
zmiany umowy koncesji dokonano z naruszeniem art. 46 ust. 9;2)
koncesjonariusz w chwili zawarcia umowy koncesji podlegał wykluczeniu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 1 lub 2;3)
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że państwo polskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy traktatów i dyrektywy 2014/23/UE, z uwagi na to, że zamawiający zawarł umowę koncesji z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej.1.
Zamawiający w dokumentach koncesji może zażądać od wykonawców, aby wskazali w ofertach część przedmiotu umowy koncesji, którą zamierzają zlecić podwykonawcom, a także aby wskazali proponowanych podwykonawców.2.
Powierzenie wykonania części umowy koncesji podwykonawcom nie zwalnia koncesjonariusza z odpowiedzialności za należyte wykonanie tej umowy.3.
Koncesjonariusz, z którym zawarto umowę koncesji z zastosowaniem art. 20 ust. 1 pkt 4-7, której przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.4.
W przypadku umów koncesji na roboty budowlane oraz umów koncesji na usługi, które mają być wykonane na obiekcie budowlanym podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający wymaga, aby po zawarciu umowy koncesji i nie później niż w chwili rozpoczęcia jej realizacji koncesjonariusz przekazał mu informacje dotyczące nazwy albo imienia i nazwiska, danych kontaktowych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w te roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Koncesjonariusz zawiadamia zamawiającego o zmianach w zakresie tych informacji, w tym przekazuje informacje o nowych podwykonawcach, którym zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.5.
Zamawiający może wymagać przekazania informacji, o których mowa w ust. 4, w szczególności:1)
w przypadku umów koncesji na usługi, które nie mają być wykonane na obiekcie budowlanym podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego;2)
od dostawców uczestniczących w wykonaniu umowy koncesji;3)
dotyczące dalszych podwykonawców.6.
Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio do bezpośrednich podwykonawców koncesjonariusza. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca jest obowiązany zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części umowy koncesji podwykonawcy.7.
Zamawiający może zastosować przepisy ust. 6 wobec dalszych podwykonawców, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o koncesji, wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo w zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.1.
Umowa koncesji podlega unieważnieniu:1)
jeżeli zamawiający zawarł umowę koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych, chyba że ustawa dopuszcza taką możliwość;2)
jeżeli została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 41 ust. 1 albo zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 577 Prawa zamówień publicznych, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;3)
jeżeli przedmiot umowy wykracza poza zakres przedmiotu umowy koncesji wskazany w dokumentach koncesji;4)
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu umowy koncesji w opisie przedmiotu koncesji, z uwzględnieniem art. 46.2.
W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, umowa koncesji nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie 10 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.3.
W uzasadnionych przypadkach umowa koncesji podlega unieważnieniu w zakresie niewykonanych zobowiązań, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot spełnionych świadczeń.4.
Z przyczyn, o których mowa w ust. 1, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy koncesji na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.).5.
Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy koncesji na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.1.
Organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania art. 20 ust. 1 pkt 4-7, zakazuje zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni.2.
Jeżeli organ sprawujący nadzór stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do zawarcia umowy koncesji z zastosowaniem art. 20 ust. 1 pkt 4-7, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej, w wyznaczonym przez ten organ terminie.3.
W przypadku bezskutecznego upływu terminu, o którym mowa w ust. 2, organ sprawujący nadzór występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części.4.
Przepisy ust. 1-3 nie naruszają uprawnień i obowiązków organów sprawujących nadzór nad zamawiającym wynikających z odrębnych przepisów.