Wyrok z dnia 9 stycznia 2008 r. w sprawie z odwołania Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S. A. w Dąbrowie Górniczej przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt XVII Ama 48/07.
Dz.Urz.UOKiK.2008.2.17
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 9 stycznia 2008 r.
w sprawie z odwołania Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S. A. w Dąbrowie Górniczej przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Sąd Okręgowy w Warszawie, Wydział XVII Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpoznaniu w dniu 27 grudnia 2007 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Dąbrowie Górniczej przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o nałożenie kary pieniężnej na skutek odwołania Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Dąbrowie Górniczej od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 października 2004 r., Nr RKT-59/2004:
2. umarza postępowanie sądowe wszczęte na skutek odwołania Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Dąbrowie Górniczej od zaskarżonej decyzji,
3. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Dąbrowie Górniczej kwotę 3.080 zł tytułem kosztów postępowania,
4. przejmuje na Skarb Państwa Kasę Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 876 zł tytułem wydatków związanych ze sporządzona opinia w sprawie.
UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 31 marca 2000 r. uznał za praktykę monopolistyczną działania Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej w Dąbrowie Górniczej (PEC) polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku dostaw energii cieplnej przez narzucanie Spółdzielni Mieszkaniowej Zagórze w Sosnowcu (zwanej dalej Spółdzielnią) uciążliwych warunków umowy przejawiających się w tym, że odmawiał dokonywania comiesięcznych rozliczeń za zimną wodę wodociągową, podgrzewaną, w stacjach wymienników ciepła, stanowiących własność PEC, zgodnie ze wskazaniami wodomierzy głównych zabudowanych na granicy urządzeń i stacji, tj. w budynkach Spółdzielni, nakazał zaniechanie tej praktyki i nałożył na PEC karę pieniężną w wysokości 5.000 zł.
Decyzja ta uprawomocniła się 8 marca 2004 r.
Prezes UOKiK po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego ustalił, że decyzja ta nie została wykonana, a następnie po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego ustalił, że PEC wprawdzie podjął pewne działania zmierzające do wykonania ww. decyzji, ale działania te zmierzały jedynie do odłożenia w czasie obowiązku wykonania decyzji. W ocenie Prezesa UOKiK za wykonanie decyzji nie można było uznać rozmów prowadzonych przez PEC ze Spółdzielnią, gdyż nie doprowadziły do zaniechania stosowania stwierdzonej praktyki w decyzji z dnia 31 marca 2000 r.
Prezes UOKiK ocenił, że PEC mogło i powinno było w terminie 2 miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji z dnia 31 marca 2000 r. wykonać tę decyzję, tj. zmienić sposób rozliczeń ze Spółdzielnią, w tym np. do poczynienia uzgodnień ze Spółdzielnią co do sposobu rozliczeń i podjęcia innych czynności w celu jej wykonania. Prezes UOKiK ustalił, że nie została zaniechana praktyka monopolistyczna stwierdzona decyzją z dnia 31 marca 2000 r. w okresie 2 miesięcy od daty uprawomocnienia się ww. decyzji, czyli decyzja nie została wykonana i wobec tego decyzją z dnia 29 października 2004 r. nałożył na PEC karę pieniężną w wysokości 500 euro z każdy dzień zwłoki w wykonaniu decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r., poczynając od 9 maja 2004 r., tj. w wysokości 87.000 euro, a więc 410.379 zł.
PEC (powód) złożył odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK z dnia 29 października 2004 r. i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. PEC zarzucił zaskarżonej decyzji wydanie jej bez zbadania, czy PEC posiadał techniczne możliwości jej wykonania w terminie 2-miesięcznym założonym przez Prezesa UOKiK. W ocenie PEC wykonanie zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK musiało być poprzedzone ustaleniem, czy przedmiotowe urządzenia pomiarowe (wodomierze) mogą być użyte do tego celu i czy ich wskazania są rzetelne. Z tego powodu PEC zaproponował Spółdzielni wspólne przeprowadzenie kontroli wodomierzy. Wyniki kontroli ujawniły braki i wadliwość urządzeń pomiarowych, co skutkowało koniecznością wymiany około 35% wszystkich wodomierzy. Prezes UOKiK został zapoznany z wynikami czynności sprawdzających stron, które ujawniły występowanie tak daleko idących błędów pomiarowych, że powinny budzić wątpliwości, co do możliwości używania wodomierzy Spółdzielni do pomiarów dostarczanej jej przez PEC ciepłej wody.
Biorąc powyższe pod uwagę PEC zarzucił, iż nie posiadał technicznych możliwości wykonania decyzji z dnia 31 marca 2000 r. w terminie 2-miesięcznym, oznaczonym przez Prezesa UOKiK. Powód podniósł zarzut zbyt wygórowanej wysokości nałożonej kary w stosunku do możliwości finansowych przedsiębiorstwa, której wykonanie mogłoby znacząco wpłynąć na aktualne wyniki przedsiębiorstwa i zdolność konkurowania na rynku dostawców energii cieplnej.
W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W ocenie Prezesa UOKiK zarzuty odwołania są niezasadne, ponieważ postępowanie kontrolne nie jest całkowicie samodzielnym postępowaniem i zasadności jego wszczęcia nie można oceniać w całkowitym oderwaniu od decyzji lub wyroku, w którym ustanowiono zakaz stosowania zakazanych ustawą antymonopolowych praktyk. Pozwany podniósł, że wszczął z urzędu postępowanie kontrolne celem umożliwienia powodowi wypowiedzenia się co do zarzutu niewykonania prawomocnej decyzji. W ocenie Prezesa UOKiK, dopiero wszczęcie w dniu 25 czerwca 2004 r. postępowania w przedmiocie nałożenia kary za niewykonywanie decyzji z dnia 31 marca 2000 r., skłoniło PEC do podjęcia działań, w wyniku których zawarto ostatecznie porozumienie w dniu 8 listopada 2004 r. pomiędzy PEC a Spółdzielnią.
Odnośnie zarzutu powoda o arbitralnym przyjęciu okresu dwóch miesięcy, jako wystarczającego na wykonanie decyzji z dnia 31 marca 2000 r. Prezes UOKiK wyjaśnił, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera uregulowań dotyczących okresu, w jakim organ antymonopolowy ma podjąć czynności celem sprawdzenia, czy prawomocna decyzja jest wykonana. Uprawnia to do przyjęcia, że od dnia uprawomocnienia się decyzja ma być wykonywana i od tego dnia można już naliczać karę z tytułu jej niewykonania.
W odniesieniu do zarzutów powoda co do nieadekwatności kary do stopnia zawinienia Prezes UOKiK podniósł, że wziął pod uwagę sytuację ekonomiczną powoda i dlatego wymierzył karę w najniższej możliwej wysokości. Wziął jednak również pod uwagę wcześniejsze naruszenia ustawy antymonopolowej przez powoda.
W piśmie procesowym z dnia 9 marca 2005 r. PEC w odpowiedzi na ww. stanowisko Prezesa UOKiK podniósł, iż brak było obiektywnych możliwości wykonania decyzji w określonym przez UOKiK terminie 2 miesięcy. Jeżeli bowiem założyć, że wykonanie decyzji miało polegać na obciążeniu PEC ubytkami wody w wysokości różnicy wskazań wodomierza głównego (należącego do dostawcy wody zimnej) i sumą wskazań wodomierzy zainstalowanych na budynkach Spółdzielni (dwóch wodomierzy założonych na zasilaniu i cyrkulacji, których to zestaw wodomierzy nie jest w opinii Głównego Urzędu Miar urządzeniem pomiarowym), to możliwość takiego wykonania decyzji jest uwarunkowana sprawnością urządzeń pomiarowych należących do Spółdzielni. Przeprowadzona zaś wspólnie ze Spółdzielnią tzw. analiza zbiorcza wyników pomiarów ilości dostarczonej wody ciepłej do obiektów Spółdzielni - dołączona do odwołania - wykazała wbrew prawom fizyki i logice, że według wskazań wodomierzy zamontowanych na budynkach Spółdzielni ilość ciepłej wody zużytej w tych budynkach jest wyższa niż ilość wody podgrzanej przez PEC. Co więcej wskazania wodomierzy zamontowanych na budynkach Spółdzielni wykazywały wartości ujemne mimo zużywania wody przez mieszkańców tych budynków. Analiza ta przesądza w ocenie PEC, że wskazania urządzeń pomiarowych zamontowanych na budynkach Spółdzielni są niemiarodajne i nie odzwierciedlają rzeczywistego stanu zużycia ciepłej wody.
Ponadto powód podniósł, iż przez cały czas we współpracy ze Spółdzielnią podejmował różne czynności zmierzające do ustalenia obiektywnego sposobu wywiązywania się z decyzji zarzucającej stosowanie praktyk monopolistycznych i ostatecznie ustalił, porozumieniem z dnia 8 listopada 2004 r., satysfakcjonujący obie strony sposób rozliczeń ewentualnych ubytków.
Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2006 r., sygn. akt XVII Ama 3/05, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powoda od decyzji Prezesa UOKiK i zasądził od PEC na rzecz Prezesa UOKiK kwotę 800 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. W ocenie Sądu sposób wykonania decyzji z dnia 31 marca 2000 r. stwierdzającej stosowanie niedozwolonej praktyki monopolistycznej został wyraźnie określony w samej decyzji i dotyczących jej orzeczeniach sądowych. Wynika z tej decyzji, że PEC powinien zaniechać narzucania Spółdzielni uciążliwych warunków umowy w postaci odmowy dokonywania comiesięcznych rozliczeń za zimną wodę, podgrzewaną, w wymiennikach ciepła PEC według wskazań wodomierzy głównych zamontowanych na granicy rozdziału własności sieci i urządzeń, tj. w budynkach Spółdzielni.
Sąd ustalił, że do dnia wydania zaskarżonej decyzji, czyli, mimo upływu ponad siedmiu miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji z dnia 31 marca 2000 r., PEC nie zaprzestał stosowania tej niedozwolonej praktyki. PEC wprawdzie podejmował pewne działania, ale miały one charakter techniczny (wymiana urządzeń pomiarowych przez Spółdzielnię), jednak jednocześnie nadal uporczywie nie uznawał, że wskazania tych wodomierzy mogą stanowić podstawę rozliczeń. Sąd ocenił, że Spółdzielnia ponosiła podwójne straty, ponieważ płaciła za podgrzanie wody w ilości przekazanej do podgrzania, a jednocześnie otrzymywała mniejszą ilość wody podgrzanej, ponadto poniosła koszty wymiany wodomierzy.
Apelację od wyroku z dnia 27 kwietnia 2006 r. złożył PEC i zarzucił: niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności niewyjaśnienie, czy decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r. precyzyjnie i bez niedomówień określa obowiązek zaniechania praktyki monopolistycznej oraz czy istniały obiektywne i jednoznaczne możliwości jej wykonania, a w następstwie podstawy zastosowania wobec powoda kary pieniężnej; sprzeczność ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a w szczególności ustalenie, że niewykonanie decyzji spowodowane było przez powoda oraz że sposób wykonania należał do swobodnego uznania powoda; naruszenie przepisów art. 328 § 2 Kpc przez nieodniesienie się do przedstawionych przez powoda dowodów i nieuzasadnienie przyczyn, dla których Sąd odmówił tym dowodom wiarygodności.
Powód podniósł m.in., że materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje wprost na nieprzydatność układów dwóch wodomierzy do celów pomiarowych, ze względu na dużą skalę ich błędów. Ponadto przyczyny niezależne od powoda, a leżące po stronie Spółdzielni, tj. konieczność wymiany niesprawnych i nieposiadających legalizacji wodomierzy, uniemożliwiły wykonanie, skądinąd błędnej decyzji w terminie założonym przez Prezesa UOKiK.
Błędny, w ocenie powoda jest pogląd Sądu, że o sposobie wykonania decyzji decyduje jej adresat, jako wypaczający sens decyzji administracyjnej mającej charakter aktu władczego, który winien w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości określać wymuszony sposób zachowania adresata. PEC podnosił, iż Sąd nie odniósł się do zarzutu wadliwości istniejącego quasi-układu pomiarowego (opartego na układzie dwóch wodomierzy na przewodzie zasilającym i cyrkulacyjnym) i przedstawionych na tę okoliczność dowodów.
W odpowiedzi na apelację Prezes UOKiK wniósł o jej oddalenie i podniósł, iż w toku postępowania kontrolnego organ antymonopolowy badał i rozpatrywał tylko kwestię, czy prawomocna decyzja jest wykonywana. Przedmiotem tego postępowania nie była więc ponowna ocena przesłanek zasadności wydania wcześniejszej decyzji, ale okoliczność wykonywania decyzji. Jeżeli do wykonania decyzji niezbędna była zmiana w technicznym sposobie realizacji zobowiązań nałożonych na przedsiębiorcę, to podlega ona ocenie. PEC zaś nie wykazał, iż zamontowanie innego urządzenia pomiarowego niż wodomierze, byłoby lepszym rozwiązaniem dla wykonania decyzji.
Na rozprawie apelacyjnej w dniu 9 stycznia 2007 r. strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Pełnomocnik powoda oświadczył, iż w myśl zawartego ze Spółdzielnią porozumienia z dnia 8 listopada 2004 r., PEC rozlicza się ze Spółdzielnią z tytułu ubytków wody w oparciu o różnicę wskazań pomiędzy wodomierzem głównym a różnicą wskazań układu wodomierzy (zlokalizowanych w poszczególnych budynkach Spółdzielni), chyba że wyniki pomiarów wskazują na jakieś błędy lub anomalie, wtedy strony rozliczają się ryczałtowo.
Wyrokiem z dnia 23 stycznia 2007 r., sygn. akt VI Aca 795/06, Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego z 27 kwietnia 2006 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie.
W ocenie Sądu Apelacyjnego apelacja powoda zasługuje na uwzględnienie. Podzielił on stanowisko powoda, iż Sąd Okręgowy, podzielając w całości stanowisko Prezesa UOKiK co do sposobu i terminu, w jakim powinna być wykonana w całości przedmiotowa decyzja nie wyjaśnił, czy rzeczywiście istniały ku temu obiektywne możliwości.
W ocenie Sądu Apelacyjnego specyfika całego przedsięwzięcia wymagała zaciągnięcia opinii biegłego sądowego, który oceniłby zasadność argumentacji powoda, że w trakcie wdrażania w życie nowego systemu pomiaru zużycia wody wystąpiły komplikacje, uniemożliwiające prawidłowe rozliczenie jej ubytków.
Sąd Apelacyjny wskazał, iż opinia biegłego powinna wyjaśnić następujące kwestie: czy postulowany przez Spółdzielnię sposób wykonania decyzji oparty na pomiarach przepływu wody wodomierz główny, a następnie przez układ dwóch wodomierzy zainstalowanych na przewodzie zasilającym i cyrkulacyjnym, pozwalał na skuteczne usunięcie dotychczasowych nieprawidłowości związanych z nieuwzględnieniem przez powoda ubytków w dostarczanej odbiorcy wodzie; czy istniała inna możliwość wykonania decyzji Prezesa UOKiK, która nie kolidowałaby z określonymi w niej wskazaniami; ile czasu wymagałoby zrealizowanie decyzji przy założeniu racjonalnego sposobu działania jej adresata.
Postanowieniem z dnia 14 maja 2007 r. Sąd Okręgowy rozpoznając ponownie sprawę dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego w zakresie energetyki na okoliczności wskazane przez Sąd Apelacyjny. Biegły w opinii dokonał następujących ustaleń i ocen.
PEC jest dostawcą energii cieplnej m.in. do Spółdzielni. Jednym z elementów dostawy energii cieplnej dla Spółdzielni jest podgrzewanie ciepłej wody użytkowej dostarczanej lokatorom. Podgrzewanie wody odbywa się w grupowych stacjach wymienników ciepła w taki sposób, że Spółdzielnia zakupuje wodę zimną od MPWIK, mierzoną przez wodomierze zainstalowane na wejściu do stacji wymienników, a następnie otrzymuje ją podgrzaną, dostarczoną do poszczególnych budynków za pomocą sieci dystrybucyjnej należącej do PEC. Spółdzielnia na granicy własności sieci pomiędzy sobą i PEC zainstalowała wodomierze. Wodomierze zainstalowane zostały zarówno w rurach doprowadzających ciepłą wodę, jak i na cyrkulacyjnych. Dostawa energii cieplnej przez PEC na rzecz Spółdzielni w zakresie ciepłej wody użytkowej odbywa się poprzez podgrzanie w stacji wymienników ciepła zakupionej przez Spółdzielnię w MPWiK zimnej wody. Pomiar rozliczeniowy wody dokonywany jest przy jej zakupie, pomiędzy MPWIK i Spółdzielnią. Pomiar ten zlokalizowany jest przed "wejściem" wody do stacji wymienników. Woda w tym momencie stanowi już własność Spółdzielni. Jest ona następnie podgrzewana w stacji wymienników, gdzie dostarczana jest do niej energia cieplna, którą sprzedaje PEC, a następnie poprzez sieć należącą do PEC rozsyłana jest po osiedlu do poszczególnych budynków Spółdzielni. Istnieje zatem moment, w którym stanowiąca własność Spółdzielni woda, zostaje powierzona dostawcy ciepła, w celu jej podgrzania, a następnie niejako oddawana jest z powrotem właścicielowi. W tym momencie dochodzi czasami do strat ilościowych wody na urządzeniach (rurociągach), stanowiących własność dostawcy ciepła. W takiej sytuacji, nie dość, że odbiorca ponosił straty w zakupionej przez siebie zimnej wodzie, to jeszcze płacił dostawcy ciepła za podgrzanie wody, której faktycznie nie otrzymał. Aby rozliczać w jakiś sposób pojawiające się oczywiste straty na swoją niekorzyść. Spółdzielnia postanowiła rozliczać ciepłą wodę dostarczaną do budynków w tych budynkach. W tym celu zainstalowano wodomierze na rurach z ciepłą wodą i zażądano od PEC zmiany sposobu rozliczania. Dostawa ciepłej wody do budynków od stacji wymienników ciepła odbywa się dwiema rurami. Jedna z nich jest rurą zasilającą, a druga recyrkulacyjną. Instalacja taka pozwala na odbiór przez lokatorów ciepłej wody bez konieczności długiego oczekiwania aż do nich dopłynie ze stacji wymienników. Ciepła woda krąży stale, niejako w pętli, pomiędzy stacją wymienników i budynkiem (dopływając do budynku rurą zasilającą, a wracając recyrkulacyjną). W ten sposób woda na obszarze budynku jest stale odpowiednio ciepła (podgrzewana na bieżąco w stacji wymienników) i gdy odbiorca chce jej użyć odległość jaką ma do pokonania do kranu jest niewielka, co skraca czas oczekiwania i zmniejsza zużycie wody, którą by trzeba było spuścić z kranu zanim dopłynęłaby ciepła woda z obiegu. Zasilanie - recyrkulacja, pobierana (zużywana) jest tylko wówczas, gdy odkręcany jest kran u jakiegoś odbiorcy, wówczas też obieg, w którym woda krąży stale uzupełniany jest zimną wodą z zewnątrz (MPWiK), która mierzona jest na wodomierzu rozliczeniowym (MPWiK-Spółdzielnia).
Biegły ustalił, że dostawca ciepła zakwestionował sposób opomiarowywania ciepłej wody na budynkach z następujących przyczyn.
Spółdzielnia zainstalowała dla każdego budynku po dwa wodomierze na rurach ciepłej wody, jeden na zasilającej i drugi na cyrkulacyjnej, uznając, że ponieważ woda zużywana jest na obszarze budynku, a w rurach dostawcy krąży stale, to jedyną metodą jest pomierzenie wody wpływającej do budynku (rura zasilająca) i wypływającej (rura recyrkulacyjna) i wyliczenie różnicy wskazań, co powinno stanowić o ilości pobranej wody ma terenie budynku. Taka metoda pomiarowa posiada jednak poważną wadę - każdy przyrząd pomiarowy, a takim jest również wodomierz, posiada pewien błąd względny swoich wskazań. Wynika on z fizycznej niedoskonałości przyrządu. Czyli wprost, każdy przyrząd dokonuje pomiaru z określoną doskonałością. Dla wodomierzy błąd względny kształtuje się zazwyczaj w przedziale 2-5% i zależy od strumienia przepływającej wody, jej temperatury, warunków montażu wodomierza itp. Oznacza to w praktyce, że jeżeli wodomierz przemierzy zużycie 100 m sześc, to faktyczne zużycie zawiera się w przedziale od 98-102 m sześc, lub 95-105 m sześc, przy błędzie 5%. Takie różnice przyjęto uważać za dopuszczalne i wodomierze spełniające te warunki są dopuszczane do użytkowania.
W układzie zaproponowanym przez Spółdzielnię woda ciepła, wskutek recyrkulacji, przepływa przez dwa zainstalowane w układzie wodomierze stałe 24h na dobę. Oznacza to, że oba przyrządy mierzą duże ilości przepływającej wody. Ilości te są tak znaczne, że przyjmując nawet tylko 2% błąd każdego z nich różnica w pomiarze wynikająca z błędu przewyższa ilość faktycznie zużytej w układzie wody, czyli to co powinno wynikać z ich wskazań. Istnienie takich zjawisk w tym układzie, wynikające z błędów pomiarowych wodomierzy, wykazano w praktyce w czasie dokonywania rozliczeń próbnych.
Na podstawie powyższych ustaleń biegły ustalił, że postulowany przez Spółdzielnię sposób wykonania decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r., Nr RKT-13/2000, oparty na pomiarach przepływu wody przez wodomierz główny, zamontowany na granicy własności urządzeń przedsiębiorstwa wodnokanalizacyjnego i PEC, a następnie przez układ dwóch wodomierzy, zainstalowanych na przewodzie zasilającym i cyrkulacyjnym, nie pozwalał na skuteczne usunięcie dotychczasowych nieprawidłowości związanych z nieuwzględnieniem przez powoda ubytków w dostarczonej odbiorcy wodzie, co więcej, wprowadzał dodatkowy, niemożliwy do ustalenia, błąd w rozliczeniach.
Zgodnie z decyzją Prezesa Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 marca 2000 r., Nr RKT-13/2000, rozliczenie miałoby być dokonywane "zgodnie ze wskazaniami wodomierzy głównych zabudowanych na granicy rozdziału własności urządzeń i sieci, tj. w budynkach Spółdzielni". W ocenie biegłego inną możliwość rozliczenia wody stanowiło zatem takie zainstalowanie wodomierzy głównych dla budynków, a więc pobór wody z obiegu cyrkulacyjnego do instalacji lokatorskich tylko jednym przewodem, na którym byłby wodomierz. Pogorszyłoby to jednak komfort odbioru wody w lokalach (brak pełnej cyrkulacji). Pośrednim sposobem, ale najłatwiejszym w realizacji, choć "naginającym" trochę postanowienie, mogłoby być rozliczanie ciepłej wody po stronie odbiorcy jako sumy wskazań wodomierzy ciepłej wody zainstalowanych u lokatorów. Błędy wskazań sumy wodomierzy w stosunku do wodomierza głównego mogą co prawda, jak wynika z praktyki, dochodzić do 15%, ale procent ten dotyczy faktycznych ilości mierzonych, co w porównaniu z błędami w metodzie proponowanej przez Spółdzielnię, jest drobnostką. W ocenie biegłego inne sposoby wiązałyby się z całkowitą przebudową systemu dostarczania wody i ciepła do budynków i wymagałyby zainstalowania oddzielnych wymienników ciepła dla każdego z budynków zamiast "centralnej" stacji wymienników, jak jest w chwili obecnej. Wtedy zimna woda zakupiona dla budynku byłaby podgrzewana i rozliczna (z MPWiK) na miejscu w budynku, a rozliczanie się za ciepło (z PEC) mogłoby się odbywać za pomocą ciepłomierza pod wymiennikiem. Według biegłego terminu realizacji nie można było ustalić, albowiem w okolicznościach sprawy zależał od wyboru metody rozliczania ciepłej wody oraz możliwości finansowania i realizacji tej metody.
Ustosunkowując się do opinii biegłego Prezes UOKiK wniósł: o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej, z tego powodu, iż sporządzona opinia nie jest pełna, a w wypadku nieuwzględnienia tego wniosku wniósł o powołanie nowego biegłego sądowego, gdyż w jego ocenie ww. sporządzona opinia nie zawiera odpowiedzi na okoliczności powołane w postanowieniu w stopniu wystarczającym dla prawidłowej oceny orzeczenia zawartego w decyzji z dnia 31 marca 2000 r.; o dopuszczenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania antymonopolowego Nr RKT-502/01/98/IN, dopuszczonych jako dowody w postępowaniu sądowym o sygn. akt XVII Ama 85/03, na okoliczność ustaleń faktycznych, będących podstawą do wydania przez Prezesa UOKiK decyzji z dnia 31 marca 2000 r. oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 stycznia 2004 r., sygn. akt XVII Ama 85/03; o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego J. Gajdy z dnia 22 lipca 1999 r., sygn. akt XVII Ama 85/03, na okoliczność wykazania, czy sieć ciepłej wody Spółdzielni była wyposażona we właściwe urządzenia pomiarowe w dacie sporządzania tej opinii.
PEC podzielił stanowisko biegłego A. Jędrucha, a w szczególności ustalenie, że przyjęte przez Spółdzielnię metody rozliczenia zużycia wody obarczone są błędami pomiarowymi i jako takie nie mogły stanowić podstawy do wzajemnych rozliczeń stron.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny w sprawie.
Nieuczestniczące w sprawie Spółdzielnie oraz Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sosnowcu łączy umowa na dostawę wody zimnej. Ilości dostarczanej wody zimnej wodociągowej są rozliczane według wskazań wodomierzy głównych zainstalowanych w grupowych węzłach cieplnych na granicy własności sieci Rejonowego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Sosnowcu a urządzeniami PEC, tj. w stacji wymienników ciepła. Zimna woda dostarczana jest do wskazanych wymienników ciepła (należące do PEC), gdzie następuje jej podgrzanie przez energię cieplną dostarczoną przez PEC, a następnie woda ta jest wysyłana siecią należącą do PEC do poszczególnych budynków Spółdzielni. Rozliczenia wody ciepłej pomiędzy PEC i Spółdzielnią następowało przez PEC w oparciu o wskazania wodomierza głównego zainstalowanego w grupowym węźle cieplnym wymienników ciepła. Istnieje jednak moment, w którym zakupiona przez Spółdzielnię zimna woda zostaje powierzona PEC w celu jej podgrzania, a następnie jest z powrotem przekazywana Spółdzielni. W tym to czasie dochodzi do strat ilościowych wody na urządzeniach PEC. W tej sytuacji Spółdzielnia traci część ciepłej wody i równocześnie płaci PEC za podgrzanie tej wody, której nie otrzymuje. Aby zapobiec tym stratom Spółdzielnia zainstalowała w 1996 r. dla każdego budynku po dwa wodomierze na rurach ciepłej wody - jeden na zasilającej, drugi na recyrkulacyjnej uznając, że skoro woda zużywana jest na obszarze budynku, a w rurach dostawcy krąży stale, to jedyną metodą jest przemierzenie wody wpływającej do budynku (rura zasilająca) i wypływającej (rura recyrkulacyjna) i wyliczenie różnicy wskazań, co powinno określić ilość wody pobieranej w budynku (Sąd dokonał ww. ustaleń na podstawie opinii biegłego A. Jędrucha).
Spółdzielnia stojąc na stanowisku, że zamontowane wodomierze na zasilaniu i cyrkulacji służą do analiz zużycia wody, a różnica pomiędzy wodomierzem zainstalowanym na zasilaniu a cyrkulacją wskazuje faktyczną ilość zużytej wody podgrzanej w poszczególnych budynkach. Rozliczenie wody ciepłej pomiędzy Spółdzielnią i PEC powinno następować na podstawie wskazań dwóch wodomierzy zainstalowanych na przewodzie zasilającym i cyrkulacyjnym, a nie na podstawie wodomierza głównego. PEC odmówiła rozliczania wody ciepłej na podstawie dwóch wodomierzy z powodu niedoskonałości wyników dwóch wodomierzy zainstalowanych na rurach zasilającej i recyrkulacyjnej. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r. stanowiła, że PEC powinien zaniechać odmawiania Spółdzielni dokonywania comiesięcznych rozliczeń za zużytą wodę wodociągową, podgrzewaną w stacjach wymienników ciepła stanowiącą własność PEC, zgodnie ze wskazaniami wodomierzy głównych zabudowanych na granicy rozdziału własności urządzeń i sieci, tj. w budynkach Spółdzielni.
Sąd ustalił, że wykonanie decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r. polegało na zaniechaniu przez PEC odmawiania Spółdzielni rozliczeń za zimną, wodę wodociągową, podgrzaną na stacji ciepła, według wskazań dwóch wodomierzy zainstalowanych na przewodach zasilającym i cyrkulacyjnym w budynkach spółdzielni. Oznaczało to, że PEC nie powinien odmawiać rozliczenia wody ciepłej według metody zaproponowanej przez Spółdzielnię.
Decyzja z dnia 31 marca 2000 r. uprawomocniła się w dniu 8 marca 2004 r.
Sąd ustalił na podstawie materiałów dowodowych zebranych w postępowaniu administracyjnym, że PEC rozpoczął rozmowy ze Spółdzielnią w sprawie realizacji tej decyzji. Pierwsze rozmowy miały miejsce 15 kwietnia 2004 r. Na podstawie treści ww. pism Sąd ustalił, że strony umowy z 31 grudnia 1999 r. o dostawę ciepła, tj. PEC i Spółdzielnia miały trudności z wykonaniem decyzji z dnia 31 marca 2000 r. pod względem formalno-prawnym i technicznym, ale PEC i Spółdzielnia podejmowały wspólne działania w celu wykonania decyzji. Uzyskały opinię Ministerstwa Infrastruktury (pismo z dnia 13 maja 2004 r. następującej treści: "Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, w tym ustawą z dnia 7 czerwca 2000 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. Nr 72, poz. 747 ze zm.) zmiana dotychczasowego sposobu rozliczania zużycia ciepłej wody użytkowej nie jest możliwa. PEC sprzedaje bowiem odbiorcom nie ciepłą wodę, lecz energię cieplną, stąd brak jest w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług pojęcia "ciepłej wody użytkowej", jak również usług w zakresie jej rozprowadzania.").
Za wodę dostarczoną do podgrzania w grupowych węzłach cieplnych przedsiębiorstwo wodno-kanalizacyjne powinno tak jak dotychczas rozliczać się z odbiorcami ciepłej wody na podstawie stosownych umów. Podstawą rozliczeń są wskazania wodomierza głównego zainstalowanego w węźle. PEC natomiast rozlicza się z odbiorcami ciepłej wody użytkowej jedynie za dostarczone ciepło potrzebne do podgrzania wody wodociągowej, zgodnie z uzyskaną koncesją.
Opinia ta była zbieżna z wcześniejszą, opinią, wydaną, przez Główny Urząd Miar o treści "układ pomiarowy składający się z dwóch wodomierzy nie może być stosowany do rozliczeń wody ciepłej z tego powodu, że wartości błędów jednego wodomierza zainstalowanego w rurociągu zasilającym budynek mieszkalny zostaną zwiększone dwukrotnie przy zainstalowaniu drugiego wodomierza".
W dniu 28 czerwca 2004 r. Spółdzielnia przedstawiła PEC trzy propozycje rozliczania się za zużytą wodę. PEC nie wyraził zgody na żadną z trzech propozycji Spółdzielni rozliczania ciepła z powołaniem na opinię Ministerstwa Infrastruktury - pismo z dnia 13 maja 2004 r., że PEC nie może rozliczać się ze Spółdzielnią na podstawie umowy sprzedaży wody wodociągowej. Następnie 30 czerwca 2004 r. PEC i Spółdzielnia uzgodniły przeprowadzanie analizy porównawczej jakości wody dostarczanej do grupowych węzłów cieplnych z ilościami wody dostarczonej do budynków w oparciu o wspólne odczyty wskazań wodomierzy głównych w węzłach cieplnych oraz wodomierzy na budynkach przeprowadzonych w następujących dniach: 29 czerwca, 8 lipca, 15 lipca, 22 lipca, 29 lipca 2004 r. Na podstawie przeprowadzonej ww. analizy strony uzgodniły, że po 9 sierpnia 2004 r. przystąpią do rozmów w celu wykonania decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r.
W dniu 8 lipca 2004 r. PEC i Spółdzielnia uzgodniły dokonanie dodatkowo przeglądu wodomierzy i postanowiły przeprowadzić ww. analizę jedynie w zakresie porównania ilości dostarczanej ciepłej wody do budynków Spółdzielni w poszczególnych okresach, wyznaczonych datami odczytów.
Po zakończeniu odczytów wskazań wodomierzy stosownie do zasad określonych w notatkach z 30 czerwca 2004 r. i 8 lipca 2004 r. PEC sporządził: zestawienia odczytów wskazań wodomierzy ciepłej wody zamontowanych w grupowych węzłach cieplnych i budynkach SM "Zagórze" za lipiec 2004 r., zestawienia odczytów wskazań wodomierzy ciepłej wody zamontowanych w grupowych węzłach cieplnych i budynkach Spółdzielni za sierpień 2004 r., analizę zbiorczą wyników pomiarów ilości dostarczonej ciepłej wody do obiektów Spółdzielni w okresie lipiec-sierpień 2004 r., jak również komentarz do analizy zbiorczej wyników pomiarów ilości dostarczonej ciepłej wody do obiektów Spółdzielni w okresie lipiec-sierpień 2004 r.
PEC i Spółdzielnia na spotkaniu 9 września 2004 r. uzgodniły dalszą naprawę nieprawidłowych wodomierzy i prowadzenie stosownych pomiarów (odczytów wskazań wodomierzy), przeprowadzenie komisyjnej kontroli szczelności instalacji odbiorczej ciepłej wody pomiędzy grupowymi WE 13a I U-27a budynkami Spółdzielni i uzgodnienie ostatecznego sposobu wykonania decyzji do 15 listopada 2004 r.
W dniu 8 listopada 2004 r. PEC i Spółdzielnia zawarły porozumienie w sprawie sposobu wykonania decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r. Strony przyjęły następujące zasady w rozliczaniu ciepła:
1. Strony dokonują wspólnych odczytów wskazań za okresy miesięczne wodomierza głównego w grupowych węzłach cieplnych mierzącego ilość dostarczonej wody wodociągowej do jej podgrzania oraz wodomierzy zainstalowanych na zasilaniu i cyrkulacji ciepłej wody w budynkach Spółdzielni, w terminach odczytów wskazań liczników ciepła.
2. W oparciu o dokonane odczyty wskazań wodomierzy, dokonuje się zestawień porównawczych ilości wody podgrzanej w danym miesiącu w poszczególnych grupowych węzłach cieplnych z ilością ciepłej wody dostarczonej do budynków (...)
3. W przypadku, gdy wyznaczona ilość ciepłej wody dostarczonej do budynków spółdzielni jest obarczona błędami wskazań wodomierzy, które wskazują "ujemne zużycia" na którymkolwiek z budynków lub ilość wody dostarczonej do danego budynku jest mniejsza od sumy ilości zużytej wody określonej według wskazań wodomierzy indywidualnych zainstalowanych w mieszkaniach, również określona w pkt 2(S) nie jest brana do rozliczeń pomiędzy stronami. W takim przypadku Spółdzielnia obciąża PEC uzgodnioną ryczałtowa, wielkością, strat wody (...)
4. W pozostałych przypadkach wyliczonych różnic pomiędzy podgrzaną w danym węźle cieplnym ilością wody a ilością dostarczonej ciepłej wody do budynków zasilanych z danego węzła cieplnego. Spółdzielnia obciąża PEC stratami ciepłej wody (...)
4.1 Rozliczenia strat ciepłej wody będą prowadzone w układzie narastającym (ciągłym).
4.2 W przypadku, gdy wyliczone według wzoru (...) straty ciepłej wody będą wyższe niż 25% strony dokonają uzgodnienia wielkości obciążenia w oparciu o wspólnie przeprowadzoną analizę.
Strony ustaliły, że będą prowadzić wspólnie działania polegające na doprowadzeniu układów pomiarowych do stanu technicznego umożliwiającego zminimalizowanie błędów pomiarowych.
Sąd, postanowieniem z dnia 27 grudnia 2007 r., oddalił wnioski dowodowe zgłoszone przez pozwanego w piśmie procesowym z 30 lipca 2007 r. Wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej Sąd uznał za zbędny, ponieważ biegły sądowy A. Jędruch w sposób rzeczowy i wyczerpujący udzielił odpowiedzi na wszystkie okoliczności, na które dowód ten został powołany.
Wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów zebranych w toku postępowania antymonopolowego Nr RKT-502/01/98/JN, w tym opinii biegłego J. Gajdy, w wyniku którego została wydana decyzja z dnia 31 marca 2000 r. Sąd uznał za niezasadny, albowiem przedmiotem niniejszego postępowania jest wyłącznie ocena, czy decyzja z dnia 31 marca 2000 r. została wykonana w terminie, a nie ocena zasadności wydanej decyzji z dnia 31 marca 2000 r.
Sąd podzielił ustalenia biegłego sądowego A. Jędrucha zawarte w sporządzonej opinii. W szczególności Sąd podzielił ustalenie biegłego, iż pomiary dokonywane przez dwa wodomierze na zasilaniu i na cyrkulacji zaproponowane przez Spółdzielnię do rozliczenia zużycia ciepłej wody są nieprawidłowe ze względu na błędy pomiarowe wodomierzy. Takie same ustalenia (tj. błędy pomiarowe wodomierzy) zostały zawarte w opiniach wydanych już w 1998 r. przez Główny Urząd Miar, a następnie Ministerstwo Infrastruktury w 2004 r.
Sąd ustalił (na podstawie opinii biegłego A. Jędrucha), że istniała wprawdzie inna możliwość rozliczenia wody ciepłej (przez zastosowanie wodomierzy głównych dla budynków i przez pobór wody z obiegu cyrkulacyjnego do instalacji lokatorskich jednym przewodem, na którym byłby zainstalowany wodomierz), ale przy tej metodzie z powodu braku zapewnienia pełnej cyrkulacji wody nastąpiłoby pogorszenie komfortu odbioru wody w lokalach.
Sąd ustalił, że była jeszcze inna możliwość rozliczania wody ciepłej po stronie odbiorcy, jako sumy wskazań wodomierzy ciepłej wody instalowanych u lokatorów. Przy tej metodzie rozliczania błędy wskazań sumy wodomierzy w stosunku do wodomierza głównego mogłyby dochodzić do 15%, ale procent ten dotyczy faktycznych wielkości mierzonych, co jest niewielkim błędem w porównaniu z błędami pomiarowymi występującymi w metodzie zaproponowanej przez Spółdzielnię (układ pomiarowy składający się z dwóch wodomierzy na przewodzie zasilającym i cyrkulacyjnym).
Jeszcze inne metody rozliczania wody ciepłej wiązałyby się z koniecznością przebudowy systemu dostarczania wody i ciepła do budynków Spółdzielni.
Na podstawie przedstawionych okoliczności sprawy Sąd ustalił, że metoda rozliczania ciepłej wody stosowana przez PEC była nieprawidłowa, bo powodowała istotne straty dla Spółdzielni (ubytki wody ciepłej, za którą Spółdzielnia płaciła). Metoda rozliczania ciepłej wody proponowana przez Spółdzielnię oparta na pomiarach przepływu wody przez wodomierz główny zamontowany na granicy własności urządzeń przedsiębiorstwa wodociągowego i PEC, a następnie przez układ dwóch wodomierzy zainstalowanych na przewodzie zasilającym i cyrkulacyjnym nie tylko nie pozwalała na usunięcie dotychczasowych nieprawidłowości związanych z ubytkami wody ciepłej, ale poza tym wprowadzała dodatkowy, niemożliwy do ustalenia błąd w rozliczaniu z uwagi na znaczne błędy wskazań wodomierzy.
W tym stanie faktycznym sprawy, kiedy metody rozliczania wody ciepłej dotychczas stosowane przez PEC i proponowane przez Spółdzielnię okazały się niewłaściwe do zastosowania, to wykonanie decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r. mogło nastąpić przez podjęcie działań przez PEC, ale wspólnie ze Spółdzielnią w celu uzgodnienia nowej korzystnej dla każdej strony metody rozliczania ciepłej wody.
Przedstawiony wyżej przebieg rozmów, spotkań i działania podejmowanych przez PEC oraz Spółdzielni rozpoczętych 15 kwietnia 2004 r. i zakończonych 8 listopada 2004 r. zawarciem porozumienia w sprawie rozliczania wody ciepłej, czyli wykonania decyzji z 31 marca 2000 r., uzasadnia wniosek, że w tej szczególnej sytuacji, kiedy dotychczasowe metody rozliczania ciepłej wody okazały się niewłaściwe (w tym również metoda zaproponowana przez Spółdzielnię) nie można zarzucić, że PEC dopuściło się zwłoki w wykonaniu tej decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 marca 2000 r.
Z tych względów i na podstawie art. 47953 § 2 Kpc uchylono zaskarżoną decyzję i postępowanie sądowe wszczęte na skutek odwołania PEC od zaskarżonej decyzji umorzono jako niedopuszczalne.
O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 98 Kpc.