Wyrok z dnia 6 lutego 2007 r. w sprawie z odwołania Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt VI ACa 810/06.

Dzienniki resortowe

Dz.Urz.UOKiK.2007.3.37

| Akt indywidualny
Wersja od: 10 października 2007 r.

WYROK
z dnia 6 lutego 2007 r.
w sprawie z odwołania Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

(Sygn. akt VI ACa 810/06)

Sąd Apelacyjny w Warszawie - VI Wydział Cywilny, po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2007 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z siedzibą w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem zainteresowanego - Gminy Wysokie Mazowieckie w Wysokiem Mazowieckim o ochronę konkurencji, na skutek apelacji Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z siedzibą w Warszawie od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 119/04:

1)
zmienia zaskarżony wyrok w pkt I w ten sposób, że nadaje mu następującą treść: "zmienia częściowo decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 września 2004 r., Nr RLU-30/2004, w ten sposób, że nałożoną na Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 41.362.000 zł [...] obniża do kwoty 2.068.100 zł [...], a w pozostałej części oddala odwołanie";
2)
oddala apelację w pozostałym zakresie;
3)
znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 4 maja 2006 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w Warszawie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 września 2004 r., Nr RLU-30/2004, uznającej za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji praktykę stosowaną przez PGNiG S.A. w okresie od 21 listopada 2001 r. do 7 czerwca 2002 r., polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku sprzedaży gazu ziemnego, wysokometanowego w Wysokiem Mazowieckiem poprzez zwlekanie z wydaniem warunków technicznych przyłączenia istniejącej kotłowni do stacji pomiarowej, wbrew obowiązkowi wydania tych warunków technicznych, w terminie 60 dni od daty złożenia wniosku i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 7 czerwca 2002 r. Jednocześnie Prezes UOKiK nałożył na PGNiG S.A. karę pieniężną w wysokości 41.362.000 zł.

W uzasadnieniu powyższej decyzji wskazano, że PGNiG S.A. było jedynym dostawcą gazu ziemnego wysokometanowego na potrzeby Gminy Miejskiej Wysokie Mazowieckie, która z kolei była największym odbiorcą gazu na tym rynku [...]. Gminę z PGNiG S.A. łączyły dwie umowy na dostawę gazu tj. [...] do kotłowni zlokalizowanej przy ul. Długiej 15 i z dnia 1 lutego 2000 r. do kotłowni przy ul. Długiej 53. Od 15 marca 2001 r. zaczęły obowiązywać wyższe stawki opłat za gaz i Gmina wystąpiła w dniu 21 września 2001 r. z pisemnym wnioskiem do powoda o wydanie warunków technicznych przyłączenia przyłączem gazowym kotłowni przy ul. Długiej 15 ze stacją pomiarową znajdującą się przy drugiej z ww. kotłowni (ul. Długa 53) w celu dokonywania pomiaru i rozliczania za dostawę gazu po niższej cenie tj. według grupy taryfowej.

W odpowiedzi udzielonej na to pismo, w dniu 15 października 2001 r. PGNiG negatywnie ustosunkowało się do prośby Gminy o wydanie rzeczonych warunków twierdząc, że zmiana sposobu zasilania istniejącej kotłowni wymagałaby wybudowania ok. 250 m gazociągu w obrębie czynnej sieci gazowej oraz wskazało na istnienie jeszcze innych dodatkowych przeszkód. Nie uznając tej argumentacji za przekonującą Gmina ponowiła swój wniosek pismami z dnia 25 października 2001 r., 31 stycznia 2001 r. i 15 kwietnia 2002 r. Ostatecznie, w dniu 7 czerwca 2002 r. PGNiG S.A. wyraziło zgodę na wysokie opomiarowanie obu kotłowni i podało warunki tej inwestycji. W grudniu 2003 r. Gmina złożyła do Prezesa UOKiK wniosek o uznanie postępowania PGNiG S.A. za sprzeczne z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i o ukaranie tego podmiotu karą pieniężną, na podstawie art. 101 ust. 2 pkt cytowanej wyżej ustawy.

Prezes UOKiK uznał, że zwlekanie z wydaniem Gminie, w okresie od dnia 21 listopada 2001 r. do dnia 7 czerwca 2002 r. opisanych wyżej warunków technicznych stanowiło praktykę polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku właściwym, za jaki należało przyjąć lokalny rynek sprzedaży gazu ziemnego wysokometanowego w miejscowości Wysokie Mazowieckie. Takie postępowanie PGNiG S.A. godziło w uzasadnione interesy mieszkańców tego miasta i naruszało interes publicznoprawny. Zaniechano jego stosowania z dniem 7 czerwca 2002 r. Nakładając na powoda karę pieniężną w wysokości 41.362.000 zł Prezes UOKiK miał na uwadze następujące okoliczności: działania PGNiG S.A. stanowiły przejaw wykorzystywania dominującej pozycji na rynku sprzedaży gazu ziemnego, miały one zawiniony charakter, trwały przez długi okres czasu i przynosiły tej stronie korzyści materialne. Obowiązek wydania warunków technicznych w terminie 60 dni od daty złożenia wniosku Prezes UOKiK wywiódł z brzmienia §7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegółowych warunków przełączania podmiotów do sieci gazowych [...].

W złożonym od tej decyzji odwołaniu PGNiG S.A. zarzuciło: naruszenie art. 43 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej ustawą antymonopolową) poprzez wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, mimo że od końca roku w którym zaprzestano ich stosowania upłynął rok, naruszenie art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej przez błędną ocenę rynku właściwego i wadliwe przyjęcie, że PGNiG S.A. posiadało na nim pozycję dominującą z pominięciem udziału substytutów na tym rynku, obrazę art. 1 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 tejże ustawy wobec uznania za praktykę ograniczającą konkurencję działania o charakterze indywidualnym oraz uznania, że powstały pomiędzy Gminą a PGNiG spór może być potraktowany jako praktyka ograniczająca konkurencję, naruszenie art. 8 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 24 sierpnia 2000 r. przez przyjęcie, że pismo Gminy z dnia 21 września 2001 r. stanowiło wniosek o określenie warunków przyłączenia podmiotów do sieci gazowych, naruszenie art. 227 Kpc w zw. z art. 81 ustawy poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z powołaniem się na pismo Prezesa URE z dnia 16 kwietnia 2004 r., znak: OLB-073 1-(1)-2004, błędną ocenę dowodów przez przyjęcie, że PGNiG S.A. zwlekał z udzieleniem odpowiedzi na pismo Gminy z dnia 21 września 2001 r., naruszenie art. 110 ustawy w zw. z art. 6 oraz 8 Kpc przez nałożenie na PGNiG S.A. niewspółmiernie wysokiej kary w stosunku do stopnia zagrożenia interesu publicznego, winy PGNiG S.A., osiągniętych przez ten podmiot korzyści oraz błędną ocenę jego sytuacji finansowej.

W konkluzji odwołania PGNiG S.A. wnosiło o uchylenie zaskarżonej decyzji lub o zmianę przez ustalenie, że nie miała miejsca praktyka ograniczająca konkurencję, ewentualnie o umorzenie postępowania. W przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków odwołujący się wnosił o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez zmniejszenie wysokości nałożonej kary do poziomu 1.000 zł.

Pozwany Prezes UOKiK i zainteresowana Gmina Miasto Wysokie Mazowieckie wnosili o oddalenie odwołania.

Sąd Okręgowy nie podzielił żadnego z przytoczonych wyżej zarzutów. Jako bezzasadne uznał stanowisko skarżącego, że do wszczęcia postępowania antymonopolowego doszło dopiero w dniu 13 stycznia 2004 r., tj. w dniu wydania w tym przedmiocie przez Prezesa UOKiK stosownego postanowienia. Sąd wskazał, że przepis art. 44 ustawy antymonopolowej nie stanowi, iż dniem wszczęcia takiego postępowania jest data wydania powołanego wyżej postanowienia. Skoro postępowanie w sprawie praktyk ograniczających konkurencję może być wszczynane na wniosek, należy odwołać się do unormowań zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego, tj. do art. 61 ust. 3, który stanowi, że datą wszczęcia postępowania administracyjnego, na żądanie strony jest dzień doręczenia tego żądania organowi administracji państwowej. W rozpatrywanej sprawie miało to miejsce w dniu 16 grudnia 2003 r., a więc przed upływem terminu określonego w art. 93 ustawy antymonopolowej. Sąd Okręgowy nie zgodził się też z argumentacją PGNiG, że ustalenie rynku właściwego nastąpiło w sposób uproszczony wobec pominięcia istnienia na tym rynku substytutów gazu ziemnego w postaci oleju opałowego i ciepła produkowanego z węgla przez Spółdzielnię Mlekowita. Jakkolwiek Gmina powoływała się w jednym z pism kierowanych do PGNiG S.A. na możliwość skorzystania z tych alternatywnych źródeł pozyskiwania ciepła, to jednak, w ocenie Sądu, czyniła to tylko w celu wywarcia presji na powoda, aby skłonić go do pozytywnego załatwienia złożonego wniosku. Sąd podniósł, że Gmina nie podjęła w rzeczywistości decyzji o zmianie rodzaju paliwa stosowanego w swoich kotłowniach ani też nie zrezygnowała z własnej produkcji energii cieplnej na rzecz zakupu jej od Spółdzielni Mlekowita. W opinii Sądu, ani olej opałowy, ani też wytworzona już energia cieplna nie są substytutami gazu ziemnego i nie można rozszerzająco traktować ustalonego przez Prezesa UOKiK rynku właściwego. Jako pozbawione uzasadnionych podstaw Sąd Okręgowy uznał twierdzenie powoda, że doszło do naruszenia art. 1 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej poprzez przyjęcie, że zwlekanie z wydaniem warunków technicznych przyłączenia kotłowni do stacji pomiarowej nosi znamiona praktyki ograniczającej konkurencję, skoro było to jednorazowe zdarzenie, pozbawione cech powtarzalności. Postępowanie PGNiG naruszało, w ocenie Sądu, interesy Gminy jako podmiotu zbiorowego, a zatem interesy mieszkańców tej społeczności, czyli szerokiego kręgu uczestników rynku. Gmina dążyła do uzyskania niższych stawek opłaty za gaz, co nie pozostawało bez wpływu na koszty codziennego utrzymania mieszkańców miasta Wysokie Mazowieckie. W takim przypadku, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, ma miejsce naruszenie interesu o ogólniejszym charakterze (publicznoprawnym). Nie zachodziły też żadne wątpliwości, jak należało zakwalifikować pismo Gminy z dnia 21 września 2001 r. Sąd Okręgowy podzielił pogląd Prezesa UOKiK, że chodziło tu o wydanie warunków połączenia przyłączem gazowym kotłowni przy ul. Długiej 15 ze stacją pomiarową przy ul. Długiej 53 i PGNiG zdawało sobie sprawę z tego, na czym polega istota całego przedsięwzięcia, na co wskazuje treść kierowanej do Gminy korespondencji. Po otrzymaniu wniosku z dnia 21 września 2001 r. na skarżącym spoczywał obowiązek dokonania właściwej i profesjonalnej jego oceny oraz nadania mu biegu w terminie 60 dni. O traktowaniu przez PGNiG Gminy jako słabszego partnera świadczy fakt, że przedstawiono jej nieuzasadnione przeszkody, uniemożliwiające realizację zgłoszonego wniosku o wydanie warunków technicznych oraz pozostawiono bez odpowiedzi kolejne pisma zainteresowanego.

Sąd Okręgowy uznał za bezzasadny zarzut, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o pismo URE z dnia 16 kwietnia 2004 r. wyjaśniające stosowanie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci gazowej wskazując, że pisma tego nie powołano w uzasadnieniu decyzji jako dowodu w niniejszym postępowaniu. Co się tyczy wymiaru kary pieniężnej, to kwota ta stanowi [...]% przychodu PGNiG osiągniętego w roku wydania decyzji i mieści się w granicach określonych w art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. W ocenie Sądu Okręgowego nie jest ona nadmiernie wysoka, gdyż musi spełniać funkcję prewencyjną tj. zapobiegać w przyszłości tego rodzaju naruszeniom przepisów ustawy. Za szczególnie naganne Sąd uznał długotrwałe, opieszałe, a wręcz lekceważące traktowanie kontrahenta, któremu z racji słabej pozycji przetargowej trudno było egzekwować swoje prawa. Jeżeli chodzi o sytuację ekonomiczną PGNiG, Sąd podkreślił, iż nie przedstawiono żadnego dowodu, który wskazywałby na możliwość pojawienia się w tej spółce w krótkim okresie czasu głębokich problemów finansowych, co sugerowano w złożonym odwołaniu.

W złożonej od tego wyroku apelacji powód zarzucił: naruszenie przepisów prawa (art. 93 ustawy antymonopolowej) przez błędną ich wykładnię polegającą na nieuwzględnieniu zarzutu braku możliwości wszczęcia postępowania administracyjnego, po upływie roku od zaprzestania praktyki, obrazę prawa materialnego, tj. § 8 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci gazowej przez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwą ocenę dowodów wskutek przyjęcia, że pismo jednostki budżetowej Gminy Wysokie Mazowieckie z dnia 21 września 2001 r. stanowiło wniosek o określenie warunków przyłączenia w rozumieniu cytowanego wyżej rozporządzenia, naruszenie zasady obiektywnej oceny dowodów przez przyjęcie, że PGNiG zwlekało z udzieleniem odpowiedzi na wskazane wcześniej pismo Gminy, naruszenie art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej przez błędną ocenę rynku właściwego oraz błędne przyjęcie, że skarżący posiadał pozycję dominującą na tym rynku, bez uwzględnienia udziału substytutów gazu, naruszenie art. 104 tejże ustawy poprzez odmowę zmniejszenia nałożonej na powoda kary niewspółmiernie wysokiej, nie odniesionej do stopnia zagrożenia interesu publicznego, winy PGNiG, korzyści przez nie osiągniętych, a także poprzez błędną ocenę sytuacji finansowej tego podmiotu. Ponadto strona powodowa zarzuciła obrazę art. 328 i 233 Kpc przez dowolną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że wysokość strat Gminy wskutek zwłoki PGNiG w załatwieniu sprawy wynosiła 125.022 zł.

Wskazując na powyższe zarzuty PGNiG S.A. wnosiło o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji lub jej zmianę poprzez stwierdzenie, że w niniejszej sprawie nie miała miejsca praktyka ograniczająca konkurencję, lub też poprzez umorzenie wszczętego postępowania. Jako ewentualny zgłoszony został wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku i wydane orzeczenie co do istoty sprawy, sprowadzającego się do zmniejszenia wysokości nałożonej na powoda kary z 41.362.000 zł do kwoty 1.000 zł, względnie o uchylenie tego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja jest częściowo uzasadniona w tym zakresie, który dotyczy kwestionowania wysokości nałożonej na PGNiG S.A. kary pieniężnej. Natomiast pozostałe za rzuty strony skarżącej nie zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutu skarżącego, jakoby doszło w tej sprawie do naruszenia art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez wszczęcie postępowania antymonopolowego po upływie przewidzianego tam terminu. Istota spornego zagadnienia sprowadza się do oceny charakteru postanowienia Prezesa UOKiK, w którym zawiadamia on zainteresowane strony o wszczęciu takiego postępowania, gdy ze stosownym wnioskiem występuje podmiot dotknięty stosowaniem praktyk monopolistycznych. Jakkolwiek skarżący ma rację twierdząc, że na organie antymonopolowym spoczywa obowiązek kontroli - czy spełnione zostały przesłanki do wszczęcia żądanego postępowania, to jednak pierwszoplanowe znaczenie należy przypisać momentowi złożenia wniosku przez uprawniony podmiot. Pozytywna dla strony wnioskującej decyzja (postanowienie) Prezesa UOKiK w przedmiocie wszczęcia postępowania ma charakter formalny i pełni funkcję informacyjną. Niewątpliwie istnieje podobieństwo pomiędzy zasadami rządzącymi wszczęciem postępowania antymonopolowego oraz postępowania administracyjnego, w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, co podnosi powód w złożonej apelacji, gdyż w obu tych przypadkach może zostać wydana decyzja o odmowie wszczęcia postępowania. Trzeba jednak zauważyć, że w powołanym wyżej postępowaniu administracyjnym nie ma w ogóle potrzeby wydawania postanowienia o wszczęciu postępowania, jeżeli nie zachodzą ku temu ustawowe przeciwwskazania. Za prawidłowością poglądu sądu pierwszej instancji o braku podstaw do zastosowania w tej sprawie instytucji przedawnienia może również świadczyć stanowisko zajęte przez tutejszy Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu prawomocnego wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie o sygn. akt VI ACa 94/05, gdzie wskazano, że o odmowie wszczęcia przez Prezesa UOKiK postępowania administracyjnego powinien był zadecydować fakt, że złożenie przez zainteresowanego wniosku, nastąpiło po upływie terminu określonego w art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym. Z kolei na zbliżony charakter tego przepisu do unormowania przyjętego w art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004 r., sygn. akt III SK1/04. Również przedstawiciele doktryny uznają za istotną okoliczność przy ocenie, czy nie doszło do upływu terminu przedawnienia wszczęcia postępowania antymonopolowego (art. 93 ustawy), określenie, w jakiej dacie wpłynął do Prezesa UOKiK wniosek w powyższym przedmiocie [...].

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2004 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączania podmiotów do sieci gazowych należy stwierdzić, że Sąd Okręgowy zasadnie uznał, że wniosek Gminy z dnia 21 września 2001 r. powinien był zostać potraktowany w taki sam sposób, jak gdyby chodziło o przyłączenie po raz pierwszy wnioskodawcy do sieci gazowej, tj. w terminie wskazanym w §7 ust 1 pkt 2 tego rozporządzenia. Poza sporem jest okoliczność, że powołane wyżej przepisy nie regulowały wprost kwestii związanych ze zmianą warunków technicznych przebudowy już istniejących sieci gazowych. Tym niemniej realizacja projektowanego przez Gminę przedsięwzięcia wymagała określenia przez powoda warunków, na jakich może dojść do opomiarowania w jednym miejscu pobieranego przez nią gazu. Znalazło to potwierdzenie w piśmie PGNiG z dnia 7 czerwca 2002 r., gdzie posłużono się sformułowaniem "zasady" dla określenia wymogów, jakie muszą zostać spełnione, aby zamierzony przez Gminę cel mógł zostać osiągnięty. Nie może mieć tu zasadniczego znaczenia fakt, że owe "zasady" nie odpowiadają katalogowi warunków technicznych, przewidzianych dla wniosku o przyłączenie do sieci (§ 8 rozporządzenia). Strona skarżąca była w pełni zorientowana co do tego, jak należy zakwalifikować wniosek Gminy, informując ją w piśmie z dnia 15 października 2001 r., że nie może przychylić się do tego wniosku w sprawie zamiennych warunków przyłączenia istniejącej kotłowni do stacji pomiarowej gazu, zlokalizowanej przy drugiej kotłowni. Późniejszy bieg zdarzeń potwierdził dobitnie pogląd Prezesa UOKiK, że pierwotna odmowa PGNiG nie miała racjonalnego uzasadnienia. Natomiast sam fakt, iż w stosunkowo krótkim okresie czasu udzielono odpowiedzi na pismo Gminy (z dnia 21 września 2001 r.) nie jest tu istotny, gdyż w żadnym wypadku PGNiG nie było skłonne uwzględnić prośby wnioskodawcy. Mimo że w sprawie nie zaszły żadne nowe okoliczności faktyczne powód dopiero po upływie kilku miesięcy zmienił swoje dotychczasowe stanowisko, przedstawiając żądane warunki w piśmie z dnia 7 czerwca 2002 r. Nie sposób zgodzić się z argumentacją skarżącego, że jego stosunek do złożonego wniosku był przez cały okres czasu taki sam. Należący do Gminy Zakład Wodociągów i Kanalizacji i Energetyki Cieplnej już w piśmie z dnia 26 października 2001 r. deklarował gotowość wybudowania we własnym zakresie 250 m nitki gazociągu [...].

Sąd Apelacyjny nie podzielił również kolejnego zarzutu apelacji, jakoby Prezes UOKiK nieprawidłowo zdefiniował rynek właściwy, na którym powód posiada pozycję dominującą. Jak słusznie argumentował pozwany i zainteresowana, w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się na konieczność dążenia do możliwie wąskiej segmentacji rynku. W przeciwnym bowiem razie trudno byłoby znaleźć podmiot o pozycji dominującej, co stawiałoby pod znakiem zapytania sens stosowania ograniczeń antymonopolowych [...].

Bliska substytutywność produktów zachodzi wówczas, gdy w sposób dowolny mogą być one zamieniane. Takiego wymogu nie spełnia olej opałowy w stosunku do gazu czy też produkowana przez inny podmiot energia cieplna. Wprawdzie zainteresowana powoływała się w piśmie z dnia 15 kwietnia 2002 r. na możliwość alternatywnego korzystania przez nią z oleju opałowego podkreślając, że nie będzie on znacznie droższy od gazu, ale w rzeczywistości Gmina nie poczyniła żadnych konkretnych kroków w celu realizacji tego planu i słusznie Sąd Okręgowy uznał, że zainteresowanemu chodziło tylko o wywarcie presji w celu zmiany stanowiska powoda. Podobnie należało też traktować inną wskazywaną przez Gminę opcję - zakup energii cieplnej ze Spółdzielni Mlekowita, gdzie wcześniej zachodziłaby konieczność wybudowania sieci dosyłowej energii cieplnej. Nie było zatem podstaw do określenia rynku właściwego w znaczeniu asortymentowym jako np. rynku sprzedaży energii cieplnej na terenie miejscowości Wysokie Mazowieckie. Nie doszło też do błędnego ustalenia tego rynku pod względem geograficznym. Fakt, że PGNiG jest dostawcą gazu dla odbiorców z całego kraju nie oznacza, że wszędzie zachowuje on taką samą pozycję rynkową, w stosunku do konkurentów oferujących inne nośniki energii. Trudno bowiem zakładać, że np. w rejonach gdzie wykorzystuje się złoża geotermalne, czy też gdzie w sposób masowy pozyskuje się energię cieplną ze stałych paliw (węgiel, drewno) skarżący ma zapewnione takie same warunki sprzedaży gazu, jak na wskazanym w tej sprawie terenie.

Natomiast można przyznać skarżącemu rację, gdy zarzuca, że pozostawienie przez Sąd Okręgowy kary pieniężnej na niezmienionym poziomie narusza art. 104 ustawy antymonopolowej. Sąd pierwszej instancji uznał, że wymierzona PGNiG kara w wysokości 41.362.000 zł w pełni odpowiada stopniowi zawinienia tego podmiotu oraz spełnia swoją funkcję represyjną i prewencyjną. O szczególnie nagannym postępowaniu powoda świadczyć ma, zdaniem Sądu, fakt, że nadużył on pozycji dominującej wobec najsłabszych uczestników tego rynku, jaką jest społeczność Gminy Wysokie Mazowieckie i że przez długi okres czasu traktował swojego kontrahenta opieszale, a wręcz lekceważąco. Takie uzasadnienie ma charakter jednostronny bez rozważenia szeregu okoliczności przemawiających na korzyść ukaranego. Powód nadużył pozycji dominującej w ramach zdarzenia incydentalnego i bez działania w warunkach recydywy. Jak już była o tym wcześniej mowa, przedstawiony mu wniosek nie miał typowego charakteru (o przyłączenie do sieci) i sposób jego załatwienia nie był wprost regulowany przez przepisy ww. rozporządzenia. W momencie wszczęcia postępowania antymonopolowego nie istniał już problem stosowania niedozwolonej praktyki, gdy skarżący zaniechał jej kontynuowania z własnej woli już półtora roku wcześniej.

Sąd Okręgowy nie odniósł się też do kwestii skali korzyści, jakie powód mógł uzyskać, zwlekając z pozytywnym załatwieniem wniosku Gminy. Ta okoliczność powinna mieć istotne znaczenie przy określaniu wysokości nakładanej kary. W uzasadnieniu wyroku jest tylko mowa o stratach finansowych doznanych przez Gminę z powyższego tytułu. Słusznie podnosi skarżący, że wymieniona tam kwota 125.022 zł (którą podała Gmina) została sceptycznie oceniona przez Prezesa UOKiK (jako zawyżona). Poza tym rozmiar doznanej przez jedną stronę straty nie musi pokrywać się z wielkością korzyści uzyskanej przez danego kontrahenta. Nie można też pominąć ograniczonego zasięgu skutków, jakie pociągnął za sobą penalizowany czyn.

Mając to wszystko na uwadze Sąd Apelacyjny uznał, że odpowiednią karą, w stosunku do stopnia naruszenia przez powoda interesu publicznoprawnego oraz uwzględniającą inne okoliczności, o których mowa w art. 104 ustawy antymonopolowej będzie kwota 2.068.100 zł, stanowiąca [...] % przychodu spółki PGNiG osiągniętego w 2003 r. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98 - kara pieniężna z uwagi na represyjno-wychowawczy charakter winna pozostawać we właściwej proporcji do potencjału ekonomicznego sprawy. Takiego wymogu w żadnym razie nie mogłaby spełniać postulowana w apelacji kara 1.000 zł. Ustalona ostatecznie kwota stanowi odczuwalną dolegliwość finansową dla ukaranego i powinna skutecznie przeciwdziałać stosowaniu przez niego niedozwolonych praktyk w przyszłości.

Z tych też względów Sąd Apelacyjny zmienił częściowo zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 Kpc, a w pozostałym zakresie oddalił apelację z mocy art. 385 Kpc. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z art. 100 zd. 1 Kpc w zw. z art. 391 § 1 Kpc.