Wyrok z dnia 5 października 2005 r. w sprawie z odwołania Polskapresse Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt XVII Ama 38/2004.
Dz.Urz.UOKiK.2006.1.13
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 5 października 2005 r.
w sprawie z odwołania Polskapresse Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpoznaniu w dniu 5 września 2005 r. sprawy z powództwa Polskapresse Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o ochronę konkurencji, na skutek odwołania powódki od decyzji Nr RWR-7/2004 z dnia 11 lutego 2004 r.
UZASADNIENIE
Decyzją RWR-7/2004 z dnia 11 lutego 2004 r. pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego z tytułu niewykonania przez powódkę Polskapresse Sp. z o.o. w Warszawie obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, polegającego na przejęciu bezpośredniej kontroli nad spółką Dolnośląskie Wydawnictwo Prasowe Sp. z o.o. we Wrocławiu, poprzez nabycie opisanej w art. 2 Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa, zawartej w dniu 4 września 2003 r. pomiędzy Polskapresse Sp. z o. o. a Dolnośląskim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o.o. z udziałem Orkla Media AS - części majątku tej Spółki w postaci przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 k.c. oraz w inny sposób, tj. polegający na umieszczeniu klauzuli niekonkurowania pomiędzy ww. przedsiębiorcami przez okres lat 5, zawartej w art. 6 ww. Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa, nałożył na powódkę karę pieniężną w wysokości 235.850 zł. Ponadto, na podstawie art. 20 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 20 ust. 4 i art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i art. 28 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nakazał powódce zbycie nabytego od Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. we Wrocławiu przedmiotowego przedsiębiorstwa, z wyłączeniem autorskich praw majątkowych do tytułu prasowego "Wieczór Wrocławia" w znaczeniu nadanym tym pojęciom w art. 1.1 ww. Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa oraz bezpośrednio z nimi związanych praw własności przemysłowej, domen internetowych i praw z umów licencyjnych, w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji.
Swoją decyzję pozwany oparł na ustaleniu, że w dniu 4 września 2003 r. została zawarta - pomiędzy Polskapresse Sp. z o.o. a Dolnośląskim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o.o. z udziałem Orkla Media AS - Umowa Sprzedaży Przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią powyższej Umowy strony określiły przedmiot jako prowadzone przez Sprzedającego przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 k.c., będące, zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie między innymi wydawania, dystrybucji oraz druku publikacji na obszarze działalności przedsiębiorstwa, w której w skład w szczególności wchodzą: księgi i dokumenty, ruchomości (zgodnie z wykazem załącznika nr 11), autorskie prawa majątkowe, prawa własności przemysłowej, tytuły prasowe (wymienione w załącznikach nr 10 i 13), domeny internetowe (wymienione w załączniku nr 1), prawa z umów najmu i dzierżawy (wymienionych w załączniku nr 6), prawa z umów licencyjnych (wymienionych w załączniku nr 7), prawa z polis ubezpieczeniowych (wymienionych w załączniku nr 4), wierzytelności z pozostałych umów (wymienionych w załączniku nr 14), krótko- i długoterminowych należności i zobowiązań Wydawnictwa na dzień zamknięcia, z wyłączeniem nieruchomości, środków pieniężnych będących w posiadaniu Wydawnictwa i zgromadzonych na rachunkach bankowych w dniu zamknięcia. Składniki wyłączone wolą stron z przedsiębiorstwa, nieobjęte Umową zostały szczegółowo określone w załączniku nr 8. Jednocześnie dla uniknięcia wątpliwości, strony postanowiły, że w skład przedsiębiorstwa wchodzi uprzednio nabyte przez Sprzedającego przedsiębiorstwo Dolnośląskiego Domu Wydawniczego, zgodnie z umową z dnia 29 sierpnia 2003 r. stanowiącą załącznik nr 9 (art. 2.1. w zw. z art. 1 Umowy). Strony postanowiły również, że w dniu zamknięcia Kupujący (Polskapresse) nabędzie wszystkie składniki majątkowe wchodzące w skład przedsiębiorstwa i będzie uprawniony do korzystania i rozporządzania nimi w zakresie w jakim uprawnienia te przysługują obecnie Sprzedającemu (Dolnośląskiemu Wydawnictwu Prasowemu). Sprzedający zobowiązał się także, na pisemne żądanie Kupującego, do dokonania przed dniem zamknięcia, jak i po tym dniu, wszelkich czynności faktycznych lub prawnych, które nie zostały przewidziane w umowie, a które okażą się niezbędne do skutecznego przeniesienia na Kupującego wszystkich składników wchodzących w skład przedsiębiorstwa, co do których nie można zasadnie oczekiwać, że zostaną podjęte przez Kupującego samodzielnie. W szczególności Sprzedający zobowiązał się do podpisania wszelkich dokumentów potwierdzających fakt przeniesienia takich składników na Kupującego.
Poza tym w przypadku, gdyby po dniu 4 września 2003 r. powstały nowe prawa, które gdyby istniały w dniu zawarcia umowy wchodziłyby w zakres przedsiębiorstwa, Sprzedający zobowiązał się przenieść takie nowe prawa na Kupującego bez wynagrodzenia, w takim zakresie, w jakim Sprzedający nabył je od osób trzecich lub też jest z nich pierwotnie uprawniony. Strony ustaliły również, że z chwilą nabycia przedsiębiorstwa Kupujący będzie ponosił solidarną odpowiedzialność ze Sprzedającym za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa na zasadach określonych w art. 526 k.c. - wewnętrzne reguły rozliczeń z powyższego tytułu.
Pomimo wyłączenia nieruchomości z zakresu przedsiębiorstwa będącego przedmiotem sprzedaży, w wykonaniu postanowienia art. 2.2.2. Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa z dnia 4 września 2003 r., Polskapresse (Kupujący) oraz Dolnośląskie Wydawnictwo Prasowe (Sprzedający) bez udziału Orkla Media AS dnia 4 września 2003 r. zawarły również w formie aktu notarialnego warunkową przedwstępną umowę sprzedaży całego prawa użytkowania wieczystego działki oznaczonej numerem geodezyjnym 8/32 (AM-19), o powierzchni 3.487 m2, objętej księgą wieczystą KW numer 106181, prowadzoną przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Krzyki IV Wydział Ksiąg Wieczystych oraz prawo własności posadowionej na działce nieruchomości budynkowej, stanowiącej drukarnię z częścią biurowo - socjalną.
Następnie dnia 23 października 2003 r. powódka oraz Dolnośląskie Wydawnictwo Prasowe bez udziału Orkla Media AS podpisały aneks do umowy sprzedaży przedsiębiorstwa z dnia 4 września 2003 r. W aneksie tym strony potwierdziły, że w skład przedsiębiorstwa będącego przedmiotem sprzedaży wchodzą samochody bliżej określone w załączniku do aneksu oraz, że działalność tego przedsiębiorstwa prowadzona jest we Wrocławiu, Jeleniej Górze, Legnicy, Wałbrzychu, Lubinie oraz Głogowie w miejscach wymienionych w aneksie. Strony zmieniły również treść załącznika nr 8 dodając kolejne składniki.
Umowa Sprzedaży Przedsiębiorstwa zawierała również zapis, że przeniesienie własności i posiadania przedsiębiorstwa przez Sprzedającego na Kupującego jest uzależnione od spełnienia następujących warunków zawieszających:
- upływu 30 dni od dnia, w którym Strony poinformują Zakładowe Organizacje Związkowe o przejściu przedsiębiorstwa na Sprzedającego, zgodnie z przepisami art. 26 Ustawy o Związkach Zawodowych, poprzez doręczenie zawiadomienia o treści określonej w załączniku 2.5.1;
- poinformowania przez Sprzedającego pracowników o przejściu Przedsiębiorstwa na Kupującego zgodnie z przepisami art. 23 k.p., poprzez doręczenie pracownikom zawiadomienia o treści określonej w załączniku 2.5.2;
- uzyskania przez Sprzedającego wszelkich zezwoleń oraz zgód swoich organów korporacyjnych niezbędnych do zawarcia oraz wykonania niniejszej Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w szczególności odpowiedniej uchwały zgromadzenia wspólników w sprawie zbycia Przedsiębiorstwa oraz dostarczenie Kupującemu pisemnego oświadczenia, że zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami prawa i że uchwała została podjęta odpowiednią większością głosów, co czyni ją wiążącą dla Sprzedającego.
Zdaniem pozwanego, istotne znaczenie dla oceny dokonanej koncentracji posiada również treść art. 6.1 Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa zawartej w dniu 4 września 2003 r. zatytułowanego "Zakaz Konkurencji", w którym strony umowy wyłączyły między sobą konkurencję na rynku prasowym Dolnego Śląska ustalając, iż: "Sprzedający zobowiązuje się, iż przez okres 5 lat od Dnia Zamknięcia, ani bezpośrednio ani pośrednio (poprzez swoje podmioty powiązane, poprzez podmioty należące do grupy Orkla oraz inne podmioty działające na ich zlecenie lub na ich rachunek lub w inny sposób) nie będzie prowadzić działalności konkurencyjnej na obszarze działalności Przedsiębiorstwa lub uzyskiwać korzyści gospodarczych z działalności podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną na obszarze działalności Przedsiębiorstwa", gdzie pod pojęciem "działalność konkurencyjna" zdefiniowano "posiadanie drukarni i prowadzenie działalności poligraficznej na obszarze działalności przedsiębiorstwa oraz wydawanie tytułów prasowych z wyłączeniem wydawania: "Gazety Lubuskiej" i "Konkretów" na obszarze działalności przedsiębiorstw". Sprzedający zaś, zobowiązał się, że nie będzie aktywnie rozwijał tych przedsiębiorstw na obszarze działalności przedsiębiorstwa dziennika "Rzeczpospolita", ogólnokrajowych tytułów prasowych i mediów elektronicznych (włączając radio i telewizję) bez żadnych ograniczeń. Obszar działalności nabytego Przedsiębiorstwa stanowi teren województwa dolnośląskiego, określony załącznikiem nr 3 do Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa (mapka Dolnego Śląska).
Po sprzedaży przedsiębiorstwa i zaprzestaniu wydawania - w dniu 13 października 2003 r. dzienników "Słowo Polskie" i "Wieczór Wrocławia", Dolnośląskie Wydawnictwo Prasowe nie osiągnęło w listopadzie 2003 r. żadnych przychodów poza pozostałymi przychodami operacyjnymi z tytułu refakturowania kosztów funkcjonowania siedziby Spółki w wysokości 10.786 zł.
Pozwany ustalił także, że w dniu 29 sierpnia 2003 r. została zawarta Umowa Sprzedaży Przedsiębiorstwa pomiędzy Dolnośląskim Domem Wydawniczym Sp. z o.o. a Dolnośląskim Wydawnictwem Prasowym Sp. z o.o., na mocy której Dolnośląskie Wydawnictwo Prasowe nabyło od Dolnośląskiego Domu Wydawniczego przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 k.c., będące zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej, w zakresie m.in. wydawania, dystrybucji oraz druku publikacji na obszarze działalności Przedsiębiorstwa. W skład przedsiębiorstwa stanowiącego przedmiot ww. umowy weszła niemal całość majątku Dolnośląskiego Domu Wydawniczego:
- księgi i dokumenty;
- ruchomości;
- autorskie prawa majątkowe;
- prawa własności przemysłowej;
- tytuły prasowe (Panorama Legnicka, Panorama Lubińska, Panorama Złotoryjska, Tygodnik Głogowski, Tygodnik Polkowicki);
- domeny internetowe;
- prawa z umów najmu i dzierżawy;
- prawa z umów licencyjnych;
- prawa z polis ubezpieczeniowych;
- wierzytelności z pozostałych umów;
- należności i zobowiązania ujawnione w sprawozdaniach finansowych sporządzonych na dzień zamknięcia.
Niniejsze przedsiębiorstwo weszło w skład przedsiębiorstwa będącego przedmiotem Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa z dnia 4 września 2003 r. za wyjątkiem gotówki w kasie i w banku w dniu zamknięcia, należności wobec Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego.
W ocenie Prezesa Urzędu, do zbycia przedsiębiorstwa nie jest konieczne przeniesienie całego majątku, lecz jedynie tych jego elementów, z którymi jest związane dobro niematerialne będące istotą konkretnego przedsiębiorstwa. Z tego też względu, przejęty majątek stanowi przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 k.c. Żaden bowiem z wyłączonych składników przedsiębiorstwa z zakresu Umowy z dnia 4 września 2003 r. nie wyznacza dobra niematerialnego stanowiącego o zdolności i sile zarobkowej (zdolności pozyskania klientów) tego przedsiębiorstwa, nie determinuje też funkcji ani zadań przezeń spełnianych. Ponadto, zdaniem pozwanego, zamiar stron oraz cel Umowy dostatecznie jasno wynika z jej preambuły, w której stwierdza się, że Sprzedający jest spółką działającą na polskim rynku wydawnictw prasowych i prowadzi przedsiębiorstwo w zakresie m.in. wydawania, dystrybucji oraz druku na obszarze Dolnego Śląska, a Kupujący prowadzi działalność między innymi w zakresie wydawania, dystrybucji oraz druku dzienników i czasopism, że Sprzedający zamierza sprzedać, a Kupujący kupić przedsiębiorstwo.
W ocenie pozwanego, w wyniku zawarcia Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa z dnia 4 września 2003 r., nastąpiła koncentracja przedsiębiorców, o której mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w wyniku przejęcia bezpośredniej kontroli nad przedsiębiorcą, poprzez nabycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 k.c. Przejęcie kontroli objawiało się m.in. uzyskaniem prawa do całości lub części mienia przedsiębiorcy, co implikuje możliwość wywierania decydującego wpływu na określonego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców, a także nabyciem kontroli do prowadzenia i rozwijania działalności konkurencyjnej, poprzez zobowiązanie Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego, że przez 5 lat ani bezpośrednio ani pośrednio (poprzez swoje podmioty powiązane, podmioty należące do Grupy Orkla oraz inne podmioty działające na ich zlecenie lub na ich rachunek albo w inny sposób) nie będzie prowadzić "działalności konkurencyjnej" na obszarze "działalności przedsiębiorstwa" lub uzyskiwać korzyści gospodarczych z działalności podmiotu prowadzącego taką działalność. Stosownie zaś do art. 1.1. Umowy, przez "działalność konkurencyjną" rozumie się posiadanie drukarni i prowadzenie działalności poligraficznej na obszarze działalności przedsiębiorstwa oraz wydawanie wszystkich tytułów prasowych wydawanych przez Sprzedającego wpisanych do rejestru dzienników i czasopism z wyłączeniem wydawania "Gazety Lubuskiej" i "Konkretów" na obszarze działalności przedsiębiorstw wydających wymienione tytuły.
Pozwany ustalił ponadto, że już sam obrót grupy kapitałowej Polskapresse przekracza równowartość 50.000.000,00 euro. Nakładało to na powódkę obowiązek notyfikacji koncentracji. Obrót grupy kapitałowej Orkla Press Polen AS, tj. tylko części całej grupy kapitałowej koncernu medialnego Orkla Media AS wynosił zaś odpowiednio w roku 2001 -[...] zł, a w roku 2002 [...] zł. W ocenie Prezesa Urzędu, skoro obroty te znacznie przekraczyły 10.000.000 euro, to nie zachodzi przesłanka z art. 13 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wyłączająca obowiązek zgłoszenia. Uchybienie obowiązkowi zgłoszenia zamiaru koncentracji stanowi przesłankę nałożenia kary pieniężnej, na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Zdaniem pozwanego, zamiar przejęcia przez powódkę kontroli nad majątkiem Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego powinien być zgłoszony do Prezesa Urzędu najpóźniej w dniu 12 czerwca 2003 r., czyli w ciągu 7 dni od dnia zawarcia przez spółkę Polskapresse z Veronis Suhhler Stevenson International Limited w Londynie Umowy Zobowiązania, zobowiązującą ww. podmiot do przygotowania przedmiotowej transakcji. Tymczasem spółka Polskapresse zgłoszenia takiego w ogóle nie dokonała. Stopień zawinienia i szkodliwości czynu odpowiada zdaniem Prezesa Urzędu karze w wysokości 235.850 zł.
Dokonując oceny skutków dokonanej koncentracji, pozwany uznał, że dotyczyły one rynków właściwych:
- rynku regionalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolnośląskiego z subrynkiem lokalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie Wrocławia,
- rynku sprzedaży powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolnośląskiego z subrynkiem sprzedaży powierzchni reklamowej w lokalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie Wrocławia.
Biorąc pod uwagę produktowy aspekt rynku właściwego, wydawcy gazet działają, zdaniem pozwanego, na dwóch ściśle powiązanych ze sobą rynkach:
- rynku prasowym, na którym konsumentami są nabywcy gazet poszukujący informacji określonego typu: ekonomicznych, sportowych, kulturalnych, ogólnych, obejmujących wydarzenia krajowe i międzynarodowe bądź skupione bardziej na wydarzeniach określonego terytorium kraju (regionu, powiatu, gminy czy parafii),
- rynku sprzedaży prasowej powierzchni reklamowej, którego stronę popytową tworzą reklamodawcy oprócz osób fizycznych, takie podmioty jak: firmy handlowe, firmy zajmujące się doradztwem personalnym, biura obrotu nieruchomościami, agencje reklamowe itp.
Oba wymienione rynki są wzajemnie powiązane i cechuje je silna komplementarność, gdyż funkcje kulturotwórcze lub informacyjne prasy mogą być tym lepiej realizowane im wyższe dochody jej wydawca osiąga z reklam.
W cenie Prezesa Urzędu, ograniczenie konkurencji na rynku dolnośląskim wskutek dokonanej koncentracji będzie miało charakter trwały, co negatywnie wpłynie na rozwój pluralizmu opiniotwórczego kształtowanego przez lokalne media prasowe. Skutki dokonanej koncentracji ujawniły się już w rzeczywistości, gdy chodzi o rynek sprzedaży powierzchni reklamowych, gdyż od dnia 1 grudnia 2003 r., tj. połączenia gazet "Słowo Polskie" i "Gazeta Wrocławska" w jeden dziennik "Słowo Polskie Gazeta Wrocławska", cena podstawowego modułu reklamowego na stronie ogłoszeniowej wzrosła od [...]% do nawet [...]%.
Koncentracja nie przyczynia się do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego ani nie wywiera pozytywnego wpływu na gospodarkę narodową, a więc gdyby dopełniono ustawowego obowiązku i dokonano zgłoszenia analizowanej koncentracji, w świetle zaistnienia wszystkich przesłanek art. 19 ust. 1 ustawy, nie uzyskałaby ona zgody Prezesa Urzędu.
Z uwagi na uzyskanie przez powódkę silnej pozycji dominującej na rynku regionalnej prasy codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolnośląskiego oraz na rynku sprzedaży powierzchni reklamowej w regionalnej prasie codziennej o charakterze ogólnoinformacyjnym na terenie województwa dolnośląskiego, które doprowadziło w sposób trwały do istotnego ograniczenia konkurencji na tych rynkach, zdaniem pozwanego, konieczne było nakazanie zbycia nabytego w wyniku dokonania koncentracji przedsiębiorstwa Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego Sp. z o.o. we Wrocławiu, z wyłączeniem autorskich praw majątkowych do tytułu prasowego "Wieczór Wrocławia", w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji.
Od powyższej decyzji powódka wniosła odwołanie, wnosząc o jej zmianę w całości, poprzez orzeczenie, iż Polskapresse Sp. z o. o nie naruszyła obowiązku wynikającego z art. 12 ust. 1. i art. 12 ust. 2. pkt 2 ustawy albo o zmianę w części poprzez odstąpienie od nałożenia na Polskapresse Sp. z o.o. sankcji na podstawie art. 20 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zarzucając:
- błędną wykładnię art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z § 11 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611) wyrażającą się w uznaniu, iż na Polskapresse Sp. z o.o. ciążył obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji w sytuacji, gdy zamiar koncentracji nie podlegał zgłoszeniu z powodu nieprzekroczenia przez przedsiębiorcę, nad którym miało nastąpić przejęcie kontroli, tj. Dolnośląskie Wydawnictwo Prasowe, w żadnym z ostatnich dwóch lat obrotowych poprzedzających transakcję, obrotu o równowartości 10 min euro, tj. spełnienie przesłanki wyłączającej obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji;
- błędną wykładnię art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyrażającą się w uznaniu, iż w wyniku zamieszczenia w art. 6 umowy z dnia 4 września 2003 r. zawartej pomiędzy Dolnośląskim Wydawnictwem Prasowym a Polskapresse tzw. klauzuli niekonkurowania, Polskapresse przejęła w całości kontrolę nad Dolnośląskim Wydawnictwem Prasowym oraz spółkami należącymi do jej grupy kapitałowej w sytuacji, gdy Polskapresse przejęła bezpośrednią kontrolę wyłącznie nad nabytą na podstawie ww. umowy częścią przedsiębiorstwa Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego;
- błędną wykładnię art. 551 k.c., wyrażającą się w uznaniu, iż Polskapresse, na podstawie umowy z dnia 4 września 2003 r., nabyła całość przedsiębiorstwa Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego, w sytuacji, gdy Polskapresse nabyła wyłącznie część przedsiębiorstwa Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego;
- niewłaściwe zastosowanie art. 20 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez uznanie, że przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób i nakazanie Polskapresse sprzedaży majątku kupionego od Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego w sytuacji, gdy w efekcie zawarcia umowy z dnia 4 września 2003 r. nie doszło do zmniejszenia stopnia konkurencji na rynku;
- naruszenie art. 10 § 1 k.p.a., poprzez nieokreślenie w trakcie postępowania rynku właściwego, co uniemożliwiło Polskapresse właściwe wypowiedzenie się do materiałów dowodowych zebranych w sprawie, a ponadto brak pouczenia strony o prawie do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego;
- naruszenie art. 7 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, wyrażające się w nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego, które miałoby na celu wyodrębnić rynek właściwy;
- naruszenie art. 233 k.p.c., poprzez dokonanie dowolnej, stronniczej i arbitralnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie;
- naruszenie art. 6, art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niewskazanie uzasadnienia prawnego tezy, iż zawarcie w umowie tzw. zakazu konkurencji oznacza przejęcie kontroli nad podmiotem z tego tytułu zobowiązanym;
- naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niewskazanie powodów, dla których dowodom przedstawionym przez Polskapresse odmówiono wiarygodności.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił i zważył, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, ustalone w zaskarżonej decyzji nie są sporne, a powódka kwestionuje jedynie ich prawną ocenę, a także kompletność materiału dowodowego w zakresie przesłanek do ustalenia rynku właściwego.
W tej sytuacji, kwestią podstawową wymagającą rozstrzygnięcia, jest zagadnienie, czy na powódce ciążył obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji i czy powódka obowiązkowi temu uchybiła. Zgodnie z treścią art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, jeżeli łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50.000.000 euro. Warunek ten jest spełniony, co jest bezsporne, bowiem obrót grupy kapitałowej tylko powódki (art. 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) przekracza tę kwotę.
Rozpatrzenia wymaga zatem kwestia zaistnienia przesłanki wyłączającej obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, określonej w art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis ten stanowi, że nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy, nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10.000.000 euro. Sposób obliczania obrotu określa rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji.
Sporna pozostaje więc ocena, czy koncentracja obejmująca część majątku doprowadziła do bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym albo częścią przedsiębiorcy - Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego. Ustalenie to determinuje sposób obliczenia jego obrotu. Jeżeli bowiem koncentracja polega na nabyciu części majątku lub części przedsiębiorstwa, obliczając obrót, uwzględnia się jedynie obrót zrealizowany przez tę część. Przyjmuje się, że obrót przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej obejmującej przedsiębiorcę, którego część majątku lub przedsiębiorstwa są nabywane, wynosi zero (§ 11 ust. 2 powołanego rozporządzenia). Jeśli natomiast koncentracja doprowadziła do kontroli nad całym przedsiębiorcą to obliczając obrót, uwzględnia się go zarówno u przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i u pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji (z zastrzeżeniem § 3 i 11 ust. 1 powołanego rozporządzenia).
W ocenie Sądu, z treści Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa z dnia 29 sierpnia 2003 r. wynika jednoznacznie, że jej przedmiotem było przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 k.c. z wyłączeniem składników majątkowych określonych w załączniku nr 8. Wśród tych składników znajdowały się prawa do tytułów prasowych dzienników "Słowo Polskie" i "Wieczór Wrocławia", które Dolnośląskie Wydawnictwo Prasowe wydawało do dnia 13 października 2003 r. Niezależnie więc, czy uznać, że przedmiotem umowy z dnia 29 sierpnia 2003 r. była część przedsiębiorstwa czy jedno z przedsiębiorstw, to bezsprzecznie po dokonanej transakcji pozostała Wydawnictwu część majątku. Bezspornym faktem jest również to, że Wydawnictwo to istnieje do chwili obecnej i prowadzi działalność gospodarczą.
Powyższej oceny nie zmienia zakaz konkurencji, o którym mowa w art. 6.1 Umowy Sprzedaży Przedsiębiorstwa z dnia 4 września 2003 r., gdyż zawiera on ograniczenie jedynie częściowe i nie dotyczy wydawania "Gazety Lubuskiej" i "Konkretów". Ponadto dotyczy on posiadania drukarni i prowadzenia działalności poligraficznej na obszarze działalności przedsiębiorstwa oraz wydawanie w pozostałym zakresie tytułów prasowych. Poza tym ograniczeniem, Dolnośląskie Wydawnictwo Prasowe może prowadzić działalność gospodarczą w sposób całkowicie swobodny, bez jakiejkolwiek kontroli ze strony powódki. Powódka w tym też zakresie nie ma żadnego wpływu na decyzje i działania Wydawnictwa, co oznacza, że nie została przejęta nad nim kontrola w całości.
Zważyć ponadto należało, że stosownie do treści 14 i 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przy koncentracji podmiotów działających w grupach kapitałowych, uwzględnia się obrót zarówno przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji, zaś dokonanie koncentracji przez przedsiębiorcę zależnego uważa się za jej dokonanie przez przedsiębiorcę dominującego. Byłoby zatem rzeczą logicznie sprzeczną, aby skutki koncentracji w wymiarze finansowym były oceniane przez pryzmat dwóch grup kapitałowych, których koncentracja dotyczy, a skutki organizacyjne tej samej koncentracji w kontekście wyłącznie jednego podmiotu z takiej grupy.
Nie budzi bowiem wątpliwości, że grupa spółek może stanowić "jedność ekonomiczną", jeżeli różne jej składniki nie cieszą się rzeczywistą autonomią, lecz podlegają wspólnym mechanizmom kontrolnym. Stanowi to podstawę do oceny skutków koncentracji w wymiarze finansowym całej grupy. Jednak w takim przypadku również skutek organizacyjny koncentracji, musi się odnosić do całej grupy, a zwłaszcza czy i w jakim zakresie następuje przejęcie nad nią kontroli.
W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu, brak jest przesłanek do twierdzenia, że powódka przejęła kontrolę nad grupą kapitałową Orkla Press Polen AS w większym stopniu niż wynika to z przejętego majątku. W konsekwencji powyższego, należy podzielić stanowisko powódki, że w sytuacji, gdy Polskapresse nabyła wyłącznie część majątku Dolnośląskiego Wydawnictwa Prasowego, obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji podlegał obliczeniu zgodnie z § 11 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji.
Niespornym jest zaś, że tak obliczony obrót nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10.000.000 euro. Stosownie do art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na powódce nie ciążył zatem obowiązek dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji.
Brak było w związku z tym podstaw do nałożenia na powódkę kary pieniężnej i nakazania jej zbycia przedsiębiorstwa. W świetle powyższego, zarzuty odnośnie uchybień w postępowaniu administracyjnym oraz błędnego, zdaniem skarżącej, ustalenia rynku właściwego są bezprzedmiotowe i nie mają wpływu dla treści rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Z tych względów, zaskarżoną decyzję należało zmienić i wszczęte z urzędu postępowanie umorzyć, art. 47931 a k.p.c. w związku z art. 105 § 1 k.p.a. i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [...]