Wyrok z dnia 5 października 2005 r. w sprawie z odwołania "Agri Maszewo" Sp. z o.o. w Maszewie, "Lesaffre Bio Corporation" Sp. z o.o. w Wołczynie, "Drożdżowni Lublin" Sp. z o.o. w Lublinie, "Pomorskiej Fabryki Drożdży Polmos" S.A. w Tczewie, "Wytwórni Drożdży Piekarskich w Krakowie - Bieżanowie" Sp. z o.o. w Krakowie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt VI ACa 1146/2004.
Dz.Urz.UOKiK.2006.1.18
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 5 października 2005 r.
w sprawie z odwołania "Agri Maszewo" Sp. z o.o. w Maszewie, "Lesaffre Bio Corporation" Sp. z o.o. w Wołczynie, "Drożdżowni Lublin" Sp. z o.o. w Lublinie, "Pomorskiej Fabryki Drożdży Polmos" S.A. w Tczewie, "Wytwórni Drożdży Piekarskich w Krakowie - Bieżanowie" Sp. z o.o. w Krakowie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Sąd Apelacyjny w Warszawie, VI Wydział Cywilny po rozpoznaniu w dniu 21 września 2005 r. w Warszawie sprawy z powództwa "Agri Maszewo" Sp. z o.o. w Maszewie, "Lesaffre Bio Corporation" Sp. z o.o. w Wołczynie, "Drożdżowni Lublin" Sp. z o.o. w Lublinie, "Pomorskiej Fabryki Drożdży Polmos" S.A. w Tczewie, "Wytwórni Drożdży Piekarskich w Krakowie - Bieżanowie" Sp. z o.o. w Krakowie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przy udziale zainteresowanego "Mazowieckiej Fabryki Drożdży Józefów" Sp. z o.o. w Józefowie, na skutek apelacji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 6 października 2004 r., sygn. akt XVII Ama 71/03, zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia 6 października 2004 r. zmienił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 marca 2003 r., Nr DDF-13/03 w ten sposób, że nie stwierdził stosowania przez "Agri Maszewo" Sp. z o.o. w Maszewie, "Lesaffre Bio - Corporation" Sp. z o.o. w Wołczynie, "Mazowiecką Fabrykę Drożdży Józefów" Sp. z o.o. w Józefowie, "Drożdżownię Lublin" Sp. z o.o. w Lublinie, "Pomorską Fabrykę Drożdży Polmos" S.A. w Tczewie i "Wytwórnię Drożdży Piekarskich w Krakowie - Bieżanowie" Sp. z o.o. w Krakowie praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na zawarciu porozumienia, poprzez ustalenie bezpośrednio obowiązujących od dnia 17 września 2001 r. cen sprzedaży drożdży piekarskich.
Sąd Okręgowy ustalił, że fakt dokonania przez powodów podwyżki cen drożdży piekarskich w dniu 17 września 2001 r. jest bezsporny, a decyzje cenowe były podejmowane przez zarządy poszczególnych powodowych spółek w różnych terminach: 9 sierpnia 2001 r. przez spółkę w Tczewie, 15 sierpnia 2001 r. przez spółkę w Krakowie, 20 sierpnia 2001 r. przez spółki w Maszewie i Lublinie, 31 sierpnia 2001 r. przez spółkę w Wołczynie. Nie zostało zaprzeczone twierdzenie powodów, że cenniki po ich przyjęciu przez zarządy, a przed wejściem w życie, są znane przynajmniej niektórym odbiorcom, szczególnie hurtownikom, z którymi powodowie mają zawarte długoterminowe umowy zobowiązujące do powiadomienia odbiorców z wyprzedzeniem 7-lub 14-dniowym.
Nie zostało zakwestionowane twierdzenie powodów, że spółka z Lublina ponosiła od 2000 r. straty na sprzedaży drożdży oraz, że spółka z Krakowa realizowała w tym okresie inwestycję o wartości 5.000.000 zł. Sąd Okręgowy, rozpatrując odwołania powodowych spółek od decyzji Prezesa Urzędu stwierdził, że zasługują one na uwzględnienie, chociaż część podnoszonych zarzutów jest chybiona.
Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., art. 43 ust. 2 i 4 oraz art. 92 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż mają one charakter terminów instrukcyjnych, a ich przekroczenie nie ma wpływu na dopuszczalność wszczęcia postępowania i wydania orzeczenia. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za nietrafny uznał zarzut naruszenia art. 30 § 4 k.p.a., poprzez odmowę umorzenia postępowania, pomimo sprzedaży przedsiębiorstwa przez spółkę w Maszewie spółce w Wołczynie. Fakt ten nie stanowił przeszkody do stwierdzenia stosowania niedozwolonej praktyki, co wynika wprost z art. 10 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko, że naruszenie zakazu z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma miejsca w wypadku ustalania wyłącznie cen, bez ustalania innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Ceny są jednym z warunków zakupu lub sprzedaży i przepis eksponuje szczególne jego znaczenie. Z tego też względu nie zachodzi koniunkcja pomiędzy "ceną" i "warunkami kupna lub sprzedaży".
W tej sytuacji istota rozstrzygnięcia sprowadzała się do oceny, czy zachowanie się powodów i zainteresowanego daje podstawę do domniemania faktycznego, że pomiędzy nimi doszło do porozumienia cenowego. Powodowie decyzje cenowe podejmowali samodzielnie, a powiązania umowne powodowały, że nowe cenniki były znane kontrahentom z wyprzedzeniem 1 - 2 tygodniowym, gdyż zwłaszcza hurtownicy potrzebują czasu na dostosowanie swoich działań do zmienionych warunków. Gdy zatem informacje o planowanych zmianach są znane uczestnikom rynku z wyprzedzeniem, nie można wykluczyć, że powodowie o podejmowanych kolejno decyzjach cenowych (najwcześniej przez spółkę w Tczewie) wiedzieli od osób trzecich. Różne daty podejmowania decyzji przez kolejnych powodów wskazują na różny czas pozyskiwania przez nich informacji o zachowaniu pozostałych. Powodowie trafnie wskazują, że pozwany pominął w swoich ustaleniach sytuację istniejącą na rynku i sytuację ekonomiczną powodów. Na rynku utrzymywała się nadwyżka możliwości wytwórczych w stosunku do popytu i producenci wykorzystywali 70 - 90 % swego potencjału. Ceny były w tym okresie na niskim poziomie, spółka w Lublinie ponosiła straty, spółka w Maszewie sprzedała fabrykę drożdży, powodowie realizowali inwestycje modernizacyjne, spowodowane wstąpieniem Polski do Unii Europejskiej i zniesieniem ceł ochronnych na drożdże, spodziewany był również wzrost cen surowca do produkcji drożdży - melasy.
Po podniesieniu cen przez spółkę w Tczewie pozostali powodowie mogli uczynić to samo, zachowując swój udział w rynku i zyskując większy przychód, bądź utrzymać cenę dotychczasową mając perspektywę zwiększenia swojego udziału w rynku. W ocenie Sądu Okręgowego w istniejącym otoczeniu ekonomicznym bardziej racjonalne wydawało się powtórzenie rynkowego zachowania konkurentów.
Autonomiczny sposób podejmowania decyzji potwierdza fakt, że wysokość podwyżek była zróżnicowana: w przypadku drożdży o wadze 100 g od [...] do [...]%, dla drożdży o wadze 500 g od [...]% do [...]%. Zarzut pozwanego, że podwyżka miała zbliżoną skalę jest zatem bezzasadny.
Zdaniem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie ma uzasadnionych podstaw do negowania oceny, że powodowie decyzje cenowe podjęli autonomicznie, reagując na pierwszą podwyżkę, dokonaną przez spółkę w Tczewie. Nie oznacza to, że do zarzucanego porozumienia nie doszło, ale sama zbieżność daty - 17 września 2001 r. nie daje dostatecznych podstaw do wyprowadzenia wniosku, że powodowie zawarli niedozwolone porozumienie cenowe. Ze zgromadzonego materiału dowodowego można w sposób logiczny wyprowadzić wniosek zarówno o istnieniu porozumienia, jak i wniosek przeciwny, brak zatem podstaw do zastosowania art. 231 k.p.c. i uznania, że wykazany został fakt jego zawarcia.
Z powyższych względów Sąd Okręgowy zmienił zaskarżoną decyzję.
Od wyroku złożył apelację Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołań powodów, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie - Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania. W obydwu przypadkach wnosił o zasądzenie kosztów procesu na jego rzecz.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja zasługuje na uwzględnienie.
Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 4 zawiera definicję porozumień, przez które rozumie się:
Definicja ta jest szeroka i pozwala objąć zakazami, wynikającymi z art. 5 ustawy wszelkie formy skoordynowanych działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców lub ich związków, wywołujące negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia bądź naruszenia w inny sposób konkurencji. Warunkiem uznania określonych skoordynowanych działań przedsiębiorców za porozumienie jest ich dobrowolność u wszystkich uczestników. Ustawa nie wprowadza żadnych wymogów co do formy umowy, może zatem do jej zawarcia dojść zarówno w formie pisemnej jak ustnej. Porozumieniem są także uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców lub ich związki, czyli czynności i działania niespełniające przesłanek uznania ich za umowy. Istotą takich porozumień jest koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsiębiorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewności co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą działania konkurencji. Dla przyjęcia, że doszło do takiego porozumienia nie jest wystarczające stwierdzenie podobnych zachowań, dowodem jego istnienia jest analiza przejawów zachowań rynkowych i wykazanie, że zachowania te nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych. Od porozumień w formie uzgodnionych działań odróżnia się działania paralelne, polegające na podobnym dostosowaniu się przedsiębiorców do zmienionych warunków rynkowych (w tym do zachowań konkurentów) i ich adekwatność do nowej sytuacji na rynku. Przy tej ocenie zachowania konkurentów znaczenie ma zachowanie konkurenta mającego większy niż inni udział w rynku. Gdy dostosowanie się do zmienionych warunków rynkowych poprzedzone jest dowolnym uzgodnieniem, traktuje się je jako porozumienie. Za porozumienia poziome uznaje się takie, których stronami są konkurenci rynkowi, działający po tej samej stronie rynku: stronie popytowej lub podażowej.
Na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie należy stwierdzić, że zachowanie powodów wykazywało wiele podobieństw. Datą wprowadzenia wyższych cen u wszystkich powodów oraz zainteresowanego był dzień 17 września 2001 r. (jedynie nieistniejące już na rynku spółki "Lesaffre" i "Mazpiek" wprowadziły podwyżkę odpowiednio z dniem 19 września i 15 września 2001 r.). Podwyżka cen obowiązywała od tej samej (lub zbliżonej) daty pomimo podjęcia zatwierdzonych decyzji o podwyżce cen przez powodów i zainteresowanego w dniach: 9, 14, 15, 17, 20 i 31 sierpnia 2001 r. W spółce Józefów podjęto w tym okresie cztery decyzje o podwyżce. Ocena procentowa dokonanych z dniem 17 września 2001 r. podwyżek jest utrudniona ze względu na różną masę kostek u różnych producentów (42 g, 100 g, 500 g, 1.000 g, 5.000 g), różnego rodzaju opakowania zbiorcze (2 kg, 5 kg i 10 kg dla kostek 100 g) oraz kartony, skrzynki drewniane bądź pojemniki PCV dla kostek 500 g, a także beczki o masie 100 kg.
Prezes Urzędu ustalił, że podwyżki dla drożdży w kostkach o masie 100 g we wrześniu 2001 r. wyniosły: [...]% w spółce Józefów, [...]% w spółce Wołczyn, [...]% w spółce Kraków, [...]% w spółce Tczew i [...]% w spółce Maszewo. Dla drożdży o masie 500 g wzrost cen nastąpił: o [...]% w spółce Tczew, [...]% w spółce Józefów, [...]% w spółce Lublin, [...]% w spółce Kraków, [...]% w spółce Maszewo, [...]% w spółce Wołczyn. Dla drożdży o masie 1000 g skala podwyżki wynosiła: [...]% w spółce Kraków i [...]% w spółce Lublin. Dla drożdży o masie 5000 g cena wzrosła: w spółce Józefów o [...]%, w spółce Lublin o [...]% i w spółce Tczew o [...]%. Podwyżki te można uznać za zbliżone wysokością gdy weźmie się pod uwagę, że powodowe spółki uzasadniały je przede wszystkim wzrostem cen surowców do produkcji drożdży, głównie cen melasy. Analiza zmian cen surowców za okres od września 2000 r. do końca sierpnia 2001 r. wykazuje w analogicznych okresach w poszczególnych spółkach zarówno brak zmian, jak i wzrost bądź spadek. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że występujące w tak odmiennych kierunkach wahania cen surowców stanowiły dla wszystkich producentów uzasadnienie do podjęcia - obowiązującej od dnia 17 września 2001 r. - decyzji, ustalającej wyłącznie podwyżkę cen drożdży w zbliżonej wysokości.
O prawdopodobieństwie porozumienia świadczy także fakt, że poprzednio podejmowane uchwały o podwyżkach obowiązywały w różnych spółkach bądź wstecz, bądź od dnia podjęcia albo od daty od 4 do 20 dni po podjęciu. Przy podwyżce z dnia 17 września 2001 r. od czasu podjęcia uchwały do wejścia jej w życie mijał okres od 17 do 34 dni. Nie można więc podzielić ustalenia Sądu, zgodnego ze stanowiskiem powodów, że decyzje obowiązywały po upływie 7 - 14 dni z powodu, wynikającego z zawartych umów, obowiązku powiadomienia w takich terminach kontrahentów. W wypadku podwyżki wrześniowej wszystkie terminy znacznie przekraczały termin dwutygodniowy oraz były odmienne od dotychczasowej praktyki spółek. Gdyby decyzje o podwyżce miały być wynikiem jedynie nabywanej stopniowo wiedzy o wcześniejszych decyzjach innych spółek czyli naśladownictwem zachowań rynkowych konkurencji, to zdaje się temu przeczyć jednakowa dla wszystkich zainteresowanych data ich wprowadzenia. Ponadto takie naśladownictwo zachowań rynkowych jest uzasadnione wówczas, gdy decyzja o podwyżce zostaje podjęta przez podmiot, będący liderem rynku i mający w nim największy udział, a w sprawie niniejszej liderem była spółka Wołczyn, która decyzję o podwyżce podjęła najpóźniej, bo uchwałą z dnia 31 sierpnia 2001 r.
Jak ustalił Prezes Urzędu, powodowie i zainteresowany kontrolowali około [...]% krajowego rynku produkcji drożdży, przy czym spółka Wołczyn ma udział w rynku około [...] razy wyższy niż spółki Maszewo i Tczew, będąc liderem rynku. Własne zdolności produkcyjne w 2001 r. wykorzystywali w granicach [...]% z wyjątkiem spółki Lublin, która wykorzystywała je w granicach około [...]%. Produkcja niemal w całości zaspokajała potrzeby rynku drożdży i przy istniejącej niewielkiej nadwyżce możliwości wytwórczych sytuacja rynkowa nie uzasadniała jednoczesnej podwyżki cen.
Odmienne ustalenie wykorzystywania zdolności produkcyjnej spółek ([...]% potencjału) zostało przez Sąd Okręgowy potraktowane jako bezsporne bez wystarczającego uzasadnienia. Spółka w Maszewie wykorzystywała zdolności produkcyjne w [...]%, spółka w Wołczynie w [...]%. Ponadto Sąd Okręgowy popadł w sprzeczność w dokonanej ocenie stwierdzając, że zachowanie konkurentów w istniejącym otoczeniu ekonomicznym, a polegające na podniesieniu cen w zbliżonym zakresie było racjonalne, a dalej zarzut pozwanego, że podwyżka miała zbliżoną skalę uznał za bezzasadny. Sąd Okręgowy ocenił, że nie wyklucza zaistnienia porozumienia, ale sama zbieżność daty wprowadzenia podwyżek nie daje podstawy do przyjęcia domniemania, że ono nastąpiło.
Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że zbieżność daty jest elementem bardzo charakterystycznym i przemawiającym za stanowiskiem Prezesa Urzędu. Podzielając to stanowisko miał również na uwadze, że podwyżka we wrześniu 2001 r. nastąpiła w skali zbliżonej u wszystkich zainteresowanych, procedura jej podjęcia była odmienna od dotychczasowego postępowania przedsiębiorców, wahania ceny podstawowego surowca do produkcji, czyli melasy nie uzasadniały takiej właśnie decyzji u producentów, obejmujących [...]% rynku. Producenci, dokonując podwyżki w tej samej dacie i zbliżonej wysokości powoływali się na odmienne bodźce do jej podjęcia, a ich sytuacja ekonomiczna była różna. Zatem nie tylko zbieżność daty wskazuje na zaistnienie porozumienia, ale szersza ocena zachowań rynkowych.
Pozwany nie kwestionuje ani wysokości podwyżki, ani podnoszonych argumentów za koniecznością jej podjęcia. Podjęcie decyzji o podwyżkach cen, jako rezultacie działania mechanizmów rynkowych podaży i popytu, jest prawem każdego z producentów i nie jest sprzeczne z ustawą. Nielegalne jest ustalanie bezpośrednio lub pośrednio cen w myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Okoliczności podjęcia decyzji obowiązującej od 17 września 2001 r. dają podstawy do przyjęcia, że doszło pomiędzy zainteresowanymi do takiego działania, o jakim mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie zostało wykazane, aby doszło do zawarcia sformalizowanej umowy, ale wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Konkurentami są bowiem powodowie i zainteresowany jako przedsiębiorcy wprowadzający w tym samym czasie towary na rynku krajowym jako rynku właściwym. Zawarcie porozumienia dotyczącego uzgodnienia cen jako elementu najsilniej oddziaływującego na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem wpływającymi na wybór ofert przez odbiorców (kartel cenowy) uznawany jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Nie ma podstaw do przyjęcia, że zachowanie powodów stanowiło dopuszczalne, racjonalne dostosowywanie się przedsiębiorców do zmian warunków rynkowych, ukształtowanych zmianami cen przez konkurentów (zachowanie paralelne), bo przeczą temu okoliczności podejmowania decyzji, zbieżność daty wprowadzenia podwyżek oraz zbliżona ich wysokość. Wskazuje to na istnienie porozumienia oraz ujawnianie zamierzeń poprzez znaczną odległość czasową pomiędzy podejmowaniem decyzji a wejściem ich w życie.
Odnośnie kar nałożonych w pkt II decyzji stwierdzić należy, że powinny one spełniać funkcję zarówno prewencyjną, jak i represyjną. Kary nałożone w kwestionowanej decyzji są karami fakultatywnymi, zatem zależnymi od uznania administracyjnego. Uznanie to nie może być równoznaczne z dowolnością i Prezes Urzędu winien uzasadnić swą decyzję zarówno co do samej zasady nałożenia kary, jak i jej wysokości oraz celów, które winna spełniać. Uzasadnienie decyzji w tym zakresie jest przekonujące, zaś wysokość kar pozostaje w proporcji do możliwości finansowych poszczególnych przedsiębiorstw, stanowiąc nie więcej niż 0,1% kwoty ich przychodu w 2002 r. Nałożone kary stanowią ponadto od [...]% do [...]% kary maksymalnej, jaka mogłaby być nałożona na poszczególnych powodów.
Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji w myśl art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 98 k.p.c. w zakresie kosztów procesu. [...]