Dzienniki resortowe

Dz.Urz.UOKiK.2008.2.18

| Akt indywidualny
Wersja od: 10 czerwca 2008 r.

WYROK
z dnia 28 lutego 2008 r.
w sprawie z odwołania Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

(Sygn. akt XVII Ama 52/07)

Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2008 r. w Warszawie sprawy z powództwa Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zainteresowany Tele 2 Polska Sp. z o.o. w Warszawie, o ochronę konkurencji:

I. oddala odwołanie,
II. zasądza od Telekomunikacji Polskiej S. A. w Warszawie na rzecz: Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt zł) tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Tele 2 Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt zł) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 grudnia 2006 r., Nr DOK-166/2006, pozwany - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w pkt 1 decyzji, na podstawie art. 10 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), uznał za praktykę stosowaną przez powoda - Telekomunikację Po1ską S.A. w Warszawie, polegającą na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na krajowym rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez utrudnianie indywidualnym użytkownikom końcowym będącym osobami fizycznymi nie prowadzącymi działalności gospodarczej korzystania z usług telekomunikacyjnych świadczonych przez innych operatorów, poprzez oferowanie wyłącznie planów telefonicznych, w których cenę wkalkulowana jest opłata za połączenia telefoniczne, za ograniczającą konkurencję oraz stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 marca 2006 r.

W pkt II decyzji pozwany umorzył postępowanie antymonopolowe w sprawie naruszenia przez powoda art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

W pkt III decyzji pozwany, na podstawie art. 9 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, uznał praktykę stosowaną przez powoda, polegającą na uzależnieniu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy na krajowym rynku świadczenia usług detalicznego dostępu szerokopasmowego do internetu poprzez uzależnianie zawarcia umowy o świadczenie usługi szerokopasmowego dostępu do internetu (Neostrada TP) od korzystania z usługi telefonicznej świadczonej przez powoda w oparciu o analogową linię telefoniczną, za ograniczającą konkurencję oraz nakazał zaniechanie jej stosowania.

W pkt IV decyzji pozwany, na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 5 oraz art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (OJ 001, 04/01/2003, p. 1) oraz art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (QJ C 325, 24/12/2002), uznał praktykę, polegającą na uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy na krajowym rynku świadczenia usług detalicznego dostępu szerokopasmowego do internetu poprzez uzależnianie zawarcia umowy o świadczenie usługi szerokopasmowego dostępu do internetu (Neostrada TP) od korzystania z usługi telefonicznej świadczonej przez Telekomunikację Polską S.A. w oparciu o analogową linię telefoniczną, za ograniczającą konkurencję i nakazał zaniechanie jej stosowania.

W pkt V decyzji pozwany, za naruszenie zakazu określonego w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 1.000.000 zł (jeden milion zł).

W pkt VI decyzji pozwany, za naruszenie zakazu określonego w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nałożył na powoda karę pieniężną w kwocie 10.000.000 zł.

W pkt VII decyzji pozwany nadal, w odniesieniu do pkt III i IV decyzji, rygor natychmiastowej wykonalności.

Prezes UOKiK oparł decyzję na następujących ustaleniach.

Postanowieniem z dnia 7 lipca 2005 r. zmienionym postanowieniem z dnia 24 sierpnia 2006 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie pozycji dominującej, polegającej na:

1. przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na krajowym rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, poprzez utrudnianie indywidualnym użytkownikom końcowym będącym osobami fizycznymi nie prowadzącymi działalności gospodarczej korzystania z usług telekomunikacyjnych, świadczonych przez innych operatorów, poprzez oferowanie wyłącznie planów telefonicznych, w których cenę wkalkulowana jest opłata za połączenia telefoniczne, co może stanowić praktykę, o której mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (OJ C325, 24/12/2002),

2. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy na krajowym rynku świadczenia detalicznego dostępu szerokopasmowego do internetu, poprzez uzależnianie zawarcia umowy o świadczenie usługi szerokopasmowego dostępu do internetu (Neostrada TP) od korzystania z usługi telefonicznej świadczonej przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie w oparciu o analogową linię telefoniczną, co może stanowić praktykę, o której mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Prezes UOKiK ustalił co następuje.

Telekomunikacja Polska S.A. świadczy usługi połączeń telefonicznych w oparciu o plany telefoniczne. Plany te są wprowadzane i usuwane z oferty w drodze zmian Cennika Usług Telekomunikacyjnych (dalej CUT). W chwili wszczęcia postępowania antymonopolowego, TP oferowała następujące plany telefoniczne dostępu analogowego: a) plan tp 60 minut za darmo, b) plan tp darmowe weekendy, c) plan tp darmowe wieczory i weekendy, d) plan tp socjalny, e) plan sekundowy tp biznes, f) plan sekundowy jedna stawka tp biznes, g) plan sekundowy jedna stawka tp biznes profit, h) plan sekundowy uniwersalny tp biznes, i) plan sekundowy uniwersalny tp biznes profit.

Spośród oferowanych przez TP planów telefonicznych, planami dedykowanymi dla indywidualnych użytkowników końcowych, będących osobami fizycznymi, nie prowadzącymi działalności gospodarczej są plan tp 60 minut za darmo, plan tp darmowe weekendy, plan tp darmowe wieczory i weekendy oraz plan socjalny.

W ramach stałej opłaty abonamentowej TP oferuje abonentom ww. planów dostęp do sieci TP oraz inne usługi telekomunikacyjne, których zakres uzależniony jest od konkretnego planu.

W dniu 1 marca 2006 r. powód wprowadził do swojej oferty nowy plan taryfowy - plan "tp startowy", skierowany do użytkowników końcowych nie będących odbiorcami biznesowymi. W okresie od 1 kwietnia 2005 r. do dnia 1 marca 2006 r. TP nie posiadała w ofercie żadnego planu telefonicznego, przeznaczonego dla indywidualnych użytkowników końcowych będących osobami fizycznymi nie prowadzącymi działalności gospodarczej, który w opłacie stałej nie zawierałby opłat za tzw. "darmowe minuty".

W trakcie postępowania antymonopolowego TP wskazała, iż posiada w swojej ofercie plan taryfowy, którego cena obejmuje wyłącznie utrzymanie łącza oraz możliwość wykonywania połączeń za pośrednictwem spółki, których cena nie jest wkalkulowana w abonament, jest nim plan sekundowy tp biznes.

Zdaniem Prezesa UOKiK plan sekundowy tp biznes nie jest skierowany do osoby fizycznej nie prowadzącej działalności gospodarczej z uwagi na to, że przyjęta przez spółkę nazwę planu informacja o planie została umieszczona na stronie www.tp.pl w dziale "Rozwiązania dla biznesu". W dniu wszczęcia postępowania antymonopolowego nie istniała możliwość wyboru planu sekundowego tp biznes przez osobę fizyczną, nie prowadzącą działalności gospodarczej. Plan ten można było zamówić po zadeklarowaniu się jako klient biznesowy oraz po podaniu numeru REGON. W trakcie postępowania antymonopolowego spółka udostępniła możliwość korzystania z tego planu przez klientów nie posiadających numeru REGON.

Zdaniem pozwanego konstrukcja opłat zawartych w planie sekundowy tp biznes jest dostosowana do potrzeb klientów biznesowych. Plan posiada stałą stawkę za połączenia niezależnie od dnia i godziny, niższe ceny połączeń międzymiastowych, międzynarodowych i z sieciami telefonii komórkowej niż plan "tp standardowy", niższe ceny połączeń krótkich bądź omyłkowych na pocztę głosową i na numer faksu. Charakterystyka opłat odpowiada podmiotom wykonującym dużo połączeń z kontrahentami na terenie całego kraju lub międzynarodowo korzystających z faksu, nie oczekującym obniżonej stawki za połączenia wieczorne i w weekendy (poza godzinami pracy).

Wskutek zmiany CUT z dniem 1 marca 2006 r. plan sekundowy tp biznes został przekształcony w plan tp biznes startowy.

Odnośnie wąskopasmowego i szerokopasmowego dostępu do internetu Prezes UOKiK stwierdził, iż do głównych cech umożliwiających rozróżnienie szerokopasmowego i wąskopasmowego dostępu do internetu należą przede wszystkim: a) przepustowość łącza (przyjęta przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w raporcie o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2008 r. przepustowością graniczną dla szerokopasmowego dostępu jest 128 Kbit/s), b) cena, jaką użytkownik musi zapłacić za dostęp (z reguły wyższą za dostęp szerokopasmowy), c) rozwiązania techniczne, na których oparty jest dostęp do internetu, w szczególności inny rodzaj urządzenia dostępowego (dostęp może opierać się na: technologii DSK, technologii dostępu kablowego, technologii radiowego dostępu do internetu).

Świadczona przez powoda usługa, określana mianem Neostrady TP, charakteryzuje się cechami umożliwiającymi zakwalifikowanie jej do grupy środków szerokopasmowego dostępu do internetu. Powód świadczy wersje usługi Neostrada TP w kilku opcjach, oczywiście od opcji 128 kbit/s do opcji 6.144 kbit/s.

Przy zawieraniu umów o świadczenie szerokopasmowego dostępu do internetu - Neostrada TP, powód posługuje się "Regulaminem świadczenia usługi Neostrada TP". Zgodnie z regulaminem usługa jest dostępna wyłącznie w lokalu, w którym istnieją możliwości techniczne jej świadczenia, usługa jest dostępna wyłącznie w lokalu, w którym TP świadczy usługi powszechne w oparciu o analogową linię telefoniczną. Usługa nie jest świadczona w lokalu, w którym mimo możliwości technicznych jej świadczenia, nie są świadczone przez TP usługi powszechne w oparciu o analogową linię telefoniczną.

W opinii Prezesa UOKiK świadczenie usługi telefonicznej w oparciu o dostęp analogowy jest to świadczenie przez TP na rzecz abonenta usług w zakresie zawartej przez tego abonenta z TP umowy, której przedmiotem jest którykolwiek oferowany przez tę spółkę plan telefoniczny.

W "Regulaminie świadczenia usługi Neostrada TP" powód zastrzegł, iż umowa o ww. usługę wygasa z chwilą rozwiązania lub wygaśnięcia umowy o świadczenie usługi telefonicznej świadczonej przez TP w oparciu o którykolwiek z planów taryfowych oferowanych przez TP. Z "Regulaminu" wynika, że: a) odbiorcą usługi Neostrada TP może być wyłącznie podmiot, który równocześnie ma podpisaną z TP umowę, której przedmiotem jest plan taryfowy oferowany przez spółkę, b) o zainstalowanie usługi nie może zwrócić się potencjalny odbiorca, który nie posiada łącza, a chce korzystać z usług TP wyłącznie w zakresie usługi Neostrada TP, świadczenie tej usługi jest możliwe tylko wtedy, gdy odbiorca zdecyduje się na zawarcie umowy o usługi telefoniczne w oparciu o plan taryfowy TP, c) czas świadczenia przez TP usługi szerokopasmowego dostępu do internetu uzależniony jest od równoległego obowiązywania umowy o usługi powszechne/telefoniczne TP, nie jest możliwe świadczenie usługi Neostrada TP na rzecz podmiotu, który przestał być związany z TP taką umową. W sytuacji, gdy dany abonent wykonuje połączenia wychodzące przez innego niż TP operatora (na zasadzie numeru dostępu i preselekcji), może nabywać usługę Neostrada TP, o ile nabywa równocześnie od TP usługę telefoniczną w ramach planów taryfowych TP. Niemożliwe jest korzystanie z usługi Neostrada TP w sytuacjach, gdy potencjalny użytkownik końcowy nie ma zawartej z żadnym z operatorów umowy o dostęp do sieci telekomunikacyjnej, użytkownik końcowy ma zawartą umowę dostępu do sieci telekomunikacyjnej z innym niż TP operatorem. Abonent nie ma możliwości podpisania z TP wyłącznie umowy o świadczenie usługi Neostrada TP, choć z punktu widzenia technicznego jest to możliwe, co potwierdza sama TP. Spółka nie posiada w swojej ofercie usługi, która polegałaby wyłącznie na umożliwieniu dostępu do sieci, tj. utrzymaniu łącza w gotowości do świadczenia usług telefonicznych.

Prezes Urzędu uznał działanie TP za naruszające interes publiczny. Prezes UOKiK stwierdził, iż praktyka zakwestionowana w pkt I decyzji polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na krajowym rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, poprzez utrudnianie indywidualnym użytkownikom końcowym, będącym osobami fizycznymi nie prowadzącymi działalności gospodarczej, korzystania z usług telekomunikacyjnych, świadczonych przez innych operatorów przez oferowanie wyłącznie planów telefonicznych, w których cenę wkalkulowana jest oplata za połączenia telefoniczne, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Prezes Urzędu uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu rynkiem właściwym jest krajowy rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej.

Prezes UOKiK uznał, iż na rynku właściwym TP zajmuje pozycję dominującą.

TP jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 27 prawa telekomunikacyjnego, oferowane przez TP usługi stanowią usługi telekomunikacyjne, usługi są świadczone przy wykorzystaniu stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej. TP posiada użytkowników końcowych zlokalizowanych na zakończeniach sieci na terytorium Polski. Na terenie kraju TP posiada bardzo rozległą infrastrukturę telekomunikacyjną, umożliwiającą jej świadczenie usług użytkownikom końcowym, mającym miejsce zamieszkania (lub siedzibę) w każdym z województw. Warunki świadczenia usług w sieci TP są jednakowe dla całego obszaru Państwa. Powołując się na dane z Raportu UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2005 r. Prezes UOKiK stwierdził, iż udział TP w rynku mierzony przychodami wynosił 84,98%. Do TP należało ponad 89,9% wszystkich łączy abonenckich.

W ocenie Prezesa UOKiK działanie TP polegające na oferowaniu przez TP wyłącznie planów taryfowych, w których cenę wkalkulowana jest oplata za połączenia telefoniczne, wywarło negatywny skutek na rynku w dwóch aspektach. Po pierwsze TP odebrała abonentom prawo decydowania z czyich usług i w jakim zakresie chcą skorzystać. Po drugie takie konstruowanie oferty przez TP zniechęciło abonentów do korzystania z usług alternatywnych operatorów w zakresie połączeń telefonicznych. Z punktu widzenia użytkownika indywidualnego nieopłacalne byłoby korzystanie z usług innego operatora, jeżeli zapłacił już określoną kwotę za takie same usługi TP. Stosowanie takich mechanizmów przez podmiot dominujący przeciwdziała powstaniu bądź rozwojowi konkurencji, poprzez spowodowanie zmniejszenia popytu na usługi swoich konkurentów.

W opinii Prezesa UOKiK, w okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r. TP nie posiadała w swojej ofercie planu taryfowego, który nie miałby wkalkulowanej w cenie opłaty za dodatkowe usługi w postaci "darmowych" minut połączeń. W praktyce oznacza to, ze w tym okresie żaden konsument nie mógł zakupić w TP oferty usługi stricte abonentowej.

W toku postępowania, spółka podnosiła zarzut, że w jej ofercie znajduje się plan taryfowy, który zawiera w sobie wyłącznie opłatę abonentową - plan "tp biznes sekundowy".

Prezes UOKiK stwierdził, iż ocena zachowań przedsiębiorców powinna opierać się nie tylko na dosłownym brzmieniu regulaminu, który zasadniczo nie ogranicza możliwości zamówienia powyższego planu przez klienta indywidualnego, ale powinna uwzględniać również skutki prawne i faktyczne otoczenie, w jakim działanie jest podejmowane oraz skutki, jakie to działanie powoduje na rynku. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes UOKiK stwierdził, iż plan "tp biznes sekundowy" ma charakter oferty skierowanej do klientów biznesowych. Świadczą o tym następujące fakty: a) nazwa planu - jeżeli operator posługuje się w nazwie planu słowem biznes, należy uznać, iż jest on skierowany do tego sektora rynku, b) plan "tp biznes sekundowy" został przez TP umieszczony na stronie internetowej www.tp.pl w dziale "Rozwiązania dla biznesu", c) w dniu wszczęcia postępowania na formularzu zamówienia, umieszczonym na stronie www.tp.pl, w przypadku zadeklarowania się jako klient indywidualny, nie istniała możliwość wyboru planu "tp biznes sekundowy" - wskutek prowadzenia postępowania powód zmienił zawartość formularza zamówienia, plan "tp biznes sekundowy" stał się dostępny także dla klientów nie posiadających numeru REGON, d) konstrukcja opłat zawartych w planie "tp biznes sekundowy" jest dostosowana do potrzeb klientów biznesowych, posiada stałą stawkę za połączenia niezależnie od dnia i godziny, niższe ceny połączeń międzymiastowych, międzynarodowych i z sieciami telefonii komórkowej, niższe ceny połączeń krótkich bądź omyłkowych, na pocztę głosową i na numer faksu. Charakterystyka opłat odpowiada zatem głównie podmiotom wykonującym dużo połączeń z kontrahentami na terenie całego kraju i poza granicami kraju, nie oczekującym obniżonej stawki za połączenia poza godzinami pracy (wieczory, weekendy).

Prezes UOKiK stwierdził, że skutkiem oferowania, we wskazanym w decyzji okresie, wyłącznie planów telefonicznych, które wymuszały na jej klientach ponoszenie dodatkowych kosztów, było utrudnianie użytkownikom końcowym korzystania z usług alternatywnych operatorów, ograniczenie abonentom swobody wyboru innego usługodawcy, zawyżenia popytu na usługi połączeń telefonicznych TP, faktycznego utrudnienia zmiany operatora świadczącego usługi połączeń telefonicznych przez użytkowników końcowych, przekładające się na powstanie barier dla powstania oraz rozwoju konkurencji na rynku połączeń telefonicznych.

Prezes UOKiK stwierdził, iż praktyka zarzucana TP w pkt I decyzji nosi znamiona praktyki eksploatacyjnej i antykonkurencyjnej.

Odnośnie naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 82 TWE Prezes UOKiK ustalił co następuje.

Prezes UOKiK uznał, iż rynkiem właściwym w sprawie jest krajowy rynek świadczenia usług detalicznego dostępu szerokopasmowego do internetu z uwagi na to, że: a) usługę Neostrada TP należy zaliczyć do usług szerokopasmowego dostępu do internetu, z uwagi na oparcie tej usługi na modelu usługi XDSL; b) dostęp wąskopasmowy dial-up nie stanowi substytutu dla dostępu szerokopasmowego; c) usługa Neostrada TP jest skierowana wyłącznie do użytkowników końcowych (detalicznych klientów indywidualnych); d) w aspekcie geograficznym należy uznać rynek właściwy za rynek krajowy z przyczyn analogicznych, jak w uzasadnieniu do pkt 1 decyzji.

Prezes Urzędu uznał, iż na rynku właściwym TP zajmuje pozycję dominującą, bowiem jej udział w rynku liczony ilością abonentów usługi według Raportu UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 r., wynosi ponad 880 tysięcy. Zgodnie z danymi wynikającymi z projektu decyzji Prezesa UKE w sprawie ustalenia, czy na rynku szerokopasmowego dostępu do internetu występuje skuteczna konkurencja, udział TP na tym rynku wynosił w 2005 r. 66%.

W opinii Prezesa UOKiK, działanie polegające na uzależnianiu świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do internetu (Neostrada TP) od posiadania przez abonenta zawartej z TP umowy o świadczenie usługi powszechnej, usług telefonicznych w oparciu o analogową linię telefoniczną stanowi praktykę określoną w art. 8 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Świadczenie usługi Neostrada TP nie ma żadnego związku z faktem uzyskania możliwości wykonywania i odbierania połączeń telefonicznych. TP zmuszając abonenta do podpisania dwóch umów (o plan taryfowy i o Neostradę TP) zmusza go de facto do zakupu dwóch usług, które nie mają ze sobą zwyczajowego ani rzeczowego związku. W trakcie postępowania antymonopolowego spółka wskazała, że istnieje techniczna możliwość świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do internetu bez konieczności jednoczesnego wykupienia usługi połączeń telefonicznych u TP. Zdaniem Prezesa UOKiK, działanie TP, polegające na uzależnianiu świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do internetu od posiadania podpisanej z TP umowy o świadczenie usługi telefonicznej, wywołuje negatywne skutki głównie w odniesieniu do odbiorców usługi szerokopasmowego dostępu do internetu, zniechęcając użytkowników końcowych Neostrady TP do korzystania z usług telefonicznych oferowanych przez konkurencyjnych wobec TP operatorów oraz utrudnianie tym samym rozwoju konkurencji na rynku. W ocenie Prezesa UOKiK, w przypadku użytkowników chcących korzystać wyłącznie z usługi Neostrada TP i nie pragnących jednocześnie nabywać usługi połączeń telefonicznych od TP, działanie spółki narusza ich uzasadniony interes polegający na prawie swobodnego wyboru zakresu oraz rodzaju nabywanych produktów.

Prezes UOKiK stwierdził, iż umowa o świadczenie usługi Neostrada TP nosi cechy tzw. umowy adhezyjnej, w której nie przewiduje się indywidualnego negocjowania warunków. Klienci TP, nie posiadający wystarczającej siły rynkowej, muszą godzić się na niekorzystne dla nich zapisy "Regulaminu świadczenia usługi Neostrada TP". Zdaniem Prezesa UOKiK, w przypadku, w którym wygasa lub ulega rozwiązaniu umowa o świadczenie usługi telefonicznej, nieuzasadnione jest zaprzestanie przez TP świadczenia innej usługi niepowiązanej z nią bezpośrednio - Neostrady TP. W sytuacji, gdy TP uzależnia dalsze świadczenie usługi Neostrada TP od nabywania innej, niepowiązanej usługi, spółka wywiera silną presję na swoich klientów, przejawiającą się zniechęcaniem ich do rezygnacji z usług połączeń głosowych wykonywanych na rzecz innych niż TP operatorów, naruszając prawo użytkownika do swobodnego wyboru operatora, co ogranicza wolność kontaktowania, wynikającą z autonomii woli stosunków cywilnoprawnych. Działanie TP może doprowadzić do ograniczenia możliwości rozwojowych rynku telekomunikacyjnego w Polsce. Z jednej strony pozycja TP na rynku świadczenia usług szerokopasmowych oraz struktura tego rynku wpływa na znaczne zmniejszenie liczby konkurencyjnych ofert, z których mogliby skorzystać abonenci. W sytuacji, w której abonenci mieliby realny, szeroki wybór innych ofert, nie skorzystaliby z nich i tak z uwagi na przedmiotową praktykę.

Prezes UOKiK stwierdził, iż praktyka TP ma charakter celowego ograniczenia wprowadzonego dla uzyskania efektu rynkowego w postaci niezgodnego z prawem wzmocnienia własnej pozycji na rynku, bowiem TP jako przedsiębiorca telekomunikacyjny, posiadający wiedzę z zakresu telekomunikacji, obowiązany jest do zachowania szczególnej staranności wynikającej z fachowego charakteru prowadzonej przez siebie działalności.

W opinii Prezesa UOKiK, w przypadku usługi powszechnej, telefonicznej oraz usługi szerokopasmowego dostępu do internetu, nie zachodzi związek rzeczowy. Od wykupienia planu telefonicznego na połączenie głosowe nie zależy realizacja połączeń przez internet. Sama usługa połączeń telefonicznych nie wpływa na możliwość świadczenia usługi Neostrada TP. W ocenie Prezesa UOKiK, między usługą telefoniczną a usługą szerokopasmowego dostępu do internetu nie istnieje związek zwyczajowy, uzasadniający ich łączne oferowanie. Usługi telefoniczne dostępne są na szeroką skalę od kilkudziesięciu lat, usługi szerokopasmowego dostępu do internetu wykształciły się w ciągu ostatnich lat. Usługi te zaspokajają różne potrzeby użytkowników końcowych oraz są skierowane do różnego kręgu odbiorców. Coraz więcej osób rezygnuje z usług telefonii stacjonarnej na rzecz telefonii komórkowej, w stosunku do tych osób można mówić o całkowitym zerwaniu pomiędzy usługą telefoniczną a usługą szerokopasmowego dostępu do internetu.

Odnośnie naruszenia art. 82 TWE Prezes UOKiK stwierdził, iż TP jest przedsiębiorcą w rozumieniu ww. artykułu.

Zdaniem Prezesa UOKiK, powód posiada pozycję dominującą na rynku właściwym, nadużywa swojej pozycji poprzez uzależnianie zawarcia umowy o świadczenie szerokopasmowego dostępu do internetu od korzystania z usługi telefonicznej świadczonej przez TP. Prezes UOKiK uznał, iż ukształtowanie przez TP zasad korzystania z usług telefonicznych prowadzić będzie do uznania przez większość użytkowników ofert konkurencyjnych operatorów za nieopłacalne. Prezes Urzędu uznał, iż bezpośrednim skutkiem praktyki TP jest wprowadzenie barier dostępu do rynku krajowego przez potencjalnych konkurentów, niezależnie od tego, czy są oni podmiotami polskimi czy podmiotami z udziałem zagranicznym. Utrudniony dostęp do użytkowników stanowi czynnik zniechęcający potencjalnych konkurentów TP do inwestowania w konkurencyjną wobec TP działalność telekomunikacyjną na terytorium RP. Zdaniem Prezesa UOKiK, działania podejmowane przez TP, a stanowiące nadużycie pozycji dominującej na terytorium TP, stanowią jednocześnie nadużycie pozycji dominującej na znacznej części Wspólnego Rynku. Nadużywanie pozycji dominującej przez TP może naruszać handel między Państwami Członkowskimi UE, działalność TP zmierza do wyodrębnienia rynku krajowego ze wspólnego Rynku poprzez ustanowienie barier dostępności dla usług oferowanych przez podmioty zagraniczne.

Odnośnie kary pieniężnej Prezes UOKiK stwierdził, iż okoliczności sprawy, a w szczególności charakter i uciążliwość stwierdzonych praktyk ograniczających konkurencję, uzasadniają nałożenie kar pieniężnych na spółkę. Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży szczególnie na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak TP. Prezes UOKiK wziął pod uwagę fakt, że duże przedsiębiorstwa, działające na rynku od kilkunastu lat powinny posiadać odpowiednią wiedzę prawniczą i ekonomiczną, która umożliwia im łatwiejsze rozpoznanie, czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji, powodując określone skutki na rynku. W ocenie Prezesa Urzędu, okoliczność obciążającą, która musi mieć wpływ na wysokość nałożonych kar pieniężnych, stanowi w przypadku obydwu praktyk stopień zawinienia TP, która zdaniem Prezesa Urzędu działała umyślnie i dopuściła się poważnych naruszeń prawa konkurencji. Skutki praktyk TP miały miejsce na całym terytorium RP i potencjalnie mogły dotknąć każdego z użytkowników. Pozwany wziął pod uwagę w szczególności naturę i rzeczywisty wpływ na rynek przedmiotowej praktyki, a także realny skutek, jaki praktyka wywierała na faktyczną swobodę decydowania przez konsumentów co do nabywania przez siebie usług telekomunikacyjnych.

Niniejsza decyzja jest kolejną, wydaną przez Prezesa UOKiK, w której stwierdzono stosowanie przez TP praktyk ograniczających konkurencję. Stosowana praktyka miała na celu zniechęcanie abonentów do korzystania z alternatywnych operatorów w zakresie połączeń telefonicznych. Prezes UOKiK uwzględnił, iż stosowana praktyka ma charakter eksploatacyjny i antykonkurencyjny, i skierowana jest wobec słabszych ekonomicznie uczestników rynku - abonentów oraz alternatywnych operatorów.

W odniesieniu do naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wysokość kary stanowi 0,8% maksymalnej kary przewidzianej ustawą.

Od decyzji Prezesa UOKiK odwołanie złożyła Telekomunikacja Polska zarzucając decyzji:

I. w zakresie stosowania przez TP praktyki określonej w pkt 1 decyzji: 1) naruszenie art. 7 i 77 Kpa i art. 233 § 1 Kpc oraz art. 107 Kpa przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dowolność w zakresie ustalenia, że plan tp biznes nie był oferowany klientom indywidualnym - konsumentom, 2) naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 5 ustawy poprzez niewłaściwe jego zastosowanie do stanu faktycznego sprawy przejawiające się w przyjęciu, że kształt oferty TP w okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r., polegający na oferowaniu planu nieprzeznaczonego dla klientów indywidualnych stanowił nadużycie pozycji dominującej, 3) naruszenie art. 2 Konstytucji RP, art. 8 Kpa poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady zaufania obywatela do zgodności z prawem działań organów państwa oraz naruszenie art. 48 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego przez naruszenie kompetencji Prezesa UKE.

II. w zakresie stosowania przez TP praktyki określonej w pkt III i IV decyzji: 1) naruszenie art. 4 pkt 8 ustawy poprzez błędne jego zastosowanie polegające na uznaniu za rynek właściwy pod względem geograficznym rynku krajowego, 2) naruszenie art. 7 i 77 Kpa i art. 233 § 1 Kpc oraz art. 107 § 3 Kpa przez brak wszechstronnego zebrania i rozważenia materiału dowodowego oraz dowolność co do ustalenia zakresu rynku produktowego i zakresu podmiotowego rynku właściwego, 3) dowolne i sprzeczne z logiką powołanie się na dane pochodzące z projektu decyzji Prezesa UKE, 4) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż powód posiada pozycję dominującą na rynku świadczenia szerokopasmowego dostępu do internetu, 5) naruszenie art. 8 ustawy i art. 82 TWE poprzez uznanie, iż działania powoda stanowią praktykę antykonkurencyjną, 6) naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 ustawy oraz art. 82 TWE poprzez jego zastosowanie, pomimo nieustalenia pozycji powoda w całym okresie zarzucanej praktyki.

III. w zakresie nałożenia kary pieniężnej: 1) naruszeniu art. 104 ustawy polegające na pominięciu braku winy powoda, wartości sprzedaży dóbr oraz kryterium długości okresu naruszenia ustawy, 2) naruszeniu art. 77 § 1 Kpa oraz art. 107 § 3 Kpa polegające na przyjęciu kolejnego zakazu praktyk ograniczających konkurencję.

Wskazując na powyższe powód wnosił o niestwierdzenie stosowania praktyki określonej w pkt I oraz w pkt III i IV oraz uchylenie pkt V i VI skarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie decyzji w zaskarżonej części oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Artura D. na okoliczność wykazania, że abonenci mogli dokonywać zamówień planu sekundowego tp biznes poprzez wszystkie inne kanały handlowe powoda.

Odnośnie zarzutu stosowania przez TP praktyki określonej w pkt I decyzji powód podniósł, co następuje.

W ocenie powoda, Prezes UOKiK nie podjął nawet próby ustalenia stanu faktycznego, a w szczególności kluczowej dla sprawy kwestii, tj. czy powód oferował w okresie od 1 kwietnia 2005 do 1 marca 2006 r. wyłącznie plany telefoniczne, w których cenę wkalkulowana była opłata za połączenia telefoniczne. Powód stwierdził, iż Prezes UOKiK dokonał ustaleń nieadekwatnych z punktu widzenia praktyki zarzucanej powodowi. O ile bowiem w opisie zarzucanej TP praktyki mowa jest o oferowaniu, tj. możliwości nabycia planów TP, to pozwany czyni w uzasadnieniu decyzji ustalenia dotyczące przeznaczania planu dla określonej grupy abonentów z punktu widzenia jego nazwy i cech funkcjonalnych danego planu telefonicznego. Powód podniósł, iż dowodem na fakt oferowania przez powoda klientom indywidualnym planu taryfowego bez wkalkulowanego pakietu minut - planu sekundowego tp biznes - jest fakt istnienia w bazie abonenckiej TP klientów indywidualnych korzystających z przedmiotowego planu. Brak możliwości zamówienia planu sekundowego tp biznes przez klientów indywidualnych poprzez strony internetowe powoda byt spowodowany błędem pracowników spółki, błąd ten został usunięty. Abonenci mogli dokonywać zamówień planu tp biznes sekundowy poprzez inne kanały handlowe powoda.

Powód stwierdził, iż co do zasady oferuje swoim klientom wszystkie plany taryfowe znajdujące się w jego ofercie, stosowana nazwa marketingowa planu nie ogranicza możliwości nabywania planu żadnej grupie klientów. Konsumenci korzystali z planu sekundowego tp biznes przed dniem 1 kwietnia 2005 r., zatem, jak powód podkreśla, niektórzy konsumenci mając do wyboru przed 1 kwietnia 2005 r. inne plany w ofercie TP, wybierali plan sekundowy TP biznes, a zatem klienci indywidualni swoim zachowaniem rynkowym zaprzeczali twierdzeniom pozwanego.

Co do zarzutu dotyczącego zniechęcania abonentów do korzystania z usług alternatywnych operatorów w zakresie połączeń telefonicznych powód stwierdził, iż z punktu widzenia abonenta mającego zamiar korzystać z planu powoda i jednocześnie korzystać z usług telefonicznych oferowanych przez operatorów istotne znaczenie ma jedynie fakt, iż nie ponosi on na rzecz TP opłaty za pakiet minut (nie zamierza on korzystać z oferty połączeń telefonicznych TP). Nie ma w takim przypadku dla abonenta żadnego znaczenia kształt oferty TP w zakresie połączeń. Nieatrakcyjny z punktu widzenia abonentów kształt oferty TP działa w oczywisty sposób na korzyść konkurentów TP. Powyższe stwierdzenie znajduje potwierdzenie w danych dotyczących udziału rynkowego powoda. [...]

Odnośnie naruszenia art. 2 Konstytucji RP, art. 8 Kpa oraz naruszenia art. 48 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne powód stwierdził, iż wszelkie zmiany dokonywane w ofercie TP zostały zaakceptowane ostatecznymi decyzjami administracyjnymi przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dawniej Prezes URTiP). Prezes UKE dokonuje kontroli Cennika Usług Telekomunikacyjnych spółki pod względem ich zgodności z przepisami Prawa telekomunikacyjnego. Prezes UKE jako regulator rynku telekomunikacyjnego ocenia także wpływ danej zmiany w cenniku na konkurencję.

Powód stwierdził, iż stawiając spółce zarzuty co do wynikającego z decyzji Prezesa UKE kształtu Cennika Usług Telekomunikacyjnych, Prezes UOKiK podważa prawomocne i ostateczne decyzje o zaakceptowaniu zmian w cenniku powziętych uprzednio przez Prezesa UKE. W ocenie powoda, fakt dokonywania przez Prezesa UKE akceptacji zmiany cennika powoduje, że kształt oferty TP nie może być przedmiotem kontroli Prezesa UOKiK.

Odnośnie stosowania przez TP praktyki określonej w pkt III i IV decyzji powód stwierdził, co następuje.

Ocena charakteru geograficznego rynku nie może ograniczać się do analizy działań jednego z podmiotów obecnych na danym rynku produktywnym, ale analizy rynku jako całości (przede wszystkim jego uczestników). Pozwany błędnie przyjął, iż warunki konkurencji są jednakowe w skali całego kraju. Zdaniem powoda, w wielu regionach spotyka się on z prężnie działającą, lokalną konkurencją. Prezes UOKiK pominął przesłankę dotyczącą istnienia barier do rynku, podczas gdy na rynku detalicznych usług dostępu szerokopasmowego działa kilkunastu operatorów w skali wybranych regionów. Faktyczne bariery dostępu do rynku nie są jednakowe w całym kraju. Część przedsiębiorców telekomunikacyjnych różnicuje swoje oferty cenowe w zależności od obszaru geograficznego, na którym go oferuje. Powód stwierdził, iż za segmentacją geograficzną rynku przemawia: zróżnicowany poziom gospodarstw domowych posiadających szerokopasmowy dostęp do internetu, różnicowanie ofert przez operatorów ze względu na obszar działania, zróżnicowanie obszarów działania konkurentów (aglomeracje miejskie, tereny niezurbanizowane). Zdaniem powoda Prezes UKE, a w ślad za nim pozwany, niesłusznie zawęził zakres rynku produktowego tylko do dostępu do sieci internet realizowanego poprzez technologię XDSL oraz modem kablowy. Rynek produktowy powinien składać się ze wszystkich substytucyjnych produktów, a więc dostępu do internetu za pośrednictwem technologii XDSL, sieci kablowych, fal radiowych, łączy satelitarnych, linii elektroenergetycznych, telefonii komórkowej. Substytutem dla technologii kablowych jest bezprzewodowy dostęp do internetu, projekt decyzji Prezesa UKE, na którym oparł się pozwany wyłącza z zakresu rynku produktowego dostęp do internetu świadczony przez technologię radiową. Ta forma dostępu rozwinęła się nie tylko w dużych aglomeracjach, ale także w mniejszych miastach i wsiach. Usługi bezprzewodowe są już świadczone przez Netię S.A. i kilku innych operatorów (głównie o zasięgu lokalnym). Zakres rynku powinien być poszerzony także o dostęp satelitarny oraz poprzez telefonię komórkową.

Zdaniem powoda, struktura podmiotowa rynku właściwego analizowana przez Prezesa UKE (i pozwanego) jest niekompletna. Strona podażowa rynku nie uwzględnia wszystkich podmiotów, które świadczą usługę dostępu do Internetu w technologii XDSL oraz TVK. Prezes UKE i pozwany pominęli w swojej analizie przedsiębiorców telewizji kablowej posiadających istotny udział w rynkach regionalnych jak TOYA czy TK Poznań. Znaczna część rynku znajduje się poza zasięgiem obserwacji pozwanego, zdaniem powoda wielu mniejszych operatorów, w tym szczególnie z rozdrobnionego segmentu sieci osiedlowych, łącznie ma znaczny udział na rynku według szacunków TP [...] dostępów w grudniu 2005 r.

Udział rynkowy wyliczony został jedynie dla operatorów, którzy w ocenie Prezesa UKE świadczą usługi dla ponad 1 tys. abonentów, zdaniem powoda ocena rynkowa jego pozycji powinna opierać się na przeprowadzeniu analizy obejmującej wszystkie podmioty na rynku (niewielkich dostawców usług internetowych).

Powód stwierdził, iż ustalając udział rynkowy TP w rynku świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do internetu, Prezes UOKiK oparł się na danych z projektu decyzji Prezesa UKE, który ograniczył ten rynek do łączy o szybkości transmisji powyżej 144 kb/s. Tymczasem powód świadczy usługę dostępu do internetu w opcjach 128/64 kbs i wyższych.

W ocenie powoda, jego udział rynkowy oszacowany na podstawie badań Internet Market oraz informacji prasowych, w okresie od 2004 r. do 2005 r. nigdy nie przekroczył 40%. Badanie Internet Market w 2005 i 2006 r. zostało zrealizowane na próbie podmiotów posiadających telefon stacjonarny - gospodarstw domowych oraz firm typu SOHO (małych firm zatrudniających do 9 pracowników).

Przeciwko tezie o zajmowaniu przez powoda pozycji dominującej może także świadczyć ciągły spadek cen usług szerokopasmowego dostępu do internetu. Zdaniem powoda, nie jest uzasadnione stwierdzenie Prezesa UOKiK, że nie istnieje związek zwyczajowy pomiędzy świadczeniem usługi szerokopasmowego dostępu do internetu a świadczeniem usług powszechnych. Europejskie firmy telekomunikacyjne świadczące usługi stacjonarne stosują powszechnie takie zasady korzystania z oferty szerokopasmowej. Powód stwierdził, iż rynek utrzymania łącza analogowego w gotowości do świadczenia usług cechuje brak technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infrastruktury, sytuacja powielania infrastruktury doprowadzonej równolegle do abonenta przez dwóch przedsiębiorców jest w praktyce niezwykle rzadka.

Powód stwierdził, iż Prezes UOKiK nie ustalił jaką pozycję rynkową zajmowała TP w latach 2001, 2002, 2003 i 2004, tym samym pozwany nie mógł w takiej sytuacji przypisywać powodowi nadużycia pozycji dominującej w całym okresie świadczenia usługi Neostrada TP.

Odnośnie nałożonych kar pieniężnych na spółkę, powód podniósł, iż Prezes UOKiK w bezzasadny sposób uznał, iż powód ponosi winę umyślną co do zarzuconego mu naruszenia ustawy. W ocenie powoda, trudno TP przypisać zamierzone naruszanie przepisów ustawy, w sytuacji, gdy łączne oferowanie abonamentu wraz z usługą dostępu do internetu jest powszechną praktyką stosowaną w Europie. Za łącznym oferowanie przez TP obu "usług" przemawiały uwarunkowania historyczne, dopiero postęp technologiczny sprawił, iż zapotrzebowanie na usługi telefonii stacjonarnej zaczęły spadać, przy jednoczesnym wzroście popytu na "czyste" usługi przyłącza do internetu. Wymierzając karę Prezes UOKiK nie uczynił żadnych ustaleń w zakresie wartości sprzedaży usługi Neostrada TP, a odniósł się wyłącznie do wartości obrotu przedsiębiorcy. Czynnikiem obciążającym TP mogłoby być powołanie się Prezesa UOKiK na uprzednio nałożone prawomocne kary na TP, a nie samo stwierdzenie, że powód takiego naruszenia się dopuścił.

Pozwany wniósł o oddalenie odwołania.

Pozwany podniósł, iż oferowanie wyłącznie planów telefonicznych z wliczonym pakietem minut stanowi formę praktyki w istocie polegającej na utrudnianiu określonej grupie indywidualnych użytkowników końcowych korzystania z usług alternatywnych operatorów. Z punktu widzenia praktyki znaczenie ma zarówno kształt oferty TP, jak i kwestia przeznaczenia planów dla użytkowników. Liczba klientów indywidualnych korzystających z planu tp biznes sekundowy była bardzo nieliczna. Działaniem TP stanowiącym podstawę do stwierdzenia praktyki (określonej w pkt 1 decyzji) jest oferowanie wyłącznie planów telefonicznych, w których cenę jest wkalkulowana opłata za połączenia telefoniczne. Decyzja Prezesa UOKiK nie stanowi naruszenia kompetencji Prezesa UKE. Co do rynku właściwego pozwany podniósł, iż TP posiada na całym obszarze kraju jednolitą ofertę szerokopasmowego dostępu do internetu, która konkuruje jednocześnie ze wszystkimi przedsiębiorcami świadczącymi usługi na poszczególnych obszarach kraju. Poszczególni dostawcy usług konkurują pomiędzy sobą oraz z TP na obszarze całego rynku krajowego. Stosowanie zróżnicowanych cen na określonym obszarze nie jest samoistną podstawą wyodrębnienia rynków lokalnych.

Pozwany stwierdził, iż przy obecnym poziomie rozwoju technicznego, spośród technologii szerokopasmowego dostępu do internetu jedynie dostęp kablowy oraz XDSL odgrywają istotną rolę na rynku właściwym. Alternatywne technologie, mając na uwadze aspekt techniczny, praktyczny i ekonomiczny, nie mogą obecnie zostać uznane za równoważne dostępowi za pomocą XDSL i TVK.

Dostęp radiowy posiada szereg cech uzasadniających jego niesubsytutowność względem DSL i TVK, w tym m.in. zmienną prędkość przesyłu danych zależną od lokalizacji użytkownika czy przenośność.

Odnośnie zarzutów co do rynku właściwego Prezes UOKiK stwierdził, iż analizę rynku oparł na analizach rynkowych Prezesa UKE (raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 r., projekcie decyzji Prezesa UKE), otrzymanych w drodze kompleksowego badania rynku przez wyspecjalizowany organ regulacyjny. Raport Prezesa UKE wskazuje liczbę wszystkich użytkowników internetu szerokopasmowego oraz największych dostawców internetu w technologii TVK i dostawców pozostałych.

Pozwany stwierdził, iż przepisy dotyczące kar pieniężnych określone w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewidują możliwości podziału przychodów na przychody uzyskiwane z poszczególnych sektorów działalności.

Zainteresowany wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów odwołania zainteresowany stwierdził, że liczba klientów indywidualnych korzystających z planu tp biznes sekundowy była znikoma w porównaniu do liczby klientów TP wynoszącej ok. [...], co potwierdza prawidłowość ustaleń pozwanego. Ustawa z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne w art. 1 ust. 3 stanowi, iż przepisy tej ustawy nie naruszają przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Co do określonego w sprawie rynku właściwego, w ocenie zainteresowanego nie powinien on być wyznaczony z uwzględnieniem zróżnicowania regionalnego, bowiem aktywność lokalnych dostawców szerokopasmowego dostępu do internetu nie wpływa na warunki konkurowania w skali kraju. Fakt, iż TP działając w skali kraju konkuruje także z dostawcami regionalnymi, nie wyklucza możliwości analizowania działalności TP na rynku ogólnopolskim. System bezprzewodowy nie stanowi substytutu dla technologii XDSL, alternatywne technologie dostępu do internetu odgrywają marginalną rolę na rynku usług szerokopasmowego dostępu do internetu. [...]

Ponadto Sąd zważył.

Odnośnie pkt I decyzji.

Bezsporne jest, iż w okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r. powód oferował 9 planów telefonicznych zgodnie z Cennikiem Usług Telekomunikacyjnych (CUT). Plany taryfowe, za wyjątkiem planu sekundowego tp biznes, zawierały opłaty za tzw. "darmowe minuty". Należy podzielić argumenty pozwanego co do tego, iż plan ten, z uwagi na konstrukcję i charakterystykę opłat, nie był skierowany do osoby fizycznej nie prowadzącej działalności gospodarczej. Zarzucona praktyka dotyczyła utrudniania (nie uniemożliwiania) korzystania z usług telekomunikacyjnych świadczonych przez innych operatorów poprzez kształt całej oferty TP, zatem oferta TP warunkowała przeznaczenie planu dla określonej grupy klientów. Na 9 planów telefonicznych tylko jeden - plan sekundowy TP biznes - nie zawierał opłaty za połączenia telefoniczne. Dla oceny praktyki zarzucanej powodowi nie bez znaczenia jest fakt oferowania jednego na dziewięć planów nie zawierających opłat za połączenia telefoniczne. Sama nazwa planu nie dawała podstaw osobie fizycznej nie prowadzącej działalności gospodarczej do chęci skorzystania z tego planu, tym bardziej, iż oferta TP w punktach od e) do i) zawiera w nazwach planów słowo biznes (kojarzone zazwyczaj z działalnością gospodarczą), w przeciwieństwie do oferty w pkt a) do d) nie zawierającej w planach słowa biznes. Zarzut zatem powoda, iż nazwa marketingowa planu nie ogranicza możliwości jego nabycia przez wszystkich klientów jest nietrafny, z punktu widzenia zarzucanej praktyki. Nazwy planów sugerują, kto jest adresatem, a zatem potencjalnym nabywcą określonych planów TP, a zatem ograniczają krąg klientów nimi zainteresowanych.

Fakt istnienia w bazie abonenckiej klientów indywidualnych korzystających z planu TP biznes sekundowy wskazuje, iż w poszczególnych miesiącach roku 2005 i 2006, liczba klientów wahała się od [...], zaś liczba klientów aktywujących plan wynosiła od [...], zatem była znikoma w porównaniu z ogólną ilością abonentów TP, w tym realizujących zamówienia poprzez poszczególne kanały sprzedaży w 2005 r. Zarzut, iż Prezes UOKiK nie podjął próby ustalenia stanu faktycznego co do tego, czy powód oferował wyłącznie plany telefoniczne, w których cenę była wkalkulowana oplata za połączenia telefoniczne, jest niezasadny.

W toku postępowania Prezes UOKiK nie tylko podjął próbę, ale i ustalił, iż jeden z planów - plan tp biznes sekundowy nie zawierał opłat za połączenia telefoniczne, oraz podjął próbę (nieudaną) zamówienia tego planu jako osoba fizyczna nie prowadząca działalności gospodarczej.

Co do rozważań powoda na temat korzystania z usług w zakresie połączeń telefonicznych, podzielić należy jego opinię, iż dla konsumenta ma znaczenie kształt oferty w zakresie połączeń telefonicznych. Oczywistym jest, iż nieatrakcyjny kształt oferty TP działa na korzyść innych operatorów i na niekorzyść TP. Tezę tę potwierdza ilość klientów indywidualnych korzystając z planu tp startowy, droższy w porównaniu z oferowanymi przed 1 kwietnia 2005 r., oraz tabela udziału TP na rynku połączeń telefonicznych, wskazująca na utratę części tego rynku. Jednocześnie dane te wskazują na ponad [...] udział TP w tym rynku. Świadczy to o silnej pozycji spółki w stosunku do innych operatorów.

W ocenie Sądu z punktu widzenia abonenta, który zawsze płaci za pakiet minut (choćby z niego nie korzystał - tzw. darmowe minuty), opłata za połączenia telefoniczne u innego operatora oznacza dodatkowe wydatki. Abonent mogąc skorzystać z opłaconych połączeń w planie taryfowym TP nie będzie skłonny płacić dwa razy za tę samą usługę - Telekomunikacji Polskiej i innemu operatorowi, tym bardziej, iż nazwa planów TP sugeruje, iż są to rozmowy darmowe (60 minut za darmo, darmowe weekendy etc.).

Odnośnie naruszenia art. 2 Konstytucji RP, art. 8 Kpa, art. 48 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne stwierdzić należy, że zarzut powoda, iż Prezes UOKiK wydając zaskarżoną decyzje podważył ostateczną i prawomocną decyzję Prezesa UKE (zatwierdzenie cennika lub regulaminu świadczenia usług) nie jest zasadny. Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r. (Sygn. akt III SK15/2006) o dopuszczalności równoległego stosowania przepisów prawa antymonopolowego i telekomunikacyjnego do tego samego stanu prawnego.

Prezes UOKiK w sprawie niniejszej był uprawniony do oceny zachowań TP na rynku z punktu widzenia jego kompetencji wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z brzmieniem art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, działania organu regulacyjnego (zatwierdzanie cenników) nie naruszają przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nie wyłączają stosowania przepisów tej ustawy do oceny zachowań na rynku przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Odnośnie pkt III i IV zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut powoda o błędnym wyznaczeniu rynku właściwego w sprawie.

Na określony w konkretnej sprawie rynek właściwy składa się wiele elementów. Sam fakt istnienia wielu konkurentów na rynkach lokalnych (obszary miejskie i wiejskie), ceny oferowane na tych obszarach przez przedsiębiorców nie mogą stanowić jedynych kryteriów wyznaczenia rynku geograficznego. Na rynku geograficznym, oprócz faktycznych barier dostępu do rynku mieć na uwadze należy także inne bariery, jak choćby prawne, które nie istnieją w sprawie niniejszej. Obowiązujące przedsiębiorców telekomunikacyjnych przepisy prawa nie ograniczają możliwości działania tych przedsiębiorców na terenie kraju - przedsiębiorcy telekomunikacyjni maja równe warunki do prowadzenia działalności.

Zawężenie kryteriów wyznaczania rynku w sprawie tylko do barier faktycznych w oparciu o politykę cenową poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych w sytuacji, gdy nie wszyscy działają na terenie całego kraju, prowadziłoby do nadmiernej segmentacji rynku usług telekomunikacyjnych, tym samym nieuprawnionym (w świetle art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), zawężeniem rynku właściwego do oceny zachowań przedsiębiorców z punktu widzenia cen usługi stosowanych w poszczególnych miastach (dzielnicach miast), miasteczkach czy wsiach. Zarzut powoda o nieprawidłowym ustaleniu rynku produktowego w sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Powód zarzuca Prezesowi UOKiK, iż zawęził rynek produktowy tylko do dostępu do sieci internetu poprzez XDSL oraz modem kablowy, a nie wziął pod uwagę dostępu do internet przez fale radiowe, łącza satelitarne, linie energetyczne i telefony komórkowe. Zdaniem Sądu, wyznaczając rynek produktowy w sprawie należy, oprócz technologii dostępu, mieć na uwadze aspekt podażowy i popytowy rynku. Zarówno w aspekcie podażowym, jak i popytowym, ze względu na długotrwałą obecność na rynku, rozwiniętą infrastrukturę techniczną, ilość abonentów, w tym aspekcie TP nie spotyka się na rynku ogólnokrajowym ze znaczącą konkurencją. Wymienione wyżej technologie, w tym technologia radiowa, nie mogą być uznane w sprawie niniejszej za substytutywne do technologii określonych w decyzji z uwagi na niewielką ilość użytkowników. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut powoda, iż pozwany oraz Prezes UKE nie uwzględnili w zakresie podmiotowym rynku największych operatorów świadczących dostęp do internetu w technologii XDSL i TVK (w tym TOYA i TK Poznań). Raport UKE na s. 64 i 65 przedstawia dane co do użytkowników internetu w ww. technologiach oraz dane co do udziału największych firm świadczących dostęp do internetu za pomocą modemów kablowych (w tym TOYĘ). Powód nie wykazał, jaki wpływ na ocenę udziału w rynku miało pominiecie czterech wskazanych przez niego operatorów w stosunku do 39 operatorów wskazanych w projekcie decyzji Prezesa UKE. Zważywszy, iż raport UKE szacuje udział w rynku dostępu pozostałych operatorów na [...] przyjąć należy, iż wpływ ten nie był znaczący. Co do udziału w rynku mniejszych operatorów (osiedlowych) oferujących dostęp do internetu poprzez alternatywne metody przesyłania danych, to z uwagi na to, iż nie można ich uznać za substytut technologii XDSL i TVK, udział niewielkich operatorów w wyznaczonym w sprawie rynku właściwym nie ma wpływu na pozycję TP na tym rynku.

Zarzut powoda, iż Prezes UKE ustalając [...] udział rynkowy powoda w rynku właściwym ograniczył ten rynek do łączy o szybkości transmisji powyżej 144 kb/s jest bezprzedmiotowy. Prezes UKE, a za nim Prezes UOKiK w decyzji przyjęli w raporcie: "dla celów niniejszej decyzji (...) przyjęto połączenie z internetem w sposób stały o przepływowości większej lub równej 128 kb/s, głównie ze względu na popularność usługi Neostrada 128 oferowanej przez TP S.A.".

Zarzut powoda, iż na rynku właściwym nie posiada pozycji dominującej nie zasługuje na uwzględnienie.

Raport Prezesa UKE został oparty na informacjach uzyskanych od wielu przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ogólnodostępnych raportach, opracowaniach UKE na własne potrzeby, opracowaniu firmy PMR "The telecommunications market in Poland 2005-2008" oraz 11 Raporcie Implementacyjnym Komisji Europejskiej.

Powód szacuje swoje udziały w rynku na [...] w oparciu o badanie "Internet Market" oraz informacje prasowe dokonane na próbie podmiotów - gospodarstw domowych i SOHO, które posiadają linię telefoniczną (linia ADSL TP). Ocenę spółki co do jej pozycji na rynku nie można uznać za miarodajną, z punktu widzenia metodologii badania rynku przyjętej przez Prezesa UKE dla analizy całego rynku usług telekomunikacyjnych na terenie kraju, już choćby z uwagi na znaczące różnice danych wskazujących na udział w rynku poszczególnych operatorów. I tak np. według Prezesa UKE w pierwszej połowie 2005 r. firma Aster posiadała [...] udział w rynku, a według TP - ok. [...], firma Vectra - według Prezesa UKE posiadała [...] udział w rynku, a według TP - ok. [...], wskazana wcześniej przez powoda TOYA - według Prezesa UKE posiadała [...] udział, według TP - [...] udział.

Na marginesie wskazać należy, iż powód uważa TOYĘ za jednego z największych przedsiębiorców TVK konkurujących z nim na rynku usług szerokopasmowego dostępu do internetu. Zważywszy, iż powód szacuje udział tej firmy na [...] twierdzenie to nie wydaje się być uzasadnione.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy i art. 82 TWE, wskazać należy, iż Prezes UOKiK nie zarzucał TP uniemożliwiania jednoczesnego korzystania przez użytkownika końcowego z usługi Neostrada TP oraz usługi telefonicznej dostarczanej przez innego niż TP operatora. Zarzut Prezes UOKiK dotyczy uzależnienia zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, zaś w toku postępowania antymonopolowego pozwany ustalił, iż istnieje możliwość korzystania jednoczesnego z obu tych usług. Sytuacja powielania infrastruktury doprowadzonej równolegle do abonenta przez dwóch rożnych przedsiębiorców jest niezwykle rzadka, nie wpływa to jednak na ocenę zachowań TP na rynku. W zarzucanej powodowi praktyce nie chodzi o zasadność powielania infrastruktury, tylko o sposób wykorzystania już istniejącej przez TP. Bezsporne w sprawie jest, iż klient nie posiadający umowy w oparciu o którykolwiek z planów telefonicznych TP nie mógł zawrzeć umowy o świadczenie usługi Neostrada TP, mimo możliwości świadczenia tej usługi przez spółkę, niezależnie od umowy o świadczenie usług telefonicznych. W ocenie Sądu "wiązanie" dwóch usług ogranicza rozwój konkurencji na rynku po stronie popytowej - konsument może zrezygnować z jednej usługi (telefonicznej), ale automatycznie traci drugą (dostęp do internetu) i po stronie podażowej - oferta operatorów alternatywnych w zakresie usług telefonicznych zniechęca klientów do szukania kolejnej usługi (dostęp do internetu) u kolejnego dostawcy.

Co do zarzutu powoda, iż istnieje zwyczajowy związek pomiędzy świadczeniem szerokopasmowego dostępu do internetu a świadczeniem usług powszechnych, argument powoda, iż europejskie firmy stosują powszechnie takie jak TP zasady korzystania z oferty szerokopasmowej jest nieadekwatny do sytuacji społeczno-ekonomicznej Polski. W ocenie Sądu to, co może ewentualnie zostać uznane za zwyczaj na rozwiniętych rynkach poszczególnych krajów Europy nie można automatycznie uznać za zwyczaj na dopiero rozwijającym się rynku polskim, na którym TP działa od kilkudziesięciu lat w przeciwieństwie do operatorów alternatywnych.

Odnośnie zarzutu braku ustalenia przez pozwanego pozycji, jaką powód zajmował na rynku w 2001, 2002, 2003 i 2004 r., stwierdzić należy, iż zarzucana w decyzji praktyka dotyczy 2005 r. i 2006 r., a nie lat poprzednich, co czyni bezprzedmiotowym zarzut pozwanego.

Odnośnie pkt V i VI decyzji stwierdzić należy, iż Prezes Urzędu, zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną "jeżeli przedsiębiorca choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 8 ustawy, a zatem bez względu na to, czy po stronie przedsiębiorcy doszło do jego naruszenia z winy umyślnej bądź nieumyślnej. Ustawa przewiduje, iż kara pieniężna nie może przekraczać 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, a nie przychodów ze sprzedaży poszczególnych usług - usługi Neostrada TP w sprawie niniejszej. Pozwany, określając wysokość kary wymierzył ją odpowiednio. Odnośnie pkt I decyzji w wysokości 0,08% maksymalnej kary; odnośnie pkt III i IV decyzji w wysokości 0,8% maksymalnej kary, co w ocenie Sądu jest adekwatne do funkcji prewencyjnej i represyjnej kary. Kary w wysokości poniżej 1% maksymalnego zagrożenia nie można uznać za wygórowaną i zbyt represyjną z uwagi na zarzucane praktyki, których, w ocenie Sądu, powód się dopuścił. Swoista "recydywa" powoda nie była jedyną przesłanką nałożenia kary, nie mniej Prezes UOKiK miał podstawy do przyjęcia, iż spór niniejszy jest kolejnym o naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z racji tego, iż jest stroną pozwaną w kilku sporach sądowych.

Sąd oddalił wnioski dowodowe powoda, bowiem okoliczności, których miały dowieść nie miały bezpośredniego związku z zarzucanymi powodowi praktykami. Zgłoszone przez powoda dowody zostały powołane z naruszeniem art. 47912 § 1 Kpc. Powód nie wykazał, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe, nie wskazał, że potrzeba ich powołania wynikła później, szczególnie odnośnie raportu "The telecommunication market in Poland 2006-2009", przy tym przytoczone w piśmie dane z powyższego raportu nie odbiegają od danych już wskazanych przez powoda w odwołaniu (np. dostęp do internetu za pomocą, sieci osiedlowych, alternatywnych technologii) dowodzących okoliczności uprzednio już wskazanych w odwołaniu, tym samym nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie Sądu.

Mając powyższe na uwadze na zasadzie art. 47931a Kpc orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na zasadzie art. 98 Kpc.