Wyrok z dnia 26 kwietnia 2006 r. w sprawie z odwołania Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt XVII Ama 101/04.
Dz.Urz.UOKiK.2006.3.46
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 26 kwietnia 2006 r.
w sprawie z odwołania Telekomunikacji Polskiej S.A. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji Konsumentów
Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2006 r. sprawy z powództwa Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2004 r.:
II. zasądza od Skarbu Państwa Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie kwotę 1360 zł tytułem kosztów postępowania.
UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 10 lutego 2004 r. pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i zakazał stosowania, działania powoda - Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie - polegające na naruszaniu uprawnień do dochodzenia roszczeń i obowiązku zapewnienia konsumentom dostępu do rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji o zasadach świadczenia, odpowiedzialności i podmiotach zaangażowanych w świadczenie usług audiotekstowych, w związku z organizowaniem świadczenia usług audiotekstowych w internecie, w szczególności poprzez:
1. Nieuregulowanie stosunku umownego z konsumentami poprzez zasady świadczenia usług o wartości dodanej (tzw. premium rate), [...]
2. Bezumowne pobieranie od konsumentów nienależnych opłat za usługi audiotekstowe o charakterze rozrywkowym, świadczone przez podmioty trzecie, za pośrednictwem sieci operatora. Udostępnianie konsumentom usług audiotekstowych bez zlecenia oraz nieupoważnione pobieranie opłat za usługi dostępu do sieci publicznej, w związku ze świadczeniem tych usług,
3. Bezprawne i nieuzasadnione przepisami prawa lub umową nakładanie na konsumentów sankcji w postaci zawieszenia świadczenia wszystkich usług telekomunikacyjnych, w tym także usług powszechnych lub rozwiązywanie tych umów w przypadku niespełnienia obowiązku zapłaty w stosunku do osób trzecich, tj. dostawców usług audiotekstowych, w przypadku niespełnienia wobec Spółki obowiązku zapłaty za świadczenie usługodawcom audiotekstowym usługi dostępu do sieci publicznej,
4. Zarządzanie świadczeniem usług dostępu do sieci w sposób oparty na wariancie opt-out, polegającym na dopuszczeniu do świadczenia konsumentom usług audiotekstowych o charakterze rozrywkowym, świadczonych na odległość, za pośrednictwem sieci teleinformatycznych, bez uprzedniego zlecenia i zgody konsumenta,
5. Brak transparentnej informacji, umożliwiającej konsumentom dochodzenie swoich prawa wobec podmiotów trzecich, tj. dostawców usług audiotekstowych zwłaszcza poprzez:
- pomijanie w fakturach (także tych uproszczonych) wyodrębnionej informacji o numerach telefonicznych udostępnianych przez Spółkę na rzecz podmiotów trzecich oraz nazw identyfikujących te podmioty,
- uchylanie się od udzielania konsumentom informacji dotyczących wymaganych prawem danych dostawców usług audiotekstowych w internecie,
- utrudnianie konsumentom dochodzenia roszczeń poprzez pozbawienie ich w dokumentach umownych informacji handlowej o danych dostawcy usług audiotekstowych i zasadach odpowiedzialności za usługi świadczone przez niego, ukształtowanych na podstawie Umowy o świadczenie usług audiotekstowych, służących do realizacji przez Spółkę usług telekomunikacyjnych z opłatą dodatkową (premium rate) jako usługi podstawowej - usługi rozrywkowe - kod dostępu 0-700,
6. Pobieranie opłaty za świadczenie ograniczenia połączeń do własnych numerów z kodu dostępu 0-700 w przypadkach wystąpienia nadmiernego zadłużenia po stronie abonenta, wynikającego z przyczyn logistycznych, leżących po stronie Spółki, tzn. udostępniania usług bez dostatecznej informacji handlowej o usługach oraz bez właściwej regulacji umownej,
7. Bierność wobec świadczenia usług niezgodnie z przepisami prawa przez dostawcę usług rozrywkowych, łamiącego również umowny zakaz udostępniania treści kontrowersyjnych moralnie i sprzecznych z prawem.
8. Umowne regulowanie, stosowania reklamy w sposób wyłączający możliwość skojarzenia dostawcy usług audiotekstowych ze Spółką.
Pozwany Prezes UOKiK określił także środki usunięcia tej praktyki, poprzez:
1. zwrot pobieranych, nienależnych świadczeń za usługi lub umorzenie roszczeń z tytułu świadczeń powstałych w rezultacie praktyki podlegającej decyzji,
2. publikację Decyzji w dwóch dziennikach ogólnopolskich oraz na stronie internetowej www.telekomunikacja.pl. na koszt powoda,
3. wprowadzenie zasad świadczenia usług dostępu do internetu i usług audiotekstowych w obrocie z konsumentami z uwzględnieniem wariantu opt-in (tj. za uprzednim zleceniem), w obu przypadkach,
4. w przypadku świadczenia usług audiotekstowych lub zlecania usług audiotekstowych - wprowadzenie terminu 10 dni jako czasu na zastanowienie się,
5. wprowadzenie trybów reklamacyjnych w zakresie świadczenia usług audiotekstowych,
6. uporządkowanie treści informacji handlowej lub reklamy w sposób pozwalający konsumentom na rozeznanie, jakie podmioty i w jakim zakresie są odpowiedzialne za świadczenie usług audiotekstowych, jaki jest przedmiot świadczenia, opłata i droga dochodzenia roszczeń,
7. w ramach nadzoru nad stosowaniem przez dostawców programów dostępowych zwanych dialerami - wdrożenie na poziomie wzorców umów z użytkownikami stosownych postanowień, dostępnych także przed skorzystaniem ze świadczenia za pośrednictwem sieci internetowej, zawierającej następujące dane:
- definicja dialera: dialer jest to program użytkowy w postaci pliku, zapisywanego na dysku twardym użytkownika, na jego życzenie (np. "pobierz" lub "uruchom"),
- zadaniem dialera jest wybieranie numeru dostępowego do treści udostępnianych przez usługodawców audiotekstowych w internecie,
- zabronione jest zmienianie rejestru systemu przez program dialera,
- dialer nie może tworzyć innych plików,
- program dialera musi posiadać graficznie widoczne okno programu, przycisk na pasku zadań widoczny w czasie, gdy jest on uruchomiony, okno programu musi posiadać przycisk "X" zamknij,
- połączenie inicjowane przez dialer pozostaje aktywne tylko w czasie, gdy dialer jest uruchomiony,
- dialer nie może zmieniać istniejącego połączenia oraz żadnych ustawień w konfiguracji systemu i programach komputera.
Decyzji tej Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadał rygor natychmiastowej wykonalności.
Swoją decyzję pozwany oparł na ustaleniu, że powód świadczy usługi dostępu do sieci publicznych dla usługodawców audiotekstowych świadczących usługi rozrywkowe ze wskaźnikiem 0-700 z wykorzystaniem internetu. Prezes UOKiK stwierdził, że w praktyce powoda naruszane zostały liczne uprawnienia konsumenta w szczególności w zakresie bezpieczeństwa ekonomicznego, prawa do informacji, prawa dochodzenia roszczeń.
Zdaniem pozwanego, usługi audiotekstowe (lub audioteksowe) z wykorzystaniem numeracji 0-700 należą do kategorii usług o wartości dodanej/podwyższonej i świadczone są przez firmy zewnętrzne (tzw. Service Providers - usługodawcy lub dostawcy), którym na podstawie umów operator sieci telekomunikacyjnej udostępnia prawo do gospodarowania numerami 0-70x i świadczenie na nich serwisów, których tematyka jest określona w umowach. Usługodawca ma do dyspozycji dziewięć różnych taryf oraz obowiązek limitowania maksymalnego czasu połączenia do usług audioteksowych.
W niektórych przypadkach świadczenia tego typu polegają na udostępnieniu użytkownikowi końcowemu poprzez internet, tj. z wykorzystaniem sieci teleinformatycznych, przygotowanych uprzednio treści pornograficznych. Za pośrednictwem internetu usługodawca audiotekstowy udostępniał w tym wypadku zwłaszcza:
- informację handlową zachęcającą do skorzystania z treści mieszczących się w danym serwisie prowadzonym i udostępnianym przez konkretnego usługodawcę świadczącego treści pornograficzne,
- miniprogramy, tzw. dialery, służące do udostępniania treści pornograficznych umieszczonych na stronach www za pośrednictwem połączeń o wartości dodanej, podwyższonej poprzez numer dostępowy z prefiksem 0-700,
- treści pornograficzne o charakterze audiowizualnym (zdjęcia etc.) i tekstowym. Powyższe świadczenia były realizowane przez dostawcę usług audiotekstowych.
Usługa audiotekstowa jest połączona z usługą dostępu do sieci, tzn. połączenia telekomunikacyjnego i opłacana według specjalnej taryfy. Przychód podmiotu wykonującego usługę audiotekstową pochodzi z podziału opłaty wnoszonej przez użytkownika pomiędzy operatora sieci telekomunikacyjnej oraz przedsiębiorcę świadczącego daną usługę. Usługi polegają na zapewnieniu dostępu do treści zgromadzonych przez dostawcę usługi w jego urządzeniach, pochodzących od tego przedsiębiorcy albo dostarczonych mu przez inne podmioty do wykorzystania przez użytkowników sieci za pośrednictwem urządzeń usługodawcy audiotekstowego.
Do podstawowych uregulowań w ramach umowy o świadczenie usług dostępu do sieci - zawieranych przez usługodawców audiotekstowych z operatorem sieci telekomunikacyjnej - należą zasady rozliczeń między tymi podmiotami. Warunki rozliczeń obejmują opłaty wnoszone na rzecz operatora sieci, ewentualnie opłaty na rzecz dostawcy usług audiotekstowych, warunki rozliczeń z użytkownikiem usługi, jeżeli opłata za usługę audiotekstową jest pobierana od użytkownika przez operatora sieci telekomunikacyjnej (czego zabrakło w umowach z usługodawcami) oraz sposób ustalania i regulowania należności między stronami.
Powód zarządza i organizuje dostęp do wyżej opisanych usług w drodze umów o świadczenie usług audiotekstowych, na podstawie których usługodawca audiotekstowy otrzymywał dostęp do sprzętu i infrastruktury operatora telekomunikacyjnego.
Spółka określiła swój status jako dostawcy usług dostępu do sieci, tzw. simple transport, działającego w oparciu o regulację ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204). Zdaniem pozwanego, wzorzec umowy o świadczenie usług "linia TP 0-700" oraz umowa o świadczenie usług audiotekstowych ze Spółką Maxfon Sp. z o.o., jak również objaśnienia powoda wskazują, że dostawcy usług rozrywkowych 0-700 zobowiązują się świadczyć usługi audiotekstowe na rzecz TP S.A. Powód zaś - jako operator telekomunikacyjny - jest podmiotem świadczącym usługi audiotekstowe (telekomunikacyjne) w stosunku do użytkowników końcowych za pośrednictwem swoich podwykonawców.
W internecie, do zawarcia umowy o świadczenie usługi audiotekstowej ma dochodzić poprzez oświadczenie woli użytkownika, którego autoryzacja (potwierdzenie) jest wymagane w celu uzyskania połączenia do usług rozrywkowych. Pojawiające się na ekranie komputera okno dialera zawiera pytanie, czy użytkownik chce pobrać i zainstalować dialer. Swą wolę zawarcia umowy, tj. pobrania i zainstalowania dealera, użytkownik wyraża poprzez naciśnięcie odpowiedniej ikonki symbolizującej przycisk. Skutkiem jest instalacja programu i zawarcie umowy usługi audiotekstowej.
Jednak w opinii pozwanego, należy rozróżnić instalacje miniprogramu, od generowania połączenia za jego pośrednictwem. Zainstalowanie miniprogramu jest odrębnym świadczeniem, choć akcesoryjnym wobec świadczenia usługi audiotekstowej. Funkcja powoda, w zależności od kontekstu, określana jest bądź za dostawcę internetowych usług prostego przekazu danych, operatora sieci, bądź też usługodawcę audiotekstowego, wykluczając przy tym inne funkcje.
Wobec tego eklektyzmu po analizie relacji cywilnoprawnych dotyczących świadczeń audiotekstowych, biorąc pod uwagę bezpieczeństwo obrotu i interes publiczny, Prezes UOKiK uznał, że powód de facto realizuje każdą z tych funkcji, zarządzając całym systemem świadczenia przedmiotowych usług we własnej sieci, jak również na podstawie umów z usługodawcami audiotekstowymi w sieciach teleinformatycznych.
[...] Zdaniem pozwanego, powód przytacza jako podstawę stosunku umownego zawieranego z konsumentem regulamin usług powszechnych oraz cennik załączony do umowy z dostawcą usług audiotekstowych. Usługa audiotekstowa nie jest jednak ujęta wprost w katalogu zawartym w tym postanowieniu, nie pozwalając konsumentowi na powzięcie wiedzy o tym, że takiego rodzaju usługi mogą być także świadczone w ramach oferty powoda.
Pozwany uznał przepis §4 ust. 2 umieszczony w regulacji dotyczącej usług powszechnych za mogący wprowadzić w błąd konsumenta np. co do umowności świadczenia (umowa w rozumieniu definicji regulaminowej jest umową o świadczenie usług powszechnych). Jednocześnie, pełniąc funkcję dostawcy usług audiotekstowych w internecie powód nie dopełnił obowiązków zawartych w art. 8 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, gdyż nie określił przewidzianego prawem regulaminu świadczenia usług drogą elektroniczną i nie udostępnił go nieodpłatnie usługobiorcy przed zawarciem umowy. Ponadto, nie dopełnił wymogów określonych w art. 661 § 2 Kc. Istotnym naruszaniem interesu konsumenta jest przy tym brak stosownych uregulowań dotyczących transparencji co najmniej w okresie do 25 czerwca 2003 r. w zakresie informacji odnośnie zasad instalowania i dezinstalacji miniprogramu-dialera oraz zasad jego działania.
Jako usługodawca audiotekstowy, zdaniem pozwanego, powód jest odpowiedzialny za naruszenia zasad w zakresie świadczenia usług audiotekstowych, niezależnie od tego, czy realizuje te świadczenia sam, czy też za pośrednictwem podwykonawców. Brak jednoznacznej regulacji umownej, określającej zasady świadczenia i ceny jest, w ocenie Prezesa UOKiK, niepełną lub wprowadzającą w błąd informacją i w najlepszym razie może zagrażać konsumentowi potencjalnie.
Odrębną kwestią, zdaniem pozwanego, związaną z przedmiotem rozrywkowych usług audiotekstowych o charakterze pornograficznym jest nieuwzględnienie usług o takim charakterze w katalogu pod nazwą Lista Usług linia TP 0-70... (linii rozrywkowej 0-700 i linii informacyjnej 0-701) do 25 czerwca 2003 r. Do tego czasu TP S.A. udostępniała swoją infrastrukturę w celu udostępniania treści bez podstawy umownej, a usługodawcy audiotekstowi świadczyli konsumentom usługi erotyczne bezumownie, naruszając §1 umowy pomiędzy nimi a powodem.
Zdaniem pozwanego, skoro powód przyznał, że udostępnianie treści pornograficznych jest zakazane, to w jego sieciach dozwolono na świadczenie mające charakter przestępczy. Naruszenie zakazu prawnego należy w tym przypadku traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a świadczenie usług audiotekstowych świadczonych poprzez internet ma charakter świadczenia na odległość w rozumieniu art. 6 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny.
Posłużenie się telefonem, wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta. Według pozwanego, powód jako operator sieci publicznej, organizujący dostęp do niej dla usługodawców audiotekstowych ma obowiązek otrzymać od konsumenta uprzednią zgodę na dopuszczenie usług audiotekstowych.
Obecnie stosowany wariant opt-out jest realizowany poprzez udogodnienie ograniczenia dostępu do tego typu usług wprowadzane na żądanie klienta za miesięczną opłatą. Jest to niezgodne z prawem i dobrymi obyczajami, naruszając równocześnie interesy konsumentów.
Z uwagi na fakt, iż połączenie z numerami 0-700... w świetle art. 49 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego nie są usługami powszechnymi, w ocenie pozwanego, powód świadczy je bezumownie lub w sposób nie uregulowany umową - nieprawidłowe jest pobieranie opłat za blokowanie dostępu do usługi, która jest usługą dodatkową, której abonenci nie zamawiali oraz na udostępnienie której nie mają podpisanej z operatorem stosownej umowy.
[...] Wobec bezumowności przedmiotowego świadczenia i istotnych luk w konstrukcji stosunków cywilnoprawnych związanych ze świadczeniem usług audiotekstowych pozwany uznał, że powód nie miał i nie ma prawa pobierać od abonentów opłat za świadczenia usługodawców audiotekstowych oraz - w związku z tymi świadczeniami - jako dostawca dostępu do sieci telekomunikacyjnej. Świadczenia te należy uznać za nienależne w rozumieniu art. 410 Kc.
Zawieszenia świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz odłączenia od sieci jest, w związku z tym, bezprawne i nieuzasadnione. Szczególnie rażącym aspektem tego elementu praktyki jest fakt wyłączenia dostępu do tzw. numerów alarmowych w wyniku odłączania od sieci ze względu na zadłużenie spowodowane zawyżonymi rachunkami.
Pozwany ustalił ponadto, że Spółka utrudnia konsumentom dochodzenia roszczeń wobec usługodawców audiotekstowych poprzez brak informacji o usługodawcach audiotekstowych, których świadczenia zostały dopuszczone przez Spółkę w ramach jej infrastruktury i w konsekwencji - do końcowych urządzeń abonenckich. Ponadto uregulowanie w załączniku nr 6 wzorca umowy z usługodawcami audiotekstowymi, zdaniem pozwanego, wskazuje, że TP S.A. uchyla się od przejrzystej informacji handlowej, określającej jej rolę w świadczeniu usług audiotekstowych, co uniemożliwia uchylenie się od skutków niechcianego świadczenia oraz rozstrzyganie spraw spornych.
[...] Od decyzji tej powód wniósł odwołanie, wnosząc o jej zmianę w całości poprzez niestwierdzenie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 23a ustawy, ewentualnie o jej uchylenie oraz o zasądzenie na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych.
Skarżący zarzucił:
1. Naruszenie art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną kwalifikację działań powoda przez przyjęcie, że w niniejszej sprawie naruszony lub zagrożony został interes publiczny, o którym mowa w tym przepisie,
2. Naruszenie art. 23a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędne zastosowanie tego przepisu do działań powoda w związku ze świadczeniem usług audioteksowych, które to działania zostały uznane za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów,
3. Naruszenie art. 23c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez domniemanie właściwości Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do nałożenia na TP S.A. obowiązku zwrotu użytkownikom świadczeń za usługi audioteksowe i do ingerowania w model biznesowy prowadzonej przez TP S.A. działalności telekomunikacyjnej.
4. Naruszenie art. 12 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną; naruszenie to nastąpiło przez przyjęcie, że TP jest odpowiedzialna za przesyłane zawartości, mimo iż w świetle powołanego przepisu jest z tej odpowiedzialności zwolniona,
5. Naruszenie art. 19 ust. 3 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, naruszenie to nastąpiło poprzez nałożenie na TP S.A. obowiązku podawania w fakturach informacji o dostawcach usług audioteksowych, co jest sprzeczne z wyrażoną w powołanym przepisie zasadą nieumieszczania na dokumencie rozliczeniowym przedstawianym usługobiorcy danych pozwalających na ujawnienie rodzaju usług, z których korzystał,
6. Naruszenie art. 60 Kodeksu cywilnego poprzez przyjęcie, że świadczone użytkownikom końcowym usługi miały charakter bezumowny, gdyż zasady świadczenia tych usług nie były uregulowane pisemną umową,
7. Naruszenie art. 7 i 77 Kpa, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez niezebranie i niewłaściwe rozpatrzenie materiału dowodowego sprawy w zakresie ustalenia nienależnego charakteru świadczeń za usługi audioteksowe.
Pozwany wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.
Rozpoznając odwołanie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.
Odwołanie jest zasadne. Już sama treść zaskarżonej decyzji jest wadliwa, gdyż w pkt I nie zawiera ścisłego określenia praktyki uznanej za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Decyzja w tym zakresie zawiera jedynie określenie skutków (naruszenie uprawnień do dochodzenia roszczeń i/lub obowiązku zapewnienia konsumentom dostępu do rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji o zasadach świadczenia, odpowiedzialności i podmiotach zaangażowanych w świadczenie usług audiotekstowych) i przykładowy, otwarty ("w szczególności poprzez") katalog działań powoda.
Zaskarżona decyzja narusza zatem przepisy art. 107 §1 Kpa i 23c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż nie określa w sposób jasny i precyzyjny zakazanego stronie zachowania.
Za częściowo zasadne należy uznać zarzuty naruszenia art. 12 i 19 ust. 3 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, art. 60 Kc i art. 7 i 77 Kpa.
Pozwany Prezes UOKiK błędnie przyjął, że zakres obowiązków powoda względem konsumenta jest zawsze identyczny, niezależnie od tego, czy świadczy on sam usługi audiotekstowe czy jedynie zapewnia do nich dostęp. Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) wyraźnie oddziela grupy usług: świadczenie usług telekomunikacyjnych (wykonywanie usług za pomocą własnej sieci, z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług), dostarczanie sieci telekomunikacyjnej (przygotowanie sieci telekomunikacyjnej w sposób umożliwiający świadczenie w niej usług, jej eksploatację, nadzór nad nią lub umożliwianie dostępu telekomunikacyjnego) i dostarczanie udogodnień towarzyszących (dodatkowych możliwości funkcjonalnych lub usługowych związanych z siecią telekomunikacyjną umożliwiających lub wspierających świadczenie w nich usług telekomunikacyjnych lub związane z usługą telekomunikacyjną umożliwiające lub wspierające świadczenie tej usługi, w szczególności systemy dostępu warunkowego i elektroniczne przewodniki po programach). Rozróżnienie to dotyczy zarówno sfery definicji (art. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne), jak i praw i obowiązków.
Także przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną wyraźnie odgranicza odpowiedzialność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego będącego dostawcą sieci lub świadczącego usługę telekomunikacyjną od usługodawcy (dostawcy udogodnienia towarzyszącego) świadczącego usługę (np. audiotekstową) drogą elektroniczną.
Stosownie do treści art. 26 i nast. ustawy - Prawo telekomunikacyjne, operator publicznej sieci telekomunikacyjnej, którym bezsprzecznie jest powód, obowiązany jest udzielić dostępu telekomunikacyjnego innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Obowiązek ten dotyczy wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych zdefiniowanych w art. 2 pkt 27 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a więc także dostawców wszelkiego rodzaju usług związanych z usługą telekomunikacyjną (m.in. audiotekstowych).
W świetle powyższego, należy uznać za błędne wyodrębnianie usług określanych przez Prezesa UOKiK jako towarzyskie lub pornograficzne od pozostałych usług świadczonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W każdym bowiem razie, o ile usługa nie jest sprzeczna z prawem, operator publicznej sieci telekomunikacyjnej jest obowiązany udostępnić swoją sieć. Podkreślić przy tym należy, że operator sieci nie ma uprawnienia do samodzielnego ingerowania w treść usługi, a w szczególności do cenzurowania ich. Z zupełnie niezrozumiałych względów, Prezes UOKiK ograniczył się w zaskarżonej decyzji wyłącznie do treści pornograficznych, chociaż z usługą świadczoną w ten sposób mogą być związane także inne naruszenia prawa (np. rozpowszechnianie treści rasistowskich, naruszanie miru domowego, tajemnicy korespondencji, przestępstwa internetowe itd.). [...]
Przy tej okazji należy zauważyć, że pozwany w zaskarżonej decyzji nie wskazał żadnych konkretnych przypadków świadczenia usług w sieci powoda sprzecznych z prawem, do których można by się odnieść, pomimo że za jeden z przejawów naruszenia interesów konsumentów uznał "bierność wobec świadczenia usług niezgodnie z przepisami prawa".
W świetle uregulowań ustawy - Prawo telekomunikacyjne należy uznać, że relacja istniejąca pomiędzy abonentem sieci a operatorem sieci publicznej obejmuje ze swej istoty nie tylko usługi polegające na realizacji połączeń wewnątrz sieciowych, ale także czynności umożliwiające pozyskanie usługi telekomunikacyjnej od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych realizowanych w ramach dostępu do tej sieci (np. połączeń realizowanych w sieciach innych operatorów, wszelkich udogodnień towarzyszących zarówno w sieci własnej, jak i innych operatorów itd.). Nie ma też podstaw, aby Prezes UOKiK, a tym bardziej powód, ograniczali możliwość świadczenia usług dostępu np. przez wyłączenie wariantu opt-out. Zdaniem Sądu, wynika to z otwartego charakteru sieci publicznych i swobodnego dostępu do nich przez innych przedsiębiorców.
Podkreślić należy, że w przypadku, gdy usługę audiotekstową świadczy inny podmiot niż operator sieci publicznej, to następuje to w ramach stosunku prawnego pomiędzy abonentem a dostawcą usługi. Operator jest w takim przypadku pośrednikiem, wykonującym czynności zlecone przez abonenta. Czynności te obejmują zarówno działania o charakterze technicznym, związanym z realizacją niezbędnego połączenia, jak i inne, których wykonanie jest warunkiem pozyskania usługi (np. zawarcie umów na rzecz abonenta z operatorem innej sieci lub połączeń tranzytowych, dokonanie rozliczeń itp.). Relacja pomiędzy operatorem a abonentem, wbrew ustaleniom pozwanego, nie ma charakteru bezumownego. Reguluje ją umowa abonamentu telefonicznego lub inna dotycząca świadczenia usługi telekomunikacyjnej w sieci publicznej, a szczegółowy charakter nadają umowy szczegółowe, zawierane w sposób formalny lub w drodze czynności dorozumianych, najczęściej przez wybranie przez abonenta numeru dostępowego. Oczywistą rzeczą, w świetle art. 60 Kc, jest, że w tym ostatnim przypadku, do zawarcia umowy prowadzi wyłącznie świadome zachowanie, gdyż tylko takie może być uznane za wyraz woli. Nie można zatem uznać za oświadczenie woli przekierowanie połączenia przez dostawcę usługi w sposób wyłączający świadomość abonenta (także w formie ukrytego dialera).
Obowiązki i prawa powoda, jako operatora, w przedstawianej wyżej relacji, określają stosowane odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umowy zlecenia (art. 750). Powód powinien w szczególności działać w interesie abonenta z należytą starannością uwzględniającą zawodowy charakter tej działalności (art. 355 §2 Kc). Oznacza to z jednej strony, że powinien dołożyć takiej należytej staranności przy realizowaniu połączenia, a także przy rozliczaniu usług w imieniu abonenta. Z drugiej zaś strony, powód ma prawo żądać zwrotu wydatków (art. 742 Kc).
Odnosząc to do materii objętej zaskarżoną decyzją należy stwierdzić, że powód, ilekroć ma pełne podstawy uznać, że abonent ma świadomą wolę pozyskania od osoby trzeciej usługi audiotekstowej i rozliczenie jej za pośrednictwem powoda, ma obowiązek zrealizowania odpowiedniego połączenia i dokonania płatności na rzecz osoby trzeciej w imieniu abonenta, a także do domagania się wynagrodzenia i zwrotu poniesionych wydatków.
Zważyć w tym miejscu należy, że pozwany w zaskarżonej decyzji nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wskazał konkretnych przypadków, w których postępowanie pozwanego było sprzeczne z przedstawioną wyżej zasadą.
Zaskarżona decyzja nie zawiera także żadnych konkretnych ustaleń, które uzasadniałyby twierdzenie, że pozwany występuje jako dostawca usług audiotekstowych, świadcząc je sam lub nabywając od innych podmiotów, co do których nie wywiązywałby się z obowiązków wynikających z przepisów prawa, a w szczególności Kodeksu cywilnego i ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. O ile należy się zgodzić z pozwanym, że w sytuacji, gdy powód nabywa usługę audiotekstową i sprzedaje ją swojemu abonentowi jako własną, to obowiązany jest on do spełnienia określonych warunków, o których mowa w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Brak jednak wskazania chociażby jednego przypadku, kiedy powód sprzedając własną usługę audiotekstową uchybił wymogom prawa, w szczególności w zakresie możliwości dochodzenia przez konsumenta roszczeń lub zapewnienia mu rzetelnej i pełnej informacji, powoduje, że zarzuty pozwanego są gołosłowne.
Wobec powyższego rozstrzygnięcie zarzutów odnośnie pkt II decyzji jest bezprzedmiotowe. Ta część rozstrzygnięcia dotyczy określenia środków usunięcia praktyki naruszającej zbiorowy interes konsumentów. Skoro więc, jak wyżej wskazano, nie było podstaw do stwierdzenia w decyzji powyższej praktyki, bezprzedmiotowe było także rozstrzygnięcie w niej, co do sposobu usunięcia praktyki.
Z tych względów zaskarżoną decyzję należało w całości uchylić na podstawie art. 47931a Kpc.
Zważyć ponadto należało, że błędny jest zarzut odwołania, odnośnie naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną kwalifikację działań powoda przez przyjęcie, że w niniejszej sprawie naruszony lub zagrożony został interes publiczny. W przypadku praktyk przeciwko zbiorowym interesom konsumentów, naruszenie interesu publicznego nie stanowi odrębnej przesłanki. Zbiorowy interes konsumentów jest z definicji częścią interesu publicznego. [...] Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów następuje więc z zasady w przypadkach odnoszących się do nieokreślonego, szerokiego kręgu osób, a nie zdefiniowanej grupy konsumentów i ich indywidualnych interesów. [...]