Wyrok z dnia 24 lipca 2008 r. w sprawie z odwołania MARQUARD MEDIA Polska Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt VI ACa 12/08.
Dz.Urz.UOKiK.2008.4.41
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 24 lipca 2008 r.
w sprawie z odwołania MARQUARD MEDIA Polska Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny, po rozpoznaniu w dniu 24 lipca 2008 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa Marquard Media Polska Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem Katowickiego Towarzystwa Kapitałowego SPORT Sp. z o.o. w Katowicach o ochronę konkurencji na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 lipca 2007 r., sygn. akt XVII Ama 84/06:
UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 12 czerwca 2006 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów za ograniczające konkurencję praktyki polegające na nadużywaniu przez MARQUARD MEDIA Polska Sp. z o.o. w Warszawie pozycji dominującej na krajowym rynku sportowej prasy codziennej przez stosowanie na terenie województwa śląskiego nieuczciwych cen "Przeglądu Sportowego", czyli niezgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 1 tej ustawy przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika "Przegląd Sportowy" w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta jest wyższa i zróżnicowana w zależności od dnia tygodnia, w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta - wydawcy dziennika "Sport", czyli niezgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 5 tej ustawy podział rynku według kryteriów terytorialnych polegający na stosowaniu na obszarze województwa śląskiego ceny detalicznej sprzedaży dziennika "Przegląd Sportowy" w wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski, czyli niezgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 8 tej ustawy.
Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy Prezes UOKiK nałożył na MARQUARD MEDIA Polska Sp. z o.o. w Warszawie karę pieniężną w wysokości 1.972.600 zł za naruszenie wskazanych w decyzji zakazów ustawowych.
Odwołanie od tej decyzji złożyła MARQUARD MEDIA Polska Sp. z o.o. w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie, ewentualnie o jej zmianę i stwierdzenie, że nie wystąpiła ze strony Spółki praktyka ograniczająca konkurencję, ewentualnie o jej zmianę i obniżenie wysokości nałożonej na Spółkę kary pieniężnej do kwoty 1.000 zł. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności w części dotyczącej uznania wskazanych w decyzji działań za ograniczające konkurencję.
Zainteresowany Katowickie Towarzystwo Kapitałowe SPORT Sp. z o.o. w Katowicach wniósł o oddalenie odwołania.
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia 24 lipca 2007 r. oddalił odwołanie. Ustalił, że zarówno Katowickie Towarzystwo Kapitałowe SPORT Sp. z o.o. w Katowicach (dalej KTK) będące wydawcą dziennika "Sport", jak MARQUARD MEDIA Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej MMP) będąca wydawcą dziennika "Przegląd Sportowy" są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) i wydają jedyne na rynku krajowym dzienniki sportowe. Tytuł "Przegląd Sportowy" ukazuje się od 1921 r. i jest sprzedawany na terenie całego kraju. Natomiast "Sport" ukazuje się od 1945 r. i jest kolportowany na terenie czternastu województw. Nie jest rozprowadzany na terenie województwa podlaskiego i warmińsko-mazurskiego, ale istnieje możliwość zaprenumerowania tego tytułu na terenie całego kraju. Średnia ilość sprzedanych egzemplarzy na terenie całego kraju w 2004 r. "Przeglądu Sportowego" była większa niż "Sportu". Udział KTK i MMP w rynku reklamowym określony na podstawie porównania wysokości przychodów ze sprzedaży powierzchni reklamowej uzyskanych w 2005 r. wskazuje, że udział MMP w rynku sprzedaży powierzchni reklamowej w krajowych dziennikach sportowych znacznie przewyższa udział w tym rynku, jaki przypada KTK.
Na mocy umowy licencyjnej z dnia 31 sierpnia 2000 r. prawa do wydawania dziennika "Sport" oraz znaku towarowego przysługiwały MMP, podczas gdy ogół praw i obowiązków wydawniczych związanych z wydawaniem dziennika "Sport" przysługiwał KTK. W listopadzie 2004 r. MMP ograniczyła zasięg terytorialny kolportażu "Sportu" wycofując ten i tytuł z terenu województwa dolnośląskiego. Następnie została podjęła decyzję o całkowitym zawieszeniu wydawania "Sportu", o czym KTK zostało powiadomione w dniu 10 marca 2005 r. W związku z decyzją MMP o zaprzestaniu wydawania "Sportu" od dnia 11 marca 2005 r. przedmiotowa umowa licencyjna została rozwiązana, a Spółka KTK podjęła się samodzielnego wydawania "Sportu".
W "Przeglądzie Sportowym" z dnia 11 marca 2005 r. na stronie tytułowej pojawił się komunikat następującej treści: "UWAGA! Przeczytaj koniecznie! Od 11 marca 2005 r. przestanie ukazywać się tytuł SPORT natomiast tytuł DZIENNIKA SPORTOWY oraz TEMPO znajdzie się w Państwa punkcie sprzedaży pracy pod zmienioną nazwą PRZEGLĄD SPORTOWY". Poniżej zawarto komunikat dotyczący konkursu o brzmieniu: "Proponuj PRZEGLĄD SPORTOWY wszystkim klientom pytającym o SPORT lub TEMPO. Wśród nich może być jeden z naszych anonimowych wysłanników. Jeżeli podasz mu informacje o zmianie w ofercie tytułowej, on wypłaci Ci 100 PLN". Cena wydania "Przeglądu Sportowego" we wtorki, środy, czwartki i soboty wynosi 1,80 zł, w poniedziałki 2 zł, a w piątki 2.20 zł. Odrębna cena jest ustalana także dla wydań dziennika z dodatkiem "Skarb Kibica". W dniu 23 lipca 2005 r. cena tytułu uległa obniżeniu na terenie województwa śląskiego do poziomu 1 zł we wszystkie dni tygodnia. W związku z zobowiązaniem MMP do zaniechania sprzedaży dziennika "Przegląd Sportowy" na terenie województwa śląskiego po cenie niższej niż 1,80 zł w decyzji Prezesa UOKiK Nr RKT-3/2006 z dnia 3 stycznia 2006 r., od dnia 16 stycznia 2006 r. cena "Przeglądu Sportowego" na terenie województwa śląskiego została zrównana z ceną obowiązującą na pozostałym obszarze kraju.
Oceniając te ustalenia Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie winno zostać oddalone. Zdaniem Sądu Okręgowego Prezes UOKiK prawidłowo zdefiniował rynek właściwy, którym jest rynek codziennej prasy sportowej. Oba dzienniki zawierają bowiem wiadomości dotyczące wyłącznie sportu i takie jest zapotrzebowanie czytelników obu tych tytułów, którzy nie oczekują - jak to jest w przypadku rynku prasy codziennej - wiadomości krajowych, lokalnych, politycznych, społecznych, samorządowych, kulturalnych i sportowych. Zatem w świetle art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rynek prasy codziennej nie jest substytutem rynku codziennej prasy sportowej, gdyż oferuje poza informacjami sportowymi również informacje z innych dziedzin życia. Opierając się na tym samym przepisie Sąd Okręgowy ocenił, że gdy idzie o rynek terytorialny, to trzeba przyjąć, że zarówno "Przegląd Sportowy", jak i "Sport" są sprzedawane na terenie całego kraju, choć "Sport", z wyjątkiem dwóch województw. Jednakże i tu nie występują bariery ekonomiczne dla wejścia gazety "Sport" na te segmenty rynku, co oznacza, że może ona rozpocząć działalność dystrybucyjną na tych obszarach w każdej chwili, przy podobnych kosztach, jak w przypadku innych regionów. Zdaniem Sądu Okręgowego, z pewnością rynkiem właściwym nie jest rynek regionalny województwa śląskiego, a to dlatego, że o zasięgu rynku nie decyduje nasilenie konkurencji na danym obszarze, ale fakt jej istnienia, które to zjawisko występuje na obszarze całego kraju (z wyjątkiem wymienionych województw, na których wszakże nie występują bariery ekonomiczne dla wejścia "Sportu" na rynek).
Dalej Sąd I instancji stwierdził, że zastosowana za "Przegląd Sportowy" cena 1 zł była nieuczciwa, znacznie odbiegająca od rynkowej. Przez okres pół roku jej stosowania sprzedaż "Sportu" znacznie spadła, by powrócić do stanu poprzedniego, gdy cena "Przeglądu Sportowego" powróciła do kwoty 1,80 zł. Zaburzenie konkurencji było zatem faktem widocznym na rynku. Naruszony więc został interes publicznoprawny, o którym mowa w art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i to zarówno, gdy idzie o przedsiębiorców, jak i konsumentów. Dalsze umocnienie pozycji powoda jako wydawcy "Przeglądu Sportowego" mogłoby w przyszłości doprowadzić do wyeliminowania z rynku właściwie jedynego konkurenta, czyli wydawcy dziennika "Sport", co następnie przełożyłoby się na nieuzasadnione podwyższenie ceny gazety, a to oddziaływałoby na sytuację czytelników - konsumentów. Dlatego decyzja w świetle art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 8 przedmiotowej ustawy słusznie uznała, że powódka stosowała praktyki ograniczające konkurencję, polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na prawidłowo zdefiniowanym rynku właściwym. Jednocześnie, zdaniem Sądu Okręgowego, nie jest jego powinnością dokonywanie oceny podnoszonych przez powódkę naruszeń przez Prezesa UOKiK przepisów postępowania administracyjnego. Celem postępowania sądowego nie jest bowiem kontrola postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sporu na tle treści decyzji Prezesa UOKiK. Jest to postępowanie kontradyktoryjne, w którym bierze się pod uwagę materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie stoi na przeszkodzie, aby strony zgłosiły nowe twierdzenia i dowody. Nie chodzi zatem jedynie o kontrolę legalności decyzji administracyjnej. Wobec tego kwestionowanie prawidłowości postępowania administracyjnego nie może skutecznie podważyć prawidłowości zaskarżonej decyzji, przy braku innych merytorycznych zarzutów, co do jej słuszności.
Gdy idzie o wysokość nałożonej kary, to Sąd Okręgowy ocenił, że strona powodowa nie wykazała, że jest ona niewspółmierna do stwierdzonych przez nią naruszeń prawa. Rozważane działania MMP miały charakter antykonkurencyjny, polegający na wykorzystaniu pozycji dominującej kosztem konkurenta, co w dalszej perspektywie zagrażało interesowi publicznemu. Skoro zatem wysokość kary mieści się w granicach określonych ustawą, to zdaniem Sądu Okręgowego jej wysokość jest właściwa.
Orzeczenie to zaskarżyła MARQUARD MEDIA Polska Sp. z o.o. w Warszawie. Wniosła o zmianę wyroku i poprzedzającej go decyzji i stwierdzenie, że powódka nie stosowała praktyki ograniczającej konkurencję, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i uchylenie decyzji Prezesa UOKiK, lub o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji poprzez istotne zmniejszenie wysokości orzeczonej kary pieniężnej. Wyrokowi Sądu Okręgowego zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez: błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 4 pkt 8 i 9 oraz art. 8 i 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez błędne zdefiniowanie rynku właściwego oraz błędne przyjęcie, że Spółka posiada pozycję dominującą na tak zdefiniowanym rynku; błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 8 tej samej ustawy, a tym samym błędne przyjęcie, że powódka dopuściła się praktyk ograniczających konkurencję; błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 104 tejże ustawy poprzez utrzymanie rażąco wysokiej kary. Wyrokowi temu zarzucono także naruszenie prawa procesowego poprzez: błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 479 §1 w zw. z art. 47931a §3 Kpc, co doprowadziło do odstąpienia od obowiązku weryfikacji poprawności postępowania antymonopolowego przy jednoczesnym oparciu wyroku wyłącznie o materiał dowodowy zebrany w trakcie tego postępowania; błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 479 § 1 w zw. z art. 47931a §3 Kpc, a w konsekwencji niezasadne zaniechanie rozpatrzenia zarzutów podniesionych przez Spółkę w odwołaniu od decyzji, co uzasadnia przyjęcie, iż Sąd nie rozpoznał istoty sprawy, a w szczególności, że działając z naruszeniem przepisów prawa nie uchylił decyzji Prezesa UOKiK z dnia 12 czerwca 2006 r. pomimo tego, iż decyzja została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co skutkuje jej nieważnością i winno prowadzić do jej uchylenia; sporządzenie uzasadnienia wyroku niezgodnie z wymogami określonymi w art. 328 Kpc, tj. w sposób niekompletny oraz wewnętrznie sprzeczny, co uzasadnia przyjęcie, że nie rozpoznano sprawy co do istoty; naruszenie art. 233 Kpc oraz art. 328 §2 Kpc poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego i zaniechanie rozważenia w sposób wszechstronny zebranego materiału dowodowego, w szczególności materiału dowodowego zebranego w toku postępowania przed Prezesem UOKiK oraz materiału dowodowego przedstawionego przez powoda w toku postępowania przed Sądem.
W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że w dotychczasowym postępowaniu błędnie zdefiniowano rynek właściwy, co spowodowało również błędne przyjęcie, że MMP posiada na tym rynku pozycję dominującą. W tym względzie nie uwzględniono dowodów z dwóch opracowań przedłożonych przez powódkę. Jedno z nich dotyczy "Analizy rynku regionalnego na podstawie rozpowszechniania PRZEGLĄDU SPORTOWEGO i SPORTU latach 2004-2006" autorstwa dr Andrzeja Cynika, drugie zaś "Rynku prasy sportowej w Polsce. Sport w gazetach sportowych i ogólnoinformacyjnych" autorstwa dr Zbigniewa Bajki. Świadczą one o błędnym zdefiniowaniu rynku produktowego i geograficznego, co przekłada się na pogląd dotyczący pozycji dominującej na krajowym rynku prasy sportowej. Uzasadnienie Sądu jest zdaniem powódki w tej mierze nader lakoniczne, co uniemożliwia prześledzenie toku rozumowania w tym zakresie. Nie zważono przy tym, gdy idzie o rynek produktowy, że codzienna prasa sportowa musi się liczyć z konkurencją ze strony codziennej prasy ogólnoinformacyjnej, która rozszerzając liczbę stron sportowych przyzwyczaja czytelników do zaspakajania przez siebie ich potrzeb w zakresie informacji sportowych. Dąży w ten sposób do przejmowania tych czytelników oferując podobny zakres informacji z tej dziedziny życia, także atrakcyjnie i fachowo przedstawionych. Substytucyjność przy tym nie występuje w kierunku przeciwnym, albowiem czytelnik prasy ogólnoinformacyjnej nie zamieni jej na sportową. Gdy idzie o analizę treści obu tytułów, tj. "Przeglądu Sportowego" i "Sportu" w aspekcie substytucyjności, to skarżąca uważa za błędny pogląd, iż obie gazety są produktami o identycznej charakterystyce. Ewidentnie bowiem "Sport" jest gazetą regionalną ukierunkowaną na czytelnika ze ściśle określonego obszaru kraju. Natomiast "Przegląd Sportowy" ma w sposób oczywisty charakter ogólnopolski.
Rozważając kwestię rynku właściwego w aspekcie rynku geograficznego, orzeczenie pomija, że około 98% egzemplarzy "Sportu" sprzedaje się na terenie tylko czterech województw, co przemawia za uznaniem jego regionalnego charakteru ograniczonego do makroregionu śląskiego. Natomiast "Przegląd Sportowy" jest dostępny w kioskach w całym kraju, czego nie można powiedzieć o "Sporcie". Ważnym z tego punktu widzenia jest podkreślenie, że "Sport" nigdy nie prowadził ogólnopolskich kampanii reklamowych, ani promocyjnych. Świadczy to w przekonaniu powódki o braku rzeczywistej konkurencji ze strony "Sportu" na terenie całego kraju. Brak też w sprawie dowodów, że wydawca "Sportu" dysponuje wystarczającymi środkami finansowymi, aby tego rodzaju działanie podjąć, a nawet planować. Można zatem co najwyżej rozważać problem potencjalnej konkurencji obu tytułów, ale taka sytuacja nie wpływa na definicję rynku właściwego.
W zakresie problemu pozycji dominującej na rynku MMP uważa, że błąd w zakresie definiowania rynku właściwego prowadził do błędnej oceny tego zagadnienia. Niezależnie od tego uproszczenie oceny wynika również z faktu, że konkluzję oparto na jednym kryterium, tj. porównaniu wielkości sprzedaży obu tytułów. Jakkolwiek bowiem "Przegląd Sportowy" wykazuje znacząco wyższą sprzedaż niż "Sport", to nie świadczy to o rzeczywistej sile rynkowej obu konkurentów. Nadto nie można podzielić poglądu o dominującej pozycji MMP na rynku, skoro skarżąca podlega silnej presji konkurencyjnej ze strony prasy ogólnoinformacyjnej i musi walczyć o utrzymanie tytułu na rynku. Z tego powodu tylko w jednym roku nakłady na promocję "Przeglądu Sportowego" zwiększono o 300%. Nie można więc uważać, że powódka jako podmiot dominujący może w sposób swobodny kształtować swą pozycję na rynku. Skoro powódka przypisywanej jej pozycji nie posiada nie można przypisywać jej praktyk z tego rodzaju pozycji wynikających. W tym względzie nie można mówić o narzucaniu nieuczciwych cen, czyli takich, które wymuszają na konkurencie stosowanie innej ceny, niż chciałby pobrać za swój towar. Dlatego nie można tego rodzaju poglądu opierać na art. 8 ust. 2 pkt 1 stosowanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a co najwyżej na art. 8 ust. 2 pkt 5 tejże. Z tego punktu widzenia przypisywanie MMP tego rodzaju praktyki jest błędne. Nadto skoro cena 1 zł za egzemplarz gazety pokrywała koszty jej wydania nie można utrzymywać, że jest ona nieuczciwa w rozumieniu przywołanego przepisu. Co więcej - MMP przedłożyła dane, z których jasno wynika, że skutkiem obniżki ceny "Przeglądu Sportowego" było poszerzenie bazy czytelniczej, co nie przełożyło się znacząco na wyniki sprzedaży "Sportu".
Skarżąca uważa też, że w sposób niezasadny postawiono jej zarzut przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji. Nie zważono bowiem, że regionalizowanie cen jest utrwaloną praktyką stosowaną przez wydawców dzienników, ponieważ normalnym sposobem działania na rynku są regionalne testy cenowe. Trudna sytuacja wynikająca ze spadku sprzedaży zmusiła zatem MMP do podjęcia działań ukierunkowanych na utrzymanie się na rynku. Dlatego obniżenie ceny należy rozpatrywać właśnie w tym kontekście. Obszar Śląska był wybrany dla potrzeb takich testów racjonalnie tak z uwagi na tradycje czytelnicze, jak i silną konkurencję. Wyniki testu cenowego potwierdziły zresztą istnienie możliwości powiększenia bazy czytelniczej, także poprzez odebranie, przynajmniej na Śląsku, czytelników. Rynek śląski jest zresztą wyraźnie specyficzny z uwagi na tradycje sportowe i czytelnicze, co potwierdza fakt, iż ukazują się na nim jako jedynym w kraju dwa dzienniki sportowe. To przemawia za uznaniem go za rynek wyodrębniony, ale nie za przyczyną MMP.
Co do nałożonej kary strona powodowa uważa, że jest ona wymierzona w szczególnie wysokim rozmiarze, bo w wysokości 25% maksymalnego wymiaru. Dlatego nie ma uzasadnienia w art. 104 powołanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tym więcej, że tak dotkliwych sankcji nie stosowano wobec innych podmiotów. Pominięto przy tym sytuację finansową powódki oraz potencjalne konsekwencje dla niej zapłaty tak wysokiej kary. W konsekwencji zamiast służyć wzmacnianiu konkurencji na rynku może doprowadzić do eliminacji powódki z tego rynku. Zapłata kary pozbawi bowiem Spółkę możliwości prowadzenia kampanii marketingowych na poziomie koniecznym dla zachowania jej aktualnej pozycji rynkowej.
Ostatnia część uzasadnienia apelacji została poświęcona kwestii relacji pomiędzy postępowaniem przed Prezesem UOKiK a Sądem Okręgowym jako Sądem I instancji. Zdaniem skarżącej kontroli sądowej winno być poddane całe postępowanie przed Prezesem UOKiK, albowiem w przypadku nie dających się sanować przy pomocy nowych dowodów uchybień proceduralnych sporna decyzja winna zostać uchylona. Sąd Okręgowy odmówił rozpatrywania tych uchybień, ale rozstrzygnięcie oparł wyłącznie na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu administracyjnym. Takiego podejścia zdaniem powódki nie da się zaakceptować, albowiem prowadzi to w efekcie do sytuacji, w której postępowanie przed Prezesem UOKiK jest pozbawione jakiejkolwiek kontroli, pomimo nader szerokich uprawnień, jakie Prezes UOKiK posiada. Doprowadziło to w rezultacie do sytuacji, w której pozostały bez rozpoznania zarzuty sformułowane w odwołaniu od decyzji, co dotyczy: zarzutu naruszenia art. 90 w zw. z art. 8 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 107 Kpa poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności wbrew przesłankom ustawowym, jak również poprzez nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji, której sentencja jest formułowana w sposób wadliwy, z uwagi na użycie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych sformułowań, uniemożliwiających jej wykonanie, co uzasadnia uchylenie rygoru natychmiastowej wykonalności nadanego decyzji; zarzutu naruszenia art. 8 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 107 Kpa poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne sformułowanie sentencji decyzji, co skutkuje nieważnością decyzji i uzasadnia jej uchylenie na podstawie art. 47931a § 3 Kpc; zarzutu naruszenia art. 66 wskazanej wyżej ustawy oraz art. 10 Kpa poprzez częściowo odmienne sformułowanie sentencji postanowienia nr 1 o wszczęciu postępowania antymonopolowego oraz sentencji decyzji, co skutkuje nieważnością decyzji i uzasadnia jej uchylenie na podstawie art. 47931a §3 Kpc; zarzutu naruszenia art. IIa ustawy antykonkurencyjnej w zw. z art. 104 Kpa poprzez nierozstrzygnięte w sentencji decyzji w przedmiocie wniosku złożonego przez Spółkę w toku postępowania antymonopolowego, co skutkuje nieważnością decyzji i uzasadnia jej uchylenie na podstawie art. 47931a §3 Kpc; zarzutu naruszenia art. 66 tej samej ustawy oraz art. 10 Kpc poprzez pozbawienie Spółki możliwości wypowiedzenia się co do całości materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania antymonopolowego, co skutkuje nieważnością decyzji i uzasadnia jej uchylenie na podstawie art. 47931a §3 Kpc.
Gdy idzie o problem rygoru natychmiastowej wykonalności powódka jest zdania, że brak było ustawowych przesłanek do jego zastosowania. Nie było bowiem danych pozwalających na uznanie, że działania Spółki mogły mieć negatywny wpływ na konkurencję na rynku i miałyby wpłynąć na sytuację konsumentów w przyszłości. Nie można zatem akceptować sytuacji, w której z uwagi na stanowisko Sądu Okręgowego pomimo stanowiska powódki miałby on obowiązywać aż do prawomocnego zakończenia i postępowania.
Podniesiono też, że w rozpatrywanej decyzji użyto sformułowania "nieuczciwa cena" nie wyjaśniając jednocześnie, jaka to cena. Skoro tak, to trzeba uznać, że nie sprecyzowano, stosowania jakich praktyk zakazuje się, a zatem jak powódka do wyrażonego w decyzji zakazu ma się zastosować.
Za pozbawiającą ją zdaniem skarżącej prawa do obrony należało uznać z kolei sytuację, w której w postępowaniu antymonopolowym wszczynano je wskazując na określone praktyki, podczas gdy zarzut postawiony w decyzji jest odmienny. Wszczynając postępowanie Prezes UOKiK wyrażał wobec MMP podejrzenie "przeciwdziałania ukształtowaniu stosunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika PRZEGLĄD SPORTOWY w wysokości 1 zł w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta, tj. wnioskodawcy". Natomiast ostatecznie w decyzji uznano za praktykę ograniczającą ze strony MMP konkurencję poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika PRZEGLĄD SPORTOWY w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta jest wysoka i zróżnicowana w zależności od dnia tygodnia w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta, tj. wnioskodawcy. Jest to zdaniem skarżącej zasadnicza różnica, albowiem czym innym jest domniemana praktyka wyrażająca się w stosowaniu określonej ceny, a czym innym w stosowaniu cen zróżnicowanych.
Wreszcie skarżąca uważa, że jej wniosek z dnia 21 kwietnia 2006 r. o wydanie decyzji w trybie art. 1 la ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie został formalnie merytorycznie rozpoznany, wbrew treści art. 104 § 1 Kpa. Nie został zatem wykorzystany instrument "ugody" z organem antymonopolowym. Akceptacja takiej sytuacji powoduje, że przepis staje się martwy. Dlatego brak stanowiska Sądu Okręgowego w tej kwestii jest nieakceptowalny. Nie można też w tej sytuacji uważać, że strona pozwana mogła skutecznie wezwać Spółkę do ustosunkowania się do zebranego materiału dowodowego, a następnie uznać, że zrezygnowała z przysługującego jej uprawnienia.
Gdy rzecz tyczy ostatniego z postawionych w apelacji zarzutów, wywodzonego z art. 328 § 2 Kpc skarżąca uważa, że Sąd Okręgowy nie dokonał oceny istniejących w sprawie dowodów, lub ich znaczenia, co odnosi się szczególnie do dowodów na istnienie substytutywności między prasą ogólnoinformacyjną a prasą sportową czy dowodów wskazujących, że wydawca walczy o utrzymanie "Przeglądu Sportowego" na rynku, co jest jak to już podniesiono istotne z punktu widzenia możliwości nadużywania domniemanej pozycji dominującej.
Nadto rozważania Sądu są wewnętrznie sprzeczne, co dotyczy przede wszystkim definicji rynku właściwego. Nie chodzi tu bowiem o substytucyjność rynków, a produktów tworzących rynek właściwy, czego Sąd Okręgowy zdaje się nie dostrzegać. Nadto przyjmując jak się wydaje zasadność decyzji co do tego, że MMP zajmuje pozycję dominującą Sąd nie wskazał, jakie czynniki uznał dla tej kwestii za istotne. W szczególności jak w tym kontekście oceniać brak możliwości utrzymania sprzedaży "Przeglądu Sportowego" na tym samym poziomie. Nie uzasadniono też przyjęcia tezy o stosowaniu przez powódkę praktyki ograniczającej konkurencję.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja jest nieuzasadniona.
Niniejsze rozważania, jak słusznie wskazuje apelująca, z uwagi na węzłowe znaczenie tego problemu dla rozstrzygnięcia należy rozpocząć od analizy dla tych samych potrzeb pojęcia rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.). Uznać wszakże uprzednio należy, że stan faktyczny sprawy ustalony przez Sąd Okręgowy nie budzi zastrzeżeń, a zarzuty apelującej w tej mierze odnoszą się do jego oceny, a nie faktów przyjętych za podstawę rozważań.
Powracając do problemu rynku właściwego, to niewątpliwie z ogółu prasy ukazującej się w Polsce należy wyodrębnić grupy dzienników, które ze względu na częstotliwość ukazywania się, a w konsekwencji na charakter zawartych w nich informacji stanowią odrębną grupę wydawnictw prasowych. Powstaje zatem problem, czy można stwierdzić, że dla obu będących w orbicie zainteresowania w sprawie tytułów ów rynek jest rynkiem właściwym, jak chce tego powódka.
Jak wynika z obwieszczenia KE w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz. U. UE C. 97,372.5) definiowanie rynku jest narzędziem mającym na celu zidentyfikowanie oraz określenie ograniczeń konkurencji między przedsiębiorstwami. Jego celem jest identyfikowanie rzeczywistych konkurentów danego przedsiębiorstwa, którzy są w stanie zakłócić zachowanie lego przedsiębiorstwa oraz nie dopuszczać do zachowania w sposób niezależny od skutecznej presji konkurencyjnej. Dla tego celu konieczne jest określenie rynku właściwego, o którym stanowi połączenie rynku asortymentowego i geograficznego. Właściwy rynek asortymentowy składa się z tych wszystkich produktów/usług, które uważane są przez konsumenta za zamienne lub za substytuty, a to ze względu na właściwości produktów, ich ceny i zamierzone stosowanie. Z kolei właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa uczestniczą w podaży i popycie na produkty/usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne, oraz który może zostać odróżniony od sąsiadujących obszarów ze względu na to, że warunki konkurencji na tym obszarze znacznie się różnią. W obwieszczeniu wyjaśniono też, że pozycja dominująca na rynku to taka, w której przedsiębiorstwo lub grupa przedsiębiorstw byłaby niezależna od jej konkurentów, klientów, a w ostateczności od konsumentów. Zwykle będzie w takim przypadku chodziło o duży udział w podaży na jakimkolwiek danym rynku, pod warunkiem, że inne analizowane czynniki (takie jak bariery wejścia na rynek, zdolność klientów do reagowania etc.) zmierzają w tym samym kierunku.
Podzielając te poglądy w pełni, Sąd Apelacyjny uważa, że nie popełnił błędu Sąd Okręgowy przyjmując, iż decyzja Prezesa UOKiK prawidłowo zdefiniowała w sprawie rynek właściwy. Niewątpliwie bowiem właściwym rynkiem geograficznym zarówno dla "Przeglądu Sportowego", jak i "Sportu" jest obszar Polski, albowiem oba tytuły uczestniczą w podaży i popycie na tym rynku w takich samych warunkach konkurencji. Słusznie podniesiono, że okoliczność, iż "Sport" nie jest obecnie kolportowany w dwóch województwach oceny tej zmienić nie może, gdy zważyć należy brak barier prawnych, ekonomicznych, społecznych czy organizacyjnych po temu, aby kolportaż rozszerzyć także na te dwie jednostki terytorialne. Nie można też obronić tezy, że o właściwym rynku geograficznym miałoby decydować nasilenie popytu w danym regionie kraju. Nie zmienia to bowiem sytuacji, iż popyt ten występuje w całym kraju, a nadto np. z uwagi na migracje czy sytuację finansową konsumentów nie musi stanowić niezmiennego parametru. Dlatego argumentacja skarżącej nieuwzględniająca tej oczywistej przecież konstatacji musi być uznana za chybioną, albowiem ograniczanie lub zwiększanie popytu na oba dzienniki z tych samych przyczyn może dotyczyć konsumentów w całym kraju, jakkolwiek nie musi być równomiernie rozłożone w poszczególnych jego obszarach. Podnoszone w apelacji w tej mierze kwestie związane z działaniami marketingowymi nie mają znaczenia dla tak przeprowadzonej identyfikacji rynku geograficznego.
Gdy rzecz tyczy rynku asortymentowego, to w sprawie jest bezsporne, że "Przegląd Sportowy" i "Sport" są jedynymi w kraju dziennikami zajmującymi się wyłącznie tematyką sportową. Z tego powodu mogą być uważane za produkty substytucyjne z uwagi na popyt, gdyż kwestia wyboru tematyki pozostaje w tym aspekcie bez znaczenia. Konsument ma bowiem do wyboru oba te produkty i jego ocenie podlega, które z pism w większym stopniu zaspakaja jego potrzeby w zakresie uzyskania informacji z dziedziny sportu. Nie można też uznać poprawności tezy, że czytelnik dokonując wyboru, czy sięga po dziennik, czy dziennik sportowy nie kieruje się jasno sprecyzowanymi przez siebie kryteriami co do zakresu wiadomości, jakie chce uzyskać. Okoliczność, że ogólnoinformacyjną prasa codzienna część łamów poświęca tematyce sportowej nie zmienia bowiem postaci rzeczy. Czytelnik takiej prasy będzie poszukiwać w niej różnorakich wiadomości z różnych dziedzin życia (politycznych, społecznych, kulturalnych, nekrologów, ogłoszeń). Dlatego nie uzna za zaspakajające jego potrzeby czytelnicze dziennika o charakterze stricte sportowym. Zasada ta zadziała też w kierunku odwrotnym. Siłą rzeczy bowiem dla czytelników żywotnie zainteresowanych tematyką sportową zakres wiadomości zawartych tylko w pewnym siłą rzeczy ograniczonym segmencie gazety będzie musiał być dalece powierzchowny, nawet rozszerzony w dodatkach specjalnych, które nie są codziennością.
Nie można zatem mówić o substytucyjności prasy sportowej i codziennej ogólnotematycznej, o której zresztą decydują preferencje czytelników, a nie poglądy wydawców. Skoro tak, to nie jest obarczone błędem stanowisko Sądu Okręgowego, że MMP zajmuje na rynku właściwym pozycję dominującą. Ewidentnie nie chodzi przy tym li tylko o porównanie wielkości sprzedaży obu czasopism, ale także o rodzaj podjętych działań mających na celu wyeliminowanie "Sportu" z rynku. Chodzi tu o całą akcję dotyczącą zaprzestania jego wydawania i sposobu zawiadomienia czytelników o tym fakcie z jednoczesną akcją ich pozyskania dla "Przeglądu Sportowego" prowadzoną za pośrednictwem sprzedawców prasy. Okoliczność, że powódka równocześnie podejmuje działania nakierowane na sukces marketingowy wobec ogólnoinformacyjnych innych dzienników nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, albowiem w sporze nie chodzi o jej pozycję dominującą na całym krajowym rynku gazet codziennych.
W tym kontekście zarzut apelacyjny dotyczący stosowanej ceny 1 zł za egzemplarz "Przeglądu Sportowego" jest również chybiony. W sprawie nie chodziło bowiem o to, czy jest to cena uczciwa w tym znaczeniu, że pokrywa ona koszt wydania tego egzemplarza, ale o to, że cenę taką stosowano w zależności od obszaru, na którym gazetę rozprowadzano. Nie ulega bowiem wątpliwości, że cenę 1 zł stosowano tylko na terenie województwa śląskiego, czyli tam, gdzie popyt na "Sport" był niewątpliwie najwyższy, a więc i konkurencja najsilniejsza. W innych częściach Polski cena ta była przynajmniej o 80% wyższa. Mając na względzie, że właśnie Śląsk z rozmaitych przyczyn jest najbardziej zainteresowany pismami o tematyce sportowej twierdzenie o znaczeniu pilotażowym dla wydawcy tego zabiegu jest oczywiście pozbawione racjonalnych przesłanek. Trudno bowiem uznać, że można sensownie badać nasycenie rynku w aspekcie ekspansji na obszarze, który przoduje w zapotrzebowaniu na oferowany produkt. Ponadto strona powodowa nie wykazała, aby zróżnicowanie cen na poszczególnych obszarach kraju było w inny, obiektywny sposób uzasadnione.
Reasumując te rozważania Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd Okręgowy nie dopuścił się przypisywanych mu apelacją naruszeń art. 4 pkt 8 i 9 i art. 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Należy też wskazać, że oba dowody zgłoszone przez apelującą w postaci opracowań dwóch rzeczoznawców w kwestii rynku właściwego co prawda nie zostały omówione w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, ale też apelacja nie wskazuje, jakie znacznie merytoryczne temu faktowi należałoby przypisać. Biorąc pod uwagę, że oba dokumenty sporządzono na prywatne (pozaprocesowe) zlecenie MMP nie sposób ocenić ich inaczej niż jako mające na celu uszczegółowienie stanowiska powódki jako strony. Nie zwalniało to wszakże Sądu Okręgowego od poczynienia własnych ustaleń i ocen, z czego się wywiązał, a co podlega weryfikacji w trybie instancji.
Gdy rzecz dotyczy zarzutu odnoszącego się do art. 104 tej samej ustawy, to zważyć trzeba, że z treści poprzedzającego go, a stosowanego w decyzji art. 101 ust. 1 wynika, że ukaranie przedsiębiorcy, także gdy idzie o wysokość kary pozostawiono uznaniu Prezesa UOKiK, wymagając jedynie, aby nie była ona wyższa niż 10% przychodu za rok rozliczeniowy poprzedzający nałożenie kary. Zgodnie wszakże z powołanym art. 104 Prezes UOKiK nakładając karę winien uwzględnić okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia ustawy. Sumując trzeba przyjąć, że decyzja o ukaraniu i o wysokości kary została pozostawiona swobodnemu, choć nie dowolnemu, uznaniu Prezesa Urzędu. Biorąc pod uwagę ten stan prawny argument apelującej o surowości zastosowanej kary w porównaniu z innymi podmiotami jest oczywiście pozbawiony racji, albowiem wymierzenie i wysokość kary musi podlegać indywidualizacji. Gdy zaś idzie o negatywny wpływ tej kary na kondycję finansową powódki, to kwestia ta po pierwsze nie została w żaden sposób wykazana, a po wtóre biorąc pod uwagę jej represyjno-prewencyjny cel nie sposób uznać w ustalonych okolicznościach, że kara jest niewspółmierna do stopnia naruszenia przez MMP zasad uczciwej konkurencji, oraz czasokresu jego trwania, gdy zważyć, że powódka dopiero kolejną decyzją Prezesa UOKiK z dnia 3 stycznia 2006 r. została przymuszona do zaniechania zakwestionowanej uprzednio polityki cenowej. Nie sposób też pominąć, że działania powódki miały istotne znaczenie w tym okresie dla pozycji "Sportu" na rynku.
Ostatnia część apelacji kwestii dotyczy uchybień Prezesa UOKiK popełnionych w toku postępowania administracyjnego.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że jak to wynika z dotychczasowego orzecznictwa postępowanie przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem pierwszoinstancyjnym, inicjowanym przez odwołanie od decyzji administracyjnej, toczącym się według zasady kontradyktoryjności. Odwołanie wyznacza zakres rozpoznania sprawy, a strony dysponują w ramach tego zakresu stosowną swobodą inicjowania postępowania dowodowego, niezależnie od tego, że w postępowaniu tym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym. Po przeprowadzeniu tego postępowania Sąd Okręgowy Konkurencji i Konsumentów wydaje stosowne orzeczenie ad meritum, czyli ustosunkowujące się do zaskarżonej decyzji. Zakres możliwości Sądu w tej mierze określa art. 47931a i art. 47932 Kpc. Oznacza to, że Sąd nie może ograniczyć się do wskazywania wadliwości decyzji, ale władny jest, jeżeli znajdzie po temu uzasadnienie faktyczne i prawne, usunąć wady tej decyzji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2002 r. w sprawie I CKN 1465/00, Lex 75278; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 1991 r. w sprawie III CRN 120/91, OSNC 5/92/87; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 września 2006 r. w sprawie XVII Ama 71/05 - Dz. Urz. UOKiK 4/06/61). W wyroku z dnia 13 maja 2004 r. w sprawie III SK 44/04, OSNP 9/05/36 Sąd Najwyższy wskazał, że celem postępowania sądowego nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający po wydaniu decyzji przez Prezesa UOKiK. Do Sądu jednak ostatecznie należy zastosowanie odpowiedniej normy prawa materialnego na podstawie wyjaśnienia podstawy faktycznej. W rezultacie tych nie budzących wątpliwości stwierdzeń można uznać za utrwalony pogląd, że biorąc pod uwagę cel postępowania sądowego, także w zestawieniu z treścią art. 47016 Kpc rzeczą Sądu jest merytoryczna ocena poddanej jego rozstrzygnięciu decyzji. Dlatego nie można ostatecznie utrzymywać, że postępowanie przed Prezesem UOKiK jest poza kontrolą w tym znaczeniu, że jego postępowanie może być zupełnie dowolne, co nie spotka się z żadną sankcją. Właśnie kontrola sądowa zasadności decyzji jest wykładnikiem słuszności tej decyzji. Należy też zauważyć, że wśród prerogatyw Sądu wobec decyzji wymienionych w art. 479 Kpc brak jest takiej, która dopuszczałaby możliwość stwierdzenia nieważności takiej decyzji. Jest tak dlatego, że kontrola sądowa ma charakter merytoryczny i nie obejmuje kwestii związanych z samym postępowaniem administracyjnym. Nie pozbawia to jednak strony prawa do obrony swych słusznych interesów, skoro meritum sporu zostaje z jej woli poddane kontroli sądowej, według wszelkich rygorów proceduralnych gwarantujących tę obronę.
Dodać też można, że powódka nie wykazała, aby zarzucane Prezesowi UOKiK uchybienia proceduralne miały znaczenie merytoryczne dla treści zaskarżonego wyroku.
Gdy idzie o zarzut wywiedziony z art. 328 §2 Kpc, to wbrew twierdzeniu apelującej uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszelkie niezbędne elementy, pozwalające na jego ocenę instancyjną. Skoro tak, to nawet mankamenty tego uzasadnienia nie uzasadniają uznania racji apelującego, szczególnie gdy zważyć, że Sąd Apelacyjny jest również Sądem zobligowanym do rozpoznania sporu merytorycznie, a nie tylko do kontroli wyroku Sądu I instancji.
Z tych wszystkich względów, zgodnie z art. 385 Kpc i art. 98 Kpc, orzeczono jak wyżej.