Wyrok z dnia 21 marca 2005 r. w sprawie z odwołania Oficyny Wydawniczej Wielkopolski Sp. z o.o. w P. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt. XVII Ama 29/04.
Dz.Urz.UOKiK.2005.2.28
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 21 marca 2005 r.
w sprawie z odwołania Oficyny Wydawniczej Wielkopolski Sp. z o.o. w P. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2005 r. na rozprawie sprawy z odwołania Oficyny Wydawniczej Wielkopolski Sp. z o.o. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o naruszenie zasad koncentracji:
2. Zasądza od Skarbu Państwa - Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Oficyny Wydawniczej Wielkopolski Sp. z o.o. w P. kwotę 1.360 zł tytułem kosztów postępowania.
UZASADNIENIE
Decyzją Nr RPZ-2/2004 z dnia 11 lutego 2004 r. pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej "Prezesem Urzędu"), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, nakazał powodowi - Oficynie Wydawniczej Wielkopolski Spółka z o.o. w P.:
- niezwłocznie po uprawomocnieniu się niniejszej decyzji, złożenie oświadczenia o rozwiązaniu umowy z dnia 11 marca 2003 r. zawartej z Prasą Poznańską Sp. z o.o., której przedmiotem jest stała współpraca w zakresie pozyskiwania i zamieszczania ogłoszeń i reklam w tytułach wydawanych przez powoda, w trybie określonym w § 8 ust. 2 umowy,
- sprzedaż, najpóźniej w terminie rozwiązania umowy, części majątku jej przedsiębiorstwa, nabytego umową sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z dnia 11 marca 2003 r., stanowiącego zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie redakcji, wydawania oraz dystrybucji dziennika "Gazeta Poznańska" oraz innych publikacji określonych w załączniku 1.1.7 do tej umowy.
Równocześnie pozwany nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 235.850 zł płatną do budżetu państwa, z tytułu niewykonania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji określonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Swoje rozstrzygnięcie pozwany oparł na ustaleniu, że w krótkim odstępie czasu miały miejsce trzy transakcje. Najpierw Polskapresse Spółka z o.o. w W. - przedsiębiorca kontrolujący (właściciel 100% udziałów) Prasę Poznańską, w dniu 24 lutego 2003 r. nabył udziały dające mu prawo do 24,5% głosów na zgromadzeniu wspólników Oficyny Wydawniczej Głos Wielkopolski. Następnie, w dniu 11 marca 2003 r. doszło do zawarcia umowy pomiędzy Prasą Poznańską a Oficyną Wydawniczą Głos Wielkopolski, na podstawie której Prasa Poznańska, za cenę [...] zł zbyła na rzecz powoda zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Przedmiot transakcji określono jako prowadzoną przez sprzedającego w formie redakcji "Gazety Poznańskiej" wraz z jej oddziałami terenowymi zorganizowaną część przedsiębiorstwa, będącą zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wydawania oraz dystrybucji publikacji na obszarze działalności przedsiębiorstwa. Szczegółowe określenie przekazanych składników majątku zawarte zostało w art. 1 umowy oraz załącznikach do tej umowy.
W marcu i kwietniu 2003 r. doszło do zawarcia jeszcze kilkunastu innych umów pomiędzy Prasą Poznańską lub Polskapresse z jednej strony i Oficyną z drugiej, w tym umowy z 11 marca 2003 r., mocą której powód przyznał Prasie Poznańskiej wyłączne prawo akwizycji reklam i ogłoszeń dla wszystkich tytułów wydawanych przez Oficynę.
W ocenie pozwanego, koncentracja miała bardziej złożony charakter, gdyż nastąpiło przejęcie kontroli, w wyniku uzyskania innych jeszcze uprawnień, które łącznie, wraz z prawem do majątku Prasy Poznańskiej, umożliwiają Oficynie wywieranie decydującego wpływu na tego przedsiębiorcę. Ostateczna identyfikacja charakteru dokonanej koncentracji nie mogła być oparta jedynie na umowie sprzedaży z 11 marca 2003 r., skoro umowie tej towarzyszył szereg innych umów, tworzących różnorakie powiązania pomiędzy Polskapresse i Prasą Poznańską z jednej strony, a Oficyną z drugiej. Rezultatem tych powiązań jest całkowite wyłączenie konkurencji pomiędzy wydawcą "Głosu Wielkopolskiego" i "Gazety Poznańskiej" we wszystkich aspektach działalności związanej z wydawaniem tych dzienników. Dotyczy to w szczególności działalności redakcyjnej oraz działalności polegającej na sprzedaży powierzchni reklamowej w obu dziennikach. Zdaniem Prezesa Urzędu, ustalenia w zakresie formy koncentracji mają znaczenie dla oceny zasadności powoływania się na wyłączenie spod obowiązku notyfikacji zamiaru koncentracji, określone w art. 13 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przy uwzględnieniu przy obliczaniu obrotu Prasy Poznańskiej zastosowania § 11 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji. Przepis ten, zdaniem pozwanego, zawiera wyjątek od ogólnej reguły zawartej w art. 15 ustawy i § 11 ust. 1 rozporządzenia, że obrót obejmuje sumę obrotu uczestnika koncentracji i przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej z wyłączeniem obrotu dokonywanego pomiędzy uczestnikami tej grupy.
Pozwany oparł się na stanowisku, że wskazany tam sposób obliczania obrotu jest możliwy tylko wówczas, gdy koncentracja (przejęcie kontroli) polega wyłącznie na nabyciu części majątku lub części przedsiębiorstwa. Jeżeli natomiast uzyskanie praw do części majątku lub części przedsiębiorstwa jest tylko jednym z uprawnień, których uzyskanie łącznie skutkuje przejęciem kontroli nad innym przedsiębiorcą, wówczas brak podstaw do stosowania § 11 ust. 2 tego rozporządzenia. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Prezesa Urzędu, brak jest przesłanek do wyłączenia obowiązku zgłoszenia zamiaru dokonania koncentracji, bowiem na podstawie umowy sprzedaży z 11 marca 2003 r. powód uzyskał uprawnienia do tej części majątku Prasy Poznańskiej, w oparciu o którą Prasa Poznańska prowadziła działalność w zakresie redakcji i wydawania "Gazety Poznańskiej" oraz innych publikacji (część redakcyjna). Natomiast niesprzedana część majątku Prasy Poznańskiej, zwana dalej częścią reklamową, funkcjonuje obecnie jako Wielkopolski Dom Mediowy Spółka z o.o. w P. Spółka ta jest kontynuatorką Spółki Prasa Poznańska, bowiem w dniu 11 marca 2003 r. na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników dokonano zmiany umowy spółki poprzez uchylenie całości jej dotychczasowego tekstu i przyjęcie nowego, zmieniając kolejno firmę spółki na Wielkopolską Agencję Reklamową, a następnie w dniu 17 marca 2003 r. na Wielkopolski Dom Mediowy. Właścicielem 100% udziałów w tej Spółce jest nadal Polskapresse Sp. z o.o. w W. Wielkopolski Dom Mediowy, zawarł w dniu 11 marca 2003 r., umowę z powodem, której przedmiotem było określenie warunków stałej współpracy w zakresie pozyskiwania i zamieszczania ogłoszeń i reklam w tytułach należących do Oficyny, przyznającej wyłączność na prowadzenie akwizycji i reklam do wydawanych tytułów. Na podstawie aneksu do tej umowy z dnia 14 marca 2003 r. powód upoważnił ponadto Dom Mediowy do zawierania w jej imieniu z osobami trzecimi umów barterowych w zakresie działalności Oficyny, a dotyczących w szczególności wszelkiego rodzaju działań promocyjnych, organizacji imprez, konkursów i innych określonych potrzeb bieżących. Umowa weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2003 r.
Z kolei, umową z 1 kwietnia 2003 r. powód oddał Domowi Mediowemu w najem szereg pomieszczeń użytkowych, położonych w budynku przy ul. Grunwaldzkiej 19 w P., stanowiącym współwłasność Oficyny i Spółki Polskapresse, na cele związane z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą.
Zawarcie i wykonanie powyższych umów spowodowało, iż działalność redakcyjna i wydawnicza skupiona została w rękach powoda, zaś działalność polegająca na sprzedaży powierzchni reklamowej oraz inna działalność promocyjna w całości przeniesiona do Spółki stanowiącej własność Polskapresse. Doprowadziło to do uzyskania w ten sposób kontroli nad tą częścią Prasy Poznańskiej. Pozwany uznał, że powód przejął kontrolę, w rozumieniu art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, również nad częścią reklamową przedsiębiorstwa Prasy Poznańskiej, a więc koncentracja polegała na przejęciu przez powoda kontroli nad całym przedsiębiorstwem Prasy Poznańskiej według stanu sprzed daty 11 marca 2003 r.
Prezes Urzędu uznając, że wprawdzie Dom Mediowy nie utracił samodzielności organizacyjnej, niemniej podejmując decyzje gospodarcze musi zawsze brać pod rozwagę możliwość rozwiązania przez Oficynę umowy o współpracy, gdyż na pożytkach płynących z tej umowy opiera się niemal cała działalność Domu Mediowego. W razie jej wypowiedzenia przez powoda, mając bardzo ograniczone możliwości umieszczania reklam w innych tytułach, nie będzie w stanie wyrównać wynikającego stąd uszczerbku. Umowa z 11 marca 2003 r. nie zawiera bowiem postanowień, które by w szczególny sposób zabezpieczały interesy Domu Mediowego przed jej rozwiązaniem, wyjąwszy dziewięciomiesięczny termin jej wypowiedzenia.
Na tej też podstawie pozwany uznał, że przedmiotem umowy sprzedaży z 11 marca 2003 r. było przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kc, i że polegała ona na przejęciu przez powoda kontroli nad Prasą Poznańską w wyniku uzyskania uprawnień, które łącznie umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na tego przedsiębiorcę.
Przy tej formie koncentracji zarówno łączna wartość obrotu jej uczestników, jak i wartość obrotu przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli podlega wyliczeniu według zasad ogólnych, tzn. zgodnie z art. 12 ust. 1 i art. 13 pkt 1 w związku z art. 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Całkowity obrót grupy kapitałowej, do której należy Prasa Poznańska oraz obrót powoda, liczony wraz ze Spółką Centrex Press wyniósł w 2002 r. [...], więc przekroczył wartość, z którą ustawa wiąże obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji. Obrót Prasy Poznańskiej wraz z obrotem przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej wyniósł w 2002 r. [...] co stanowi równowartość [...] Nie zachodzi zatem przesłanka wskazana w art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powód, w ocenie pozwanego, miał obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji i obowiązku tego nie wypełnił.
W ocenie pozwanego powód w wyniku koncentracji uzyskał bardzo silnie dominującą pozycję rynkową w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co doprowadziło do istotnego ograniczenia konkurencji. Niebezpieczeństwa tego nie zmniejsza, w ocenie Prezesa Urzędu, fakt, że powód kontynuuje wydawanie obu tytułów, dokonana koncentracja doprowadziła bowiem do ograniczenia pluralizmu wydawców, czego nieuchronnym skutkiem jest ograniczenie różnorodności opinii i poglądów. Godzi to w interes publiczny, który winien podlegać ochronie.
Nakazanie dokonania działań określonych w zaskarżonej decyzji wynika ze stwierdzonej niemożności przywrócenia w inny sposób konkurencji na rynku regionalnej prasy ogólnoinformacyjnej w Wielkopolsce. Jedyną alternatywą tych działań byłaby realna możliwość zaistnienia, w perspektywie najbliższych dwóch - trzech lat, nowego wydawcy regionalnej prasy codziennej, będąca skutkiem samoistnego działania mechanizmów rynkowych. Jest to jednak, zdaniem pozwanego, mało prawdopodobne. Rynki wszystkich mediów, w tym również rynki prasowe, cechuje wysoka skłonność do koncentracji, w wyniku czego konkurencja na tych rynkach przybiera najczęściej postać konkurencji oligopolistycznej. Źródłem wysokiej koncentracji na rynku prasy jest stosunkowo wysoka "minimalna skala produkcji" (progowe rozmiary działalności upewniające efektywność ekonomiczną) oraz wysokie "bariery wejścia". Wystąpienie w wyniku koncentracji skutków na rynku, których nie można, w ocenie Prezesa Urzędu, odwrócić w inny sposób, niż poprzez wydanie decyzji opartej na art. 20 ust. 2 i 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem pozwanego, stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieumyślne niewykonanie obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, stanowić może przesłankę do nałożenia kary pieniężnej. W ocenie Prezesa Urzędu działanie w celu przejęcia kontroli było celowe, co pozwala przypisać powodowi winę umyślną, co w konsekwencji potwierdza celowość zastosowania kary w maksymalnej wysokości. Jednakże w analizowanym stanie faktycznym, ze względu na znaczące negatywne skutki rynkowe dokonanej koncentracji oraz przypisanie powodowi winy umyślnej, fakt braku tzw. recydywy nie może być uwzględniony jako okoliczność łagodząca.
Od powyższej decyzji powód wniósł odwołanie, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania antymonopolowego.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.
Odwołanie powoda jest zasadne. Trafny jest w szczególności zarzut wyciągnięcia błędnych wniosków ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Pozwany ustalił bowiem, że w wyniku zawartej umowy z dnia 11 marca 2003 r., powód uzyskał uprawnienia (nabył własność) do tej części majątku Prasy Poznańskiej, w oparciu o którą Prasa Poznańska prowadziła działalność w zakresie redakcji i wydawania "Gazety Poznańskiej" oraz innych publikacji (część redakcyjna). Równocześnie pozwany przyznał, że Prasa Poznańska Sp. z o.o. (obecnie działająca pod firmą Wielkopolski Dom Mediowy) istnieje jako odrębny podmiot prawa, czego dowodem jest m.in. zawarta z powodem umowa (jeszcze pod poprzednią firmą), której przedmiotem było określenie warunków stałej współpracy w zakresie pozyskiwania i zamieszczania ogłoszeń i reklam w tytułach należących do Oficyny, przyznającej wyłączność na prowadzenie akwizycji i reklam do wydawanych tytułów. W wyniku sprzedaży części majątku związanego z działalnością wydawniczą Prasa Poznańska zachowała majątek służący działalności w zakresie pozyskiwania reklam i ogłoszeń, a więc służący działalności przynoszącej o 20% więcej przychodów niż działalność związana wydawaniem Gazety Poznańskiej.
Pozwany pominął także, że Prasa Poznańska Sp. z o.o. zachowała możliwość świadczenia usług w zakresie kolportażu, o czym świadczy umowa z dnia 1 kwietnia 2003 r.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Prasa Poznańska Sp. z o.o. zachowała potencjał służący działalności gospodarczej, zdolny wygenerować ponad połowę dotychczasowych przychodów.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie podziela stanowiska pozwanego, że umowa z dnia 11 marca 2003 r. dotycząca pozyskiwania i zamieszczania ogłoszeń i reklam i z dnia 1 kwietnia 2003 r. dotycząca najmu pomieszczeń użytkowych w budynku przy ul. Grunwaldzkiej 19 w P., doprowadziły do utraty przez Prasę Poznańską Sp. z o.o. samodzielności. Wysoki udział reklam i ogłoszeń w przychodach wydawców wskazuje, że ich pozyskiwanie ma istotne znaczenie dla bytu ekonomicznego gazety. Jest faktem powszechnie znanym, że na rynku nie istnieją gazety niezamieszczające reklam i ogłoszeń, jak również fakt, że istnieją tytuły prasowe bezpłatne, uzyskujące wyłącznie przychody z ogłoszeń i reklam. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamieszczanie ogłoszeń, oprócz tego, że dostarcza istotnej części dochodów, wiąże się z mniejszymi kosztami. Wydawca nie ponosi bowiem kosztów honorariów autorskich i nie ponosi ryzyka wynikającego z treści publikacji (np. w postaci procesów odszkodowawczych).
Powyższe okoliczności pozwalają wyprowadzić wniosek, że ogłoszenia i reklamy stanowią niezwykle atrakcyjny produkt, chętnie pozyskiwany przez wydawców. Ich pozyskanie wymaga aktywnych działań marketingowych w postaci akwizycji reklam i ogłoszeń. Należy zatem domniemać, że podmiot dysponujący potencjałem umożliwiającym akwizycję reklam i ogłoszeń łatwiej znajdzie wydawcę, który je zamieści niż wydawca zdolny w krótkim czasie pozyskać dotychczasową ilość reklam i ogłoszeń.
Okres wypowiedzenia 9 miesięcy (§ 8 umowy z 11 marca 2003 r.) jest w ocenie Sądu czasem dostatecznie długim dla znalezienia nowego kontrahenta, a nawet zmiany prowadzonej działalności. Główny potencjał przedsiębiorcy akwirującego ogłoszenia i reklamy stanowi know-how w postaci wiadomości o rynku (potencjalnych ogłoszeniodawcach, ich preferencjach, stałych umowach pośrednictwa w tym zakresie itp.). W ocenie Sądu, możliwe jest wykorzystanie tego potencjału również na potrzeby innych podmiotów działających na rynku, zwłaszcza dysponując czasem na odpowiednią restrukturyzację.
W konsekwencji powyższego, należy uznać za bezpodstawne i nielogiczne twierdzenie pozwanego, że umowa z dnia 11 marca 2003 r. dotycząca pozyskiwania i zamieszczania ogłoszeń i reklam prowadziła do uzależnienia Prasy Poznańskiej od powoda, takiej że podmiot ten tracił swą autonomię.
Podkreślenia też wymaga, że w nowoczesnej gospodarce są rozwinięte powiązania kooperacyjne (czemu sprzyja formuła podatku VAT). Zjawisko powierzania świadczenia specjalistycznych usług lub produkcji podzespołów i elementów niewielkim podmiotom zewnętrznym jest zjawiskiem typowym (outsourcing). W praktyce takie podmioty są w znacznym stopniu ekonomicznie uzależnione od większego partnera, zwłaszcza gdy wiąże się to z koniecznością posiadania specjalistycznego sprzętu. Nie można jednak zakładać, że w takich przypadkach regułą jest zależność powodująca rzeczywistą utratę autonomii, gdyż czynnikiem przeciwdziałającym uzależnieniu jest zdolność do transformacji profilu działalności lub możliwość znalezienia innych partnerów. Twierdzenie powoda, że Prasa Poznańska znajduje się w takiej sytuacji nie opiera się na żadnych stwierdzonych faktach.
Nie zostało też stwierdzone, aby Prasa Poznańska miała jakiekolwiek trudności z potencjalnym pozyskaniem innego lokalu, zwłaszcza, że jak się zdaje, nie jest koniecznym, aby lokal ten posiadał jakieś szczególne cechy użytkowe. Również umowie z dnia 1 kwietnia 2003 r. najmu pomieszczeń użytkowych, położonych w budynku przy ul. Grunwaldzkiej 19 w P., nie można przypisywać cech uzależniających.
W konsekwencji powyższego, należało uznać za trafny zarzut dokonania przez Prezesa Urzędu błędnej wykładni art. 13 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z § 11 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji. Skoro bowiem koncentracja polegała wyłącznie na przeniesieniu części majątku, a nie całości, to skoro jest bezspornym, że obrót zrealizowany przez tę część w żadnym z ostatnich dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie nie przekroczył równowartości 10 mln euro, to brak było podstaw dla przyjęcia, że zamiar koncentracji podlegał zgłoszeniu. Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że powód nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, co stanowi przesłankę nałożenia kary pieniężnej wskazanej w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (w brzmieniu sprzed 1 maja 2004 r.).
Z tych względów zaskarżoną decyzję należało zmienić i umorzyć postępowanie (art. 47931a § 2 Kpc i art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). [...]