Wyrok z dnia 20 października 2004 r. w sprawie z odwołania Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowo - Produkcyjnego "Aspa - Redis" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt XVII Ama 69/03.
Dz.Urz.UOKiK.2005.1.9
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 20 października 2004 r.
w sprawie z odwołania Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowo - Produkcyjnego "Aspa - Redis" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów po rozpoznaniu w dniu 20 października 2004 r. w Warszawie na rozprawie z odwołania Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowo-Produkcyjnego "Aspa - Redis" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o ochronę konkurencji na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 2 lipca 2003 r., nr RWR-12/2003
II. zasądza od "Aspa - Redis" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego,
III. wpis od odwołania w wysokości 1.000 zł (jeden tysiąc złotych), od którego powód był zwolniony przejmuje na Skarb Państwa - Kasę Sądu Okręgowego w Warszawie.
UZASADNIENIE
Powód - Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo - Produkcyjne "Aspa - Redis" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł odwołanie od decyzji pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 2.07.2003 r., nr RWR-12/2003.
Zaskarżoną decyzją pozwany Prezes UOKiK uznał za ograniczające konkurencję i naruszające zakaz określony w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów /tekst jednolity: Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804/ (zwaną, dalej ustawą) zawarte przez powoda oraz Wacława P. i Irenę S. wspólników spółki cywilnej "Iven" z siedzibą w W. porozumienie polegające na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do zorganizowanego w dniu 5.12.2002 r. przez Zarząd Dróg i Komunikacji w W. przetargu na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto W. parametrów składanych ofert - nakazał zaniechania jego stosowania i nałożył karę pieniężną na "Aspa - Redis" Sp. z o.o. w W. w wysokości 10.000 zł a na Irenę S. w wysokości 4.500 zł.
W złożonym odwołaniu skarżący wniósł o uznanie, że nie prowadził praktyki ograniczającej konkurencję oraz anulowanie nałożonej kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł.
Uzasadniając odwołanie skarżący oświadczył, że nie zawierał porozumienia ze wspólnikami spółki cywilnej "Iven" w W. określającego parametry ofert składanych do ogłoszonego przez Zarząd Dróg i Komunikacji w W. przetargu na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji miejskiej. Powołał się na protokół kontroli przeprowadzonej przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w W. nr RWR 560-S-1/03/JB z dnia 20 marca 2003 r., z którego wynika, że kontrolujący nie stwierdzili dowodów zawarcia porozumienia przetargowego określonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie wyjaśnił, że zgłoszone do przetargu parametry oparte były na wynikach przychodów z lat poprzednich, najlepszych w okresie działania firmy, co pozwoliło mu na sformułowanie najlepszych wskaźników do przetargu.
W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes UOKiK wniósł o jego oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Pozwany powołał się na oświadczenie członka zarządu ES-CSG Polska Sp. z o.o. Pani Zofii K. o zawarciu między tą spółką a spółkami Aspa - Redis Sp. z o.o. i Iven s.c. porozumienia przetargowego przed przetargiem zorganizowanym przez Z.D. i K. w W. w 1999 r. na prowadzenie usług kontroli biletów w latach 2000 - 2002. Jednocześnie pozwany podniósł, że o zawarciu obecnego porozumienia przetargowego świadczy podanie w ofertach zgłoszonych w przetargu organizowanym w 2002 r. przez zarządy "Aspa - Redis" Sp. z o.o. i "Iven" s.c. identycznych współczynników a tym samym ujednolicenia ofert. Zainteresowani nie podjęli stanowiska w sprawie.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje.
W dniu 20.03.2003 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe przeciwko "Aspa - Redis" Sp. z o.o. w W. oraz Wacławowi P. i Irenie S. wspólnikom spółki cywilnej "Iven" w W. w sprawie możliwości naruszenia przez ww. art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem postępowania było ustalenie, czy ww. przedsiębiorcy zawarli porozumienie polegające na uzgodnieniu ofert składanych do przetargu zorganizowanego dnia 5.12.2002 r. przez Zarząd Dróg i Komunikacji w W. na prowadzenie kontroli biletów w środkach komunikacji miejskiej Miasta W.
Tego samego dnia przeprowadzona została jednoczesna kontrola w siedzibach obu spółek.
W odpowiedzi na postawione zarzuty zarówno zarząd "Aspa - Redis" Sp. z o.o. jak i wspólnicy "Iven" s.c. zgodnie oświadczyli, że nie zawierali żadnego porozumienia w celu uzgodnienia parametrów, które zgłosili do przetargu.
W wyniku przeprowadzonego postępowania organ antymonopolowy ustalił, że wybór firm uprawnionych do prowadzenia kontroli biletów w środkach komunikacji miejskiej dokonywany jest w drodze przetargu organizowanego przez ZDiK. Pierwszy przetarg na prowadzenie kontroli w latach 2000 - 2002 prowadzony był we wrześniu 1999 r. Wyboru dokonywano w oparciu o następujące kryteria:
- wielkość miesięcznego ryczałtu przekazywanego zamawiającemu (współczynnik S),
- wielkość opłaty zmiennej przekazywanej zamawiającemu (współczynnik p),
- deklarowana jakość i skuteczność usługi mierzona wartościami wskaźników (Wza, Wsu, Wrej, Wbad oraz Wwpł).
Znaczenie poszczególnych wskaźników (parametrów) zostało szczegółowo opisane na kartach 79-80 akt administracyjnych.
Do pierwszego przetargu zgłoszono osiem ofert. Po wstępnej weryfikacji dwie oferty odrzucono. Z pozostałych sześciu, po dokonaniu przeliczeń zgłoszonych w ofertach parametrów, firmy Iven s.c., Aspa - Redis Sp. z o.o. i ESCSG Polska sp. z o.o. uzyskały identyczną ilość punktów (3,71 pkt). Najwięcej punktów - 7,17 uzyskała Renoma Sp. z o.o. nieco mniej - 5,97 pkt otrzymała firma "Roma" prowadzona przez Mariana D.
Początkowo komisja przetargowa wybrała oferty wszystkich ww. firm mimo, iż przetarg przewidywał wybór jedynie czterech ofert. W następstwie złożonego przez Renoma Sp. z o.o. protestu komisja przetargowa odrzuciła ofertę ES-CSG Polska Sp. z o.o. - jednej z trzech firm, które uzyskały tę samą ilość punktów. Ostatecznie w wyniku pierwszego przetargu umowy dotyczące kontroli biletów w latach 2000-2002 zawarto z firmami "Renoma", "Roma", "Iven" i "Aspa-Redis".
Drugi przetarg zorganizowany w grudniu 2002 r. dotyczył wyłonienia firm mających prowadzić kontrolę biletów komunikacji miejskiej w W. w latach 2003 - 2005. Kontrole biletowe miały być prowadzone w trzech wyodrębnionych obszarach. W każdym z obszarów funkcjonują po 33 linie komunikacyjne a na każdy obszar miała być wybrana tylko jedna firma, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w danym obszarze. Oferenci mogli składać oferty na dowolną liczbę obszarów.
Podstawowymi kryteriami oceny ofert w tym przetargu była cena - opłata stała jaką zobowiązywał się uiszczać zamawiającemu oferent oraz deklarowana jakość i skuteczność usług mierzona przy pomocy współczynników, które zostały omówione uprzednio.
Przebieg oraz wyniki postępowania podczas drugiego przetargu zostały udokumentowane w aktach administracyjnych. Oferty Aspa - Redis Sp. z o.o. i "Iven" s.c. zgłoszone do poszczególnych obszarów różniły się nieznacznie przy czym oferty zgłoszone przez Aspa - Redis Sp. z o.o. do obsługi I i III obszaru były identyczne jak oferta "Iven" s.c. zgłoszona do obszaru II. Jednocześnie podobna prawidłowość zachodziła w ofercie firmy "Iven" s.c. odnośnie obszarów I i III, której odzwierciedleniem była oferta Aspa -Redis Sp. z o.o. zgłoszona do obszaru II.
Po przeanalizowaniu wszystkich ofert komisja przetargowa ustaliła, że najwyższą ilość punktów w poszczególnych obszarach uzyskały właśnie te oferty w konfiguracji, w której je zgłoszono. W wyniku przeprowadzonych obliczeń parametrów zgłoszonych w każdej ofercie poszczególni oferenci uzyskali następującą ilość punktów:
- Obszar I:
Aspa - Redis Sp. z o.o. - 10 pkt,
"Iven" s.c. - 9,808 pkt,
CSG-CS - 5,84 pkt,
- Obszar II:
Aspa - Redis Sp. z o.o. - 9,835 pkt,
"Iven" s.c. - 10 pkt,
CSG-CS Sp. z o.o. - 5,84 pkt,
- Obszar III:
"Roma" Marian Dźumyga - 5,105 pkt,
Aspa - Redis Sp. z o.o. - 10 pkt,
"Iven" s.c. - 9,808 pkt,
CSG-CS Sp. z o.o. - 5,84 pkt.
Powyższe wskazuje, że najkorzystniejsze oferty złożyły i przetarg wygrały firmy: "Aspa - Redis" Sp. z o.o. w obszarze I, "Iven" s.c. - w obszarze II, "Aspa-Redis" Sp. z o.o. w obszarze III.
Z akt administracyjnych wynika, że przed otwarciem ofert przetargowych do Zarządu Dróg i Komunikacji w W. wpłynęły dwa protesty wniesione przez Mariana D., prowadzącego Biuro Kontroli Biletowej "ROMA". Protesty dotyczące nieprawidłowości w organizacji przetargu i naruszenia art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tj. Dz.U. Nr 72 z 2002 r. poz. 664) nie zostały uwzględnione przez zamawiającego. Również postępowanie prowadzone w wyniku złożonych odwołań przez Zespół Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych zakończyły się niepomyślnie dla skarżącego. Jedno odwołanie odrzucono z przyczyn formalnych a drugie oddalono. W dniu 7 lutego 2003 r. protest do zamawiającego złożył również zarząd CSG Cleaninig Sernice Sp. z o.o., która to spółka także przystąpiła do przetargu z dnia 5.grudnia.2002 r. Protest zarzucał naruszenie przy wyborze oferentów, przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i wnosił o unieważnienie przetargu. Pismem z dnia 13 lutego 2003 r. Dyrektor Zarządu Dróg i Komunikacji w W. powiadomił zarząd CSG-CS Sp. z o.o. w W., że uchyla decyzję o dokonanym wyborze ofert a zamawiający dokona ponownej analizy złożonych ofert.
Wyrokiem z dnia 10 marca 2003 r. Zespół Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych uznał, iż zamawiający przy rozpatrywaniu ofert przetargowych naruszył przepisy ustawy o zamówieniach publicznych, ponieważ wykonawcy poprzednich umów - z powodu naruszenia postanowień umownych - powinni być wykluczeni z dalszego postępowania przetargowego.
Wobec treści wyroku Zespołu Arbitrów w dniu 26.03.2003 r. przetarg z dnia 5.12.2002 r. został unieważniony.
W tym stanie dnia 20 marca 2003 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie uzyskanych uprzednio informacji (vide - uzasadnienie decyzji nr 12/2003) wszczął postępowanie antymonopolowe przeciwko Aspa - Redis Sp. z o.o. i "Iven" s.c. - podmiotom mającym siedzibę w W.
Po przeprowadzeniu postępowania dnia 2 lipca 2003 r. wydana została decyzja, od której odwołał się zarząd PUHP Aspa-Redis Sp. z o.o. w W.
Uzasadniając decyzję Prezes UOKiK uznał, że zgromadzony materiał pozwala na stwierdzenie, iż wymienione w decyzji podmioty gospodarcze zawarły porozumienie celem ustalenia parametrów ofert przetargowych, naruszając przepis art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy, nakazał zaniechania jego stosowania oraz nałożył na nie kary pieniężne.
Rozpoznając odwołanie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, iż przedmiotem postępowania jest ustalenie, czy skarżący zawarł ze spółką cywilną "Iven" porozumienia oraz czy zawarcie tego porozumienia stanowiło naruszającą konkurencję praktykę monopolistyczną w świetle art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy.
W myśl art. 4 ust. 4 ustawy pod pojęciem porozumienia należy rozumieć m.in. "uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców...". Zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy wyraźnie wskazuje, że część oferentów przystępujących do organizowanych przez Zarząd Dróg i Komunikacji Miasta Wrocław przetargów (zarówno w 1999 r. jak i 2002 r.) dotyczących kontroli biletów w środkach komunikacji miejskiej zawarła porozumienie polegające na uzgodnieniu treści składanych do przetargu ofert. Świadczy o tym treść oświadczeń osób posiadających informacje na temat a w szczególności oświadczenie członka zarządu jednej z firm zawierających porozumienie.
Kolejną okolicznością potwierdzającą takie stanowisko jest zaskakujące podobieństwo ofert zgłoszonych przez te podmioty oraz wyniki obliczeń komisji przetargowych wykazujące uzyskanie tej samej ilości punktów. Fakt, że w przetargu ogłoszonym w 2002 r. oferty dwóch firm różniły się nieznacznie wynika tylko ze specyfiki przetargu (podział terenu kontroli na trzy odrębne obszary) i związanego z tym zamiaru podziału rynku przez działających w warunkach porozumienia przedsiębiorców.
Należy też zauważyć, że nie znaleziono dowodów na to, że uczestnicy porozumienia byli zmuszani do jego zawarcia. A więc porozumienie było zawarte dobrowolnie.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w prowadzonym postępowaniu dążył do ustalenia, czy w normalnych okolicznościach przygotowań do przetargu bez jakiegokolwiek uzgodnienia możliwe byłoby, aby dwie konkurencyjne firmy przygotowały tak zbliżone i różniące się zamiennie parametry zgłoszonych ofert. Należy zwrócić uwagę, że możliwości techniczne obu podmiotów w przeciwieństwie do parametrów ofertowych różniły się znacznie. Z kalkulacji działalności przedsiębiorstwa "Iven" s.c. złożonej w trzech wariantach przez powoda w załączeniu do pisma procesowego w dniu 11 października 2004 r. wskazano, że przygotowując parametry przetargowe firma uwzględniała zatrudnienie 15 pracowników. Ponieważ kalkulacje opracowane zostały w oparciu o dotychczasową działalność, należy założyć, że możliwości techniczne "Iven" s.c. przy realizacji umowy przetargowej na obsługę II obszaru były adekwatne do założonego poziomu zatrudnienia.
Na rozprawie w dniu 20 października 2004 r. powód wyjaśnił, że w okresie realizacji umowy kontroli biletów w latach 2000 - 2002 spółka Aspa - Redis zatrudniała nawet 120 osób. Średnie zatrudnienie w tych latach powód określił na poziomie 70 - 80 osób. W oparciu o takie możliwości techniczne i przy uwzględnieniu dotychczasowych wyników działalności prezes spółki w porównaniu z główną księgową firmy określił parametry wpisane do oferty przetargowej.
Porównując możliwości techniczne obu podmiotów gospodarczych łatwo zauważyć, że różniły się one pięciokrotnie przy założeniu 15 pracowników "Iven" s.c. i 70-80 pracowników Aspa - Redis Sp. z o.o. W tym stanie nawet gdy na Aspa - Redis Sp. z o.o. miała spoczywać obsługa dwóch obszarów, czyli 66 linii komunikacyjnych a " Iven" s.c. miała kontrolować tylko połowę tej liczby tzn. 33 linie możliwości techniczne obu przystępujących do przetargu podmiotów nie były porównywalne. W dalszym ciągu bowiem możliwości techniczne Aspa - Redis Sp. z o.o. były ponad dwukrotnie większe niż spółki "Iven". Powyższe porównanie daje podstawę domniemania, że oferty obu podmiotów były przygotowane na podstawie wzajemnych uzgodnień co do wartości poszczególnych parametrów zgłaszanych w ofertach. Gdyby bowiem za podstawę porównania przyjąć rzeczywiście możliwości techniczne obu podmiotów to parametry ofert zgłoszonych przez nie do przetargu nie mogłyby być identyczne i wzajemnie zmienne w poszczególnych obszarach.
Na rozprawie w dniu 20 października 2004 r. prezes Aspa - Redis Sp. z o.o. wyjaśnił, że realnymi przesłankami ustalenia przez powoda parametrów ofert na I i II obszar w różnej wartości było dążenie do uniknięcia sytuacji, w której spółka ta wygrałaby przetarg we wszystkich obszarach i w ten sposób byłaby jedynym podmiotem działającym na rynku właściwym kontroli biletów na terenie W.
W świetle powyżej przedstawionej analizy porównawczej i złożonych wyjaśnień Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za udowodnione, że bez uprzedniego porozumienia oferty zgłoszone przez tak różniące się firmy nie mogłyby być tak zbliżone i wzajemnie zamienne.
Analizując zagadnienie porozumienia należy również mieć na uwadze, że w myśl art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy porozumienie nie jest zakazane, o ile łączny udział oferentów w rynku danych towarów lub usług (nie koniecznie tożsamym geograficznie) nie przekraczał w poprzednim roku kalendarzowym 5%. Skarżący był w roku poprzedzającym zawarcie porozumienia jedną z czterech firm działających na rynku właściwym usług kontroli biletów. A więc wyłącznie z art. 6 ust. 1 ustawy nie znajduje zastosowania w sprawie. Łącznie ze spółką "Iven" średni udział tych podmiotów na rynku właściwym świadczonych przez nie usług wynosił 50%.
Analizując odwołanie skarżącego należało również w dalszym ciągu rozstrzygnąć, czy stosowana praktyka nosiła znamiona monopolistyczne. Art. 5 ustawy znajduje się w jej dziale II zatytułowanym "Zakaz praktyk ograniczających konkurencję". Wskazuje to, że zdaniem ustawodawcy porozumienie, którego celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym polegające m.in. na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert jest zakazaną praktyką monopolistyczną. Istotny jest więc, tu jak trafnie zauważył pozwany, sam zamiar oferentów osiągnięcia skutku w postaci określonej w ust. 1 art. 5 ustawy. Działaniem takim podmiot przystępujący świadomie i z zamiarem osiągnięcia określonego efektu niweczy cel procedury przetargowej polegający na osiągnięciu w drodze konkurencji najkorzystniejszych warunków dla zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie zdaniem Sądu doszło do łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, których zaistnienie uzasadnia w pełni uznanie, że działanie powoda nosiło (i to w przypadku obu przetargów) cechy praktyki ograniczającej konkurencję. Celem takiego działania miało być wyeliminowanie konkurencji na rynku. W dalszej kolejności mogłoby to doprowadzić do znacznego ograniczenia dostępu lub wyeliminowania z rynku przedsiębiorców nie objętych porozumieniem. Mogłoby to przyczynić się do wyrobienia u innych uczestników rynku lub podmiotów działających na innych rynkach szkodliwego i błędnego przeświadczenia o nieskuteczności przepisów ustawowych i organów powołanych do ich egzekwowania a także bezkarności i skuteczności działań zakazanych.
Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznając wniesione przez powoda odwołanie za pozbawione podstaw do jego uwzględnienia na podstawie art. 47931a Kpc orzekł jak w sentencji. O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na podstawie art. 98 i 99 Kpc w zw. z art. 121 Kpc.[...]