Uznanie praktyki stosowanej przez Wielkopolską Okręgową Izbę Aptekarską w Poznaniu za ograniczającą konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2006.1.9
Akt nienormatywnyDecyzja
z dnia 15 grudnia 2005 r.
w sprawie uznania praktyki stosowanej przez Wielkopolską Okręgową Izbę Aptekarską w Poznaniu za ograniczającą konkurencję
UZASADNIENIE
W dniu 19 lipca 2005 r. w związku z pojawiającymi się doniesieniami prasowymi, wszczęto z urzędu postępowanie wyjaśniające, którego celem było wstępne ustalenie czy nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego. Postępowaniem objęto Wielkopolską Okręgową Izbę Aptekarską w Poznaniu (zwaną dalej: "Wielkopolską Izbą" lub "Izbą"), której organ - Rada Izby w dniu 28 czerwca 2005 r. podjął uchwałę nr 13/2005 "w sprawie niedozwolonej reklamy produktów leczniczych". Uchwała ta zobowiązywała członków Izby, pełniących funkcje kierowników aptek ogólnodostępnych, do "(...) przestrzegania przepisów dotyczących reklamy produktów leczniczych i wystrzegania się niedozwolonych praktyk", za które, w myśl §1 pkt b powyższej uchwały, uznano w szczególności "oferowanie w obrocie aptecznym produktów leczniczych i preparatów diagnostycznych z listy leków wydawanych na niektóre choroby przewlekłe za odpłatnością ryczałtową za cenę niższą niż ustalony ryczałt", określając, w §1 pkt 2 niniejszej uchwały, tę praktykę jako niedozwoloną reklamę produktu leczniczego, której stosowanie stanowi podstawę wszczęcia wobec osób ją stosujących postępowania w sprawie odpowiedzialności zawodowej.
Dnia 28 czerwca 2005 r. Wielkopolska Okręgowa Rada Aptekarska, na podstawie art. 27 pkt 1 w związku z art. 64 ust. 2 ustawy o izbach aptekarskich, podjęła uchwałę "w sprawie niedozwolonej reklamy produktów leczniczych". W § 1 pkt 1 tej uchwały Rada przypomniała, iż "powinnością farmaceutów pełniących funkcję kierowników aptek ogólnodostępnych jest przestrzeganie przepisów dotyczących reklamy produktów leczniczych i wystrzegania się niedozwolonych praktyk". Takimi niedozwolonymi praktykami są w szczególności:
- "umieszczanie w widocznym miejscu plakatów, kolportowanie ulotek, zamieszczanie informacji w mediach elektronicznych i w środkach masowego przekazu, zawierających w swej treści dane o nazwach handlowych, dawkach, postaci farmaceutycznej oraz o cenach leków wydawanych na podstawie recepty lekarskiej, leków refundowanych oraz leków zawierających w swym składzie substancję psychotropową, co stanowi naruszenie art. 57 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 45 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii" (§ 1 pkt 1a uchwały),
- "oferowanie w obrocie aptecznym produktów leczniczych i preparatów diagnostycznych z listy leków podstawowych oraz listy leków wydawanych na niektóre choroby przewlekłe za odpłatnością ryczałtową, za cenę niższą niż ustalony ryczałt, co jest sprzeczne z art. 36 pkt 1 o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych" (§ 1 pkt 1 b uchwały).
W § 2 pkt 2 uchwały wskazano, iż "praktyki określone w pkt 1 stanowią niedozwoloną reklamę produktu leczniczego. Praktyki takie są sprzeczne ze stanowiskiem Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 30 marca 2005 r. w sprawie nieuczciwej konkurencji oraz art. 32 i 33 Kodeksu etyki Aptekarza RP." W punkcie 3 natomiast znalazło się stwierdzenie, iż "stosowanie przez kierowników aptek niedozwolonych form reklamy stanowi podstawę do wszczęcia wobec nich postępowania z zakresu odpowiedzialności zawodowej." Uchwała weszła w życie z dniem 8 lipca 2005 r.
Prezes Urzędu na podstawie zgromadzonych dowodów, uznał, że wyżej wymieniona uchwała może stanowić zakazane porozumienie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym, w dniu 2 września 2005 r., zostało wszczęte z urzędu postępowanie antymonopolowe przeciwko Wielkopolskiej Okręgowej Izbie Aptekarskiej.
Prezes Urzędu zważył, co następuje.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy są bezsporne. Kwestionowana jest natomiast ocena tych faktów, która doprowadziła Prezesa Urzędu do wniosku, iż Izba stosuje praktyki ograniczające konkurencję określone w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Szeroka definicja porozumienia w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwala na objęcie zakazami wynikającymi z przepisu art. 5 ww. ustawy wszelkich form skoordynowanych działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców lub ich związków, wywołujących negatywne skutki rynkowe w postaci ograniczenia bądź wyeliminowania konkurencji. Uchwały i inne akty związków przedsiębiorców są jedną z tych form zachowań, wskazaną w art. 4 pkt 4 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która może być kwalifikowana jako porozumienie ograniczające konkurencję.
Wbrew temu co podnosi Izba w swoim stanowisku, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo jednolicie uznają za związki przedsiębiorców organizacje samorządu zawodowego powołane na podstawie odrębnych przepisów. Bez znaczenia jest przy tym fakt, czy związek zrzesza również inne osoby niebędące przedsiębiorcami w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla uznania organizacji za związek przedsiębiorców, wystarczające jest bowiem, aby jej członkami, obok innych osób, byli również przedsiębiorcy.
Niewątpliwie farmaceuci, posiadający prawo wykonywania zawodu, wpisani na listę członków Izby są przedsiębiorcami w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorcą jest osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadząca działalność w ramach wykonywania takiego zawodu. Co więcej, część członków Izby jest także przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807). Wykonują oni bowiem działalność gospodarczą w rozumieniu przepisu art. 2 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Także na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego tzn. na gruncie ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) aptekarze uznawani byli za przedsiębiorców i prowadzili działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej lub Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (dotyczy m.in. spółek partnerskich). W związku z powyższym Wielkopolska Izba Aptekarska w Poznaniu, jako samorząd zawodowy, do którego przynależność jest obligatoryjna, musi być uznana za związek przedsiębiorców, w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Obszar działania Wielkopolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej ustalony przez Naczelną Radę Aptekarską na podstawie art. 2 ust. 2 ustawy o izbach aptekarskich przesądza jednocześnie o zasięgu, właściwego w sprawie, rynku geograficznego, który obejmuje teren województwa wielkopolskiego z wyłączeniem obszaru dawnego województwa kaliskiego. Rynek produktowy natomiast stanowi obrót detaliczny produktami leczniczymi, zdefiniowanymi w art. 2 pkt 32 Prawa farmaceutycznego i obejmującymi leki: gotowe, recepturowe oraz apteczne. Obrót ten, określony w art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa farmaceutycznego jako zaopatrywanie ludności w produkty lecznicze, stanowi część usług farmaceutycznych, które, co do zasady, świadczą wyłącznie apteki ogólnodostępne. Prócz zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, usługi farmaceutyczne, w świetle art. 86 ust. 2 Prawa farmaceutycznego, obejmują m.in. sporządzanie leków recepturowych i aptecznych oraz udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Niemniej jednak za ograniczeniem rynku produktowego do obrotu detalicznego produktami leczniczymi przemawia fakt, iż jest to najistotniejsza, główna część działalności aptek ogólnodostępnych. Pozostałe bowiem usługi mają względem tej działalności charakter pomocniczy i uzupełniający, zaś niektóre z nich, jak np. udzielanie informacji o produktach leczniczych, mogą być świadczone przez inne podmioty (lekarzy). Ponadto uchwała Izby w zakresie, w jakim kwestionowana jest w niniejszym postępowaniu jednoznacznie odnosi się do działalności handlowej ww. aptek.
Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest wykazanie, że porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym. W ocenie Prezesa Urzędu, cel ten, w okolicznościach niniejszej sprawy, jest oczywisty. Istotą bowiem kwestionowanej części uchwały z 28 czerwca 2005 r. jest zobowiązanie kierowników aptek ogólnodostępnych, pod rygorem odpowiedzialności dyscyplinarnej, do zapewnienia sprzedaży wskazanych tam leków wyłącznie za cenę ustalonego ryczałtu. Nie ma zatem wątpliwości, że Rada Izby dąży do tego, aby pozbawić wszystkie apteki ogólnodostępne możliwości oferowania niektórych leków poniżej ustalonej kwoty ryczałtu. Skoro w świetle art. 9 ustawy o cenach, ceny ryczałtowe leków mają charakter cen maksymalnych, a tym samym dozwolona jest ich sprzedaż za cenę niższą, działania zmierzające do nadania tym cenom charakteru cen sztywnych muszą być traktowane jako działania zmierzające do ograniczenia konkurencji na rynku detalicznego obrotu produktami leczniczymi i wyrobami medycznymi.
Za zakazane porozumienie cenowe uznawane są wszelkiego rodzaju uzgodnienia cenowe, zarówno dotyczące konkretnego poziomu cen zakupu lub sprzedaży, jak również cen minimalnych, maksymalnych, kierunkowych, a nawet cen rekomendowanych, jeżeli stwarzają pewność co do polityki cenowej konkurentów. Bezsprzecznie, w katalogu zakazanych uzgodnień cenowych należy umieścić również ustalenie dla określonej kategorii leków cen sztywnych w sytuacji, gdy obowiązujące przepisy nadają tym cenom charakter cen maksymalnych. Wymaga przy tym podkreślenia, iż te same przepisy nie przyznają samorządowi aptekarskiemu żadnych uprawnień w zakresie kształtowania cen leków. Takie uprawnienia, na podstawie ustawy o cenach, mają wyłącznie wskazane tam organy administracji publicznej, w tym wypadku Minister Zdrowia i Izba tych organów zastępować nie może. Na podstawie uchwały II Zjazdu IV Kadencji Izby z dnia 15 kwietnia 2005 r. można zresztą wnosić, iż Izba miała tego pełną świadomość, skoro wzywała Naczelną Izbę Aptekarską do podjęcia działań mających na celu nowelizację ustawy o cenach i nadanie cenom urzędowym charakteru cen sztywnych. Przekraczając swoje uprawnienia i wykorzystując zarazem fakt, iż członkowie Izby mają obowiązek przestrzegania zasad etyki i deontologii zawodowej, a Izba dysponuje narzędziami, które mogą to zapewnić, podjęła jednak uchwałę, której realizacja doprowadzi do oczywistego skutku w postaci ograniczenia konkurencji pomiędzy aptekami ogólnodostępnymi.
Stawiana przez Izbę teza, iż jej działanie ma na celu ochronę interesu publicznego, rozumianego jako przeciwdziałanie wzrostowi wydatków na refundację leków, będącego konsekwencją zwiększonej sprzedaży leków za cenę niższą niż ustalony ryczałt, nie zasługuje na uwzględnienie. Trudno bowiem dopatrzyć się związku przyczynowego pomiędzy obniżaniem cen na leki objęte odpłatnością ryczałtową przez niektóre apteki a ogólnym zwiększeniem sprzedaży tych leków zważywszy, że zgodnie z art. 36 ust. 1 i art. 37 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, odpłatnością ryczałtową objęte są wyłącznie leki wydawane na podstawie recepty. Oznacza to, iż lekarze, a nie pacjenci decydują, które leki i w jakiej ilości są nabywane i w ostatecznym rachunku, jaki jest ogólny poziom refundacji ze środków publicznych.
Utożsamianie praktyki polegającej na sprzedaży leków za cenę niższą niż ustalony ryczałt z niedozwoloną reklamą produktów leczniczych nie przesądza o legalności spornej uchwały. Jest to zresztą swego rodzaju nadużycie, niemające uzasadnienia w przepisach ustawy Prawo farmaceutyczne albowiem taka praktyka z całą pewnością nie mieści się w pojęciu reklamy produktu leczniczego, zdefiniowanego w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, a tym samym nie znajduje się w katalogu zakazanych działań reklamowych określonych w art. 55 i nast. Prawa farmaceutycznego. Takim samym nadużyciem jest odwoływanie się w spornej uchwale do naruszenia zasad etycznych. Co prawda trudno odmówić słuszności stwierdzeniu, iż lek nie jest "zwykłym" towarem handlowym (co zostało wyrażone w art. 33 ust. 2 pkt 7 Kodeksu Etyki Aptekarza RP), to jednak należy podkreślić, iż kształtowanie zasad etycznych wykonywania zawodu, jak i nadzór nad ich stosowaniem nie mogą naruszać porządku prawnego, w tym ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Piecza nad przestrzeganiem zasad etyki i deontologii zawodowej, nie może bowiem sprowadzać się do podejmowania działań, które wykraczają poza przyznane ustawowo kompetencje samorządu zawodowego, a zarazem wywołują lub mogą wywołać negatywne skutki w zakresie rozwoju konkurencji, która w obrocie detalicznym lekami nie jest przecież wyłączona. Leki, pomimo swojej specyfiki związanej z przeznaczeniem i miejscem dystrybucji dla ostatecznych użytkowników - konsumentów, jest towarem w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zaś opłaty ryczałtowe pobierane za niektóre leki odpowiadają definicji ceny, określonej w art. 4 pkt 7 tej ustawy. Powyższe sprawia jednocześnie, iż doszło do naruszenia interesu publicznego, uzasadniającego ingerencję Prezesa Urzędu w działania podejmowane przez Wielkopolską Izbę Aptekarską.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w pkt I sentencji.
Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 101 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć, w drodze decyzji, na związek przedsiębiorców karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli związek ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu określonego w art. 8.
Ustalając wysokość kary Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, że porozumienie zawarte przez Wielkopolską Izbę Aptekarską w Poznaniu, określone w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, zaliczane jest do najcięższych naruszeń prawa konkurencji.
Prezes Urzędu uznał, iż kara w wysokości 25.000,00 PLN, stanowiąca około [...]% przychodu osiągniętego przez Izbę w roku 2004 oraz około [...] % górnej granicy kary będzie adekwatna do dokonanego naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i należycie wypełni funkcję represyjno - wychowawczą, a z drugiej strony wymusi przestrzeganie porządku prawnego w przyszłości. Jednocześnie kara ta będzie odpowiednia do możliwości finansowych Izby. [...]