Uznanie praktyki stosowanej przez STALEXPORT - TRANSROUTE Autostrada S.A. w Mysłowicach, przedsiębiorcę Lidię Kapustę - Pomoc Drogowa. Auto Naprawa. Złomowanie Samochodów w Chełmie Śląskim, przedsiębiorcę Rajmunda Kapustę - Ratownictwo Drogowe RAJ-HOL "TIR" Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Chełmie Śląskim, przedsiębiorców Andrzeja Poznańskiego i Tomasza Longę - Pomoc Drogowa SOS s.c. w Krakowie za ograniczającą konkurencję.

Dzienniki resortowe

Dz.Urz.UOKiK.2003.2.251

Akt nienormatywny

Wersja od: 27 czerwca 2003 r.

DECYZJA

PREZESA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

z dnia 23 stycznia 2003 r.

w sprawie uznania praktyki stosowanej przez STALEXPORT-TRANSROUTE Autostrada S.A. w Mysłowicach, przedsiębiorcę Lidię Kapustkę - Pomoc Drogowa. Auto Naprawa. Złomowanie Samochodów w Chełmie Śląskim, przedsiębiorcę Rajmunda Kapustkę - Ratownictwo Drogowe RAJ-HOL "TIR" Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Chełmie Śląskim, przedsiębiorców Andrzeja Poznańskiego i Tomasza Longę - Pomoc Drogowa SOS s.c. w Krakowie za ograniczającą konkurencję

(Nr RKT-6/2003)

Na podstawie:

I. art. 104 Kpa w związku z art. 28 ust. 6 oraz art. 9 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 5 ust. 1 pkt 3 i art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 ze zm.), zwanej dalej "ustawą antymonopolową" po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za praktyki ograniczające konkurencję zawarcie przez następujących przedsiębiorców: STALEXPORT-TRANSROUTE Autostrada S.A. w Mysłowicach, przedsiębiorcę Lidię Kapustkę - Pomoc Drogowa. Auto Naprawa. Złomowanie Samochodów w Chełmie Śląskim, przedsiębiorcę Rajmunda Kapustkę - Ratownictwo Drogowe RAJ-HOL "TIR" Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Chełmie Śląskim, przedsiębiorcę Romana Mazur - Auto-Złom i Wypożyczalnia Samochodów w Mysłowicach, przedsiębiorców Andrzeja Poznańskiego i Tomasza Longę - Pomoc Drogowa SOS s.c. w Krakowie porozumienia, polegającego na: ustalaniu cen za korzystanie z usług pomocy drogowej, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy oraz podziale rynku usług pomocy drogowej na płatnym odcinku autostrady A-4, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, a także na ograniczaniu dostępu do rynku właściwego przedsiębiorcom nie objętym porozumieniem, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy i nakazuje się zaniechania stosowania ww. praktyk.

II. art. 104 Kpa w związku z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej w związku z dopuszczeniem się naruszenia zakazu określonego w art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 5 ust. 1 pkt 3 i art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na:

1) STALEXPORT-TRANSROUTE Autostrada S.A. w Mysłowicach, karę pieniężną w wysokości 678.416,00 zł (słownie: sześćset siedemdziesiąt osiem tysięcy czterysta szesnaście złotych), co stanowi równowartość 168.751,80 euro.

2) przedsiębiorcę Lidię Kapustkę - Pomoc Drogowa. Auto Naprawa Złomowanie Samochodów w Chełmie Śląskim, karę pieniężną w wysokości 12.396,38 zł (słownie: dwanaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt sześć złotych trzydzieści osiem groszy), co stanowi równowartość 3.083,52 euro.

3) przedsiębiorcę Rajmunda Kapustkę - Ratownictwo Drogowe RAJ-HOL "TIR" Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Chełmie Śląskim, karę pieniężną w wysokości 4.020,20 zł (słownie: cztery tysiące dwadzieścia złotych dwadzieścia groszy), co stanowi równowartość 1.000 euro.

4) przedsiębiorcę Romana Mazur - Auto-Złom i Wypożyczalnia Samochodów w Mysłowicach, karę pieniężną w wysokości 13.904,65 zł (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset cztery złote sześćdziesiąt pięć groszy), co stanowi równowartość 3.458,70 euro.

5) przedsiębiorców Andrzeja Poznańskiego i Tomasza Longę - Pomoc Drogowa SOS s.c. w Krakowie; solidarnie, karę pieniężną w wysokości 13.764,34 zł (słownie: trzynaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt cztery złote trzydzieści cztery grosze), co stanowi równowartość 3.423,79 euro.

III. art. 75 w związku z art. 72 ustawy antymonopolowej, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu, postanawia się zobowiązać do poniesienia kosztów niniejszego postępowania ww. przedsiębiorców.

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dalej zwany Prezesem Urzędu bądź organem antymonopolowym wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, którego celem było wstępne ustalenie, czy zawarcie umów o świadczenie usług pomocy drogowej na płatnym odcinku autostrady A-4 pomiędzy STALEXPORT TRANSROUTE Autostrada S.A. a określonymi przedsiębiorcami, nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy antymonopolowej. Następnie w dniu 20 sierpnia 2002 r. organ antymonopolowy wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zawarcia pomiędzy STALEXPORT TRANSROUTE Autostrada S.A. w Mysłowicach (dalej zwany Operatorem), a przedsiębiorcami (dalej zwanymi Wykonawcami): Lidią Kapustką - Pomoc Drogowa. Auto Naprawa. Złomowanie Samochodów w Chełmie Śląskim; Rajmundem Kapustką - Ratownictwo Drogowe RAJ-HOL "TIR" Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Chełmie Śląskim; Romanem Mazur - Auto-Złom i Wypożyczalnia Samochodów w Mysłowicach, Andrzejem Poznańskim i Tomaszem Longą - Pomoc Drogowa SOS s.c. w Krakowie; porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na: 1) ustalaniu cen za korzystanie z usług pomocy drogowej, co może stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, 2) podziale rynku usług pomocy drogowej na płatnym odcinku autostrady A-4 , co może stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, 3) ograniczaniu dostępu do rynku właściwego przedsiębiorcom nie objętym porozumieniem, co może stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy. Operator oraz Wykonawcy posiadają status przedsiębiorców.

W odpowiedzi na powyższe zarzuty Operator i Wykonawcy wyjaśnili, co następuje. Przedsiębiorcy Rajmund Kapustka i Lidia Kapustka nie zgodzili się z zarzutami i podnieśli, że Operator zarządza w imieniu koncesjonariusza pierwszym płatnym odcinkiem autostrady A-4, a koncesja nakłada szereg obowiązków związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa na autostradzie. Zdaniem tych przedsiębiorców zamiarem Operatora było jasne określenie podstawowych zasad funkcjonowania pomocy drogowych na autostradzie, w szczególności wskazanie, kto obsługuje dany odcinek oraz jakie stawki mają być stosowane. Podnosili także, że ceny na autostradzie są wyższe niż na innych drogach. Przedsiębiorca Rajmund Kapustka podniósł, że jego zdaniem dla dokonania oceny stanu faktycznego wskazane jest zapoznanie się z książką holowanych pojazdów prowadzoną przez Komendę Powiatową Policji w Chrzanowie. Przedsiębiorca Lidia Kapustka przesyłając swoje uwagi o relacjach na rynku usług pomocy drogowych podniosła, że Operator dokonał weryfikacji podmiotów świadczących usługi pomocy drogowej w rejonie autostrady, a także, że istotne znaczenie dla sprawy ma zbadanie książki zdarzeń Komendy Powiatowej Policji w Chrzanowie.

Operator podniósł, że ustalił ceny za korzystanie z usług pomocy drogowej na autostradzie płatnej A-4 w umowach zawartych z firmami wyłonionymi w trakcie przetargu o świadczenie usług pomocy drogowej w celu wypełnienia warunków umowy koncesyjnej, oraz że nie dokonał zarzucanego podziału rynku usług pomocy drogowej, albowiem nie jest podziałem rynku ustalenie organizacyjne polegające na wskazaniu w umowie, iż określona firma działać będzie w tym zakresie na określonym odcinku autostrady. Za bezpodstawny uznał zarzut ograniczenia dostępu do rynku właściwego przedsiębiorcom nie objętym umowami zawartymi przez Operatora, albowiem zawarcie tych umów nie miało jakichkolwiek znamion zarzucanego porozumienia. Autostrada A-4 zorganizowana jest jako autostrada płatna w systemie otwartym, gdzie każdy po uiszczeniu należnej opłaty może na nią wjechać i z niej wyjechać, tak jak na każdej innej drodze publicznej. Ponadto jak podniósł Operator nie ma i nie miał żadnych możliwości organizacyjnych, ekonomicznych, prawnych i innych do ograniczenia w jakiejkolwiek sferze lub zakresie wolnej konkurencji na autostradzie A-4.

Przedsiębiorca Roman Mazur nie uznał zarzutów i podniósł, że umowa z dnia 1 czerwca 2001 r. o świadczenie usług pomocy drogowej poprzedzona była konkursem ofert, a każdy wykonujący działalność gospodarczą w zakresie usług pomocy drogowej miał obiektywne możliwości przystąpienia do konkursu i ewentualnego zawarcia stosownej umowy. Jeżeli zawarto z Wykonawcami umowy, to był to wybór Operatora jako quasi-właściciela. Zdaniem przedsiębiorcy R. Mazur ceny usług określone w załączniku do umowy zostały skalkulowane w sposób racjonalny i adekwatny do jakości usług, a cennik usług został opracowany dla wyeliminowania dowolności w ustalaniu należności za świadczone usługi z myślą o zabezpieczeniu interesów klientów. Natomiast podział autostrady na poszczególne odcinki podyktowany jest zapewnieniem dobrej organizacji usług.

Wspólnicy spółki cywilnej Pomoc Drogowa SOS podnieśli, że Operator zweryfikował firmy świadczące pomoc drogową pod względem wymaganych standardów. Podpisując umowę złożyli zabezpieczenie finansowe jako gwarancję świadczonych usług w pełnym zakresie. Na skutek nacisków ze strony prasy Operator zaniechał przestrzegania zasad zawartych w umowie i wynikających ze wcześniejszych szkoleń.

Organ antymonopolowy ustalił, co następuje:

Przedmiotem przedsiębiorstwa Operatora jest działalność gospodarcza związana z eksploatacją odcinka autostrady płatnej A-4 pomiędzy Katowicami a Krakowem, polegająca w szczególności na: a) świadczeniu usług związanych z używaniem i eksploatacją autostrady, b) organizowaniu finansowania niezbędnego dla świadczenia usług oraz wszystkich innych rodzajów działalności gospodarczej, c) zlecaniu na zasadzie podwykonawstwa części uprawnień do eksploatowania autostrady osobom trzecim, d) każdej innej działalności pośrednio lub bezpośrednio związanej z powyższym. Zobowiązania i zakres odpowiedzialności Operatora określa umowa eksploatacji i utrzymania. Zapis pkt 4.2.b tej umowy stanowi, że Operator może podzlecać istotne części usług jedynie po uprzednim uzyskaniu zgody Koncesjonariusza, a udzielenie takiej zgody nie będzie odmówione bez uzasadnionych przyczyn. Załącznik nr 2 do umowy eksploatacji i utrzymania określa poziom usług i stanowi także o służbach pomocy drogowej. Służba ta będzie zarządzana przez Operatora, lecz będzie działać na podstawie umowy podwykonawczej z lokalnymi warsztatami naprawczymi zlokalizowanymi wzdłuż autostrady. Jedynie warsztaty posiadające umowę z Operatorem będą mogły być wzywane przez Policję w celu interweniowania w obrębie autostrady. Operator zaprosi pewną liczbę takich warsztatów samochodowych do udziału w przetargu na dostarczanie usług awaryjnych napraw pojazdów oraz usług związanych. Warunki finansowe takiej interwencji zostaną określone na podstawie oficjalnej taryfy cenowej, która obejmie opłatę stałą (za naprawę na miejscu i holowanie) oraz ceny jednostkowe (holowanie dodatkowe, interwencja uzupełniająca). Ceny te będą uwidocznione w pojazdach pomocy drogowej i na życzenie klienta okazywane do wglądu. Każda taka interwencja będzie podlegać fakturowaniu z jedną kopią dla operatora (dla celów kontroli).

Operator wyjaśnił, że jego zdaniem nie było potrzeby rozpowszechniania informacji o przetargu i nie przeprowadzono przetargu, lecz konkurs ofert. Operator przesłał protokół z posiedzenia komisji z dnia 28 marca 2000 r. w sprawie wyboru pomocy drogowych autoryzowanych do działań na autostradzie płatnej A-4. Rozpatrzono 7 ofert. Dokonano wyboru 4 ofert. Do obsługi pojazdów lekkich wybrano 3 firmy: przedsiębiorstwo R. Mazur z Mysłowic, L. Kapustki z Chełma Śląskiego oraz spółkę cywilną Pomoc Drogowa SOS z Krakowa. Do obsługi pojazdów ciężkich wybrano 2 przedsiębiorstwa: L. Kapustki z Chełma Śląskiego oraz "Pomoc Drogowa Spectrans" z Michałkowic. Operator dokonał wyboru podwykonawców biorąc pod uwagę: zgodność posiadanego sprzętu z wymogami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 kwietnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. Nr 44, poz. 432 ze zm.); ilość posiadanego przez firmę sprzętu, a mając na względzie możliwość wystąpienia na autostradzie zdarzeń o dużej skali (karambole) doświadczenie firmy, w tym obsługa zdarzeń drogowych na autostradach; posiadanie bazy, terenu innego poza drogą publiczną, gdzie będzie można odtransportować uszkodzone pojazdy; posiadanie całodobowej linii telefonicznej.

Przyjęte przez Operatora kryteria wyboru pomocy drogowych są niezgodne z kryteriami określonymi w ofercie koncesjonariusza, koncesji i umowie eksploatacji i utrzymania. Operator zobowiązany był do ogłoszenia przetargu na świadczenie usług w zakresie usuwania awarii i skutków wypadków, a po jego rozstrzygnięciu do zawarcia umów podwykonawczych, a także do kontrolowania tego zakresu działalności.

Z wybranymi przez Operatora w drodze konkursu podmiotami w dniu 28 marca 2000 r. zawarto umowy o świadczenie usług pomocy drogowej. Zgodnie z zapisami pierwszych umów Operator zagwarantował wykonawcy "prawo wkroczenia na teren autostrady A-4 Katowice-Kraków w celu wykonania usług pomocy drogowej", zezwalał na zlecanie wykonania tych usług innym niezależnym firmom, przy czym za prawidłowe wykonanie usług odpowiadała strona umowy. Załączniki do tych umów określały warunki interwencji oraz relacje z użytkownikami, gdzie "na prośbę użytkowników wykonawca musi dostarczyć listę innych warsztatów w okolicy", z tym, że wykonawca nie jest zobowiązany do holowania tam pojazdów. Warunki finansowe interwencji określały zróżnicowane cenniki.

Umowy te straciły ważność z dniem 1 czerwca 2000 r., albowiem w tym dniu z wybranymi przez Operatora w drodze konkursu czterema podmiotami zawarto drugie umowy na okres jednego roku to jest do dnia 1 czerwca 2001 r. W tych umowach Operator określił między innymi, na jakich odcinkach autostrady, na zasadzie wyłączności, działać będą poszczególne firmy pomocy drogowej oraz sytuacje umożliwienia świadczenia tych usług przez inne podmioty. Zasady wykonania usług określał załącznik nr 1 do umowy, a załącznik nr 2 to zróżnicowane cenniki usług, takie same jak w umowach z dnia 28 marca 2000 r.

W dniu 4 grudnia 2000 r. Operator spotkał się z przedstawicielami Policji. W protokole zawarte są między innymi uzgodnienia:

"1. Operator autostrady A-4 ma zawarte umowy z pomocami drogowymi. Do wszelkich zdarzeń na autostradzie będą wzywane tylko autoryzowane przez Operatora autostrady pomoce drogowe. Dysponentem tych pomocy będzie Operator." "2. Celem nadrzędnym jest jak najszybsze usunięcie pojazdu poza pas drogowy autostrady." "3. Pomoce Drogowe autoryzowane przez Operatora wystąpią do właściwych Komend Powiatowych Policji z ofertą na przewóz i parkowanie pojazdów wymagających zabezpieczenia dla celów procesowych. Cena za usługę wykonaną na zlecenie Policji będzie taka sama jak w przypadku działania firm, z którymi KPP mają obecnie podpisane umowy. Ewentualna różnica poziomów cen będzie wyrównywana bezpośrednio dla firm autoryzowanych pomocy drogowych przez Operatora autostrady." "4. Operator zobowiąże autoryzowane pomoce drogowe do przesłania ofert do KPP." "5. Wszelkie zdarzenia na autostradzie będą zgłaszane przez Policję do Centrum Zarządzania Autostradą. CZA będzie wzywało firmy pomocy drogowych do działań na autostradzie, z którymi Operator ma podpisane umowy." Ustalenia te wprowadzono w życie z dniem 1 stycznia 2001 r.

Kolejne (trzecie) umowy o świadczenie usług pomocy drogowej, zawarto w dniu 1 czerwca 2001 r. na czas określony do dnia 1 czerwca 2004 r. Nie zawarto umowy z Pomocą Drogową Spectrans z Michałkowic. Ten zakres usług powierzono przedsiębiorstwu R. Kapustki. Operator zobowiązał się do umożliwienia czterem wybranym przez siebie wykonawcom świadczenia na rzecz użytkowników autostrady płatnej A-4 na odcinku Katowice-Kraków usług pomocy drogowej, zobowiązując wykonawców do świadczenia tych usług na zasadach określonych w umowie. Umowy (trzecie) zawarto z następującymi przedsiębiorcami:

Andrzejem Poznańskim oraz Tomaszem Longą - Pomoc Drogowa SOS w Krakowie, na usługi pomocy drogowej na odcinku autostrady pomiędzy węzłem Rudno a węzłem Balice. Od siedziby przedsiębiorcy do punktu poboru opłat w Balicach jest 16 km.

Tak więc zgodnie z ustaleniami zawartymi w umowach o świadczenie usług pomocy drogowej podzielono płatny odcinek autostrady i określono, jakie odcinki mogą obsługiwać poszczególni wykonawcy. Autostradę podzielono na trzy odcinki i pierwszy jej odcinek od strony Katowic obsługuje przedsiębiorstwo R. Mazur, środkowy odcinek przedsiębiorstwo L. Kapustki, a trzeci odcinek Pomoc Drogowa SOS z Krakowa. Na usługi pomocy drogowej - pojazdy ciężkie wyłączności na obsługę całego odcinka autostrady udzielono dwóm przedsiębiorstwom Państwa Kapustka. Operator zobowiązał się do umożliwienia wybranym wykonawcom świadczenia usług na zasadzie wyłączności na określonych w umowach odcinkach, a tylko w szczególnych sytuacjach świadczenie tego zakresu usług przez inne podmioty.

Załącznik nr 2 do umów z dnia 1 czerwca 2001 r., to uzgodniony przez Wykonawców i Operatora cennik usług wybranych firm pomocy drogowych świadczących usługi na autostradzie płatnej A-4 Katowice-Kraków, który był jednakowy dla wszystkich podwykonawców. Określono w nim ryczałt za usługi, podane ceny są cenami netto, a za pracę wykonaną w soboty, niedziele i święta dolicza się dodatek w wysokości 50% ceny usługi. Tak więc w przypadku usługi dla użytkownika samochodu osobowego w razie awarii technicznej na płatnym odcinku autostrady A-4 z odtransportowaniem pojazdu do najbliższego zjazdu lub parkingu ryczałt wynosił brutto 353,80 zł, a za usługi świadczone w nocy oraz w soboty, niedziele i święta ryczałt brutto wynosił 530,70 zł.

Organ antymonopolowy między innymi zbadał faktury za usługi pomocy drogowej na płatnym odcinku A-4 za okres od stycznia do czerwca 2002 r. oraz prowadzony przez Operatora wykaz interwencji pomocy drogowych. Ustalono, że w okresie od stycznia do czerwca 2002 r. przedsiębiorstwo Pomoc Drogowa SOS z Krakowa na płatnym odcinku autostrady wykonało 32 interwencje, przedsiębiorstwo Pana R. Mazur 58 interwencji, przedsiębiorstwa Państwa Kapustka 140 interwencji, w tym przedsiębiorstwo Rajmunda Kapustki (wyłączność na pojazdy ciężkie na całym odcinku A-4) wg wykazu operatora interweniowało 35 razy, ale wśród tych rachunków jest 18 wystawionych przez Lidię Kapustkę (pojazdy lekkie i ciężkie). Wg wykazu Operatora pomoc drogowa L. Kapustki interweniowała 105 razy.

Operator wyjaśnił, że cennik usług został określony według cen pochodzących z Zarządzenia Nr 188/99 Wojewody Śląskiego z dnia 27 września 1999 r., po przeliczeniu przez wskaźnik waloryzacji.

Procedurę i tryb postępowania w przypadku awarii na autostradzie określa regulamin i zgodnie z jego zapisami Operator dąży do uzyskania informacji o lokalizacji zdarzenia i rodzaju uszkodzenia pojazdu. Po uzyskaniu tych danych powiadamia kierowcę o zasadach korzystania z usług pomocy drogowej oraz o koszcie takiej usługi.

Operator poinformował organ antymonopolowy, że z dniem 5 lipca 2002 r. obowiązują nowe cenniki, gdzie określono ceny maksymalne brutto. Cennik został zróżnicowany w zależności od miejsca wystąpienia zdarzenia drogowego na autostradzie. Punktami podziału są węzły autostradowe. Tak więc, jeżeli awaria samochodu przydarzy się kierowcy samochodu osobowego na odcinku obsługiwanym przez przedsiębiorstwo R. Mazur (możliwość korzystania z 3 węzłów) to kierowca ten zapłaci w zależności od miejsca zdarzenia ryczałt 140 zł, 120 zł lub 210 zł. Ryczałt na odcinku obsługiwanym przez przedsiębiorstwo L. Kapustki (możliwość korzystania z 5 węzłów) wynosi 245 zł lub 270 zł. Ryczałt na odcinku obsługiwanym przez SOS z Krakowa (możliwość korzystania z 2 węzłów) wynosi 315 zł. W cenniku określono rodzaje i wysokość dodatków. Ceny obejmują dojazd pomocy drogowej, załadunek uszkodzonego pojazdu, odholowanie do najbliższego węzła autostradowego, zjazdu serwisowego lub parkingu, rozładunek uszkodzonego pojazdu.

Według tych uzgodnień w przypadku faktycznego holowania samochodu na odcinku kilkuset metrów lub kilku kilometrów do najbliższego zjazdu z autostrady, co wielokrotnie miało miejsce, kierowca-konsument zapłaci ustalony przez Operatora i wykonawców ryczałt.

W umowach o świadczenie usług pomocy drogowej zawartych pomiędzy Operatorem, a wybranymi przez niego wykonawcami, w § 3 zawarta jest zasada wyłączności. Operator zobowiązuje się do umożliwienia Wykonawcy świadczenia przez niego usług na zasadzie wyłączności, co dotyczy wskazanego w umowie do obsługi odcinka autostrady. Operator będzie umożliwiał innym pomocom drogowym świadczenie usług w sytuacji, gdy wybrany wykonawca nie przystąpi do wykonania usługi lub ze względu na skalę zdarzenia nie będzie w stanie wykonać usługi samodzielnie. Operator nie ponosi odpowiedzialności wobec wykonawcy, jeżeli dochodzi do świadczenia usług przez osobę trzecią bez jego wiedzy lub zgody.

Konkurent Wykonawców, którego bazy znajdują się ok. 3 km od wjazdów na autostradę, poinformował organ antymonopolowy, że nie może świadczyć usług na płatnym odcinku autostrady A-4, ponieważ wybrani przedsiębiorcy i pracownicy Operatora uniemożliwiają i nie zezwalają na odtransportowanie uszkodzonych pojazdów, twierdząc, że wyłączność na świadczenie usług ma określony przedsiębiorca. Firma ta miała kilka wezwań, także od AXA Assistance, lecz za każdym razem uniemożliwiano im odtransportowanie z autostrady uszkodzonego samochodu. Podobnie inny konkurent, którego siedziba znajduje się 6 km od wjazdu na płatny odcinek autostrady, poinformował organ antymonopolowy, że Operator oraz przedsiębiorcy posiadający wyłączność na obsługę danego odcinka, uniemożliwiają świadczenie usług pomocy drogowej na wezwanie kierowców.

Operator opisał wydarzenie z dnia 23 czerwca 2002 r. Użytkownik autostrady zgłosił Operatorowi awarię samochodu. Na miejsce zdarzenie przyjechała wybrana przez Operatora pomoc drogowa. Kierowca od pracownika pomocy drogowej pozyskał informację, że za holowanie ok. 5 km do najbliższego zjazdu z autostrady zapłaci 530,70 zł. Kierowca nie zgodził się na wykonanie usługi przez pomoc drogową wybraną przez Operatora i u innego przedsiębiorcy, taniej zamówił tę usługę. Po ponad 8 godzinach negocjacji z udziałem kierowcy - użytkownika autostrady, pracowników Operatora i Policji oraz Wykonawcy, wbrew woli kierowcy - użytkownika autostrady, do najbliższego zjazdu z autostrady samochód odholowała wybrana przez Operatora pomoc drogowa.

Organ antymonopolowy zważył, co następuje:

Ustawa antymonopolowa określa zakazane praktyki ograniczające konkurencję. Zgodnie z art. 5 ust. 1 zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Tradycyjnie rozróżnia się dwa rodzaje porozumień ograniczających konkurencję: poziome (horyzontalne) oraz pionowe (wertykalne). Porozumienia poziome zawierane są pomiędzy konkurentami, a więc podmiotami funkcjonującymi na tym samym szczeblu produkcji lub obrotu. Porozumienia pionowe zawierane są przez partnerów rynkowych (kontrahentów) znajdujących się na różnych szczeblach produkcji lub obrotu. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję wzorowany jest na art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej, ilekroć jest mowa o porozumieniach rozumie się przez to: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Tak więc wszelkie formy skoordynowanych działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, wywołujące negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji, objęte są zakazami wynikającymi z art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Operator i Wykonawcy są niezależnymi przedsiębiorcami dysponującymi samodzielnością w kształtowaniu swojej polityki rynkowej. Warunkiem uznania określonych skoordynowanych działań przedsiębiorców za porozumienie jest ich dobrowolność u wszystkich uczestników. Do zaistnienia umowy w obrocie towarowym konieczne jest złożenie przez strony zgodnego oświadczenia woli. Jak ustalono, sposób wybrania przez Operatora czterech Wykonawców świadczących na płatnym odcinku autostrady, usługi pomocy drogowej oraz zapisy przedmiotowych umów zawierających klauzulę wyłączności, a także ustalanie cen za ten zakres usług - to wspólne świadome współdziałanie uczestników porozumienia oraz ustalanie relacji prawnych i gospodarczych pomiędzy uczestnikami porozumienia, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji.

Zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej, ilekroć jest mowa o towarach rozumie się przez to rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. Zakres prac związanych ze świadczeniem pomocy drogowej jest usługą. Jednym z zadań Operatora było zapewnienie i zorganizowanie użytkownikom autostrady, uczestniczącym w wypadkach lub awariach, odpowiednich służb awaryjnych, wyłonionych po uprzednim przeprowadzeniu przetargu, przy czym warunki finansowe takiej interwencji miały być określone w oficjalnym cenniku. Do realizacji tego zakresu zadań powołano Operatora autostrady, który wyłonił podwykonawców do świadczenia usług pomocy drogowej.

Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej, ilekroć mowa o cenach rozumie się przez to ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i narzuty do cen. Tak więc ceną w rozumieniu ustawy jest każda wielkość, wyrażona w pieniądzu, będąca równowartością świadczenia rzeczowego, a elementem istotnym jest jej ekwiwalentność.

Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Rynek właściwy określa się w ujęciu asortymentowym i geograficznym. Rynkiem w ujęciu geograficznym jest odcinek płatnej autostrady A-4 Katowice - Kraków. Rynek w ujęciu asortymentowym to rynek usług pomocy drogowej. Tak więc rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest rynek usług pomocy drogowej świadczonych na płatnym odcinku autostrady A-4 Katowice - Kraków.

Artykuł 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2000 r. Nr 71, poz. 838 ze zm.) stanowi, że drogą publiczną jest droga zaliczana na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Zgodnie z art. 3 ww. ustawy drogi publiczne ze względu na stopień dostępności i obsługi przyległego terenu dzielą się na: drogi ogólnodostępne, drogi ekspresowe oraz autostrady.

Artykuł 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych definiuje określenia drogi lub pasa drogowego i jest to wydzielony pas terenu, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych, wraz z leżącymi w jego ciągu obiektami inżynierskimi, placami, zatokami postojowymi oraz znajdującymi się w wydzielonym pasie terenu chodnikami, ścieżkami rowerowymi, drogami zbiorczymi, drzewami i krzewami oraz urządzeniami technicznymi związanymi z prowadzeniem i zabezpieczeniem ruchu.

Definicję legalną drogi ekspresowej zawiera art. 4 pkt 5 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym jest to droga przeznaczona wyłącznie dla ruchu pojazdów samochodowych i nieobsługująca przyległego terenu: a) wyposażona w jedną lub dwie jezdnie, b) posiadająca wielopoziomowe skrzyżowania z przecinającymi ją innymi drogami komunikacji, z dopuszczeniem wyjątkowo jednopoziomowych skrzyżowań z drogami publicznymi, c) wyposażona w urządzenia obsługi podróżnych, pojazdów i przesyłek, przeznaczone wyłącznie dla użytkowników drogi.

Definicję legalną autostrady zawiera art. 4 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym autostradą jest droga przeznaczona wyłącznie dla ruchu pojazdów samochodowych i nie obsługująca przyległego terenu: a) wyposażona przynajmniej w dwie trwale rozdzielone jednokierunkowe jezdnie, b) posiadająca wielopoziomowe skrzyżowania ze wszystkimi przecinającymi ją drogami komunikacji, c) wyposażona w urządzenia obsługi podróżnych, pojazdów i przesyłek, przeznaczone wyłącznie dla użytkowników autostrady.

Tak więc nie można uznać drogi ogólnodostępnej ani drogi ekspresowej za substytut autostrady, szczególnie płatnego odcinka autostrady A-4. Ten odcinek autostrady umożliwia dojazd z Katowic do Krakowa autem osobowym średniej klasy, w normalnych warunkach drogowych, w ciągu 35 minut. Dojazd innymi istniejącymi drogami publicznymi z Katowic do Krakowa w zbliżonym do 35 minut czasie, w normalnych warunkach drogowych, autem osobowym średniej klasy, jest niemożliwy. Inne poza autostradą drogi publiczne znajdujące się pomiędzy Katowicami a Krakowem są najczęściej dwukierunkowe, o różnej nawierzchni, usytuowane w obszarze zabudowanym. Z płatnego odcinka autostrady A-4 korzystają kierowcy-konsumenci, którzy wnosząc stosowną opłatę, komfortowo i szybko pokonują odległość z Katowic do Krakowa. Cechy innych dróg publicznych nie są porównywalne do płatnego odcinka autostrady A-4. Tak więc na rynku właściwym nie ma substytutu.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej, zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje się do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%.

Wyłączenie zakazu porozumień dopuszczalne jest w odniesieniu do porozumień mniejszej wagi, zwanych również bagatelnymi. W niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania art. 6 ustawy antymonopolowej. Udział uczestników porozumienia w rynku właściwym przekracza wartości określone w powołanym przepisie. Operator jako organizator usług na płatnym odcinku autostrady A-4 ma 100% udział na rynku właściwym. Wybrani przez niego Wykonawcy działają na ustalonych i określonych odcinkach autostrady, a na poszczególnych utworzonych w drodze porozumienia podrynkach mają 100% udziały. Udział w rynku właściwym wybranych przez Operatora do obsługi pojazdów lekkich trzech Wykonawców stanowi znaczącą pozycję, a na utworzonych podrynkach zgodnie z zawartą w umowach o świadczenie usług pomocy drogowej zasadą wyłączności, nie dopuszcza się konkurencji.

Do obsługi pojazdów ciężkich Operator wybrał dwóch przedsiębiorców Kapustka, którzy zgodnie z ustaloną w umowie o świadczenie usług pomocy drogowej zasadą wyłączności nie spotykają się z konkurencją.

Operator i Wykonawcy nie są konkurentami na rynku właściwym. Operator i Wykonawcy działają na różnych szczeblach obrotu. Operator i Wykonawcy w umowach z dnia 1 czerwca 2001 r. ustalili z naruszeniem art. 5 ustawy antymonopolowej, zasady wykonywania usług pomocy drogowej na rynku właściwym. W niniejszej sprawie pozycja rynkowa uczestników porozumienia nie jest bagatelna. Dlatego też zachowanie Operatora i Wykonawców oceniono przez pryzmat art. 5 ustawy. Uczestnicy porozumienia uzyskali poziom siły rynkowej, pozwalającej im zapobiegać efektywnej konkurencji.

W obowiązującym porządku prawnym źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia (art. 87 ust. 1 Konstytucji RP). Sytuacja prawna obywatela może być regulowana tylko w drodze prawa powszechnie obowiązującego. Ustawa z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. Nr 98, poz. 602 ze zm.) reguluje zasady ruchu na drogach publicznych oraz w strefach zamieszkania, warunki dopuszczenia pojazdów do tego ruchu, wymagania w stosunku do osób kierujących pojazdami i innych uczestników ruchu oraz zasady kontroli ruchu drogowego. Tak więc ustawa ta reguluje zasady ruchu na płatnym odcinku autostrady A-4, która jest drogą publiczną. Regulacje dotyczące ruchu na autostradzie (droga przeznaczona wyłącznie dla ruchu pojazdów samochodowych i nie obsługująca przyległego terenu) stanowią m.in., iż zabrania się zatrzymywania lub postoju pojazdu na autostradzie lub drodze ekspresowej w innym miejscu niż wyznaczone w tym celu. Jeżeli unieruchomienie pojazdu nastąpiło z przyczyn technicznych, kierujący pojazdem jest obowiązany usunąć pojazd z jezdni oraz ostrzec innych uczestników ruchu (art. 49 ust. 3). Kierujący pojazdem jest obowiązany sygnalizować postój pojazdu silnikowego lub przyczepy z powodu uszkodzenia lub wypadku na autostradzie lub drodze ekspresowej w każdym przypadku (art. 50 ust. 1 pkt 1). Postój pojazdu należy sygnalizować w sposób następujący: na autostradzie lub drodze ekspresowej przez włączenie świateł awaryjnych pojazdu, a jeżeli pojazd nie jest w nie wyposażony, należy włączyć światła pozycyjne oraz poprzez umieszczenie ostrzegawczego trójkąta odblaskowego w odległości 100 m za pojazdem; trójkąt ten umieszcza się na jezdni lub poboczu, odpowiednio do miejsca unieruchomienia pojazdu (art. 50 ust. 2 pkt 2). Zabrania się holowania na autostradzie, z wyjątkiem holowania przez pojazdy przeznaczone do holowania do najbliższego wyjazdu lub miejsca obsługi podróżnych (art. 31 ust. 2 pkt 5). Zgodnie z § 38 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 kwietnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. Nr 44, poz. 432 ze zm.), pojazd pomocy drogowej powinien posiadać nadwozie konstrukcyjne przeznaczone do przewozu uszkodzonych pojazdów lub być wyposażony w hol sztywny do holowania pojazdu.

Tak więc prawo o ruchu drogowym określa zasady korzystania z dróg publicznych, w tym z autostrad. Określa także obowiązki kierowcy. Kierowca użytkownik pojazdu samochodowego korzystający z płatnego odcinka autostrady A-4, w przypadku awarii pojazdu, nie ma obowiązku korzystania z usług pomocy drogowych wybranych i wskazanych przez Operatora i tym samym nie ma obowiązku zapłaty ustalonego przez Operatora i Wykonawców ryczałtu za usługę. Awaria pojazdu nie jest wykroczeniem drogowym i nie jest przestępstwem drogowym. Kierowca korzystający z drogi publicznej zobowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa o ruchu drogowym. Holowanie na autostradzie mogą wykonywać pojazdy przeznaczone do holowania do najbliższego wyjazdu lub miejsca obsługi podróżnych. Natomiast Operator między innymi zobowiązany jest do świadczenia usług związanych z używaniem i eksploatacją autostrady. Nie ma więc upoważnienia w prawie o ruchu drogowym do ustalenia Wykonawców, ustalenia zasady wyłączności na obsługę określonych odcinków autostrady oraz do ustalania cen za przedmiotowy zakres usług.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów.

W niniejszej sprawie, jak ustalono, przedmiotem uzgodnienia operatora autostrady oraz wyłonionych podmiotów świadczących usługi pomocy drogowej na płatnym odcinku autostrady A-4 jest cena za ten zakres usług. W prawie antymonopolowym ustalanie cen w drodze zakazanego porozumienia jest jedną z najbardziej niebezpiecznych i zniekształcających konkurencję praktyk, albowiem takie działania wymierzone są przeciwko innym uczestnikom rynku, przede wszystkim konsumentom.

Operator jako jedną z podstaw do ustalenia cennika usług pomocy drogowej na autostradzie powołał Zarządzenie Wojewody Śląskiego Nr 188/99 z dnia 27 września 1999 r. w sprawie ustalenia ujednoliconych opłat za poszczególne czynności związane z usuwaniem na koszt właściciela pojazdów pozostawionych w miejscu, gdzie jest to zabronione i utrudnia ruch lub w inny sposób zagraża bezpieczeństwu, albo pojazdów, które były prowadzone przez osoby znajdujące się w stanie nietrzeźwości lub stanie po użyciu alkoholu albo podobnie działającego środka. Stawki opłat określone w tabeli 1, stanowiącej załącznik do tego zarządzenia, dotyczą usunięcia pojazdu i jego przemieszczenia od miejsca popełnienia wykroczenia do najbliższego parkingu strzeżonego wskazanego przez Policję, przy czym za pracę w godzinach nocnych od 22⁰⁰ do 6⁰⁰ oraz w dni dodatkowe wolne od pracy i święta do stawek dolicza się 50%. Stawki określone w tabeli 2, stanowiącej załącznik do tego zarządzenia, określają opłaty za parkowanie takiego pojazdu na parkingu strzeżonym. Trudno przyznać, że każdy potencjalny kierowca-użytkownik autostrady, która jest drogą publiczną, w przypadku awarii pojazdu samochodowego popełnia wykroczenie lub przestępstwo drogowe, o czym mowa w powołanym zarządzeniu.

Ustalanie wspólnej strategii cenowej wobec nabywców towarów jest przejawem bezpośredniego i niczym nie ukrywanego ograniczenia konkurencji, co godzi w interesy uczestników rynku i zaliczane jest do najcięższych nadużyć ograniczających konkurencję. O istocie tej praktyki decyduje już sam uzgodniony zamiar podmiotów gospodarczych wpłynięcia na rynek w sposób sprzeczny z prawem.

Faktem jest, że w niniejszej sprawie na podstawie § 3 umów o świadczenie usług pomocy drogowej i ustalonej zasady wyłączności tylko określony Wykonawca może obsługiwać określony odcinek autostrady. Inne firmy pomocy drogowej mogą obsługiwać rynek właściwy w szczególnych sytuacjach jak np. karambole. Przedsiębiorcom nie objętym porozumieniem, prowadzącym działalność pomocy drogowej uniemożliwiono ubieganie się o dostęp do rynku właściwego. W niniejszej sprawie odstąpiono od przetargu, przeprowadzono konkurs ofert dla wybranych podmiotów, przez co innym przedsiębiorcom ograniczono dostęp do rynku właściwego. Takie działanie uczestników porozumienia naruszyło i ograniczyło konkurencję. Skutkiem zawartej w umowach zasady wyłączności jest to, że konsumenci nie mają możliwości wyboru konkurencyjnego przedsiębiorcy i zobowiązani są do korzystania z usług Wykonawców wybranych i wskazanych przez Operatora. Ustalenie ceny powoduje, że przedsiębiorcy nie konkurują pomiędzy sobą.

Eliminacja konkurencji występuje wówczas, gdy w wyniku działań o charakterze kolektywnym dotychczas niezależnie działający przedsiębiorcy rezygnują całkowicie ze współzawodnictwa rynkowego. W niniejszej sprawie w obrębie całego rynku właściwego nastąpiła eliminacja konkurencji, zarówno pomiędzy Wykonawcami - uczestnikami porozumienia, jak i innymi przedsiębiorcami świadczącymi usługi pomocy drogowej, którym uniemożliwiono lub ograniczono dostęp do rynku. W niniejszej sprawie nie objęci porozumieniem przedsiębiorcy świadczący usługi pomocy drogowej mogą je świadczyć na rynku właściwym w bardzo ograniczonym zakresie, albowiem zgodnie z treścią porozumienia mogą świadczyć usługi tylko w sytuacjach szczególnych zdarzeń na autostradzie np. w sytuacji karamboli. Ustalanie ceny w formie ryczałtu za korzystanie z usług pomocy drogowej na płatnym odcinku A-4 jest niekorzystne dla użytkowników autostrady - konsumentów, którzy nie mają możliwości wyboru wykonawcy i zobowiązani są do zapłacenia ustalonego w drodze porozumienia ryczałtu za usługi pomocy drogowej i płacą między innymi za dojazd pomocy drogowej. Konsument nie może wybrać profesjonalnej firmy mającej siedzibę np. 3 km od wjazdu na autostradę i musi korzystać z usług wybranych Wykonawców mających swoje bazy np. 20 km od wjazdu na autostradę. Użytkownik autostrady bez względu na to czy jego samochód transportowany jest kilkaset metrów lub kilka kilometrów do najbliższego zjazdu z autostrady, płaci ryczałt ustalony przez uczestników porozumienia i zmuszany jest do korzystania z usług określonego Wykonawcy. Takie działanie narusza interesy innych przedsiębiorców i konsumentów. Tak więc skutkiem zawarcia porozumienia jest ograniczenie i naruszenie konkurencji na rynku właściwym.

W obowiązującym porządku prawnym bezwzględnie zakazane jest zawieranie cenowych porozumień ograniczających konkurencję. W niniejszej sprawie Operator i Wykonawcy uzgadniali ceny usług pomocy drogowych naruszając art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na podziale rynków zbytu lub zakupu. Tak więc porozumienia polegające na podziale rynku mogą być uznane za ograniczające konkurencję zarówno wtedy, gdy zawierane są przez przedsiębiorców reprezentujących stronę podażową jak i popytową transakcji. Zakaz ten ma za zadanie przeciwdziałanie wszelkim podziałom rynku właściwego. W niniejszej sprawie na skutek zakazanego porozumienia wybrani przez Operatora Wykonawcy świadczący usługi pomocy drogowej na rynku właściwym działają na określonych, wydzielonych odcinkach autostrady. Zawarte pomiędzy Operatorem, a podwykonawcami umowy o świadczenie usług pomocy drogowej z klauzulą wyłączności, doprowadziły do podmiotowego, czasowego i terytorialnego podziału rynku.

Podział rynku według kryterium podmiotowego występuje wówczas, gdy przedsiębiorcy w drodze porozumienia dokonują wyboru kontrahentów, bez zachowania reguł konkurencji. W niniejszej sprawie bez uprzedniego przeprowadzenia przetargu uzgodniono, jakie konkretne podmioty będą działać na rynku właściwym, którym następnie zapewniono wyłączność na obsługę danego odcinka autostrady. Przepisy art. 66-72 Kc stanowią o zawarciu umowy. Zgodnie z art. 70(1) § 1 Kc umowa może być zawarta w drodze przetargu ustnego lub pisemnego. W przedmiotowej sprawie odstąpiono od ogłoszenia przetargu na świadczenie usług pomocy drogowej na płatnym odcinku autostrady A-4. Przetarg, zgodnie z jego przedmiotem i warunkami, daje możliwość ubiegania się o zawarcie umowy każdemu zainteresowanemu przedsiębiorcy. Takim działaniem naruszono konkurencję, albowiem innym profesjonalnym firmom świadczącym usługi pomocy drogowej uniemożliwiono dostęp do rynku właściwego. Przedsiębiorców nie objętych porozumieniem pozbawiono możliwości prowadzenia współzawodnictwa rynkowego na równych zasadach. Podział czasowy to określenie, jakie wybrane podmioty mogą świadczyć usługi pomocy drogowej w czasie określonym w umowach o świadczenie tego zakresu usług. Podział rynku według kryterium terytorialnego występuje wówczas, gdy przedsiębiorcy sprzedający takie same towary uzgadniają niewprowadzanie ich do obrotu na tych samych obszarach, czym podporządkowują sobie określone obszary w celu ograniczenia konkurencji. Uczestnicy porozumienia ustalili jaki odcinek autostrady obsługiwany będzie wyłącznie przez danego Wykonawcę do dnia 1 czerwca 2004 r., co zawiera ustalona w umowach zasada wyłączności. Uczestnicy porozumienia uniemożliwili jakąkolwiek konkurencję na rynku właściwym, także konkurencję pomiędzy Wykonawcami. Ustalenie wyłączności na poszczególnych wydzielonych częściach autostrady i działanie uczestników porozumienia uniemożliwia konsumentowi korzystanie z usług innych konkurencyjnych i profesjonalnych pomocy drogowych. Na użytkownika autostrady - konsumenta obowiązki i właściwe zachowanie nakłada ustawa Prawo o ruchu drogowym. Zakres obowiązków Operatora i wybranych Wykonawców określa umowa eksploatacji i utrzymania płatnego odcinka autostrady A-4. Opisane zachowania uczestników porozumienia zniekształcają konkurencję. Na rynku właściwym nie zaistniała konkurencja. Podzielony przez uczestników porozumienia rynek właściwy nie jest otwarty na konkurencję. Na rynku właściwym konkurencyjnym firmom uniemożliwia się wykonanie usług pomocy drogowej. Użytkownik autostrady pozbawiony możliwości wyboru zobowiązany jest zapłacić za usługę pomocy drogowej firmie posiadającej wyłączność na danym odcinku w kwocie określonej w cenniku ustalonym w drodze porozumienia ograniczającego konkurencję. Użytkownik autostrady - konsument nie jest adresatem zadań określonych w umowie eksploatacji i utrzymania płatnego odcinka autostrady A-4. Jak wykazano działanie uczestników porozumienia, Operatora i Wykonawców, skutkuje ograniczeniem dostępu do rynku właściwego i zniekształca konkurencję, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Tak więc, porozumienia utrudniające przedsiębiorcom wchodzenie na rynek lub prowadzące do wymuszonego opuszczenia go przez nich, uznawane są za jedno z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji. Porozumienia takie prowadzą do osłabienia konkurencji w drodze wpływania na strukturę podmiotową rynku. Mogą także zmierzać do ograniczenia liczby uczestników rynku, na którym zawierający zakazane porozumienie wspólnie działają. W niniejszej sprawie formą porozumień ograniczających konkurencję są zawarte pomiędzy uczestnikami porozumienia umowy o świadczenie usług pomocy drogowej, w których ustalono zasadę wyłączności, cenniki i określono, jakie odcinki autostrady obsługiwane będą przez wybranych Wykonawców do dnia 1 czerwca 2004 r. Wybrani przez Operatora Wykonawcy usług pomocy drogowej mają i mogą mieć zapewnione zlecenia, albowiem w przypadku awarii, kolizji lub wypadku tylko oni mogą obsługiwać płatny odcinek autostrady A-4. Użytkownik płatnego odcinka autostrady A-4 - konsument nie ma możliwości skorzystania z usług konkurencyjnej firmy. Inne profesjonalne firmy pomocy drogowej nie mogły złożyć swojej oferty świadczenia usług na rynku właściwym, albowiem nie było ogłoszenia o przetargu i nie odbył się przetarg na określony zakres usług. Działanie uczestników porozumienia narusza interes publiczny, albowiem potencjalnie jego skutkami może być dotknięty każdy użytkownik płatnego odcinka autostrady A-4. Inne przedsiębiorstwa pomocy drogowej, którym konsumenci zlecają odtransportowanie niesprawnego samochodu, mają co najmniej utrudniony dostęp do rynku właściwego i są z niego eliminowani. Realizacja umów z zasadą wyłączności, ustalonymi cennikami, zawartych z wybranymi przez Operatora Wykonawcami, odbywa się kosztem ograniczenia dostępu do rynku właściwego innym przedsiębiorcom świadczącym usługi pomocy drogowej. Ustalona w umowach zasada wyłączności na poszczególnych, wydzielonych częściach płatnego odcinka autostrady eliminuje z rynku właściwego przedsiębiorców nie objętych porozumieniem. Natomiast konsumentom - użytkownikom autostrady w przypadku awarii pojazdu utrudnia się lub uniemożliwia skorzystanie z usług konkurencyjnych przedsiębiorców. Konsument, pozbawiony możliwości wyboru, zobowiązany jest do korzystania z usług wybranego i działającego na danym odcinku autostrady Wykonawcy i do zapłaty zgodnie z ustalonym cennikiem.

Taki sposób działania Operatora i Wykonawców umożliwiło porozumienie tych przedsiębiorców, którego celem i skutkiem jest naruszenie i ograniczenie konkurencji na rynku właściwym, co uderza w najsłabszego uczestnika rynku, w konsumenta, w użytkownika drogi publicznej płatnego odcinka autostrady A-4. Na rynku właściwym nie zaistniała konkurencja. Innym przedsiębiorcom świadczącym usługi pomocy drogowej, także tym z bazami w odległości 3 - 5 km od wjazdów na autostradę, uniemożliwiono ubieganie się o wejście na rynek właściwy. W konsekwencji tego porozumienia na rynku właściwym ograniczono i naruszono konkurencję, a skutki tych praktyk odczuwają przede wszystkim konsumenci korzystający z drogi publicznej.

W niniejszej sprawie nie ma przeszkód, aby w drodze przetargu, gdzie określa się czas, miejsce, przedmiot i warunki, a każdy zainteresowany przedsiębiorca może złożyć stosowną ofertę wyłonić najlepszych z profesjonalnych firm pomocy drogowej. Takie - zaniechane działanie w przedmiotowej sprawie - daje równe szanse wszystkim zainteresowanym przedsiębiorcom. Organ antymonopolowy nie dokonuje oceny sposobu wykonania zadań określonych w umowie eksploatacji i utrzymania. Nie może to jednak powodować, że pozostali przedsiębiorcy będą eliminowani z rynku. Przedmiotem zainteresowania organu antymonopolowego jest ocena jak zachowania uczestników porozumienia oddziałują na rynek i na konsumenta. Operator w transparentny sposób może wyłonić podwykonawców w celu realizacji zadań, do których jest powołany. Operator i wybrani przez niego Wykonawcy nie mogą nie udostępniać wykonania usług innym przedsiębiorcom i nie mogą uniemożliwiać dokonania wyboru wykonawcy usługi przez konsumenta. Zgodnie z regulacjami Prawa o ruchu drogowym uszkodzony samochód winien być odholowany z autostrady przez pojazd przeznaczony do holowania. Przeznaczony do holowania pojazd pomocy drogowej winien być wyposażony w nadwozie konstrukcyjne przeznaczone do przewozu uszkodzonych pojazdów lub hol sztywny do holowania pojazdu. Tak więc w przypadku unieruchomienia pojazdu z przyczyn technicznych to kierowca upoważniony jest do wyboru wykonawcy usługi kierując się profesjonalizmem przedsiębiorcy i oczywiście ceną, a wybrany przez kierowcę przedsiębiorca ma prawo do wykonania zleconej usługi. Operator i Wykonawcy wykonując obowiązki związane z eksploatacją i utrzymaniem płatnego odcinka autostrady A-4 nie mogą ograniczać uprawnień kierowców, użytkowników autostrady, konsumentów i zniekształcać konkurencję na rynku właściwym. Jak wykazano ograniczenie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom świadczącym usługi pomocy drogowej, nie objętym porozumieniem naruszyło konkurencję na rynku właściwym. Działanie Operatora i Wykonawców stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej.

W związku z powyższym należało orzec jak w punkcie I sentencji.

Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 powołanej powyżej ustawy organ antymonopolowy może nałożyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość od 1.000,00 do 5.000.000,00 euro, jednak nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5 ustawy antymonopolowej.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 15 ustawy antymonopolowej ustalono przychód uczestników porozumienia. Organ antymonopolowy ograniczył wgląd w dokumenty zawierające wielkość przychodu uczestników porozumienia - przedsiębiorców będących osobami fizycznymi. Przychód przedsiębiorców - uczestników porozumienia jest różny i dlatego też zróżnicowana jest wysokość nałożonych kar.

Wskazane w niniejszej sprawie stosowanie przez uczestników porozumienia zabronionych praktyk ograniczających konkurencję w ocenie organu antymonopolowego w pełni uzasadnia zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. W rozumieniu art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej nałożono karę na takim poziomie, aby jej charakter prewencyjny odniósł pożądany skutek, a okoliczności niniejszej sprawy stanowią istotny argument dla nałożenia kary. Nałożenie kary należy traktować jako podkreślenie naganności działań uczestników porozumienia w przedmiotowej sprawie, które to działania zakłócają równość uczestników rynku. Istotne jest zagrożenie konkurencji wywołane stosowaniem przez uczestników porozumienia praktyk ograniczających konkurencję na tym rynku właściwym.

W związku z powyższym należało orzec jak w punkcie II sentencji. [...]