Uznanie praktyki stosowanej przez przedsiębiorców Impex Trade Sp. z o.o. w Katowicach, Marka P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Meblowy "Fornit" w Jaworznie, Zakład L&L, A. Leda, E. Leda, R. Leda Sp. j. w Jaworznie za ograniczającą konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2007.4.40
Akt nienormatywnyDECYZJA
z dnia z 16 lipca 2007 r.
w sprawie uznania praktyki stosowanej przez przedsiębiorców Impex Trade Sp. z o.o. w Katowicach, Marka P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Meblowy "Fornit" w Jaworznie, Zakład L&L, A. Leda, E. Leda, R. Leda Sp. j. w Jaworznie za ograniczającą konkurencję
Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zgodnie z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Parexbud Sp. z o.o., 20-701 Lublin, ul. Nałęczowska 24, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:
II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów: nakłada się na Impex Trade Sp. z o.o., 40-955 Katowice, ul. Bytkowska 1B, karę pieniężną w wysokości 108.292 zł, nakłada się na Marka Pieczarę prowadzącego działalność gospodarczą zgodnie z wpisem do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Jaworzno pod numerem 1094 jako: Zakład Meblowy "Fornit", 43-600 Jaworzno, ul. Grabańka 25, karę pieniężną w wysokości 508.514 zł, nakłada się na Zakład L&L, A. Leda, E. Leda, R. Leda Spółka jawna, 43-600 Jaworzno, ul. Szczakowska 35, karę pieniężną w wysokości 326.893 zł, płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji.
UZASADNIENIE
W dniu 17 maja 2005 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej "organem antymonopolowym" lub "Prezesem Urzędu") wpłynął wniosek Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Parexbud Sp. z o.o. w Lublinie (zwanego dalej "Spółką Parexbud" lub "Wnioskodawcą") o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko: Impex Trade Sp. z o.o. w Katowicach (zwany dalej "Impex Trade"), Zakładowi L&L A. Leda, E. Leda, R. Leda Sp. j. z siedzibą w Jaworznie (zwany dalej "Zakładem L&L") oraz Markowi P. prowadzącemu działalność gospodarczą jako Zakład Meblowy "Fornit" w Jaworznie (zwany dalej "Zakładem Meblowym Fornit"). Wnioskodawca zarzucił ww. przedsiębiorcom (zwanym dalej wspólnie "Uczestnikami postępowania") zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej "ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów" lub "ustawą antymonopolową") polegającego na uzgodnieniu cen w ofertach składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" zorganizowanym przez Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie (zwany dalej "LZDPG" lub "Zamawiającym").
W uzasadnieniu wniosku Spółka Parexbud wskazała, iż wraz z Uczestnikami postępowania antymonopolowego brała udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, o którym mowa powyżej. Z załączonych do wniosku dokumentów wynika, że przedmiotem zamówienia publicznego, o uzyskanie którego ubiegali się ww. przedsiębiorcy, była dostawa i montaż wyposażenia budynków, którego zestawienie - stanowiące część specyfikacji istotnych warunków zamówienia - obejmowało 374 szczegółowych pozycji (w tym m.in. sprzętu komputerowego i innego biurowego sprzętu elektronicznego, mebli, sprzętu weterynaryjnego i laboratoryjnego), z których każda podlegała osobnej wycenie. W wyniku porównania ofert złożonych przez Uczestników postępowania Wnioskodawca stwierdził po pierwsze, że istnieją między tymi ofertami ścisłe zależności cenowe.
Wnioskodawca wskazał mianowicie, że około 90 % z 374 cen jednostkowych zawartych w ofertach złożonych przez Impex Trade i Zakład Meblowy Fornit miało identyczne lub prawie identyczne wysokości. W przypadku przeważającej większości pozycji ofertowych ceny jednostkowe zaproponowane przez Zakład Meblowy Fornit były bowiem takie same lub dokładnie o 1 % wyższe od cen zaoferowanych przez Impex Trade. Z kolei ceny jednostkowe zawarte w ofercie złożonej przez Zakład L&L w około 90 % pozycji były dokładnie o 14 % wyższe od cen zaoferowanych przez Zakład Meblowy Fornit i dokładnie o 15 % wyższe od cen zaproponowanych przez Impex Trade. Zdaniem Wnioskodawcy powyższe zależności wskazują na to, że ofertą "wyjściową" dla ofert złożonych przez Zakład Meblowy Fornit oraz Zakład L&L była oferta Impex Trade, w oparciu o którą pozostali przedsiębiorcy skalkulowali zaproponowane przez siebie ceny. [...]
Wnioskodawca wskazał, że pomimo iż najkorzystniejszą pod względem cenowym ofertą była oferta złożona przez Impex Trade, zamówienie uzyskał w ostateczności Zakład Meblowy Fornit. W ocenie Wnioskodawcy do wyłonienia zwycięzcy doszło w następujący sposób.
Wnioskodawca podniósł, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone cztery oferty - jego oraz Uczestników postępowania. W toku postępowania Zamawiający odrzucił oferty Impex Trade, Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L z uwagi na niedopełnienie warunków zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następnie Impex Trade złożyło protest na zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez Spółkę Parexbud, do którego dołączyli również pozostali wykluczeni oferenci. Protest ten został w części oddalony, a w części uznany, w związku z czym zamawiający wezwał wszystkich oferentów do usunięcia zawartych w ofertach braków. Wnioskodawca wskazał, że braki w ofertach uzupełnili wszyscy oferenci za wyjątkiem Impex Trade Sp. z o.o. - przedsiębiorcy, który zaproponował najniższą cenę. Nieuzupełnienie w terminie braków oferty przez Impex Trade było zdaniem Wnioskodawcy zamierzone i umożliwiło uzyskanie zamówienia przez Zakład Meblowy Fornit - przedsiębiorcę, którego oferta nie była pierwotnie najkorzystniejsza cenowo.
Opisane przez Wnioskodawcę prawidłowości nie mogły być w jego ocenie przypadkowe i świadczą o tym, że w opisanej sprawie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. W opinii Wnioskodawcy zarówno fakt występowania ścisłych zależności cenowych pomiędzy złożonymi przez Uczestników postępowania ofertami, jak i zachowania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazują na to, że przedsiębiorcy ci działali w sposób uzgodniony, co miało na celu wpłynięcie na przebieg i wynik przetargu oraz wyeliminowanie z niego pozostałych oferentów ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Ponieważ analiza wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego oraz załączonych do niego dokumentów dała podstawy do przyjęcia, że w niniejszej sprawie mogło dojść do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w dniu 5 lipca 2005 r. zostało wszczęte w przedmiotowej sprawie zgodnie z żądaniem Wnioskodawcy postępowanie antymonopolowe.
W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Uczestnicy postępowania podnieśli, co następuje.
Marek P. prowadzący działalność gospodarczą jako Zakład Meblowy Fornit odnosząc się do postanowionego zarzutu wskazał, że złożony przez Spółkę Parexbud wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego jest całkowicie bezzasadny i w żadnym wypadku nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie. W jego przekonaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w woj. lubelskim" nie doszło do stosowania w jakimkolwiek zakresie praktyk ograniczających konkurencję polegających na uzgadnianiu cenowych warunków ofert. Brak jest jakichkolwiek przesłanek, które wskazywałyby na zasadność podnoszonych przez Wnioskodawcę zarzutów naruszenia przez Uczestników postępowania art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Uczestnika argumenty Spółki Parexbud, iż w niniejszej sprawie doszło do zawarcia "klasycznej zmowy prowadzącej do wyeliminowania innych wykonawców" są zupełnie nietrafne i w dużej części nieprawdziwe. Nie sposób stwierdzić bowiem, że w wypadku, gdy nawet część pozycji cen jednostkowych pokrywa się z cenami zawartymi w innych ofertach, potwierdza to uzgadnianie przez oferentów warunków składanych ofert. Wręcz przeciwnie - zdaniem Zakładu Meblowego Fornit -pokrywanie się tych pozycji (zresztą tylko niektórych z nich, a nie wszystkich, jak wskazuje Wnioskodawca) właśnie tym bardziej podkreśla brak jakichkolwiek porozumień ograniczających konkurencję i potwierdza dążenie do wygrania przetargu niezależnie przez wszystkie podmioty poprzez przedstawienie najbardziej korzystnych z własnego punktu widzenia cen. Zakład Meblowy Fornit podniósł, iż Wnioskodawca formułuje pewne stwierdzenia w sposób kategoryczny nie dysponując jakimikolwiek dowodami w tym zakresie, opierając się wyłącznie na własnej intuicji. [...]
Zakład Meblowy Fornit podniósł także, iż jego argumentację zdaje się w jednoznaczny sposób potwierdzać postępowanie arbitrażowe, jakie toczyło się w przedmiotowej sprawie. Rozpatrujący odwołanie Uczestnika postępowania arbitrzy wskazali bowiem na zasadność przywrócenia go do przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Zakładu Meblowego Fornit jako najkorzystniejszej. Wnioskodawca, pomimo powoływania wielu niejednokrotnie niezwiązanych ze sprawą argumentów, nie podnosi jednak nigdzie argumentów i twierdzeń arbitrów, które pozostają przecież w oczywistym związku ze sprawą. Działania Wnioskodawcy należy zatem traktować wyłącznie jako konsekwencję braku wyboru jego oferty przez Zamawiającego, która - jak wskazał Zakład Meblowy Fornit - była najmniej korzystna ze wszystkich. Co więcej Wnioskodawca podkreśla fakt współdziałania ze sobą pozostałych trzech oferentów, co zdaniem Zakładu Meblowego Fornit w sposób jednoznaczny uwidacznia, iż działania Wnioskodawcy zmierzają do tego, aby wszelkimi środkami wykluczyć pozostałych oferentów.
Odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Zakład L&L również nie zgodził się z zarzutem zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Przedsiębiorca wskazał, iż kategorycznie zaprzecza, jakoby uczestnicząc w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia zorganizowanym przez Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie dokonał jakichkolwiek uzgodnień cenowych warunków ofert z innymi wykonawcami. [...]
W toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego Organ Antymonopolowy ustalił, iż przedmiotem działalności Marka P. jest między innymi produkcja mebli, działalność usługowa w zakresie wykańczania mebli, produkcja krzeseł i mebli do siedzenia, produkcja mebli biurowych, sklepowych i kuchennych, zakładanie stolarki budowlanej, a także sprzedaż hurtowa komputerów, urządzeń peryferyjnych i oprogramowania, sprzedaż hurtowa maszyn i urządzeń biurowych oraz mebli biurowych. [...]
Kolejny Uczestnik postępowania antymonopolowego - Zakład L&L A. Leda, E. Leda, R. Leda Sp. j. w Jaworznie prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług telekomunikacyjnych, wykonywania robót ogólnobudowlanych związanych z wznoszeniem budynków oraz w zakresie rozdzielczych obiektów liniowych: rurociągów, linii elektroenergetycznych i telekomunikacyjnych. [...]
Ostatni uczestnik postępowania - Impex Trade Sp. z o.o. w Katowicach prowadzi działalność gospodarczą w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego, technologicznego, zakładania stolarki budowlanej, wykonywania robót budowlanych wykończeniowych i murarskich, produkcji mebli, krzeseł, działalność usługową w zakresie wykańczania mebli. [...]
Wnioskodawca - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Parexbud Sp. z o.o. w Lublinie prowadzi działalność gospodarczą w zakresie budownictwa oraz handlu hurtowego i detalicznego.
Zamawiający - Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie jest jednostką podporządkowaną Wojewodzie Lubelskiemu. LZDPG działa na podstawie ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1944 ze zm.), której art. 17 nakłada na Wojewodów obowiązek stałego utrzymywania wszystkich rodzajów przejść granicznych. Źródłem finansowania bieżącego utrzymania drogowych przejść granicznych jest budżet Państwa, zaś inwestycji na terenie drogowych przejść granicznych zarówno budżet Państwa, jak i środki pozyskane z funduszu PHARE i Funduszu Schengen. LZDPG w Chełmie zarządza między innymi Drogowym Przejściem Granicznym w Dorohusku obsługującym ruch towarowo-osobowy na granicy polsko-ukraińskiej. [...]
W dniu 23 kwietnia 2005 r. Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" przekazując Spółce Parexbud, Uczestnikom niniejszego postępowania antymonopolowego oraz Spółce Qumak-Sekom S.A. w Warszawie "Zaproszenia do negocjacji" [...] oraz projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz zestawienie sprzętu i wyposażenia będącego przedmiotem zamówienia wraz ze szczegółowym opisem. Zakres zamówienia obejmował wykonanie dostawy sprzętu specjalistycznego dla służb granicznych oraz urządzeń laboratoryjnych, sprzętu komputerowego, urządzeń transportowo-podnośnych i mebli. [...]
W wystosowanych do wykonawców zaproszeniach Zamawiający określił również niektóre warunki udziału w postępowaniu; wskazano między innymi, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą się posiadanymi na rachunku bankowym środkami lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 30 % ceny ofertowej.
W zaproszeniach określono również kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie. Wskazano, że jedynym kryterium, jakim kierować będzie się Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty jest cena, której waga wynosi 100 %. Wszyscy zaproszeni wykonawcy potwierdzili wzięcie udziału w negocjacjach.
W dniu 1 kwietnia 2005 r. w siedzibie Lubelskiego Zarządu Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie odbyły się negocjacje ze wszystkimi zaproszonymi przedsiębiorcami. [...] Podczas negocjacji nie prowadzono rozmów na temat cenowych warunków ofert. Z przeprowadzonych z poszczególnymi oferentami negocjacji sporządzone zostały protokoły potwierdzające dokonane ustalenia.
Pismami z dnia 4 kwietnia 2005 r. LZDPG zaprosił wszystkich przedsiębiorców, z którymi prowadzone były negocjacje do złożenia ofert na zamówienie obejmujące dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim. W załączeniu do zaproszeń wykonawcy otrzymali specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwana dalej "siwz") dla przedmiotowego kontraktu.
Pkt 6 Rozdziału I siwz, określający sposób dokonywania oceny ofert, przewidywał (co było podane do wiadomości oferentów już w "Zaproszeniach do negocjacji"), że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena, której waga wynosi 100 %. [...] Zgodnie z pkt 3 Rozdziału III siwz, niedostarczenie przez Wykonawcę dokumentów wskazanych w Specyfikacji lub podanie nieprawdziwych danych spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" złożyło ostatecznie 4 wykonawców: Spółka Parexbud, Zakład Meblowy Fornit, Impex Trade oraz Zakład L&L. Oferty nie złożył natomiast piąty z przedsiębiorców zaproszony do wzięcia udziału w postępowaniu tj. spółka Qumak-Sekom S.A. w Warszawie.
W dniu 15 kwietnia 2005 r. o godz. 13:00 nastąpiło publiczne otwarcie ofert. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż na finansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3.663.391,60 zł. Poszczególni przedsiębiorcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia po cenach brutto [...].
Zamawiający, kierując się jedynym kryterium oceny ofert, jakim była cena, wybrałby więc - jako najkorzystniejszą - ofertę Impex Trade. Oferta złożona przez tego przedsiębiorcę była bowiem ofertą najtańszą.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2005 r. LZDPG działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zażądał od Impex Trade wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez tę Spółkę oferty. Zamawiający wskazał, iż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców pkt 3 pkt 3.1. jednoznacznie określono, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy m.in. wykażą się posiadanymi na rachunku bankowym środkami lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 30 % ceny ofertowej. Zamawiający podniósł, że załączniki do oferty złożonej przez Impex Trade [...] w niejednoznaczny sposób określają spełnienie ww. warunku. W związku z powyższym Zamawiający wskazał, iż Impex Trade do dnia 22 kwietnia 2005 r. do godz. 15:00 powinno w sposób jednoznaczny wyjaśnić wielkość posiadanych środków lub zdolność kredytową w nawiązaniu do złożonych przez Spółkę ww. załączników.
Do dnia 22 kwietnia 2005 r. do godz. 15:00 Impex Trade nie złożyło wyjaśnień, o których mowa powyżej. Dlatego też LZDPG pismem z dnia 25 kwietnia 2005 r. poinformował o wykluczeniu Impex Trade z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o odrzuceniu jego oferty [...].
W skierowanym do LZDPG piśmie z dnia 27 kwietnia 2005 r. Impex Trade wskazało, iż załączniki do oferty w postaci dwóch informacji z banków określają jednoznacznie spełnienie wymaganych przez siwz warunków w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Przedsiębiorca podniósł, że Zamawiający nie określił, iż wielkość posiadanych środków powinna dotyczyć tylko jednego konta bankowego. Wskazał również, iż posiadanie przez przedsiębiorcę więcej niż jednego konta jest powszechną praktyką i nie może stanowić powodu do nierównego traktowania wykonawców. Na piśmie tym widnieje również odręczna adnotacja sporządzona przez pracownika LZDPG o treści: Wyjaśnienia (nie spełnia siwz) wpłynęło po terminie 27 kwietnia 2005 r.
Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczeni zostali również Zakład L&L oraz Zakład Meblowy Fornit. [...] Obydwie oferty zostały odrzucone z uwagi na niespełnienie warunku określonego w Rozdziale III, pkt 2 ppkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który zobowiązywał wykonawców do załączenia do składanych ofert "Informacji o karalności z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert".
W piśmie skierowanym do pierwszego z ww. oferentów LZDPG wskazał, iż Zakład L&L nie przedstawił - choć powinien był -informacji, o której mowa powyżej. W złożonej przez siebie ofercie Zakład L&L zaznaczył bowiem, że przedmiotowa informacja o karalności "nie dotyczy" go. Zdaniem Zamawiającego przedstawione przez wykonawcę stanowisko nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa; działający w formie spółki jawnej Zakład L&L ponosi bowiem odpowiedzialność na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Powinien był zatem przedstawić stosowną w tym zakresie informację o karalności zgodnie z pkt 2 ppkt 8 Rozdziału III siwz.
W piśmie informującym o odrzuceniu oferty Zakładu Meblowego Fornit, Zamawiający podkreślił natomiast, iż w Rozdziale I, pkt 2 pkt 2.8. siwz określono, iż do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane dokumenty określone i sporządzone zgodnie ze wskazaniami zawartymi w rozdziale III. Jeżeli jakaś informacja nie dotyczy wykonawcy winien w danym miejscu wpisać "nie dotyczy". Zakład Meblowy Fornit, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie był obowiązany do złożenia informacji o karalności z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W ofercie powinien był zatem wskazać, że przedmiotowa informacja go "nie dotyczy". Przedsiębiorca nie spełnił natomiast tego warunku, w związku z czym jego oferta została odrzucona. [...]
W dniu 29 kwietnia 2006 r. do LZDPG wpłynął protest Impex Trade na zaniechanie Zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez Spółkę Parexbud. Przedsiębiorca zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. nieodrzucenie oferty złożonej przez Spółkę Parexbud, pomimo iż jej treść była niezgodna z ww. ustawą oraz nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym samym dniu Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców o fakcie złożenia protestu oraz o możliwości przystąpienia do postępowania protestacyjnego. Do wniesionego przez Impex Trade protestu przystąpili Zakład Meblowy Fornit oraz Zakład L&L. [...]
Protest został uwzględniony w części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, a oddalony w zakresie dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy.
Ponieważ częściowe uznanie zarzutów podniesionych w proteście oznaczało konieczność odrzucenia oferty złożonej przez Spółkę Parexbud, a tym samym unieważnienie postępowania (w postępowaniu nie pozostałaby bowiem żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu), LZDPG korzystając z możliwości, jaką daje art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, wezwał wszystkich oferentów do uzupełnienia złożonych ofert oraz załączników do ofert (m.in. w zakresie, jaki był podstawą do wcześniejszego ich odrzucenia). [...]
We wskazanym powyżej terminie Impex Trade nie dostarczył Zamawiającemu informacji z banku potwierdzającej wielkość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 30 % ceny ofertowej. W pozostałym zakresie oferta została przez niego uzupełniona zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Wszyscy pozostali oferenci uzupełnili oferty terminowo. Oferty Impex Trade, Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L zostały poprawione w tym samym dniu [...].
W złożonych w toku postępowania antymonopolowego wyjaśnieniach odnośnie nieuzupełnienia w terminie oferty w zakresie dotyczącym informacji o wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków finansowych lub zdolności kredytowej, Spółka Impex Trade wskazała, że załączone przez nią do oferty zaświadczenie (...) było złożone zgodnie z wymogami wymaganymi w zaproszeniu do składania ofert i opiewało na wymaganą przez Zamawiającego kwotę. Impex Trade Sp. z o.o. nie złożyła nowego zaświadczenia, gdyż jedyne jakie posiadała i mogła uzyskać zostało już złożone i było w jej mniemaniu prawidłowe. Zamawiający odrzucając ofertę uzasadnił, iż słowo "saldo" użyte w zaświadczeniach z banku nie jest równoznaczne z wysokością posiadanych środków. Na tej podstawie po raz kolejny oferta Impex Trade Sp. z o.o. została odrzucona. Zamawiający zażądał nowego zaświadczenia, którego spółka nie mogła uzyskać ze względu na brak wymaganych środków w danej chwili. Z drugiej strony w toku postępowania Spółka Impex Trade podniosła, iż decyzja odnośnie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" została podjęta w ostatniej chwili, gdyż Spółka do końca nie była pewna spełnienia wymogów formalnych odnośnie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Spółka mogła jedynie otrzymać opinię wskazującą na saldo konta firmowego na konkretny dzień. Impex Trade nie było jednak pewne, jak Zamawiający zinterpretuje złożenie opinii z dwóch banków, które dopiero po zsumowaniu dają wymaganą przez niego kwotę. Wątpliwości co do spełnienia wymogów formalnych pozostały, jednakże z uwagi na fakt, że Spółce zależało na udziale w przetargu, zdecydowała się na złożenie oferty.
W wyjaśnieniach przedstawionych w toku postępowania antymonopolowego Zamawiający wskazał natomiast, że Spółka Impex Trade powinna była załączyć do oferty informację z banku potwierdzającą wysokość salda tylko jednego rachunku, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przez upływem terminu składania ofert. [...]
W pismach z dnia 11 maja 2005 r. LZDPG zawiadomił wykonawców o wykluczeniu Impex Trade z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Meblowy Fornit, który zaproponował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 2.921.856,24 zł. Po odrzuceniu oferty Impex Trade, oferta Zakładu Meblowego Fornit była bowiem ofertą najtańszą. Oferta ta była jednocześnie droższa o oferty złożonej przez Impex Trade o 237.342,47 zł.
W dniu 16 maja 2005 r. do LZDPG wpłynął protest Spółki Parexbud na czynności Zamawiającego polegające na tym, iż dokonał on wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty Zakładu Meblowego Fornit. W treści protestu Wnioskodawca wskazał, iż istnieje uzasadnione przypuszczenie, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zakład Meblowy Fornit, Spółka Impex Trade oraz Zakład L&L dopuścili się praktyk naruszających przepis art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), a także dopuścili się naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który wprowadza zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Spółka Parexbud w uzasadnieniu protestu podniosła, co następuje.
Jak wynika z analizy przeprowadzonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Parexbud wymienieni powyżej wykonawcy w tym Zakład Meblowy Fornit dopuścili się praktyki naruszającej przepisy art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którymi Zamawiający powinien odrzucić ofertę bądź oferty m.in., gdy ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a więc narusza interesy innego przedsiębiorcy. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do którego odsyła art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych [...] Spółka Parexbud w dalszej kolejności wskazała, iż analiza ofert wymienionych Wykonawców daje podstawy do podejrzenia, że mamy tutaj do czynienia z klasyczną zmową prowadzącą do wyeliminowania innych wykonawców, a co za tym idzie wypaczenia istoty całego przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Przemawia za zawarciem takiego porozumienia zdaniem Wnioskodawcy fakt, iż większość pozycji cen jednostkowych wykonawców Impex Trade Sp. z o.o. i Marka P. jest de facto identyczna (lub prawie identyczna) - dotyczy to większości pozycji złożonych ofert. Spółka Parexbud wskazała również, że w trakcie analizy ofert odkryła ścisłe zależności cenowe pomiędzy ofertą Zakładu L&L a ofertami dwóch pozostałych uczestników postępowania. Oferta Zakładu L&L w większości pozycji różni się dokładnie o 14 % od oferty wykonawcy Zakładu Meblowego Fornit i dokładnie o 15 % od oferty wykonawcy Impex Trade. Jak podniósł Wnioskodawca w treści protestu, według jego oceny, ofertą "wyjściową" była oferta Impex Trade, do której pozostali wykonawcy dopasowali swoje oferty konstruując je poprzez dodanie odpowiednich wskaźników marży w przeważającej części pozycji tak, aby uzyskać większą szansę na wygraną biorąc pod uwagę cenę, jak i poprawność złożonych ofert. Spółka Parexbud podniosła w dalszej kolejności, iż nie ma żadnych wątpliwości, że opisane powyżej prawidłowości nie są przypadkowe. Podniosła, iż prawdopodobnie podobne fakty miały miejsce również w poprzednich, unieważnionych przetargach nieograniczonych dotyczących "Dostawy i montażu wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim". W związku z powyższym Spółka Parexbud wniosła o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie ofert Zakładu Meblowego Fornit oraz Zakładu L&L.
Dokonane przez organ antymonopolowy na podstawie analizy złożonych ofert ustalenia potwierdziły fakt istnienia ścisłych zależności cenowych pomiędzy ofertami złożonymi przez Impex Trade, Zakład Meblowy Fornit oraz Zakład L&L. [...]
Ceny jednostkowe zawarte w ofercie złożonej przez Zakład Meblowy Fornit są identyczne lub dokładnie o 1 % wyższe od cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade w ponad 90 % wszystkich pozycji ofertowych (dotyczy to 339 pozycji na 374). W przypadku 7,75 % cen jednostkowych zależności są natomiast zróżnicowane; ceny jednostkowe zaproponowane przez Zakład Meblowy Fornit stanowią od 99,56 % do 232,30 % wartości analogicznych cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade. [...]
Ceny jednostkowe zawarte w ofercie Zakładu L&L (co stanowi 78,88 % wszystkich pozycji ofertowych) są dokładnie o 13,86 % lub o 15 % wyższe od odpowiednich cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade. W pozostałych przypadkach (20,86 % pozycji ofertowych) zależności cenowe są zróżnicowane; ceny zaoferowane przez Zakład L&L są wyższe od cen zaoferowanych przez Impex Trade o od 3,08 % do 130 % (przy czym w większości tych przypadków ceny zaoferowane przez Zakład L&L są o około 20-30 % wyższe od cen zaoferowanych przez Impex Trade).
Pismami z dnia 20 maja 2005 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o uwzględnieniu wniesionego przez Spółkę Parexbud protestu. W związku z tym LZDPG postanowił odrzucić oferty Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L i wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wnioskodawcę - Spółkę Parexbud, opiewającą na kwotę 2.987.737,84 zł. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iż po ponownym dokonaniu analizy ofert uznał, iż faktycznie doszło do naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 25 maja 2005 r. Zakład Meblowy Fornit wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty ww. przedsiębiorcy i przyjęciu, że oferta ta nie podlega ocenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W proteście wskazano m.in., iż oferta Zakładu Meblowego Fornit złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest ważna na podstawie odrębnych przepisów. Podniesiono również, iż Zamawiający niesłusznie zarzuca uzgadnianie cen jednostkowych ze wskazanymi w proteście uczestnikami postępowania. Kalkulacje cen jednostkowych wskazujące powtarzalne różnice marżowe pomiędzy złożonymi ofertami dowodzą jedynie, że dane podmioty gospodarcze znają ceny konkurencji powzięte z oficjalnych katalogów lub też ofert handlowych. Zakład Meblowy Fornit podkreślił również, iż stosownie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem przedsiębiorcy, cena jego oferty jest natomiast rzetelnie skalkulowana z uwzględnieniem cen właściwych materiałów, kosztów pracy urządzeń oraz kosztów robocizny w pełnym wymiarze. W opinii Zakładu Meblowego Fornit, złożona przez niego oferta nie stanowi zatem czynu nieuczciwej konkurencji, spełnia wszelkie wymogi i nie podlega odrzuceniu, jako rażąco niska.
Do wniesionego przez Zakład Meblowy Fornit protestu przystąpił Zakład L&L. Wniesiony przez Zakład Meblowy Fornit protest został przez Zamawiającego oddalony. W związku z powyższym ww. przedsiębiorca w dniu 2 czerwca 2005 r. złożył od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Przedsiębiorca podtrzymał wszystkie zarzuty zawarte w oddalonym przez LZDPG proteście.
Po rozpoznaniu odwołania Zakładu Meblowego Fornit na rozprawie w dniu 17 czerwca 2005 r., Zespół Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych orzekł, iż uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wyroku Zespół Arbitrów wskazał m.in., że nie może być uznane za podstawę odrzucenia oferty wykazane przez Zamawiającego podobieństwo, nawet daleko idące, składników ofert. Ceny tych ofert dotyczą branży, w której oferenci często sporządzają katalogi, publikują te ceny, znajdują się w posiadaniu katalogów innych firm, co sprawia, że ceny w reprezentowanym segmencie rynku są łatwo dostępne. Dlatego w przypadku stwierdzenia podobieństwa składników kilku ofert konieczne jest udowodnienie, że takie sporządzenie ofert zmierza do celów wskazanych w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W pismach z dnia 20 czerwca 2005 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, że w związku z ww. wyrokiem Zespołu Arbitrów, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę na kwotę brutto 2.921.856,24 zł złożoną przez Zakład Meblowy Fornit. W dniu 27 czerwca 2005 r. została zawarta pomiędzy LZDPG w Chełmie a Zakładem Meblowym Fornit Umowa nr 18/TI-2221/D/05 na wykonanie dostawy i montażu wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
W toku postępowania antymonopolowego ustalono, że częściowo zamówienie zostało wykonane przy wykorzystaniu własnej produkcji Zakładu Meblowego Fornit, jednakże przeważającą część sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji zamówienia publicznego polegającego na "Dostawie i montażu wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" zwycięzca przetargu - Zakład Meblowy Fornit zakupił od Spółki Impex Trade. Przedsiębiorca przedstawił potwierdzające ten fakt faktury VAT wystawione przez Impex Trade oraz dokumenty potwierdzające dokonane między przedsiębiorcami z powyższego tytułu rozliczenia.
Jak wynika z przedstawionego w toku postępowania antymonopolowego zestawienia, 326 pozycji ofertowych zostało nabytych przez Zakład Meblowy Fornit od Spółki Impex Trade, a 41 pozycji ofertowych, obejmujących meble (w tym szafki, szafy, stoły, stoliki, regały, komody, biurka, lady, kanapy, wersalki), stanowiła produkcja własna zwycięzcy postępowania. Z 7 pozycji ofertowych Zamawiający zrezygnował po podpisaniu umowy. W sumie zatem blisko 89 % całości przedmiotu realizowanego zamówienia zostało przez Zakład Meblowy Fornit zakupione u konkurenta, który ubiegał się o to samo zamówienie - Spółki Impex Trade.
Według szacunków Zakładu Meblowego Fornit "czysty zysk" uzyskany przez przedsiębiorcę w związku z realizacją zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" wyniósł około 263.000 zł [...].
Jak już podniesiono we wcześniejszej części decyzji przeprowadzenie przez LZDPG postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" w trybie negocjacji bez ogłoszenia było poprzedzone dwoma unieważnionymi przetargami nieograniczonymi dotyczącymi ww. przedmiotu zamówienia.
W dniu 5 grudnia 2003 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 181, poz. 77700 ukazało się ogłoszenie o pierwszym z przetargów nieograniczonych dotyczących "Dostawy i montażu wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim". Powyższe postępowanie przetargowe prowadzone było zgodnie z przepisami uchylonej już, a obowiązującej w dacie jego wszczęcia ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664).
Szacunkowa wartość zamówienia została przez Zamawiającego określona na kwotę 2.449.339,10 zł w oparciu o aktualnie obowiązujące ceny rynkowe. Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 6 wykonawców: trzech przedsiębiorców będących stronami niniejszego postępowania antymonopolowego. [...] Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym przetargu była cena, której waga wynosiła 100 %.
W toku postępowania przetargowego, pismami z dnia 27 lutego 2004 r. LZDPG poinformował wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przetargu, iż w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Spółkę Impex Trade na kwotę brutto 2.360.636,32 zł. W dniu 5 marca 2004 r. do LZDPG wpłynął protest Spółki Tehand wobec czynności Zamawiającego polegających na: dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Impex Trade, braku wykluczenia ww. wykonawcy z przetargu bądź odrzucenia jego oferty oraz braku wykluczenia z przetargu Zakładu Meblowego Fornit bądź odrzucenia złożonej przez niego oferty. Spółka Tehand wniosła unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Spółki Impex Trade, wykluczenie Impex Trade i Zakładu Meblowego Fornit z przetargu oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu protestu Spółka Tehand, przedstawiając zarzuty względem Impex Trade i Zakładu Meblowego Fornit wskazała, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił, że w postępowaniu mogą uczestniczyć oferenci, którzy m.in. przedstawią referencje dotyczące zrealizowanych w ostatnich 3 latach minimum dwóch kontraktach o zakresie: dostawa i montaż wyposażenia o wartości powyżej 1.000.000 zł. Jednocześnie siwz stwierdza, że niedostarczenie przedmiotowych dokumentów lub podanie nieprawdziwych danych spowoduje wykluczenie oferenta z postępowania przetargowego. Spółka Tehand podniosła, iż przedsiębiorcy Impex Trade i Zakład Meblowy Fornit nie spełnili ww. warunku uczestnictwa w przetargu.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, że z załączonego do oferty Impex Trade "Wykazu zrealizowanych robót obejmujących dostawy i montaż wyposażenia w okresie ostatnich 3 lat o wartości powyżej 1.000.000 zł każda, potwierdzonych referencjami" wynika, że w 2000 i 2001 r. Spółka wykonała 3 kontrakty o wymaganej wartości. Spółka Tehand wskazała natomiast, iż mając na uwadze, że termin składania ofert upływał w 2004 r., wykonawcy powinni byli przedstawić przynajmniej dwie referencje dotyczące kontraktów zrealizowanych w ostatnich 3 latach tzn. w roku 2001, 2002 i 2003, na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000 zł. Tylko jedna z przedstawionych przez Impex Trade referencji spełniała zdaniem protestującego wykonawcy ten warunek. Pozostałe dotyczą kontraktów zrealizowanych najpóźniej w roku 2000 (a więc nie w okresie ostatnich 3 lat), w tym jedna dotyczy zamówienia na kwotę niższą niż 1.000.000 zł, co wynika z załączonych do oferty referencji.
W odniesieniu do Zakładu Meblowego Fornit Spółka Tehand wskazała natomiast, iż jedna z przedstawionych przez tego przedsiębiorcę referencji nie zawiera informacji o wartości zrealizowanego kontraktu, w związku z czym brak jest możliwości określenia przez Zamawiającego, jakiej wartości robót referencja ta dotyczy. Z kolei druga referencja dotyczy realizacji zamówienia, co do którego postępowanie przetargowe nie zostało jeszcze zakończone.
W dniu 10 marca 2004 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o oddaleniu protestu. W dniu 17 marca 2004 r. od ww. rozstrzygnięcia odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosła Spółka Gildia.
W wyroku z dnia 29 marca 2004 r. Zespół Arbitrów orzekł o uwzględnieniu wniesionego odwołania i nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert. W uzasadnieniu wyroku Zespół Arbitrów zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że oferty Impex Trade i Zakładu Meblowego Fornit powinny zostać odrzucone ze względu na niespełnienie wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego obowiązku przedstawienia przynajmniej dwóch referencji z wykonanych w ostatnich 3 latach kontraktów o wartości robót nie mniejszej niż 1.000.000 euro. Zespół Arbitrów uznał, że jedna z referencji przedstawionych przez Impex Trade nie określa daty realizacji dostaw i montażu wyposażenia, a zatem nie spełnia wymogów określonych w siwz. Jego zdaniem nie powinny być brane również pod uwagę przedstawione przez Impex Trade referencje dotyczące kontraktów zrealizowanych w roku 2000 i wcześniej, gdyż pod pojęciem "ostatnich trzech lat" należy rozumieć lata 2001 -2003 (biorąc pod uwagę, że termin składania ofert upłynął w dniu 27 stycznia 2004 r.). Zespół Arbitrów podzielił także pogląd odwołującego, iż referencje przedstawione przez zakład Meblowy Fornit nie spełniały wymagań siwz, gdyż nie zawierały informacji o wartości robót oraz czasie ich.
Po dokonaniu ponownej oceny złożonych ofert zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 29 marca 2004 r., LZDPG [...] zawiadomił Impex Trade oraz Zakład Meblowy Fornit o wykluczeniu ww. wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na niespełnienie wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązujących wykonawców do przedstawienia co najmniej dwóch referencji z wykonanych w ostatnich trzech latach kontraktów na dostawę i montaż wyposażenia o wartości powyżej 1.000.000 zł każdy.
W dniu 10 maja 2004 r. Impex Trade i Zakład Meblowy Fornit wnieśli protesty na czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu przedmiotowych wykonawców z przetargu. Zostały one przez Zamawiającego oddalone, o czym powiadomił on przedsiębiorców [...]. Wykonawcy złożyli odwołania od powyższego protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Podkreślenia wymaga, że zarówno złożone przez Impex Trade i Zakład Meblowy Fornit protesty, jak i odwołania miały bardzo podobną formą graficzną i treść. Te same akapity zostały przez przedsiębiorców zaznaczone pogrubioną czcionką. W obydwu protestach i obydwu odwołaniach znajdują się również fragmenty o identycznym brzmieniu.
Wyrokami z dnia 31 maja 2004 r. Zespół Arbitrów oddalił odwołania wniesione przez Impex Trade i Zakład Meblowy Fornit. Zespół Arbitrów orzekł, iż wykluczając przedmiotowych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego LZDPG nie naruszył przepisów siwz oraz przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Zespół Arbitrów uznał, iż wykluczenie przedsiębiorców było uzasadnione, gdyż nie przedstawili oni wymaganych przez siwz referencji z wykonanych kontraktów.
W związku z zapadłym orzeczeniem i wykluczeniem z przetargu Spółki Impex Trade i Zakładu Meblowego Fornit, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty nie podlegającej odrzuceniu przewyższała kwotę, którą Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W toku postępowania antymonopolowego dokonano porównania 358 cen jednostkowych zawartych w ofertach złożonych w omawianym przetargu nieograniczonym przez Zakład Meblowy Fornit oraz Spółkę Impex Trade. Ustalono, że między cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia istnieją ścisłe, liniowe zależności [...] oraz podobieństwa między złożonymi przez Zakład Meblowy Fornit a Impex Trade ofertami. [...]
Ponadto w nagłówku oferty złożonej przez Zakład Meblowy Fornit (którego miejsce wykonywania działalności gospodarczej znajduje się w Jaworznie), widnieje nazwa miejscowości "Katowice". W Katowicach ma natomiast siedzibę Spółka Impex Trade.
W dniu 5 lipca 2004 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 108, poz. 31717 ukazało się ogłoszenie o drugim z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim". Wartość zamówienia oszacowana została przez Zamawiającego na kwotę 2.199.415,00 zł. [...] Oferty w przedmiotowym przetargu złożyło pięciu wykonawców: Zakład Meblowy Fornit, Zakład L&L, Spółka Parexbud, Qumak-Sekom S.A. w Warszawie i Tehand Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. W dniu 31 sierpnie 2004 r. o godz. 13:00 nastąpiło publiczne otwarcie ofert. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia w wysokości 2.683.286,30 zł. [...] Zgodnie z warunkami przetargu ocena ofert dokonywana była według kryterium najniższej ceny.
Pismem z dnia 3 września 2004 r. LZDPG działając zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zwrócił się do Zakładu Meblowego Fornit o udzielenie wyjaśnień dotyczących 31 elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi udzielonej w tym samym dniu Zakład Meblowy Fornit potwierdził wykonanie wskazanych przez Zamawiającego pozycji oferty po cenach zawartych w ofercie. Przedsiębiorca podniósł, że jego oferta cenowa podyktowana jest oszczędnością wykonania zamówienia.
Pismami z dnia 6 września 2004 r. Zamawiający poinformował uczestników przetargu o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych ofert złożonych przez: Spółkę Parexbud, Zakład L&L oraz Spółkę Qumak-Sekom. Oferty zostały odrzucone z uwagi na okoliczność, iż ich treść nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku Spółki Qumak Sekom i Parexbud załączniki do ofert zawierające zestawienie sprzętu będącego przedmiotem zamówienia zostały sporządzone niezgodnie z wzorem przedmiotowego załącznika stanowiącego część siwz. W przypadku Zakładu L&L przyczyną odrzucenia oferty było niespełnienie warunku dotyczącego przedstawienia wykazu zrealizowanych zamówień od roku 2002 włącznie obejmujących wykonanie dostawy i montażu wyposażenia o wartości powyżej 1.000.000 zł każda, potwierdzonych referencjami (przedsiębiorca podał bowiem informację o jednej dostawie będącej w trakcie realizacji, a niezakończonej) oraz niespełnienie warunku siwz w zakresie przedstawienia informacji dotyczącej przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat oraz w zakresie przedstawienia wykazu osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (w informacji ogólnej o firmie nie podano bowiem wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie).
W dniu 14 września 2004 r. Zamawiający poinformował pozostałych w przetargu oferentów, iż w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Zakład Meblowy Fornit opiewającą na kwotę: 2.858.867,31 zł.
W dniu 21 września 2004 r. wniesiony został przez Spółkę Tehand protest na czynności Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Zakładu Meblowego Fornit oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego przedsiębiorcę jako najkorzystniejszej. Spółka Tehand wniosła o odrzucenie ww. oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu protestu Spółka podniosła, iż Zakład Meblowy Fornit złożył ofertę w sposób naruszający siwz poprzez niezgodne z obowiązującymi przepisami naliczenie podatku VAT oraz fakt, że oferta zawiera rażącą niską cenę.
W dniu 24 września 2004 r. LZDPG zawiadomił Spółkę Tehand o oddaleniu wniesionego przez nią protestu. [...] Ww. przedsiębiorca wniósł od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W wyroku z dnia 19 października 2004 r., po rozpoznaniu odwołania Spółki Tehand, Zespół Arbitrów orzekł o unieważnieniu postępowania przetargowego. [...]
W dniu 9 listopada 2004 r. Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie wniósł skargę na ww. wyrok Zespołu Arbitrów do Sądu Okręgowego w Lublinie - II Wydziału Cywilnego Odwoławczego, zaskarżając go w całości.
W wyroku z dnia 24 lutego 2005 r., sygn. akt II Ca 689/04, Sąd Okręgowy w Lublinie II Wydział Cywilny Odwoławczy oddalił skargę Zamawiającego. W uzasadnieniu wyroku Sąd podniósł, że ustalenia oraz dokonane przez Zespół Arbitrów i ich ocena prawna były prawidłowe, wobec czego Sąd Okręgowy podziela je i przyjmuje za własne. W szczególności Sąd uznał, że w okolicznościach sprawy zaistniały przesłanki unieważnienia postępowania przetargowego określone w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przetarg powinien był być zatem unieważniony z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jaką Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W toku postępowania antymonopolowego dokonano porównania 374 cen jednostkowych zawartych w ofertach złożonych w omawianym przetargu nieograniczonym przez Zakład Meblowy Fornit oraz Zakład L&L. Ustalono, że między cenami jednostkowymi poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia istnieją ścisłe, liniowe zależności [...].
Ustalono, iż 345 z 374 cen jednostkowych zawartych w ofercie Zakładu L&L było dokładnie o 10,28 % wyższe od cen jednostkowych zawartych w ofercie Zakładu Meblowego Fornit. Powyższa zależność dotyczy zatem 92,25 % wszystkich pozycji ofertowych. W 3,48 % pozycji ofertowych (13 pozycji) ceny jednostkowe zaproponowane przez Zakład L&L były wyższe o dokładnie 9,26 % od cen zaproponowanych przez Zakład Meblowy Fornit. W przypadku 1 pozycji cena Zakładu L&L była niższa od ceny zaoferowanej przez Zakład Meblowy Fornit o 1,08 %. W pozostałych przypadkach (15 pozycji ofertowych) ceny Zakładu L&L były wyższe od cen Zakładu Meblowego Fornit, jednak nie więcej niż o 10,6 %.
W trakcie postępowania antymonopolowego zwrócono się do Uczestników postępowania o wytłumaczenie ścisłych zależności pomiędzy cenami jednostkowymi zawartymi w ofertach złożonych przez nich w poszczególnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim". W przedstawionych wyjaśnieniach przedsiębiorcy przyznali, że zależności pomiędzy cenowymi warunkami złożonych w przetargach ofert wynikają z faktu istnienia wzajemnych kontaktów pomiędzy przedsiębiorcami oraz wymiany informacji. [...]
Składając wyjaśnienia w przedmiotowym temacie Spółka Impex Trade wskazała, iż [...] w badanym przez organ antymonopolowy zakresie (dotyczącym trzech wyżej opisanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego) kilku przedsiębiorców zwróciło się do niej z prośbą o wycenę (m.in.: L&L, Zakład Meblowy Fornit, Parexbud). Przedsiębiorcy ci otrzymali od Spółki Impex Trade ofertę cenową na możliwy do zaoferowania przez nią sprzęt.
Impex Trade wyjaśniło również, iż w przypadku badanych przez organ antymonopolowy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prawdopodobne jest, że zainteresowane firmy zwróciły się telefonicznie o dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia. Spółka wskazała również, że oferty dla dwóch firm: Fornit oraz L&L zostały dostarczone osobiście w formie pliku na ok. 3-4 dni przed terminem złożenia ofert. Impex Trade podniosło ponadto, że firma Parexbud nie oczekiwała pełnej oferty, uzyskała jedynie ceny telefonicznie na niektóre pozycje w kosztorysie. Spółka Impex Trade wyjaśniła również, że decyzja odnośnie jej uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia została podjęta w ostatniej chwili, gdyż Spółka do końca nie była pewna spełnienia wymogów formalnych.
Impex Trade wyjaśniło w dalszej kolejności, że regułą w kontaktach handlowych przyjętych przez firmę jest sporządzanie wycen, gdyż tylko znając ceny klient może złożyć zamówienie. Tak też było w tym przypadku. Spółka wyjaśnia, że nawet, gdyby nasza firma w przetargu nie wygrała istnieje szansa, że firma, która wygra przetarg zakupi u nas przynajmniej niektóre elementy z naszej oferty, tym bardziej, że część elementów to sprzęt specjalistyczny, który nie jest powszechnie dostępny.
Zakład Meblowy Fornit, wyjaśniając zależność między cenowymi warunkami oferty jego i oferty Impex Trade złożonych w trzecim z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim", wskazał że przy ustalaniu cen jednostkowych kierował się przede wszystkim oficjalną ofertą firmy Impex Trade (która jest doświadczonym, pewnym dostawcą wyposażenia tego typu), jak też własną polityka cenową.
[...] Oferta Impex Trade nie była publikowana - przedsiębiorca natomiast otrzymał ją na skutek zapytania wniesionego do Impex Trade. Zakład Meblowy Fornit wskazał także, iż trudno jednoznacznie wskazać pełne wyjaśnienie zaistniałej sytuacji (tj. faktu istnienia ścisłych zależności cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych Uczestników postępowania). Do wskazanej powyżej oferty Impex Trade, z której korzystał Przedsiębiorca "dołożona" została przez niego kwota w wysokości ok. 1 %. Przedsiębiorca jednocześnie nie wiedział, iż Impex Trade także weźmie udział w tym samym postępowaniu wskazując dokładnie ceny katalogowe. Tym samym najwyraźniej zaistniała zbieżność pewnych kwot i wartości. Nie oznacza to jednak jakiegokolwiek ustalania jakichkolwiek warunków cenowych czy innych. Przedsiębiorca oficjalnie wystąpił do Impex Trade z zapytaniem o przesłanie oferty katalogowej i na niej przede wszystkim się opierał w ustalaniu cen jednostkowych. Fakt wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego także przez Impex Trade był przecież zupełnie niezależny od Przedsiębiorcy.
Niemal identyczne wyjaśnienia Zakład Meblowy Fornit przedstawił w odniesieniu do wcześniejszych dwóch przetargów nieograniczonych. Przedsiębiorca podniósł również, że nie dysponuje wiedzą w zakresie sposobu tworzenia oferty przez Impex Trade, jednakże w wypadku, gdy bazował on na cenach wskazanych Przedsiębiorcy istnieje potencjalna możliwość, iż ceny mogą być liniowo zależne. Wskazał także, iż nie jest w stanie zweryfikować zależności między cenowymi warunkami własnej oferty a cenami oferty Zakładu L&L, gdyż nie utrzymywał i nie utrzymuje z tym przedsiębiorcą jakichkolwiek kontaktów biznesowych bądź innych.
W przesłanych w toku postępowania wyjaśnieniach Zakład Meblowy Fornit wskazał także, iż w odniesieniu do kwestii oferty handlowej firmy Impex Trade oferta handlowa została przekazana osobiście w formie nośnika danych oraz że zapytanie było dokonane w formie elektronicznej.
W dalszych wyjaśnieniach przedstawionych w toku postępowania antymonopolowego Zakład Meblowy Fornit podniósł również, że Spółka Impex Trade była dla niego de facto podwykonawcą. Większość przedmiotów, których dotyczyło zamówienie na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" nie jest produkowana przez Zakład Meblowy Fornit. Chcąc zatem wziąć udział w przetargu i mieć możliwość zwiększenia obrotów i osiągnięcia zysku, konieczny stał się zakup tych przedmiotów u osoby trzeciej. Dlatego Zakład Meblowy Fornit zdecydował o skorzystaniu z oferty Spółki Impex Trade, która była mu znana z dotychczasowych kontaktów handlowych. Zakład Meblowy Fornit zaznaczył również, iż na podstawie udzielonych mu informacji był przekonany, że Spółka Impex Trade nie będzie brała udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim". Stało się jednak inaczej, lecz Spółka Impex Trade została wykluczona z przetargu w dalszym etapie z powodu niespełnienia wymogów, które - w przekonaniu Zakładu Meblowego Fornit - powinny były w ogóle wykluczyć możliwość zgłoszenia przez Impex Trade swojej oferty w przedmiotowym postępowaniu. [...]
Zakład Meblowy Fornit podkreślił, że między nim a Impex Trade istniała jedynie relacja opisana powyżej, całkowicie uzasadniona gospodarczo i prawnie. Nie istniało żadne porozumienie między przedsiębiorcami w innym zakresie. Tym bardziej nie było porozumienia między Zakładem Meblowym Fornit a Zakładem L&L, z którym nie łączą go żadne stosunki. [...]
Zakład Meblowy Fornit zwrócił również uwagę na treść orzeczenia Sądu Antymonopolowego z dnia 1 marca 1993 r., sygn. akt Amr 37/92, w myśl którego w braku istnienia dowodów bezpośrednich na fakt zawarcia przez uczestników rynku zakazanego prawem monopolistycznego porozumienia, okoliczność ta może być udowodniona w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania podmiotów gospodarczych lub ich związków nie da się wyjaśnić - przy uwzględnieniu wszystkich przesłanek - bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. Zakład Meblowy wskazał, iż wobec faktu, że Spółka Impex Trade jest de facto podwykonawcą dla Zakładu Meblowego Fornit, zbieżność cenowa pomiędzy przedsiębiorcami jest całkowicie uzasadniona i może być wyjaśniona bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. Takiego ustalonego zachowania bowiem nie było.
Zakład L&L wyjaśnił, że w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" Spółka L&L zwróciła się do Impex Trade Sp. z o.o. w Katowicach z prośbą o wycenę do danego przetargu zdając sobie sprawę, że ww. firma ma większe doświadczenie w branży meblowej. Uzyskana wycena była niewątpliwie podstawą bazową do opracowania własnej oferty cenowej, ale nigdy nie ustalano jakiejkolwiek zależności w warunkach cenowych pomiędzy Impex Trade czy też innymi oferentami. W toku postępowania antymonopolowego Zakład L&L poinformował również, że przesłana mu oferta Spółki Impex Trade stanowiła podstawę bazową do opracowania własnej oferty, co polegało na szacunkowym (procentowym) naliczeniu ich oferty cenowej uwzględniającej przewidywany zysk. Spółka L&L wskazała także, iż nie dociekała, czy spółka Impex Trade w Katowicach została zaproszona do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim", a więc tym samym nie posiadała w tym zakresie żadnej świadomości. [...]
W toku postępowania antymonopolowego Zakład L&L przedstawił również ofertę otrzymaną od Impex Trade w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W przedmiotowej ofercie dokonano wyceny większości pozycji zamówienia (32 pozycje nie zostały wycenione).
Jak ustalono, ceny jednostkowe zawarte w ofercie sporządzonej dla Zakładu L&L miały identyczne wartości, jak ceny, które Impex Trade faktycznie zaproponowało w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim". Przesłana w związku z zapytaniem oferta była więc ofertą, jaką Impex Trade w rzeczywistości złożyło w przedmiotowym postępowaniu.
W toku postępowania antymonopolowego Zakład L&L wyjaśnił również, iż wycena otrzymana od Impex Trade jako firmy mającej duże doświadczenie w branży meblowej była podstawą do opracowania własnej oferty cenowej, która polegała na narzuceniu marży na poszczególne elementy wyceny. Podniósł też - w odpowiedzi na pytanie o zależności w cenowe między jego ofertą i ofertą Zakładu Meblowego Fornit - iż nie jest mu wiadomo, jakimi kryteriami w ustalaniu swojej oferty kierował się ten przedsiębiorca, albowiem brak jest jakichkolwiek powiązań gospodarczych, prawnych jak również żadnych form kontaktów osobistych między Zakładem Meblowym Fornit a Zakładem L&L.
W toku postępowania antymonopolowego wyjaśnienia odnośnie omawianych kwestii przedstawił również Wnioskodawca - Spółka Parexbud. Spółka oświadczyła, iż przy realizacji drugiego przetargu nieograniczonego dotyczącego "Dostawy i montażu wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" zorganizowanym przez Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie, zwróciła się do Impex Trade o dokonanie wyceny części wyposażenia (mebli), jakie miało być dostarczone w ramach tego zamówienia. Miało to miejsce w sierpniu 2004 r. Prośbę o dokonanie tej częściowej wyceny Spółka przesłała do Impex Trade za pośrednictwem faksu. Wnioskodawca przedstawił również kopię przesłanej do Impex Trade prośby o sporządzenie oferty handlowej dla 103 pozycji ofertowych. Spółka Parexbud wskazała również, że w odpowiedzi przesłana została oferta drogą elektroniczną. Jednocześnie Spółka zastrzegła, że nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy w pozostałych przetargach organizowanych przez Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie nie wysyłano do Impex Trade podobnych zapytań ofertowych.
W toku postępowania antymonopolowego dokonano szczegółowego porównania cen zawartych w ofertach składanych w poszczególnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" przez Spółkę Parexbud i cen zawartych w ofertach pozostałych uczestników postępowania. Nie stwierdzono występowania żadnych ścisłych zależności pomiędzy cenowymi warunkami tych ofert. [...] Ustalono, że pomiędzy Impex Trade a Zakładem L&L oraz Zakładem Meblowym Fornit zachodzą powiązania o charakterze gospodarczym, obligacyjnym. [...]
W toku postępowania antymonopolowego dokonano również analizy przedstawionych przez Uczestników postępowania rejestrów korespondencji wychodzącej i przychodzącej obejmujących okres od 1 stycznia 2005 r. do 30 czerwca 2005 r., tj. okres obejmujący i poprzedzający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim", którego dotyczy postawiony w niniejszej sprawie zarzut. [...] Ustalono, że w badanym okresie dochodziło do wymiany korespondencji między ww. przedsiębiorcami, która obejmowała: zawiadomienia o cesji wierzytelności, aneksy do zawartych między przedsiębiorcami umów cesji wierzytelności, faktury wystawione przez Zakład Meblowy Fornit na rzecz Impex Trade oraz skierowane do Impex Trade wezwanie do zapłaty kwoty 976,49 zł wraz z odsetkami. [...]
Mając powyższe na uwadze organ antymonopolowy zważył, co następuje.
W dniu 21 kwietnia 2007 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, która zastąpiła ustawę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis przejściowy zwarty w art. 131 ust. 1 tej ustawy stanowi, że do postępowań wszczętych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezakończonych do dnia wejścia w życie "nowej" ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Dlatego też, biorąc pod uwagę, że niniejsze postępowanie antymonopolowe wszczęte zostało pod rządami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zastosowanie w przedmiotowej sprawie znajdują przepisy tej ustawy.
Dla uznania, że niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. [...]
Należy stwierdzić, iż zachowania będące przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu antymonopolowym przejawiające się w zawarciu porozumienia polegającego na uzgodnieniu przez przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" warunków cenowych składanych ofert, godzą w tak rozumianą konkurencję, gdyż w sztuczny sposób doprowadziły do zmiany stosunków rynkowych między zaangażowanymi w zmowę przedsiębiorcami, wpływając tym samym na przebieg i wynik przetargu. Zawarta zmowa przetargowa w oczywisty sposób rzutowała bowiem na prawidłowość funkcjonowania mechanizmu konkurencji, który jest istotą każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że zawarte porozumienie stanowiło niedozwoloną ingerencję w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej przez niezależne podmioty, która skutkowała w sposób negatywny nie tylko w sferze konkurencji, ale również naraziła Zamawiającego na niekorzystne rozporządzanie mieniem publicznym, którego jest on dysponentem, narażając pośrednio na straty ogól społeczeństwa. Uznać zatem należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy naruszony został interes publicznoprawny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku i należytego dysponowania środkami publicznymi, co uzasadnia ocenę zachowania stron niniejszego postępowania antymonopolowego w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W przedmiotowym postępowaniu antymonopolowym Spółce Impex Trade, Zakładowi Meblowemu Fornit i Zakładowi L&L postawiono zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającego na uzgodnieniu przez tych przedsiębiorców cen w ofertach składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" zorganizowanym przez Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie. [...]
Należy podkreślić również, iż postawiony w niniejszej sprawie zarzut bezpośrednio odnosi się do trzeciego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim", przeprowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, które zakończyło się w czerwcu 2005 r. podpisaniem przez Zamawiającego umowy z Zakładem Meblowym Fornit. [...]
Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym. Stąd też dla poprawnej oceny zachowania Uczestników niniejszego postępowania w kontekście zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w sprawie. [...]
W ocenie organu antymonopolowego zasadne jest przyjęcie, iż właściwości przedmiotowe (produktowe) analizowanego rynku wyznacza w niniejszej sprawie przedmiot zamówienia, na wykonanie którego zapotrzebowanie zgłosił Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obejmowało ono dostawę i montaż wyposażenia budynków, obejmującego między innymi meble, urządzenia biurowe, sprzęt komputerowy, sprzęt weterynaryjny i laboratoryjny, wyposażenie łazienkowe i kuchenne. Pod pojęciem "dostaw", zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy, leasingu. Usługi montażu wyposażenia obejmują natomiast wszelkie czynności związane z instalacją urządzeń i sprzętu będącego przedmiotem dostawy w sposób umożliwiający normalne z nich korzystanie. Zdaniem organu antymonopolowego w ujęciu produktowym rynek właściwy obejmuje zatem działalność polegającą na dostawach elementów kompleksowego, całościowego wyposażenia obiektów (budynków, biur, pomieszczeń) oraz świadczeniu usług związanych z montażem tego wyposażenia. Uczestnikami takiego rynku po stronie popytowej są przede wszystkim duże jednostki komercyjne oraz obiekty użyteczności publicznej (banki, szkoły, uczelnie wyższe, urzędy, ministerstwa, szpitale, sądy, duże przedsiębiorstwa prywatne).
Wyznaczając zakres produktowy rynku właściwego organ antymonopolowy wziął pod uwagę, iż przedmiotem obrotu są tutaj duże i kompleksowe zamówienia. Przedsiębiorcy działający na takim rynku muszą dysponować odpowiednim potencjałem ekonomicznym, wiedzą i doświadczeniem pozwalającą na realizowanie kontraktów o dużej wartości, o szerokim i zróżnicowanym charakterze, obejmującym nierzadko dostawy sprzętu specjalistycznego z wielu branż. Ponadto produktowy wymiar rynku determinuje po części okoliczność, iż duża część kontraktów dotyczących kompleksowych dostaw i montażu elementów wyposażenia obiektów zawierana jest w drodze procedur przetargowych. Ich organizatorzy nie są zainteresowani zakupem poszczególnych elementów wyposażenia u różnych dostawców, lecz - z uwagi na względy ekonomiczne, ergonomiczne, czy czasowe - zlecają kompleksową dostawę całego wyposażenia jednemu przedsiębiorcy. Prowadzenie działalności w zakresie realizacji kontraktów, takich jak ten, do którego odnosi się postawiony w przedmiotowym postępowaniu antymonopolowym zarzut, wyróżnia właśnie kompleksowość i szeroki zakres dostaw i usług montażowych, co powoduje, że działalność w tym zakresie prowadzić mogą odpowiednio wyspecjalizowane podmioty, dysponujące odpowiednim potencjałem ekonomicznym, doświadczeniem i umiejętnościami. [...]
Zdaniem organu antymonopolowego, rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest w przedmiotowej sprawie rynek krajowy. Uzasadnione jest to brakiem - na obszarze całego kraju - barier w dostępie do tego rynku i jednolitymi dla wszystkich przedsiębiorców warunkami konkurowania. Taki wniosek znajduje potwierdzenie w okoliczności, że przedsiębiorcy działający na rozpatrywanym rynku faktycznie prowadzą działalność w zakresie kompleksowego wyposażania obiektów na terenie całego kraju, nieraz na rzecz kontrahentów z odległych miejscowości. Z drugiej strony nie jest uzasadnione dalsze rozszerzanie terytorialnego wymiaru przedmiotowego rynku np. na obszar krajów Unii Europejskiej. Wynika to m.in. ze specyfiki rynku, na którym inwestycje realizowane są w dużej mierze w oparciu o procedury przetargowe (w tym przepisy o zamówieniach publicznych) oraz z faktu istnienia bariery językowej.
Podsumowując należy wskazać, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy rynkiem właściwym jest krajowy rynek kompleksowego wyposażania obiektów.
W niniejszej sprawie Spółce Impex Trade, Zakładowi Meblowemu Fornit oraz Zakładowi L&L postawiony został zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającego na uzgodnieniu cen w ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia zorganizowanym przez Lubelski Zarząd Drogowych Przejść Granicznych w Chełmie. Zarzucane porozumienie odnosi się do ustalania cen i ma charakter horyzontalny - dotyczy relacji pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o uzyskanie konkretnego zamówienia publicznego. [...]
Art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej ma za zadanie zapobieganie i eliminowanie ograniczeń konkurencji w postępowaniach przetargowych. W każdym postępowaniu przetargowym, niezależnie od formy, musi być bowiem zachowana konkurencja. Istotą przetargu jest bowiem to, iż pomiędzy oferentami ubiegającymi się zamówienie dochodzi do współzawodnictwa. Efektywna procedura przetargowa umożliwia wybór oferty najkorzystniejszej bądź to pod względem ceny, bądź też relacji ceny do innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu przetargu. Prowadzi to do racjonalizacji wydatków, co jest szczególnie istotne z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych.
Procesy konkurowania w trakcie postępowania przetargowego mogą jednak ulec zniekształceniu. To zniekształcenie konkurencji mające wpływ na wynik przetargu jest rezultatem uzgadniania przez przedsiębiorców warunków uczestnictwa w przetargu, w tym warunków składanych ofert, czyli tworzenia tzw. zmów przetargowych.
Porozumienie ograniczające konkurencję określone w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, zwane w piśmiennictwie właśnie "zmową przetargową", ma na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji tam, gdzie przedsiębiorca lub inny podmiot, rezygnując ze swobodnego doboru kontrahenta - bądź to dobrowolnie bądź wykonując obowiązki wynikające z ustawy - Prawo zamówień publicznych - organizuje przetarg właśnie w celu zagwarantowania mechanizmu konkurencji w ubieganiu się o zlecenie lub nawet o część rynku. Porozumienie to niweczy pozytywne, oczekiwane efekty przetargu jako pola walki konkurencyjnej. Zgodnie z brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej uzgodnieniu mogą podlegać dowolne warunki oferty, które objęte są postępowaniem przetargowym. Mogą to być warunki dotyczące ceny i zakresu prac, jak również inne parametry składanych ofert. Bez znaczenia jest, czy warunki te traktowane są przez organizatora przetargu jako kluczowe dla jego rozstrzygnięcia, czy też drugorzędne. Nie jest również istotne, czy i jakie skutki wywołało porozumienie; istotny jest zamiar przedsiębiorców wpłynięcia w niedozwolony sposób na rezultat przetargu.
W przedmiotowej sprawie postawiony zarzut dotyczy uzgodnienia cenowych warunków ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że ustalanie cen przez przedsiębiorców (tj. porozumienie poziome o koordynacji cen) uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Ceny są bowiem elementem umowy na ogół najsilniej oddziałującym na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem wpływającym na wybór ofert przez odbiorców. Konkurencja cenowa między przedsiębiorcami pozwala na utrzymywanie cen na poziomie możliwym do zaakceptowania przez konkurentów i ich kontrahentów, a zarazem wymusza na tych pierwszych wzrost efektywności i redukcję kosztów.
Podkreślenia wymaga również, że porozumienie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej zaliczone zostało przez ustawodawcę do jednego z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie korzysta ono z wyłączenia w oparciu o tzw. zasadę de minimis określoną w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, który stanowi, że zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy antymonopolowej, nie stosuje się do porozumień zawieranych między konkurentami, których łącznych udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 %. Jak już wskazano, zmowy przetargowe z powyższego wyłączenia nie korzystają. Oznacza to, że każde porozumienie tego rodzaju jest zakazane bez względu na udział rynkowy uczestniczących w nim przedsiębiorców. [...]
Celem wyróżnienia praktyk uzgodnionych jako kategorii porozumień ograniczających konkurencję jest uniemożliwienie przedsiębiorcom obejścia zakazu zawartego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej poprzez stosowanie takich form koordynacji zachowań, które nie osiągnęły stadium umowy, ale świadomie pozwalają praktycznej współpracy zająć miejsce konkurencji powiązanej z ryzykiem. Dla uznania działań podmiotów za sprzeczne z regułami konkurencji wystarczy zatem wykazanie, że ograniczyły one swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję następuje wówczas na podstawie analizy rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami. Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych może być obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk.
Tak więc w celu wyeliminowania możliwości obejścia prawa przez dokonywanie czynności i działań nie spełniających przesłanek umowy cywilnoprawnej uznaje się za porozumienia - jak wskazano powyżej - także uzgodnienia dokonywane przez przedsiębiorców w jakiejkolwiek formie. Istotą tej formy jest koordynacja zachowań przedsiębiorców poprzez świadome współdziałanie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala bowiem na wyeliminowanie niepewności przedsiębiorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, w tym zachowań w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże dla udowodnienia takiej koordynacji zachowań nie wystarcza stwierdzenie wystąpienia podobnych zachowań przedsiębiorców. Konieczne jest udowodnienie, ze zachowania te nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych. Pomocne w udowodnieniu takiego uzgodnienia może być wykazanie istnienia związków prawnych i gospodarczych między przedsiębiorcami. [...]
Fakt istnienia między Uczestnikami postępowania antymonopolowego związków o charakterze obligacyjnym, zarówno przed, w trakcie, jak i po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" nie budzi, w ocenie organu antymonopolowego, żadnych wątpliwości. Fakt ten, przejawiający się, po pierwsze, w zawarciu pomiędzy Zakładem L&L a Spółką Impex Trade umowy dotyczącej wyposażenia siedziby Zakładu L&L oraz współpraca ww. przedsiębiorców w okresie od 1999 r. do 2003 r. został potwierdzony przez strony i wynika z posiadanych przez organ antymonopolowy dokumentów. Po drugie potwierdzono istnienie trwałych, regularnych i długoletnich związków zobowiązaniowych pomiędzy Zakładem Meblowym Fornit i Spółką Impex Trade. Przedsiębiorcy ci prowadzą stałą współpracę handlową. Potwierdzają to zgromadzone w aktach sprawy faktury oraz umowy cesji wierzytelności zawarte między przedsiębiorcami oraz wyjaśnienia przedsiębiorców. Uzasadnione jest więc twierdzenie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zwłaszcza Spółkę Impex Trade i Zakład Meblowy Fornit łączą szczególnie silne więzi zobowiązaniowe i gospodarcze. Fakt istnienia takich wieloletnich relacji zarówno między Zakładem L&L i Impex Trade, jak i Zakładem Meblowym Fornit i Impex Trade, z całą pewnością mógł mieć znaczenie przy uzgadnianiu cen i sposobu postępowania w przetargu zorganizowanym przez LZDPG. [...]
Warunkiem koniecznym do stwierdzenia, że doszło do zawarcia porozumienia jest udowodnienie, że kwestionowane zachowanie ma charakter skoordynowany, wynikający z uzgodnień między skarżonymi przedsiębiorcami. [...] Jak wynika z dokumentów i wyjaśnień przedstawionych przez strony w toku postępowania antymonopolowego przy ustalaniu cen zawartych w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu Zakład Meblowy Fornit i Zakład L&L opierali się o wycenę poszczególnych elementów wyposażenia sporządzoną przez Impex Trade, dostarczoną im przed terminem złożenia ofert. W związku z tym pomiędzy większością cen jednostkowych poszczególnych ofert istnieją ścisłe, liniowe zależności.
Ceny jednostkowe zawarte w ofertach Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L zostały zatem skalkulowane w oparciu o warunki oferty sporządzonej przez trzeciego z Uczestników postępowania - Impex Trade i przekazanej pozostałym wykonawcom. Już sam fakt, iż przedsiębiorcy wymieniali się cenami przed złożeniem ofert w postępowaniu przetargowym budzić musi wątpliwości z punktu widzenia naruszenia reguł konkurencji. Takie zachowanie w literalny niemal sposób wypełnia hipotezę zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazane są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności ceny. W przedmiotowej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z sytuacją, w której doszło do uzgadniania cen pomiędzy Impex Trade a Zakładem Meblowym Fornit i Zakładem L&L, w takim sensie, że warunki cenowe ofert złożonych przez tych wykonawców skalkulowane zostały w oparciu o ofertę Impex Trade. Budzić musi zatem - biorąc pod uwagę brzmienie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej - zastrzeżenia sytuacja, w której oferty przedkładane przez część uczestników przetargu wynikają z wiedzy o warunkach cenowych oferty innego wykonawcy i przygotowane zostają w oparciu o ofertę przedstawioną przez tego wykonawcę. Bezsprzeczne jest bowiem, że oferty Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L zostały opracowane ściśle według warunków cenowych oferty przedstawionej im przez Impex Trade (która była de facto ofertą, jaką przedsiębiorca ten sam przedłożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego). Pomiędzy większością cen pozycji ofertowych przez poszczególnych przedsiębiorców istnieją ścisłe zależności liniowe (większość cen jednostkowych zawartych w ofercie Zakładu Meblowego Fornit jest dokładnie taka sama bądź o 1 % wyższa od cen jednostkowych zawartych ofercie Impex Trade, w przypadku Zakładu L&L większość cen jednostkowych jest dokładnie o 15 % wyższa od odpowiednich cen jednostkowych zawartych w ofercie Impex Trade i o dokładnie 14 % wyższa od cen jednostkowych zawartych w ofercie Zakładu Meblowego Fornit). Dokonując takiej kalkulacji cen poszczególnych pozycji ofertowych przedsiębiorcy musieli zdawać sobie sprawę z poziomu cen zaproponowanych przez innych oferentów, zwłaszcza że podobny mechanizm miał już miejsce w dwóch przetargach nieograniczonych poprzedzających postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, do którego odnosi się postawiony w niniejszej sprawie zarzut. Dokonywanie wyceny poszczególnych elementów ofert poprzez dodanie do każdej pozycji określonej procentowo, stałej kwoty marży, pozwalało na ustalenie z łatwością, jakie będą relacje pomiędzy poszczególnymi ofertami po zsumowaniu cen jednostkowych.
W tym kontekście wziąć jednak również pod uwagę należy okoliczność, że żaden z Uczestników postępowania nie jest producentem większości elementów wyposażenia będących przedmiotem zamówienia w postępowaniu na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku" (zaś Impex Trade, w oparciu o którego ofertę sporządzili pozostali Uczestnicy postępowania, występował w stosunku do nich jako dostawca wyposażenia; przedstawiona oferta, na podstawie której dokonano ustalenia cen była zatem ofertą handlową skierowaną przez Impex Trade do potencjalnych nabywców). Nie dziwi fakt, iż w przypadku, gdy wykonawcy nie są producentami bądź nie mają w swojej ofercie pewnych elementów wyposażenia będącego przedmiotem zamówienia, o którego uzyskanie chcą się ubiegać, zmuszeni są do wystąpienia o dokonanie wyceny określonych pozycji ofertowych do innych przedsiębiorców, u których - w razie zwycięstwa w przetargu - nabyliby wymagany sprzęt. Niezrozumiałym jest jednak, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarówno Zakład L&L, jak i Zakład Meblowy Fornit zwrócili się w tej sprawie właśnie do konkurenta, który ubiegał się o to samo zamówienie i który - choć wprawdzie specjalizuje się, jak sam twierdzi, w tego typu zamówieniach - również nie jest ani producentem, ani dystrybutorem większości pozycji ofertowych. Ponadto, pomimo faktu, że przedmiot zamówienia, o którego uzyskanie ubiegali się Uczestnicy postępowania, był bardzo zróżnicowany (obejmował nie tylko meble, których producentem jest Impex Trade, ale również sprzęt laboratoryjny, weterynaryjny, chłodniczy, specjalistyczny sprzęt do wykrywania przemytu np. wideoendoskopy, kamery termowizyjne, a także wózki widłowe, akumulatorowe, koparko-ładowarki), zarówno Zakład Meblowy Fornit, jak i Zakład L&L nie starali się szukać alternatywnych źródeł zaopatrzenia (np. bezpośrednio u producentów lub autoryzowanych dystrybutorów tych urządzeń), lecz wycenę w całości sporządzili w oparciu o ofertę sporządzoną i dostarczoną im przez Impex Trade i to konsekwentnie w toku trzech kolejnych postępowań zorganizowanych przez LZDPG. Co więcej, w przypadku Zakładu Meblowego Fornit, zwycięzcy postępowania przetargowego, również te elementy wyposażenia, które przy wykonywaniu zamówienia stanowiły jego własną produkcję również nie zostały przez niego samodzielnie wycenione, lecz ich wycena oparta została w całości o ofertę przedstawioną przez Spółkę Impex Trade. Wskazuje to na okoliczność, iż przedsiębiorca nie dążył do samodzielnego sporządzenia oferty w oparciu o ponoszone koszty i rachunek ekonomiczny, lecz dostosował ją w całości do cen przedstawionych przez Impex Trade, nawet w tym zakresie, który przy realizacji zamówienia stanowiła jego własna produkcja. Świadczy to o tym, iż oferta przedstawiona przez Impex Trade pozostałym Uczestnikom postępowania nie tylko zawierała ceny, po których Spółka gotowa była sprzedać im wycenione towary, lecz stanowiła również narzędzie koordynacji zachowań w celu wyeliminowania niepewności co do warunków cenowych oferowanych przez konkurentów.
Tak więc w ocenie, czy w niniejsze sprawie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję należy uwzględnić, że ceny jednostkowe zaproponowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zakład Meblowy Fornit i Zakład L&L zostały ściśle dostosowane do cen jednostkowych przedstawionych im przed przetargiem przez Spółkę Impex Trade.
Podkreślić również należy, że mechanizm ustalania cen był podobny również w dwóch poprzedzających postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia przetargach nieograniczonych. Również w tych postępowaniach strony kontaktowały się ze sobą na etapie opracowywania treści ofert. Podstawą dla ustalenia cen ofertowych przez Zakład Meblowy Fornit i Zakład L&L była oferta przygotowana i przekazana im przez Impex Trade. Stąd istnienie ścisłych zależności cenowych: pomiędzy ofertą Impex Trade i Zakładu Meblowego Fornit - w pierwszym przetargu nieograniczonym i w przypadku Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L - w drugim przetargu nieograniczonym (Impex Trade nie brało udziału w tym postępowaniu, jednakże z uwagi na okoliczność, iż opracowało wycenę dla pozostałych uczestników postępowania, pomiędzy złożonymi przez nich ofertami istniały ścisłe zależności w odniesieniu do większości pozycji ofertowych). Opisane zależności oraz konsekwencja, z jaką przy opracowywaniu ofert Zakład Meblowy Fornit i Zakład L&L korzystały z wytycznych Spółki Impex Trade, niewątpliwie są nie bez znaczenia dla wyeliminowania ryzyka związanego z działaniami konkurentów w toku ocenianego przez organ antymonopolowy w związku z postawionym zarzutem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
W powyższym kontekście wskazać również należy, że o sporządzenie wyceny części pozycji ofertowych zwrócił się do Impex Trade także Wnioskodawca - Spółka Parexbud. Podkreślenia wymaga jednak, że brak jest jakichkolwiek ścisłych zależności cenowych pomiędzy cenowymi warunkami jej ofert składanych w trzech kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim" a cenami zaproponowanymi przez Impex Trade i pozostałych Uczestników postępowania. Jakkolwiek zatem, Spółka Parexbud podobnie do Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L występowała do Impex Trade z prośbą o dokonanie wyceny, to brak jest podstaw, aby twierdzić, że otrzymana wycena była podstawą do opracowania jej własnej oferty. Poza tym, Spółka Parexbud nawet jeśli dokonywała wyceny części elementów wyposażenia w oparciu o ofertę przedstawioną przez Impex Trade, to nie w taki sposób, który pozwalałby na ustalenie, jaka będzie relacja ceny jej oferty do ceny oferty Impex Trade i innych Uczestników postępowania (zależności, co już podniesiono, były bowiem zróżnicowane, a dużą część pozycji ofertowych Spółka Parexbud wyceniała w sposób samodzielny). Analiza zachowań Wnioskodawcy w powyższym kontekście wskazuje rzeczywiście na to, że Impex Trade było przez niego traktowane jedynie jako potencjalne źródło zaopatrzenia w razie wygrania przetargu.
Dla oceny, czy w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do zawarcia porozumienia określonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, znaczenie ma także zachowanie Spółki Impex Trade w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku, polegające na niezłożeniu w wymaganym terminie żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień odnośnie treści oferty w zakresie dotyczącym potwierdzenia wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków pieniężnych w wysokości 30 % ceny ofertowej. W ocenie organu antymonopolowego, nie sposób przyjąć, że powyższe zachowanie przedsiębiorcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było racjonalne i adekwatne do zaistniałych w toku tego postępowania okoliczności.
Jak wynika z akt postępowania antymonopolowego, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia LZDPG określił, iż w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą się posiadanymi na rachunku bankowym środkami lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 30 % ceny ofertowej. Impex Trade załączyło do swojej oferty dwie opinie bankowe potwierdzające, iż na dwóch rachunkach przedsiębiorca posiada środki pieniężne w wymaganej przez Zamawiającego kwocie. Z wyjaśnień LZDPG wynika natomiast, że oczekiwał on od wykonawcy przedstawienia informacji tylko z jednego banku, dotyczącej tylko jednego rachunku. W związku z tym, niezwłocznie po otwarciu ofert zażądał on od Impex Trade złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w omawianym zakresie. W wyznaczonym terminie Spółka nie ustosunkowała się w żaden sposób do powyższego żądania. Dopiero 5 dni po wskazanym przez Zamawiającego terminie i 2 dni po wykluczeniu Impex Trade z postępowania przetargowego, Spółka przesłała do LZDPG pismo, z którego wynika, iż w jej przekonaniu spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w siwz; Spółka podniosła bowiem, że Zamawiający nie określił, iż wielkość posiadanych środków ma dotyczyć tylko jednego konta, zaś posiadanie więcej niż jednego rachunku jest powszechną praktyką i nie może stanowić powodu do nierównego traktowania wykonawców.
Przed przystąpieniem do analizy powyższego zachowania Impex Trade, które jak już podniesiono - z punktu widzenia organu antymonopolowego - jest całkowicie nieracjonalne i w żaden sposób nie przystaje do zaistniałych w toku postępowania przetargowego warunków - należy również zwrócić uwagę na niespójność wyjaśnień Impex Trade w przedmiotowym zakresie, przedstawianych w toku postępowania antymonopolowego. Z jednej strony Spółka podniosła, podobnie jak w piśmie skierowanym do Zamawiającego w toku postępowania przetargowego, iż złożone przez nią zaświadczenia z banków były zgodne z wymogami określonymi w siwz i opiewały na wymaganą przez Zamawiającego kwotę. Wynika z tego, że Spółka była przekonana, iż spełnia warunki uczestnictwa w przetargu. Z drugiej strony Spółka podniosła, iż nie była pewna, czy spełnia wymogi formalne odnośnie udokumentowania wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków. W związku z tym, decyzję odnośnie uczestnictwa w przetargu, Impex Trade podjęło w ostatniej chwili, mając wątpliwości odnośnie spełnienia wymagań formalnych.
Odnosząc się do powyższego należy podnieść, iż bez względu na to, które z wyjaśnień Spółki można uznać za wiarygodne, jej zachowanie z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wydaje się być zachowaniem, które cechuje rozsądnego i doświadczonego profesjonalistę. W powyższym kontekście stwierdzić przede wszystkim należy, że oferta Impex Trade była najkorzystniejsza (najtańsza) spośród wszystkich ofert złożonych w zorganizowanym przez LZDPG postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, o czym przedsiębiorca wiedział, albowiem treść ofert jest jawna. W takiej sytuacji Spółka mogła być pewna, że w razie zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych przez nią wyjaśnień w zakresie wysokości posiadanych środków finansowych, jej oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i Zamawiający podpisze z nią stosowną umowę. Dlatego też - abstrahując od tego, czy Spółka w rzeczywistości spełniała warunki uczestnictwa w przetargu, czy też nie i czy była pewna ich spełnienia - zaniechanie przedstawienia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie jakichkolwiek wyjaśnień odnośnie wysokości posiadanych środków pieniężnych i zaniechanie przedstawienia swojego stanowiska w tej sprawie, należy uznać za posunięcie lekkomyślne i nie dające się wyjaśnić w oparciu o racjonalne kryteria. Z jednej strony należy wskazać, iż skoro Spółka była przekonana, że przedstawione przez nią dwie informacje z banków czynią zadość wymogom określonym w siwz (co wynika z jej wyjaśnień przedstawionych w toku postępowania przetargowego - już po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), niezrozumiałym jest, z jakich powodów nie odniosła się do żądania Zamawiającego. Brak pewności co do spełnienia tych wymagań również nie jest usprawiedliwieniem dla tak dalece nieracjonalnego zachowania przedsiębiorcy. Skoro bowiem Impex Trade podjęło już trud i poniosło koszty związane z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, złożenie na żądanie Zamawiającego nieskomplikowanych wyjaśnień nie powinno stanowić dla niej żadnego problemu, nawet w sytuacji, gdy faktycznie nie była pewna, czy spełnia warunki uczestnictwa w przetargu. Należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający nie od razu odrzucił jej ofertę uznając, że nie spełnia wymogów, lecz korzystając z możliwości, jaką daje art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wezwał Impex Trade do wyjaśnienia treści oferty. Oznacza to, że jego stanowisko w przedmiotowej kwestii nie było kategoryczne i istniała szansa, że ulegnie zmianie w sytuacji otrzymania od oferenta stosownych wyjaśnień. Na pewno zaś dla potencjalnego zwycięzcy przetargu, zażądanie takich wyjaśnień powinno stanowić sygnał, że LZDPG - nawet jeśli miał wątpliwości odnośnie tego, czy Impex Trade spełnia warunki uczestnictwa w postępowaniu - to nie oznaczało to, że wątpliwości te nie mogą być rozstrzygnięte na korzyść Impex Trade, pod warunkiem, że ten przedstawi wymagane wyjaśnienia. Ponadto pokreślić należy, że złożenie stosownych wyjaśnień sprowadzało się de facto, zarówno pod względem formalnym, jak i merytorycznym, do nieskomplikowanej i niewymagającej nadmiernych nakładów pracy czynności, zwłaszcza dla świadomego profesjonalisty o dużym doświadczeniu, który zna swoje racje i który na przestrzeni ostatnich lat wielokrotnie brał udział w tego typu przetargach.
Należy również zwrócić uwagę na fakt, że wykluczenie Impex Trade z przetargu po tym, jak Spółka nie złożyła w terminie żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień, mogło być przez nią zakwestionowane poprzez wniesienie protestu na czynności Zamawiającego. Jeżeli Spółka faktycznie była pewna, że przedstawienie informacji z dwóch banków jest zgodne z wymogami siwz, jako profesjonalny i doświadczony przedsiębiorca powinna była skorzystać z takiej możliwości, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że stawką było tutaj uzyskanie zamówienia o wartości ponad 2.600.000 zł. Bez wątpienia konsekwentny przedsiębiorca, który kieruje się rachunkiem ekonomicznym i któremu - według wszelkich racjonalnych przesłanek - powinno zależeć na wygraniu przetargu i uzyskaniu tak dużego kontraktu, mając świadomość, że jego oferta jest najkorzystniejsza, wykorzystałby wszelkie środki prawne w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty. Z pewnością zatem skorzystałby z możliwości przedstawienia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a w razie ich niezaakceptowania skorzystałby z prawa do wniesienia protestu, od którego oddalenia przysługuje jeszcze odwołanie do sądu okręgowego. Okoliczność zatem, że Spółka Impex Trade nie skorzystała z przysługujących jej w tym zakresie uprawnień proceduralnych, prowadzi do wniosku, że z jakichś względów nie była zainteresowana uzyskaniem zamówienia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim", o które się ubiegała. Fakt niepodjęcia przez Spółkę żadnych działań, czy to w zakresie niewyjaśnienia treści oferty, czy to w zakresie niezakwestionowania odrzucenia jej oferty przez Zamawiającego poprzez złożenie protestu dziwi tym bardziej, że Spółka w tym samym postępowaniu skorzystała z możliwości złożenia protestu na zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Spółki Parexbud. Z możliwości złożenia protestu na czynności LZDPG, Spółka skorzystała także w pierwszym przetargu nieograniczonym dotyczącym "Dostawy i montażu wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku", kwestionując fakt wykluczenia jej z przetargu z uwagi na niespełnienie warunków uczestnictwa w postępowaniu. Dowodzi to dodatkowo tego, że Impex Trade dobrze zna warunki uczestnictwa w postępowaniach przetargowych oraz przepisy o zamówieniach publicznych, które potrafi stosować w praktyce.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności należy zatem stwierdzić, że zastanawiająca jest lekkomyślność Impex Trade polegająca na braku jakiejkolwiek inicjatywy w celu wyjaśnienia treści oferty w toku postępowania i braku skorzystania z możliwości wniesienia protestu na czynności LZDPG polegające na wykluczeniu jej z przetargu w sytuacji niemalże pewności co do jego wygrania. Złożenie takich wyjaśnień lub protestu nie wiązałoby się dla strony z żądnym wysiłkiem, nadmiernymi uciążliwościami lub kosztami. Spółka nie mogła mieć pewności, czy podjęcie takich kroków nie doprowadziłoby do wybrania przez Zamawiającego jej oferty, która, co należy jeszcze raz podkreślić, była ofertą najtańszą. Racjonalność postępowania wymagałaby zatem podjęcia jakichkolwiek kroków, które mogłyby uchronić przedsiębiorcę, przed wykluczeniem go z przetargu lub przywrócić do przetargu jego ofertę.
Podnieść również należy, iż skoro Spółka - jak podnosiła w toku postępowania antymonopolowego - nie była pewna spełnienia warunków udziału w postępowaniu organizowanym przez LZDPG w odniesieniu do warunku dotyczącego wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków, to niezrozumiałym jest dlaczego nie wystąpiła do Zamawiającego z prośbą o dokonanie wyjaśnienia treści siwz z przedmiotowym zakresie jeszcze przed terminem składania ofert. Zgodnie bowiem z warunkami specyfikacji dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca mógł zwrócić się pisemnie do Zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji w terminie 6 dni przed terminem złożenia ofert. Dziwi fakt, że spółka, będąc niepewną spełniania warunków udziału w postępowaniu, podjęła trud i poniosła koszty przygotowania oferty i wzięcia udziału w przetargu, (w tym dokonała wpłaty wadium w wysokości 40.000 zł) i nie podjęła żadnych kroków w celu wyjaśnienia treści warunków specyfikacji. Zwrócenie się do zamawiającego o interpretację treści siwz z pewnością rozwiałoby wątpliwości Spółki, dzięki czemu nie byłaby narażona na ponoszenie kosztów przygotowania oferty i uczestnictwa w przetargu. Umożliwienie przedsiębiorcom uzyskania od zamawiającego wyjaśnień dotyczących warunków udziału postępowaniu jeszcze przed terminem składania ofert ma właśnie na celu uchronienie tych przedsiębiorców, którzy nie spełniają warunków, przed niepotrzebnym przystępowaniem do przetargu, co zawsze wiąże się określonymi kosztami. Zachowanie spółki w tym zakresie, biorąc pod uwagę jej wyjaśnienia, wydaje się być nieracjonalne, zwłaszcza, że jest ona, co już podkreślano, przedsiębiorcą z dużym i wieloletnim doświadczeniem, jeżeli chodzi o uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Skoro natomiast Impex Trade, mimo niepewności co do spełnienia warunków, zdecydowało się wziąć udział w postępowaniu i poniosło koszt i wysiłek z tym związany, to jako racjonalny profesjonalista powinno było skorzystać z możliwości złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty żądanych przez Zamawiającego z przyczyn opisanych we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia. Jak już podniesiono, profesjonalny przedsiębiorca z pewnością dążyłby do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli wiązałoby się to z możliwością uzyskania zamówienia o dużej wartości. Brak pewności po stronie Uczestnika postępowania co do tego, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu odnośnie wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków finansowych, nie tłumaczy zdaniem organu antymonopolowego, zaniechania złożenia tych wyjaśnień. Takie zachowanie nie cechuje bowiem racjonalnego przedsiębiorcy, który poważnie traktuje swój udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Należy również podnieść, iż jakkolwiek w przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie ma to, jak Spółka Impex Trade faktycznie zachowywała się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie to, czy w istocie spełniała warunki siwz w zakresie wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków, to jednak zwrócić należy również uwagę na okoliczność, iż w świetle wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 13 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZPZO/0-062/05, przedsiębiorca spełniał sporny warunek udziału w postępowaniu. Uzasadnienie tego wyroku przeczy twierdzeniom Zamawiającego, iż Impex Trade powinno było przedstawić opinię tylko jednego banku dla udokumentowania wysokości posiadanych środków finansowych. Zdaniem Zespołu Arbitrów dopuszczalne jest bowiem przedstawienie informacji z dwóch banków. W sytuacji złożenia przez Impex Trade protestu w związku z wykluczeniem go z przetargu, istnieje duże prawdopodobieństwo, iż zostałby on rozpatrzony na korzyść Spółki, w wyniku czego zostałaby ona przywrócona do przetargu, co skutkowałoby uzyskaniem zamówienia.
W ocenie organu antymonopolowego, opisane okoliczności wskazują na to, że zachowanie Spółki Impex Trade w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wysoce nieracjonalne i nieprzystające do zaistniałej w toku tego postępowania sytuacji.
Jak już wcześniej podniesiono zadziwiające i nieracjonalne na pierwszy rzut oka zachowanie Impex Trade wskazuje na to, że nie było ono rzeczywiście zainteresowane uzyskaniem zamówienia publicznego w postępowaniu zorganizowanym przez LZDPG. Nieracjonalne z pozoru zachowanie Uczestnika postępowania, który nie podjął żadnych działań w celu wyjaśnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego treści oferty w zakresie żądanym przez Zamawiającego tłumaczy jednak fakt, że zwycięzca przetargu - Zakład Meblowy Fornit około 90 % pozycji ofertowych będących przedmiotem zamówienia zakupił właśnie u Impex Trade. Spółka Impex Trade nie była zatem zainteresowana uzyskaniem zamówienia, gdyż bez względu na to, czy wygrała przetarg, czy też nie, i tak była dostawcą większości pozycji ofertowych, których zamówienie dotyczyło. Zestawienie powyższych faktów prowadzi do wniosku, że zachowanie stron było uzgodnione. Było bowiem oczywiste, że w przypadku odrzucenia oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Impex Trade, LZDPG zmuszony będzie zawrzeć umowę z Zakładem Meblowym Fornit, którego oferta była o 237.342,24 zł droższa od oferty wykonawcy Impex Trade, a jednocześnie tańsza od następnej w kolejności oferty Wnioskodawcy.
W ocenie organu antymonopolowego, tylko faktem wspólnego uzgodnienia warunków składanych ofert w sposób zmniejszający niepewność co do przebiegu i wyniku przetargu, można tłumaczyć pozornie nieodpowiedzialne zachowanie Impex Trade w toku postępowania przetargowego, polegające na zaniechaniu złożenia w terminie wyjaśnień treści oferty. Spółka Impex Trade, nie składając przedmiotowych wyjaśnień i tym samym godząc się de facto na wykluczenie jej z postępowania przetargowego, umożliwiła uzyskanie zamówienia przez Zakład Meblowy Fornit, który "podzielił się" uzyskanym zamówieniem z Impex Trade. Obaj przedsiębiorcy, z uwagi na fakt, że Impex Trade było dostawcą większości elementów wyposażenia dla Zakładu Meblowego Fornit w związku z realizacją przedmiotowego kontraktu na rzecz LZDPG, skorzystali zatem na tym, że zwycięstwo w przetargu przypadło Zakładowi Meblowemu Fornit, przy jednoczesnym narażeniu Zamawiającego na konieczność uiszczenia ceny wyższej niż w przypadku, gdyby zamówienie przypadło wykonawcy oferującemu jego wykonanie po najniższej cenie, tj. Impex Trade. Zdaniem organu antymonopolowego opisane zachowania oferentów są wytłumaczalne tylko przy założeniu wcześniejszego uzgodnienia, o którym niezbicie świadczy fakt istnienia kontaktów między uczestnikami postępowania oraz fakt, że warunki cenowe złożonych ofert podlegały pewnym ustaleniom. W warunkach istnienia rzeczywistej konkurencji między przedsiębiorcami, której towarzyszy niepewność co do działań konkurentów, Impex Trade z pewnością nie zaniechałoby złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty i za pomocą wszelkich dostępnych środków dążyłoby do przywrócenia jego oferty do postępowania. Nieracjonalne na pozór zachowanie Spółki Impex Trade umożliwiło zwycięstwo w postępowaniu innemu przedsiębiorcy (z którym łączą go silne związki handlowe i którego oferta sporządzona została na podstawie opracowanej przez niej oferty). Faktyczna rezygnacja z udziału w postępowaniu przez Impex Trade była zatem możliwa dzięki temu, iż przedsiębiorca był świadomy faktu, iż bez względu na wykluczenie go z przetargu skorzysta na udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia Zakładowi Meblowemu Fornit. Obaj przedsiębiorcy zyskali bowiem na przyznaniu zamówienia tylko jednemu z nich, narażając jednocześnie zamawiającego na wymierne straty. Przyznanie zamówienia Zakładowi Meblowemu Fornit spowodowało bowiem, co już podkreślono, że Zamawiający zmuszony był zapłacić o ponad 237.342,47 zł więcej, niż w przypadku, gdyby zamówienie uzyskało Impex Trade.
W ocenie organu antymonopolowego tylko fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję uzasadnia zaistniałe w sprawie okoliczności. Fakty ustalone w toku postępowania, potwierdzone zasadami doświadczenia życiowego, wykazują na istnienie normalnego związku przyczynowego pomiędzy faktem zawarcia takiego porozumienia a zachowaniami Uczestników postępowania zarówno w toku przetargu, jak i przed przetargiem, gdy oferty Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L sporządzone zostały w oparciu o ofertę Impex Trade. Opisane zachowanie, zwłaszcza jeżeli chodzi o Impex Trade, cechuje nieracjonalność postępowania, której nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania stron, na co dowodem jest fakt występowania kontaktów między przedsiębiorcami i wspólnego opracowywania złożonych w przetargu ofert.
Należy również zwrócić uwagę na udział w zarzucanym porozumieniu Zakładu L&L. Brak jest wprawdzie dowodów, aby przedsiębiorca ten z tytułu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku" osiągnął jakiekolwiek korzyści, jednakże fakt, iż przy kalkulacji cen jednostkowych swojej oferty zastosował ten sam mechanizm jak Zakład Meblowy Fornit (opierając swoją ofertę na ofercie Impex Trade) oraz fakt istnienia związków gospodarczych pomiędzy nim a Spółką Impex Trade wskazuje na udział w zarzucanym porozumieniu również tego przedsiębiorcy. Okoliczność, iż oferta Zakładu L&L była najdroższa i uplasowała się pod względem wysokości ceny za ofertą Spółki Parexbud, w istocie wykluczył tego przedsiębiorcę z walki o uzyskanie zamówienia z uwagi na niekonkurencyjną cenę, a jednocześnie uniemożliwił odegranie znaczącej roli w porozumieniu w trakcie postępowania przetargowego. Należy jednak, dokonując oceny, czy doszło do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, wziąć tutaj pod uwagę fakt, iż Zakład L&L łączyły w przeszłości z Impex Trade silne związki o charakterze zobowiązaniowym oraz fakt istnienia ścisłych zależności cenowych pomiędzy ofertą Zakładu L&L a ofertą Impex Trade i tym samym ofertą Zakładu Meblowego Fornit, które były w stanie zniwelować niepewność uczestników postępowania co do działań konkurentów i warunków cenowych przedłożonych przez nich ofert. [...]
Wskazać również należy, że fakt istnienia kontaktów między przedsiębiorcami oraz fakt, że ich oferty nie były opracowywane w samodzielny sposób (czemu Uczestnicy postępowania zresztą nie zaprzeczają), potwierdza to, że w ofertach popełnili oni podobne lub takie same błędy zarówno jeżeli chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jak i wcześniejsze, pierwsze postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Na koordynację działań, a co za tym idzie na zawarcie zakazanego prawem porozumienia, wskazuje zatem - oprócz faktu istnienia ścisłych zależności pomiędzy cenowymi warunkami ofert składanych w poszczególnych przetargach - okoliczność, iż w ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku" zarówno Zakład Meblowy Fornit, jak i Zakład L&L popełnili błędy w odniesieniu do warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym w załączeniu do ofert należało przedstawić informację o karalności z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zakład L&L w nieprawidłowy sposób wskazał, że przedmiotowa informacja go nie dotyczy. Natomiast Zakład Meblowy Fornit powinien był zaznaczyć w ofercie, że informacja, o jakiej mowa powyżej jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą nie dotyczy go, czego nie uczynił wbrew wymogowi specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pierwszym przetargu nieograniczonym dotyczącym "Dostawy i montażu wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku" obydwaj Uczestnicy postępowania, którzy brali udział w tym postępowaniu tj. Impex Trade i Zakład Meblowy Fornit nie przedstawili natomiast wymaganych przez Zamawiającego referencji dotyczących co najmniej 2 zrealizowanych w ostatnich latach kontraktów w zakresie "dostawa i montaż wyposażenia obiektów o wartości powyżej 1.000.000 zł każda". Należy również wskazać, że protesty i odwołania, jakie ww. strony postępowania składały w tym przetargu charakteryzowały się bardzo podobną formą graficzną, a także treścią. W dokumentach tych zawarte są akapity o identycznej treści; dokładnie te same fragmenty zostały również przez przedsiębiorców oznaczoną pogrubioną czcionką, co bezsprzecznie dowodzi, że strony utrzymywały wzajemne kontakty w toku tego przetargu. [...]
Rozważając, czy postawiony w niniejszej sprawie zarzut jest uzasadniony należy również odnieść się do twierdzeń Zakładu Meblowego Fornit i Zakładu L&L, którzy w toku postępowania antymonopolowego podnosili, iż nie zdawali sobie sprawy z faktu, iż Impex Trade weźmie udział w postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Impex Trade przyznało tymczasem, że nie było potrzeby dostarczenia mu siwz, gdyż taką dysponował. Przedsiębiorcy w trakcie wymiany informacji (telefonicznie, za pomocą poczty elektronicznej) musieli zatem ustalić, że nie ma potrzeby, aby przekazywali Spółce Impex Trade wykaz sprzętu podlegający wycenie, gdyż dysponuje ona siwz. Siwz wszyscy wykonawcy otrzymali natomiast wraz z zaproszeniami do składania ofert w postępowaniu. Dla profesjonalistów, którzy biorą udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego fakt dysponowania przez Impex Trade specyfikacją, powinien być wyraźnym sygnałem, że przedsiębiorca ten również ma zamiar wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu i został zaproszony do złożenia w nim swojej oferty.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, że zachowania Uczestników niniejszego postępowania, zwłaszcza nieracjonalne na pierwszy rzut oka zachowanie Spółki Impex Trade, prowadzić miało do z góry określonego celu - wygrania przez Zakład Meblowy Fornit postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim". Było bowiem oczywistym, iż w razie wykluczenia oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Impex Trade, LZDPG zmuszony będzie zawrzeć umowę z Zakładem Meblowym Fornit, którego oferta była nieco tańsza od następnej w kolejności oferty złożonej przez Wnioskodawcę, a jednocześnie droższa od oferty Impex Trade. Tylko faktem zawarcia porozumienia polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia przeprowadzonym przez LZDPG w Chełmie, które doprowadziło do sytuacji, w której beneficjentami udzielonego zamówienia są de facto dwa podmioty (Zakład Meblowy Fornit, który uzyskał zamówienie i Impex Trade, który dostarczył zwycięzcy większość elementów wyposażenia będących przedmiotem zamówienia) tłumaczyć można całkowicie nieadekwatne do zaistniałej sytuacji i nieracjonalne zachowanie Impex Trade w toku postępowania. Koordynacja ta, oparta o więzy obligacyjne i gospodarcze, eliminowała niepewność co do zachowań konkurentów, przebiegu i wyniku przetargu. Impex Trade nie składając w terminie wyjaśnień odnośnie treści oferty i umożliwiając tym samym zwycięstwo w postępowaniu Zakładowi Meblowemu Fornit, zdawała sobie sprawę z tego, że obydwaj ww. przedsiębiorcy skorzystają na udzieleniu zamówienia Zakładowi Meblowemu Fornit, co odbyło się z wymierna szkodą dla Zamawiającego. Mimo braku w sprawie dowodów bezpośrednich, zdaniem organu antymonopolowego, całkowicie uzasadnione jest, w oparciu o przedstawione fakty i dowody zebrane w toku postępowania antymonopolowego, wyprowadzenie wniosku o zawarciu przez Uczestników niniejszego postępowania zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w doktrynie jako zmowa przetargowa, którego zakaz wyraża norma prawna wynikająca z art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W przedmiotowej sprawie wskazać można następujące przesłanki, które potwierdzają fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję między Uczestnikami między Impex Trade, Zakładem Meblowym Fornit i Zakładem L&L - uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim:
- fakt istnienia relacji o charakterze gospodarczym i zobowiązaniowym pomiędzy Impex Trade i Zakładem Meblowym Fornit oraz pomiędzy Impex Trade i Zakładem L&L;
- okoliczność, iż oferty złożone przez tych przedsiębiorców nie były przygotowywane w sposób samodzielny (ceny jednostkowe zaoferowane przez Zakład Meblowy Fornit i Zakład L&L zostały obliczone poprzez dodanie odpowiedniego wskaźnika marży do ustalonych cen Impex Trade); ścisłe zależności cenowe pomiędzy ofertami dotyczą zarówno postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jak i dwóch wcześniejszych przetargów nieograniczonych; dzięki temu przestępując do przetargu, uczestnicy mogli z łatwością ustalić, jakie warunki cenowe zaoferują konkurenci;
- fakt nieracjonalnego zachowania się Spółki Impex Trade w toku postępowania o udzielenie zamówienia, która pomimo, że zaoferowała najkorzystniejszą cenę - nie podjęła jakichkolwiek działań w celu wyjaśnienia treści swojej oferty lub uzupełnienia oferty w zakresie dotyczącym udokumentowania wysokości posiadanych na rachunku bankowym środków finansowych; nie skorzystała również z przysługujących jej uprawnień do wniesienia protestu na wykluczenie jej z postępowania przetargowego;
- okoliczność, iż dzięki przyznaniu zamówienia Zakładowi Meblowemu Fornit, którego oferta była droższa od oferty Impex Trade, obaj ww. przedsiębiorcy odnieśli z tego tytułu korzyści: Zakład Meblowy Fornit - jako zwycięzca przetargu, Impex Trade -jako dostawca większości elementów wyposażenia dla Zakładu Meblowego Fornit w związku z realizacją tego zamówienia;
- fakt, iż w ofertach popełnione zostały podobne błędy.
W tym miejscu należy wskazać również, iż istota porozumienia, którego zawarcie stwierdzono w niniejszym postępowaniu, było uzgodnienie cenowych warunków składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na "Dostawę i montaż wyposażenia budynków na Drogowym Przejściu Granicznym w Dorohusku w województwie lubelskim". Zawarcie przez LZDPG w Chełmie w dniu 27 czerwca 2005 r. umowy na wykonanie przedmiotu tego zamówienia z Zakładem Meblowym Fornit oznacza, iż uczestnicy porozumienia osiągnęli swój cel. Jednocześnie wykonanie porozumienia (nastąpił jego skutek) uniemożliwia nałożenia na jego uczestników nakazu zaniechania jego stosowania na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem nakaz ten odnosi się do praktyki jako takiej, a nie do jej skutków. W tych okolicznościach należy przyjąć, że z chwilą zawarcia umowy pomiędzy LZDPG i Zakładem Meblowym Fornit, zachowanie stron niniejszego postępowania przestało naruszać zakaz określony w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dlatego też, uznając zawarte porozumienie za praktykę ograniczającą konkurencję, stwierdzono zaniechanie jej stosowania stosownie do art. 10 ust. 1 i 2 ww. ustawy. [...]
Ustalając wysokość kar pieniężnych organ antymonopolowy wziął pod uwagę, iż przedmiotowe porozumienie zalicza się do najcięższych naruszeń prawa konkurencji, a stwierdzona praktyka naruszyła fundamentalną zasadę suwerenności niezależnych podmiotów w podejmowaniu decyzji rynkowych. Ustalając wagę stwierdzonego naruszenia organ antymonopolowy wziął również pod uwagę wpływ, jaki zakazane porozumienie wywarło na rynek właściwy w sprawie. Uwzględniono, że uczestnicy porozumienia dysponują stosunkowo niewielką częścią rynku właściwego, w związku z czym skutki praktyki odczuwalne były w odniesieniu do pewnej jego części, o którą uczestnicy postępowania ubiegali się biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanego przez LZDPG. Jednocześnie wzięto pod uwagę, że porozumienie przyczyniło się do znaczącego i nieodwracalnego ograniczenia konkurencji w odniesieniu do tej właśnie części rynku właściwego. [...]
Ustalając wysokość kar pieniężnych organ antymonopolowy oprócz charakteru stwierdzonej praktyki ograniczającej konkurencję wziął również pod uwagę okoliczności obciążające i łagodzące. Wśród przesłanek obciążających wskazać należy umyślność działania uczestników porozumienia oraz fakt, iż w wyniku zawarcia porozumienia Zamawiający, który jest dysponentem mienia publicznego, został narażony na wymierne straty. Jednocześnie organ antymonopolowy, analizując przesłanki obciążające, zdecydował o zróżnicowaniu wysokości nałożonych kar. Wzięto przy tym pod uwagę wiodącą rolę, jaką w porozumieniu można przypisać Spółce Impex Trade, zwłaszcza biorąc pod uwagę jej zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które doprowadziło do tego, że porozumienie osiągnęło założony skutek. Zważono także, ustalając wymiar kar w stosunku do Impex Trade i Zakładu Meblowego Fornit, że przedsiębiorcy ci, na skutek stosowania niedozwolonej praktyki, osiągnęli wymierne korzyści finansowe. Wśród kryteriów łagodzących wskazać należy natomiast, że Uczestnicy niniejszego postępowania dopuścili się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów po raz pierwszy. W przypadku Zakładu L&L należy wziąć natomiast pod uwagę, że nie uzyskał on na skutek uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu wymiernych korzyści finansowych.
Mając powyższe na uwadze organ antymonopolowy postanowił nałożyć na Uczestników niniejszego postępowania kary pieniężne w wysokości: Impex Trade - kara pieniężna w wysokości: 108.292 zł; Zakład Meblowy Fornit - kara pieniężna w wysokości: 508.514 zł; Zakład L&L - kara pieniężna w wysokości: 326.893 zł. [...]
Prezes Urzędu, ustalając wysokość kar pieniężnych w niniejszej sprawie, miał także na względzie pogląd wyrażony przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03, którego zdaniem przy przesadnym uwzględnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urzędu okoliczności łagodzących, nakładane na przedsiębiorców kary pieniężne mogą nie osiągnąć skutku prewencyjnego, zwłaszcza w zakresie prewencji ogólnej. W ocenie Organu Antymonopolowego ustalone kary pełnią rolę represyjno-wychowawczą i są niezbędne do wymuszenia przestrzegania obowiązującego porządku prawnego, a także pozostaje w proporcji do możliwości finansowych stron postępowania. Wymierzone kary pozostają zdaniem Organu Antymonopolowego w zgodności z aksjologią ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [...]