Uznanie praktyki stosowanej przez przedsiębiorców: Henryka S. - "Alkom" w P., Aldonę W. - "Astra" Usługi Wielobranżowe, Handel w P., Barbarę K. - "Bakom" Firma Usługowa w P., Bronisława S. - "Romski" Firma Usługowa Bronisław Roman Słonina w S., Mariusza G. - "Grocmar" Firma Usługowa Mariusz Grodzki w S. za ograniczającą konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2005.3.39
Akt nienormatywnyDECYZJA
z dnia 21 września 2005 r.
w sprawie uznania praktyki stosowanej przez przedsiębiorców: Henryka S. - "Alkom" w P., Aldonę W. - "Astra" Usługi Wielobranżowe, Handel w P., Barbarę K. - "Bakom" Firma Usługowa w P., Bronisława S. - "Romski" Firma Usługowa Bronisław Roman Słonina w S., Mariusza G. - "Grocmar" Firma Usługowa Mariusz Grodzki w S. za ograniczającą konkurencję
- Henryka S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "Alkom" Firma Handlowo-Usługowa w P.,
- Aldonę W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "Astra" Usługi Wielobranżowe, Handel w P.,
- Barbarę K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "Bakom" Firma Usługowa w P.,
- Bronisława Romana S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "Romski" Firma Usługowa Bronisław Roman Słonina w S.,
- Mariusza G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "Grocmar" Firma Usługowa Mariusz Grodzki w S.,
polegającego na uzgodnieniu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen jak i zasad postępowania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Oczyszczanie jezdni ulic Miasta P. w roku 2003", przeprowadzonego przez Zarząd Dróg Miejskich w P., które doprowadziło do wyboru uzgodnionego przez nich zwycięzcy wyżej wskazanego przetargu i stwierdza zaniechanie jej stosowania.
- Henryka S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "Alkom" Firma Handlowo - Usługowa w P. karę pieniężną w wysokości 36.441,00 PLN,
- Aldonę W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "Astra" Usługi Wielobranżowe, Handel w P. karę pieniężną w wysokości 7.718,00 PLN,
- Barbarę K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "Bakom" Firma Usługowa w P. karę pieniężną w wysokości 1.657,00 PLN,
- Bronisława Romana S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "Romski" Firma Usługowa Bronisław Roman Słonina w S. karę pieniężną w wysokości 2.530,00 PLN,
- Mariusza G. prowadzącego działalność gospodarczą "Grocmar" Firma Usługowa Mariusz Grodzki w S., karę pieniężną w wysokości 2.638,00 PLN płatną do budżetu państwa.
UZASADNIENIE
W dniu 12 grudnia 2003 r. wpłynęło pismo Prezydenta Miasta P. będące zawiadomieniem o nieprawidłowościach dotyczących przetargu na "Oczyszczanie jezdni ulic Miasta P. w roku 2003", organizowanego przez Zarząd Dróg Miejskich w P. (zwanego dalej także "ZDM") na początku 2003 r. Prezydent Miasta P. zarzucił kilkunastu przedsiębiorcom, którzy przystąpili do ww. przetargu, między innymi stronom przedmiotowego postępowania antymonopolowego, naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia. Zdaniem Prezydenta Miasta, kontrola przeprowadzona w Zarządzie Dróg Miejskich wykazała, że w toku przetargu miały miejsce działania uczestniczących w nim przedsiębiorców, wskazujące na uzgadnianie cen i zachowań. Według Prezydenta polegały one na tym, aby odpowiednio zróżnicować (pod względem ceny) złożone przez nich oferty, a następnie, korzystając z możliwości jakie dawał przepis art. 22 ust. 5-7 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.) doprowadzić do celowego wykluczenia niektórych oferentów będących członkami porozumienia, których oferty były najkorzystniejsze cenowo, poprzez niezłożenie przez nich w określonym terminie wymaganych przez przepis art. 22 ust. 5 ww. ustawy oświadczeń o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji, w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 49, poz. 447 ze zm.), z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu. Przez takie działania przedsiębiorcy ci mieli doprowadzić do tego, że przetarg wygrywał przedsiębiorca, będący w porozumieniu, oferujący wyższą cenę. Według Prezydenta powyżej opisane działanie miało miejsce wówczas, "gdy stwierdzono, że takie wykluczenie nie spowoduje wyboru przedsiębiorcy spoza porozumienia, którego oferta cenowa jest bardziej atrakcyjna od oferty przedsiębiorcy będącego w porozumieniu, na rzecz którego działał wykluczony". Innym sposobem wygrania przetargu przez ustalonego przedsiębiorcę, i to takiego, który oferował odpowiednio wysoką cenę, było, zdaniem Prezydenta Miasta P., celowe wycofanie się pozostałych oferentów już po otwarciu ofert, gdy wiadomo było, jakie oferty wpłynęły. Dowodem przemawiającym za istnieniem antykonkurencyjnego porozumienia był, zdaniem Prezydenta, fakt występowania pomiędzy niektórymi przedsiębiorcami licznych powiązań o charakterze obligacyjnym oraz rodzinnym.
Podobne w treści pismo, dotyczące nieprawidłowości w toku ww. przetargu oraz kilku innych jeszcze przetargów, złożył w dniu 6 stycznia 2004 r. Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich w P. wskazując dodatkowo na możliwość naruszenia, przez niektórych przedsiębiorców biorących udział w ww. przetargach, przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
W oparciu o powyższe pisma Prezes Urzędu wszczął w dniu 29 stycznia 2004 r. postępowanie wyjaśniające.
Prezes Urzędu ustalił, co następuje.
W dniu 23 stycznia 2003 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ukazało się ogłoszenie o przetargu organizowanym przez ZDM w P. dotyczące oczyszczania jezdni ulic Miasta P. w 2003 r., do którego przystąpili ww. przedsiębiorcy - strony niniejszego postępowania. Przedmiotem przetargu było głównie sprzątanie powierzchni jezdni i innych miejsc pasa drogowego, zebranie odpadów powstałych w następstwie czyszczenia oraz transport odpadów na miejsce składowania. Organizator przetargu - Zarząd Dróg Miejskich - dopuścił składanie ofert tzw. częściowych. W tym celu zakres rzeczowy zadania podzielony został na 10 rejonów. Były to: Rejon A, Rejon B, Rejon C, Rejon D, Rejon E, Rejon F, Rejon G, Rejon H, Rejon I, Rejon K. Powyższe rejony, co do wielkości, różniły się między sobą nieznacznie. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oferent mógł złożyć ofertę dotyczącą jednego lub więcej rejonów. Postępowanie przy wyborze oferty miało być prowadzone odrębnie dla każdego z wyróżnionych rejonów.
Podkreślenia wymaga fakt, iż cena zgodnie z pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, była jedynym kryterium, którym kierował się ZDM, przy wyborze oferty. Pkt 4 ww. Specyfikacji stanowił bowiem, iż "zamawiający wybierze spośród ważnych ofert (nie podlegających odrzuceniu) ofertę najkorzystniejszą cenowo (najtańszą) dla danego rejonu, oceniając odrębnie dla każdego z rejonów."
Henryk S. (Alkom), Aldona W. (Astra), Barbara K. (Bakom), Bronisław S. (Romski) oraz Mariusz Grodzki (Grocmar) złożyli oferty dotyczące oczyszczania jezdni ulic w Rejonie A. Wysokość wadium przy składaniu ofert dotyczących Rejonu A wynosiła 11.400,00 PLN. Wpłata wadium miała nastąpić nie później niż w dniu 7 marca 2003 r. W dniu 10 marca 2003 r. nastąpiło publiczne otwarcie ofert. Świadczenie usług w Rejonie A zaoferowało tylko pięciu ww. przedsiębiorców. Ofert innych przedsiębiorców dotyczących Rejonu A nie było. Henryk S. (Alkom), wycenił wartość prac na kwotę 551.300,00 PLN netto, Aldona W. (Astra) wyceniła wartość swoich prac na kwotę 596.500,00 PLN netto, Barbara K. (Bakom) na kwotę 69.140,00 PLN netto, Bronisław S. (Romski) na kwotę 153.930,00 PLN netto, natomiast Mariusz G. (Grocmar) wartość swoich prac wycenił na kwotę 114.740,00 PLN netto. Ponadto Henryk S. złożył jeszcze oferty w Rejonach D, H oraz I. Aldona W. złożyła dodatkowo ofertę w Rejonie D. Pozostałe strony postępowania antymonopolowego nie złożyły żadnych innych ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Zarząd Dróg Miejskich wybrałby więc, kierując się jedynym kryterium jakim była cena, ofertę Barbary K. - jako najkorzystniejszą. Oferta Barbary K. była bowiem ofertą najtańszą (69.140,00 PLN), spośród wszystkich ofert złożonych w Rejonie A.
Wszystkich oferentów ZDM wezwał do uzupełnienia dokumentacji poprzez złożenie oświadczenia o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych. Termin do złożenia takiego oświadczenia upływał dnia 12 marca 2003 r., o godzinie 1400. Tymczasem Barbara K., Mariusz G., Bronisław S. nie złożyli w ogóle ww. oświadczenia. Dlatego też w dniu 14 marca 2003 r. ZDM zawiadomił ww. przedsiębiorców o wykluczeniu ich z postępowania przetargowego z powodu niezłożenia w terminie żądanego oświadczenia. Powstała więc sytuacja, w której w przetargu na Rejon A pozostały tylko dwie oferty - Henryka S. (Alkom) i Aldony W. (Astra). Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 27b ust. 1 pkt 1 nieobowiązującej już ustawy o zamówieniach publicznych, w brzmieniu obowiązującym w czasie organizowania przedmiotowego przetargu, postępowanie o zamówienie publiczne unieważniało się, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie innym niż tryb zamówienia z wolnej ręki wpłynęły mniej niż dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (...).
Mając powyższe na uwadze tzn. niezłożenie przez Barbarę K., Bronisława S. oraz Mariusza G. wymaganych przez prawo oświadczeń i w konsekwencji wykluczenie ich z przetargu na Rejon A - Stare Miasto (centrum) oraz fakt, że oferta Aldony W. była ofertą najdroższą 596.500,00 PLN, Zarząd Dróg Miejskich zmuszony byłby do wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty Henryka S., który wartość swoich prac wycenił na 551.300,00 PLN. Oferta Aldony W. była bowiem droższa od oferty Henryka S. o 45.200,00 PLN.
Pierwsze rozstrzygnięcia przetargu nastąpiły w dniu 17 marca 2003 r. Pismem z dnia 17 marca 2003 r. ZDM zawiadomił przedsiębiorców biorących udział w przetargu o wyłonieniu najkorzystniejszych ofert w każdym rejonie i poinformował ich, że jeśli w terminie 7 dni nie wpłynie żaden protest, przedsiębiorcy, których oferty uznano za najkorzystniejsze zostaną wezwani do zawarcia umów. Zawiadomiono więc Henryka S., że jego oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w Rejonie A, Rejonie H oraz w Rejonie I.
W dniu 18 marca 2003 r. Henryk S. wycofał złożone przez siebie oferty dotyczące rejonów H oraz I i podtrzymał jednocześnie oferty złożone w Rejonach A oraz D. W związku z wycofaniem ww. ofert ZDM dokonał ponownego wyboru ofert odnośnie tych rejonów, o czym zawiadomił zainteresowanych przedsiębiorców pismem z dnia 2 kwietnia 2003 r.
Komisja przetargowa na posiedzeniu w dniu 11 kwietnia 2003 r., podjęła decyzję o unieważnieniu postępowania dotyczącego Rejonu A. Decyzję tę komisja podjęła opierając się na przepisie art. 27b ust. 1 pkt 2 nieobowiązującej już ustawy o zamówieniach publicznych. Stanowił on, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnia się, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Takie też było uzasadnienie decyzji o unieważnieniu wskazane w piśmie z dnia 11 kwietnia 2003 r., skierowanym do Henryka S. oraz Aldony W. Jednocześnie komisja podjęła decyzję o "prowadzeniu postępowania zastępczego na Rejon A w trybie art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych", a więc w trybie zamówienia publicznego z wolnej ręki.
W dniu 18 kwietnia 2003 r. Henryk S. złożył protest dotyczący rozstrzygnięcia przetargu w Rejonie A. W dniu 24 kwietnia 2003 r. powiadomiono go o rozstrzygnięciu protestu. Został on oddalony. Henryk S. wniósł jednak odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Wyrok Zespołu Arbitrów, korzystny dla Henryka S., zapadł w dniu 14 maja 2003 r. Pismem z dnia 18 czerwca 2003 r. ZDM poprosił go o przedłożenie w ciągu siedmiu dni projektu umowy dotyczącego oczyszczania jezdni ulic w Rejonie A. Umowa, zgodnie z treścią ww. pisma miała zostać zawarta w dniu 27 czerwca 2003 r. w siedzibie Zamawiającego, tj. ZDM. W dniu 25 czerwca 2003 r. ZDM wezwał Henryka S. do zawarcia umowy dotyczącej oczyszczania jezdni ulic w Rejonie A w roku 2003. W dniu 27 czerwca 2003 r. Zarząd Dróg Miejskich w P., zawarł więc umowę na oczyszczanie jezdni ulic w Rejonie A z Henrykiem S. (Alkom).
W toku postępowania ustalono, że oferty złożone przez strony postępowania zawierały identyczne błędy. Oferenci określali wydajność zmiatania pojazdów samochodowych tj. zamiatarek w m2/h, a nie w km/h (dotyczy Alkom, Bakom, Romski, Grocmar), a także nie wskazali typów i numerów rejestracyjnych tych pojazdów (dotyczy wszystkich stron). Punkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowił, że oferent zapewni zespół maszyn czyszczących o wydajności minimum 1,5 km na godzinę. Z kolei punkt 6 załącznika nr 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowił, że wśród wykazu niezbędnych dokumentów winien się znaleźć "wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje oferent, w tym maszyn czyszczących (...)".
Wszyscy przedsiębiorcy - strony postępowania - wnieśli wadium w tej samej postaci tzn. w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej przez Zakład Ubezpieczeń i Reasekuracji Polonia S.A. w Ł. - przedstawiciel w P., przy czym wystawione polisy oznaczone były następującymi po sobie, niemalże kolejno, numerami: 707-A-116981 (Alkom), 707-A-116982 (Astra), 707-A-116983 (Grocmar), 707-A-116985 (Romski), 707-A-116988 (Bakom).
Wszystkie strony postępowania swoje "bazy sprzętowe" posiadają na tym samym terenie, tj. przy ul. Północnej 1 w P. Pomiędzy niektórymi stronami postępowania występują także stosunki rodzinne (powinowactwa).
Prezes Urzędu zważył, co następuje.
Właściwości przedmiotowe (produktowe) analizowanego rynku wyznacza rodzaj działalności, na wykonanie której zapotrzebowanie zgłosił Zamawiający w ramach zamówienia. Są to zatem usługi oczyszczania placów i ulic polegające w szczególności na: sprzątaniu powierzchni placów i ulic i innych miejsc pasa drogowego (np. zatoki autobusowe), zebraniu odpadów powstałych w następstwie oczyszczania, transporcie zebranych odpadów na miejsce składowania odpadów. Jest to działalność specyficzna i specjalistyczna, prowadzona wyłącznie przez przedsiębiorców dysponujących specjalistycznym sprzętem i umiejętnościami. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zdaniem Prezesa Urzędu w poszczególnych rejonach, na które zostało podzielone przez ZDM Miasto P., panowały podobne, zbliżone warunki konkurencji. Rejony nieznacznie różniły się między sobą wielkością mierzoną w kilometrach jezdni, które miały być oczyszczane. Przedsiębiorcy prowadzący działalność w zakresie oczyszczania placów i ulic, pod warunkiem, że posiadali aktualną decyzję (zezwolenie) Prezydenta Miasta P. na zbieranie lub transport odpadów, mogli swobodnie decydować o uczestnictwie w przetargu na oczyszczanie poszczególnych rejonów miasta. Nie istniały bariery dostępu do przetargu na poszczególne rejony. Oczyszczanie placów i ulic w każdym rejonie mogło odbywać się, w zasadzie, przy użyciu tego samego specjalistycznego sprzętu. Zdaniem Prezesa Urzędu brak jest przesłanek do zawężania właściwego w sprawie rynku geograficznego do konkretnego rejonu miasta. Dlatego też rynek właściwy w ujęciu geograficznym zdefiniowano jako lokalny, określony granicami Miasta P. Dodatkową przesłanką przemawiającą za takim szerokim określeniem rynku w jego ujęciu geograficznym jest fakt, że przetarg dotyczył właśnie oczyszczania jezdni ulic Miasta P. oraz że warunkiem formalnym wzięcia udziału w ww. przetargu było legitymowanie się przez przystępujących do niego przedsiębiorców, aktualną decyzją Prezydenta Miasta P. na zbieranie odpadów. Decyzje stanowiły, że obszarem działania objętego zezwoleniem jest Miasto P. Ponadto skutki praktyki ograniczającej konkurencję odczuwalne były na terenie Miasta P. Łączny udział stron postępowania na lokalnym rynku usług oczyszczania placów i ulic Miasta P. w 2002 r., obliczony na podstawie przychodów stron z tej działalności, osiągniętych na terenie P. w roku 2002, wyniósł [...], przekracza zatem kryterium bagatelności ustanowione w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy.
Stronom postępowania został postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na zawarciu porozumienia eliminującego konkurencję pomiędzy ww. przedsiębiorcami w postępowaniu przetargowym na oczyszczanie jezdni ulic Miasta P., poprzez uzgodnienie cen i sposobu postępowania.
Fakt występowania pomiędzy ww. przedsiębiorcami - stronami postępowania licznych oraz silnych związków prawnych i gospodarczych, zarówno przed, jak i już po przeprowadzeniu przetargu na "Oczyszczanie jezdni ulic Miasta P. w 2003 roku" nie budzi, w ocenie Prezesa Urzędu, żadnych wątpliwości. Fakt ten przejawiający się, po pierwsze, w zawarciu pomiędzy Henrykiem S. (Alkom) a Barbarą K. (Bakom), Bronisławem S. (Romski) oraz Mariuszem G. (Grocmar) umów dzierżawy pojazdów samochodowych, służących do wykonywania działalności gospodarczej polegającej na oczyszczaniu placów i ulic został potwierdzony przez strony i wynika z posiadanych przez organ antymonopolowy dokumentów. Po drugie, potwierdzony został fakt istnienia pomiędzy stronami innych silnych związków obligacyjnych w postaci umów dotyczących wykonywania przez Barbarę K. (Bakom), Bronisława S. (Romski) i Mariusza G. (Grocmar) na rzecz Henryka S. (Alkom) określonych prac związanych z oczyszczaniem (zimowe utrzymanie jezdni ulic, utrzymanie zieleni). Uzasadnionym jest więc twierdzenie, że zwłaszcza Henryka S. (Alkom), Barbarę K. (Bakom), Bronisława S. (Romski) i Mariusza G. (Grocmar) łączy szczególnie silna więź gospodarcza. Gdyby nie ta wieź ww. trzej ostatni przedsiębiorcy nie dysponowaliby w zasadzie sprzętem potrzebnym do wykonywania tej specyficznej działalności gospodarczej. Henryk S. zapewnia im także pracę w ramach wygranych przez siebie przetargów. Świadczenia na rzecz zamawiającego, które w związku z wygranym przetargiem winien świadczyć Henryk S. dzielone są, w zasadzie w równych częściach, pomiędzy współpracującymi przedsiębiorcami. Widoczne jest zwłaszcza w przypadku umów Henryka S. z Bronisławem S. i Mariuszem G. dotyczących zimowego utrzymania ulic oraz utrzymania zieleni przy trasie tramwajowej PST. W przypadku umów dotyczących zimowego utrzymania ulic podzielono obszar centrum P. na mniej więcej dwie równe części i utrzymanie ulic w pierwszej z nich powierzono Bronisławowi S., natomiast w drugiej Mariuszowi G.
Ponadto pomiędzy niektórymi stronami postępowania występują związki rodzinne. Aldona W. (Astra) jest bowiem żoną Henryka S. (Alkom), a Bronisław S. (Romski) jest szwagrem Mariusza G. (Grocmar). Mimo, iż zarówno Aldona W. jak i Henryk S. zgodnie przyznają, iż od kilku lat pozostają w faktycznej separacji, to jednak fakt pozostawania przez nich w związku małżeńskim z całą pewnością mógł mieć istotne znaczenie przy uzgadnianiu w toku przetargu organizowanego przez ZDM cen oraz sposobu postępowania. Podobnie w przypadku Bronisława S. i Mariusza G. Związki rodzinne tych przedsiębiorców także mogły mieć istotne znaczenie przy zawieraniu zakazanego porozumienia.
Nie sposób uznać zachowania Barbary K., Bronisława S. i Mariusza G., polegającego na niezłożeniu przez nich w terminie oświadczenia o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ww. ustawy o zamówieniach publicznych, za racjonalne i adekwatne do sytuacji jaka zaistniała w toku przetargu. W ocenie Prezesa Urzędu, tylko fakt zawarcia wcześniejszego porozumienia uzasadnia tego typu postępowanie stron. Fakty ustalone w toku postępowania, potwierdzone zasadami doświadczenia życiowego, wskazują na istnienie normalnego związku przyczynowego między faktem zawarcia zakazanego porozumienia a działaniami stron. Po pierwsze, oferta Barbary K. była najkorzystniejsza (najtańsza) spośród złożonych ofert, o czym strony wiedziały. Barbara K. w żaden sposób nie udowodniła faktu, iż to jeden z jej pracowników ponosi winę za niezłożenie ww. oświadczenia. Barbara K. - jako profesjonalny przedsiębiorca - wiedziała, iż złożenie ww. oświadczenia ogranicza się do prostej, nieskomplikowanej i nie wymagającej poświecenia dużej ilości czasu czynności, polegającej na złożeniu własnoręcznego podpisu na uprzednio przygotowanym i wydanym przez organizatora przetargu formularzu. Tłumaczenie strony należy więc uznać za całkowicie nieracjonalne. Uczestnicy przedmiotowego przetargu mieli bowiem dwa dni na podpisanie i dostarczenie nieskomplikowanego oświadczenia o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu. W końcu na całkowitą nieracjonalność działania ze strony Barbary K., której nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania stron postępowania antymonopolowego, wskazuje fakt, iż nieskładając ww. oświadczenia w terminie narażała się, zgodnie z pkt 11 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na utratę wadium w wysokości 11.400,00 PLN.
Wyjaśnienia Mariusza G. (Grocmar) dotyczące przyczyn niezłożenia oświadczenia o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu także nie sposób uznać za wiarygodne. Zasłanianie się niewiedzą w zakresie obowiązku złożenia jak i skutków niezłożenia ww. oświadczenia jest w tym przypadku całkowicie nieprzekonujące. Mariusz G. prowadził działalność gospodarczą od początku 2002 r. O obowiązku złożenia ww. oświadczenia, w wyraźny sposób stanowiła Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, którą Mariusz G. musiał przecież pobrać od Zamawiającego przed przystąpieniem do przetargu. Co więcej, otrzymał on, podobnie jak Barbara K. i Bronisław S. druk ww. oświadczenia. Zamawiający sporządził bowiem w dniu otwarcia ofert (10 marca 2003 r.) wykaz uczestników postępowania oraz osób po stronie zamawiającego biorących udział w postępowaniu, a czynności oferentów zostały sprowadzone jedynie do oznaczenia na tym druku własnego przedsiębiorstwa (np. poprzez przyłożenie pieczątki), złożenia podpisu i dostarczenia ww. oświadczenia do siedziby ZDM w P. do dnia 10 marca 2003 r. do godziny 1400. Skutki niezłożenia ww. oświadczenia określone były także w Specyfikacji Zamówienia, która stanowiła, że jego niezłożenie skutkuje utratą wadium.
Gdy w dniu 10 marca 2003 r. dokonano publicznego otwarcia ofert i okazało się, że w Rejonie A - Stare Miasto (centrum) żaden inny przedsiębiorca poza stronami niniejszego postępowania nie złożył oferty, a wykluczenie przez zamawiającego trzech uczestników (tj. Bakom, Romski, Grocmar) nie spowoduje unieważnienia przetargu, oczywistym było, że przetarg wygra Henryk S. (jego oferta była bowiem tańsza niż oferta Aldony W.). W tym miejscu zwrócić należy uwagę na rolę Aldony W. w zmowie przetargowej. Jej oferta była o 45.200,00 PLN droższa niż oferta Henryka S. Aldona W. nie mogła jednak, tak jak zrobili to pozostali uczestnicy przetargu w Rejonie A, uchylić się od złożenia oświadczenia o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu. Wykluczenie z przetargu także jej spowodowałoby unieważnienie przetargu w Rejonie A. Pozostałaby bowiem ważna tylko jedna oferta, tj. Henryka S. Przepis art. 27b ust. 1 pkt 1 nieobowiązującej już ustawy o zamówieniach publicznych, w brzmieniu obowiązującym w czasie przeprowadzania przetargu, stanowił, że postępowanie publiczne unieważnia się, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie innym niż tryb zamówienia z wolnej ręki wpłynęły mniej niż dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Dlatego też, zdaniem Prezesa Urzędu, Aldona W., żona Henryka S., nie postąpiła identycznie jak Barbara K., Bronisław S. i Mariusz G., ale złożyła wymagane oświadczenie i jej oferta była nadal rozpatrywana przez ZDM.
Nieprzekonująca w pełni jest także teza Henryka S. mówiąca, iż wydzierżawianie sprzętu oraz zlecanie innym przedsiębiorcom prac, wynikających z wygranych przez niego przetargów, jest w pełni adekwatne do zaistniałej sytuacji związanej z jego chorobą. Wzrastający przychód nie wskazywałby raczej na ograniczanie prowadzonej przez Henryka S. działalności gospodarczej.
Ponadto na koordynację działań, a co za tym idzie na zawarcie zakazanego prawem porozumienia wskazuje fakt, iż strony postępowania popełniły w ofertach te same błędy. Wszystkie strony postępowania w "wykazach niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje oferent, w tym maszyn czyszczących" nie wskazały rodzajów (typów) oraz numerów rejestracyjnych pojazdów samochodowych, tzn. zamiatarek. Dodatkowo Henryk S., Barbara K., Bronisław S. oraz Mariusz G. w ww. wykazach określili wydajność zmiatania tych zamiatarek w m2/h, a nie w km/h. Obowiązek wskazania wydajności zamiatarek w km/h wynikał wprost ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, która stanowiła o tym wyraźnie w pkt 5. Wbrew twierdzeniom stron obowiązek wskazania choćby rodzajów (typów) zamiatarek wynikał z Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, który w pkt 6 stanowił, iż oferent zobowiązany jest przedstawić "wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje oferent, w tym maszyn czyszczących, o których mowa w pkt 5". Dla Prezesa Urzędu oczywistym jest fakt, iż pojazdy samochodowe (względnie maszyny czyszczące) mogą być należycie zidentyfikowane głównie poprzez wskazanie ich rodzaju i numerów rejestracyjnych. Numer rejestracyjny jest bowiem główną cechą identyfikującą pojazd samochodowy. Wskazanie przez strony ww. wykazach pojazdów samochodowych - zamiatarek - bez określenia ich rodzaju mogło całkowicie uniemożliwić ich identyfikację przez zamawiającego. Niewątpliwie oferenci, którzy nie wskazali typów zamiatarek winni być przez ZDM na podstawie art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o zamówieniach publicznych wykluczeni z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, czego jednak zamawiający nie uczynił. Należy także podkreślić, iż działalność polegająca na oczyszczaniu placów i ulic (w tym zbieranie i transport odpadów komunalnych) może być, zgodnie z przepisem art. 28 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. Nr 62, poz. 628 ze zm.), wykonywana tylko przy użyciu pojazdów (środków transportu) wskazanych w zezwoleniu na zbieranie i transport odpadów komunalnych. Mając powyższe na uwadze można wyciągnąć wniosek, że takie niepełnie opisanie pojazdów samochodowych - zamiatarek - mogło mieć na celu uniemożliwienie zamawiającemu dokonania porównania pojazdów wskazanych w wykazie niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje oferent, w tym maszyn czyszczących oraz w decyzjach na zbieranie i transport odpadów komunalnych.
Mając powyższe na uwadze nie sposób nie zauważyć, że nieracjonalne działanie stron postępowania, zwłaszcza Barbary K., Bronisława S. i Mariusza G., prowadzić miało do z góry określonego celu - wygrania przez Henryka S. przetargu na oczyszczanie ulic Miasta P. w Rejonie A. Było bowiem oczywistym, iż w razie wykluczenia oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Barbary K. oraz ofert korzystniejszych, tj. oferty Mariusza G. oraz Bronisława S., ZDM zmuszony będzie zawrzeć umowę z Henrykiem S., którego oferta była nieco tańsza od oferty jego żony - Aldony W. Tylko faktem wcześniejszego zawarcia, porozumienia polegającego na uzgodnieniu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen jak i zasad postępowania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na oczyszczanie jezdni ulic P. w 2003 r., przeprowadzonego przez Zarząd Dróg Miejskich w P., które doprowadziło do wyboru uzgodnionego przez nich zwycięzcy wyżej wskazanego przetargu, tłumaczyć można całkowicie nieadekwatne do sytuacji ekonomicznej, nieracjonalne zachowania stron postępowania antymonopolowego. Koordynacja ta, oparta o więzy obligacyjne, gospodarcze jak też więzy rodzinne, w tym małżeńskie, w pełni wyeliminowała niepewność co do zachowań konkurentów i przebiegu przetargu. Mimo braku w sprawie dowodów bezpośrednich, zdaniem Prezesa Urzędu, w pełni uzasadnione jest, w oparciu o przedstawione w sprawie fakty i dowody, zebrane w toku postępowania, wyprowadzenie wniosku o zawarciu przez strony niniejszego postępowania antymonopolowego zakazanego porozumienia określonego w doktrynie jako zmowa przetargowa, i którego zakaz wyraża norma prawna wynikająca z art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Istotą porozumienia, którego zawarcie stwierdzono w niniejszym postępowaniu było uzgodnienie warunków składanych ofert i zasad postępowania w konkretnym przetargu. Zawarcie przez ZDM w P. w dniu 27 czerwca 2003 r. umowy z Henrykiem S. na oczyszczanie placów i ulic w Rejonie A oznacza, iż uczestnicy porozumienia osiągnęli swój cel. Jednocześnie, wykonanie porozumienia (nastąpił jego założony skutek) uniemożliwia nałożenie na jego uczestników podstawowej sankcji związanej ze stwierdzeniem stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, tj. nakazu jej zaniechania na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów albowiem nakaz ten odnosi się do praktyki jako takiej, a nie jej skutków. W tych okolicznościach należałoby przyjąć, iż z chwilą zawarcia umowy pomiędzy ZDM i Henrykiem S., zachowanie stron niniejszego postępowania przestało naruszać zakaz określony w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dlatego też uznając zawarte przez nich porozumienie za praktykę ograniczającą konkurencję stwierdzono jednocześnie, zgodnie z art. 10 ust. 2 w związku z art. 10 ust. 1 ww. ustawy, zaniechanie jej stosowania.
W decyzji stwierdzono zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym (określonym granicami miasta P.) rynku usług oczyszczania placów i ulic, poprzez uzgodnienie przez tych przedsiębiorców warunków ofert, w szczególności w zakresie cen jak i zasad postępowania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Porozumienie takie stanowi formę zakazanej przez art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zmowy przetargowej. Powyższą praktykę zalicza się do najcięższych naruszeń konkurencji. Ustalając wysokość kary należało, zdaniem Prezesa Urzędu, zwrócić szczególną uwagę na wpływ, jaki zakazane porozumienie miało na rynek właściwy w niniejszej sprawie. Należy bowiem zauważyć, że skutki naruszenia ustawy odczuwalne były w odniesieniu do pewnej części rynku właściwego. Ustalając wysokość faktycznie nakładanej kary pieniężnej wzięto więc pod uwagę następujące kryteria obciążające i łagodzące. Jako główne przesłanki obciążające wskazać należy istotny wpływ jaki ww. praktyka miała na konkurencję na rynku właściwym (eliminacja konkurencji w jego części), fakt, że ww. praktyka należy do najcięższych ograniczeń konkurencji, umyślność działania oraz ekonomiczne korzyści osiągnięte przez sprawców (głównie przez Henryka S.). Wśród kryteriów łagodzących wskazać należy na fakt, że strony postępowania naruszyły ustawę po raz pierwszy oraz, że współpracowały z Urzędem w toku postępowania. Ustalając wysokość kary wzięto także pod uwagę dochody stron.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak na wstępie. [...]