Uznanie praktyk stosowanych przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w W. za ograniczające konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2005.3.34
Akt nienormatywnyDecyzja
z dnia 9 sierpnia 2005 r.
w sprawie uznania praktyk stosowanych przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w W. za ograniczające konkurencję
UZASADNIENIE
Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego "Bartimpex" S.A. w M. (zwane dalej "Bartimpex" S.A.), jako przedsiębiorca zajmujący się między innymi obrotem paliwami gazowymi, podjęło starania zmierzające do budowy gazociągu Bernau - Szczecin, który stanowiłby łącznik pomiędzy systemami gazowniczymi Polski i Europy Zachodniej. W celu rozpoczęcia budowy gazociągu, "Bartimpex" S.A., wraz z niemieckim kooperantem Ruhrgas Energie Beteiligungs - AG (zwanym dalej "REB-AG"), założył Inwestycyjną Spółkę Energetyczną IRB Sp. z o.o. (zwaną dalej "IRB Sp. z o.o."). Będąc udziałowcem spółki IRB Sp. z o.o., "Bartimpex" S.A. podpisał w dniu 28 stycznia 1999 r. list intencyjny ze spółką Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (zwaną dalej "PGNiG S.A." lub "przedsiębiorstwem energetycznym") oraz spółką REB-AG. W liście tym wszystkie podmioty wyraziły zainteresowanie oraz wolę współpracy w zakresie budowy gazociągu Bernau-Szczecin. Po podpisaniu listu intencyjnego spółka PGNiG S.A. zaprzestała aktywnie działać na rzecz budowy gazociągu Bernau - Szczecin. W dniu 26 września 2000 r., w odpowiedzi na pismo przedsiębiorstwa "Bartimpex" S.A. z dnia 19 września 2000 r., w którym spółka ta ponawia propozycję zawarcia umowy świadczenia usługi przesyłu gazu, PGNiG S.A. oświadcza, iż "nie jest przygotowane (..) do świadczenia tego typu usług dla podmiotów zewnętrznych". Powołując się na ustawę z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.), PGNiG S.A. twierdzi w piśmie odmawiającym świadczenia przesyłu gazu, iż "Bartimpex S.A.", zamierzając sprowadzać gaz z zagranicy, nie posiada ewentualnych roszczeń o zawarcie umowy przesyłowej, gdyż art. 4 ust. 2 ww. ustawy zobowiązuje przedsiębiorcę energetycznego jedynie do świadczenia usług przesyłu gazu wydobytego na terenie kraju. Fakt ten spowodował, w opinii "Bartimpex" S.A., poniesienie strat finansowych przez spółkę oraz gospodarczą niemożliwość budowy gazociągu Bernau - Szczecin.
W dniu 2 lutego 2001 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej "organem antymonopolowym" lub "Prezesem Urzędu") wpłynął wniosek "Bartimpex" S.A. o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko PGNiG S.A. i wydanie decyzji nakazującej zaniechanie stosowania praktyk monopolistycznych, polegających na odmowie świadczenia usług przesyłu gazu, zakwalifikowanych przez wnioskodawcę jako przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, Dz. U. z 1999 r. Nr 52 poz. 547 ze zm.), jako odmowa sprzedaży lub skupu towarów, dyskryminująca wnioskodawcę przy braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia lub zbytu (art. 5 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy), a także jako ograniczanie, mimo posiadanych możliwości, sprzedaży lub skupu towarów (art. 7 ww. ustawy) oraz ustalenie kary pieniężnej. Przed wejściem w życie w dniu 1 kwietnia 2001 r. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), zwanej dalej ustawą antymonopolową, pismem z dnia 22 marca 2001 r., wnioskodawca zmodyfikował swoje żądanie i określił praktykę monopolistyczną spośród nowego katalogu praktyk ograniczających konkurencję, kwalifikując ją jako naruszenie zakazu określonego w art. 8 ust. 2 pkt 2 (ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów) oraz w art. 8 ust. 2 pkt 5 (przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji) wskazanego powyżej aktu prawnego.
Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie DDI-1-50-114/2001/BK, w tym dowodu z opinii biegłego, organ antymonopolowy w dniu 30 grudnia 2002 r. wydał decyzję Nr DDI-116/2002 r., w której uznał działania PGNiG za nadużycie pozycji dominującej.
Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2004 r., sygn. akt XVII Ama 24/03, wydanym na skutek odwołania PGNiG S.A. od ww. decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił jednakże tę decyzję w całości. W uzasadnieniu wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał jako uchybienie formalne brak postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, stanowiącego warunek sine qua non wszczęcia postępowania w sposób prawem przewidziany oraz zmianę treści zarzutu stawianego PGNiG S.A. Jak zauważył Sąd w ww. cytowanym wyroku poddane analizie zachowanie PGNiG S.A., mogące stanowić praktykę monopolistyczną, polegało na odmowie świadczenia usług przesyłu gazu, co do zasady, a nie na odmowie niepoprzedzonej analizą pozwalającą na określenie możliwości technicznych przesyłu gazu. Uchybienia te, zdaniem sądu, uniemożliwiły prowadzenie postępowania w sposób zapewniający aktywny udział w nim stron, podejmowanie środków dowodowych, a ostatecznie również wydanie zaskarżonej decyzji.
Pismem z dnia 12 marca 2004 r. pełnomocnik "Bartimpex" S.A. podtrzymał w całości złożony w dniu 2 lutego 2001 r. wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego, zwracając się o wydanie decyzji nakazującej zaniechanie stosowania praktyk monopolistycznych przez PGNiG S.A., polegających na odmowie świadczenia usług przesyłu gazu wydobywanego za granicą siecią PGNiG S.A. oraz o ustalenie kary pieniężnej.
Prezes Urzędu wszczął w dniu 13 grudnia 2004 r. postępowanie przeciwko PGNiG S.A., w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku przesyłu gazu ziemnego, poprzez odmowę świadczenia w systemie gazowniczym PGNiG S.A. na rzecz "Bartimpex" S.A., usług przesyłu gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, co stanowić może naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 2 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej.
Prezes Urzędu zważył, co następuje.
W dniu 2 lutego 2001 r. do Prezesa Urzędu wpłynął wniosek "Bartimpex" S.A., podtrzymany w piśmie z dnia 12 marca 2004 r., o wszczęcie postępowania administracyjnego przeciwko PGNiG S.A. i wydanie decyzji nakazującej zaniechanie praktyk monopolistycznych oraz ustalenie kary pieniężnej. W czasie trwania odmowy świadczenia usług przesyłowych, działalność podmiotów sektora energetycznego regulowały przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.). W dniu 1 stycznia 2003 r. weszła w życie ustawa z dnia 24 lipca 2002 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2002 r., Nr 135, poz. 1144), która w znacznym stopniu zmieniła przepisy art. 4 ustawy Prawo energetyczne, w zakresie dostępu do sieci przesyłowej. Niemniej jednak, przedmiotowa nowelizacja zaczęła obowiązywać, w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się obrotem gazem importowanym, dopiero w dniu 1 maja 2004 r., czyli już po dniu 2 czerwca 2003 r., uznanym przez Prezesa Urzędu jako data zaniechania praktyki przez PGNiG S.A., polegającej na odmowie świadczenia usług przesyłowych gazu importowanego. W oparciu o gruntowną analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, Prezes Urzędu stwierdził, iż działania PGNiG S.A., polegające na odmowie świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej będące przedmiotem niniejszego postępowania, naruszają art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uzasadniając powyższe wskazać należy, co następuje:
Właściwość Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Zdaniem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, kompetencje Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w zakresie promowania konkurencji, zgodnie z art. 21 ustawy Prawo energetyczne, nie wyłączają właściwości Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dziedzinie ochrony konkurencji na rynku na podstawie ustawy antymonopolowej. Stanowisko Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prezentowane w tej kwestii jest jednoznaczne. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny przedmiotowego sporu, w wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r.1 Sąd uznał, iż "nie są zasadne zarzuty powoda (w tym przypadku PGNiG S.A.), że ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne stanowi lex specialis w stosunku do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Treść obydwu ustaw wskazuje, że taka relacja nie występuje generalnie. (...) Przepisy regulacyjne wyłączają stosowanie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko w takim zakresie w jakim jest ona faktycznie wykonywana przez organ regulacyjny. W przypadku energetyki dotyczy to w szczególności zatwierdzonych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki taryf, rozstrzygnięć wydanych w trybie art. 8 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne. Brak orzeczenia Prezesa URE w zakresie obowiązku świadczenia przez zainteresowanego usługi przesyłu gazu powoduje, że brak jest formalnej przeszkody w prowadzeniu postępowania antymonopolowego, gdyż "regulacja" w tym zakresie nie została dokonana. Jest więc sprawą wyboru zainteresowanego, czy dla ochrony swoich praw chce on wykorzystać środki publicznoprawne czy też środki prywatnoprawne."
Interes publicznoprawny.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkreśla, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni interes publiczny, co wynika z art. 1 ust. 1 ustawy. Powyższa regulacja znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony zostaje interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem Sądu, pojęcie interesu publicznego nie jest pojęciem o charakterze stałym i jednolitym. W każdej sprawie powinien on być ustalony i konkretyzowany. Zdaniem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w przedmiotowej sprawie istniała podstawa do interwencji, gdyż działania PGNiG S.A. dotyczą interesu publicznego. Przedmiotem postępowania ze strony organu antymonopolowego nie było bowiem rozstrzygnięcie indywidualnego sporu pomiędzy PGNiG S.A. a spółką "Bartimpex" S.A., ale ocena zachowania monopolisty w zakresie przesyłu gazu, w konfrontacji z jakimkolwiek przedsiębiorcą zamierzającym prowadzić działalność w sferze obrotu gazem importowanym. "Bartimpex" S.A. powinien być traktowany tylko jako jeden z potencjalnych przedsiębiorców, którzy mogliby napotkać podobne trudności ze strony PGNiG S.A. Do tych przedsiębiorców należy zaliczyć zarówno tych, którzy już w 2000 r. posiadali koncesję na obrót gazem z zagranicą, jaki innych, przyszłych uczestników tego rynku.
Pojęcie interesu publicznego nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie powinien być on konkretyzowany. "Bartimpex" S.A. wystąpił ze skargą do Prezesa Urzędu, gdyż właśnie jemu odmówiono zawarcia umowy usługi przesyłowej, a odmowa ta nie była spowodowana niespełnieniem wymagań stawianym konkretniej spółce "Bartimpex" S.A., czy jakimikolwiek przyczynami leżącymi po stronie tego właśnie wnioskodawcy. Wobec czego, zdaniem organu antymonopolowego, należy odróżnić sytuację, w której zachowanie PGNiG S.A. wobec "Bartimpex" S.A. miałoby charakter incydentalny od sytuacji, która ma miejsce w badanym stanie faktycznym, kiedy przedsiębiorstwo energetyczne twierdzi, iż zachowanie wobec spółki "Bartimpex" S.A. zgodne jest z jego generalnym podejściem do kwestii możliwości świadczenia usług przesyłowych gazu pochodzącego z zagranicy oraz związane jest z brakiem takiego obowiązku po stronie PGNiG S.A, wynikającego z ustawy z 1997 r. Prawo energetyczne. Opisanie stanu faktycznego, który stał się kanwą postępowania, wskazuje na specyfikę zachowania PGNiG S.A. w kontaktach z potencjalnymi klientami, wobec czego nie zmierza do oceny indywidualnej sytuacji spółki "Bartimpex" S.A. Właściwości monopolu sieciowego, w warunkach którego działa PGNiG S.A. oraz szczególne wymagania natury technicznej i ekonomicznej, które muszą spełnić podmioty chcące korzystać z usługi przesyłowej gazu, powodują, iż udowodnienie praktyki monopolistycznej w tym kontekście może nastąpić jedynie poprzez analizę indywidualnej sprawy. Na podstawie zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego należy założyć, iż PGNiG S.A., podobnie jak w stosunku do spółki "Bartimpex" S.A., zachowałby się także wobec innych przedsiębiorców, występujących z wnioskiem o świadczenie usługi przesyłu gazu, tzn. odmówiłby jej świadczenia. Z uwagi na specyfikę niniejszej sprawy, w której mamy do czynienia z odmową mogącą mieć na celu ograniczenie wejścia potencjalnego konkurenta na rynek, nie można dla uzasadnienia praktyki wymagać konieczności wykazania powtarzalności działań polegających na ograniczeniu lub eliminowaniu konkurencji na rynku.
Mając powyższe argumenty na względzie, organ antymonopolowy uznał, iż w przedmiotowej sprawie interes publicznoprawny występuje.
Rynek właściwy (relewantny). Pozycja dominująca na rynku właściwym.
Przepis art. 4 pkt 8 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje pojęcie rynku właściwego, jako rynku towarów (usług), które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.
Mając powyższe na względzie, Prezes Urzędu uznał, iż w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym jest krajowy rynek przesyłu gazu ziemnego, a PGNiG S.A. posiada na tak określonym rynku pozycję dominującą. Uzasadniając powyższe, należy wskazać, co następuje. Przesył gazu ziemnego następuje wyłącznie poprzez system sieci gazowej. Taka forma transportu gazu ziemnego nie posiada substytutów, gdyż inne metody przesyłu gazu nie są stosowane. Względy te powodują jednocześnie, iż obszar geograficzny ww. rynku produktowego ograniczony jest do obszaru, na którym położona jest użytkowana sieć, w tym przypadku do terenu Rzeczypospolitej Polskiej. Efektywność gospodarowania przesyłem gazu sprawia, iż świadczenie usług przesyłowych odbywa się w warunkach monopolu naturalnego. Monopol naturalny przedsiębiorstwa sieciowego wynika z konieczności budowy wysoce kapitałochłonnych instalacji i sieci, których powielenie byłoby nieracjonalne z ekonomicznego punktu widzenia. Dlatego też, nieuzasadnionym ekonomicznie byłaby konstrukcja konkurencyjnej sieci przesyłowej zapewniającej możliwość świadczenia usług przesyłowych przez kilka podmiotów równolegle. PGNiG S.A. w trakcie trwania odmowy pozostawał jedynym dysponentem sieci przesyłowej gazu ziemnego na terenie Polski, posiadał zatem pozycję monopolistyczną w tym zakresie, która stanowi, według doktryny, kwalifikowaną formę pozycji dominującej. Ponadto pozycja dominująca PGNiG S.A. na rynku ma charakter trwały, z uwagi na specyfikę działalności jaką jest przesył gazu ziemnego.
Zarzut przedawnienia.
W piśmie z dnia 14 stycznia 2005 r., PGNiG S.A. podnosi zarzut przedawnienia, powołując się na art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2003 r. (sygn. akt I CKN 79/01) wypowiadając się w kwestii przedawnienia praktyk monopolistycznych w świetle ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 ze zm.) stwierdził, iż zachowania podmiotu nadużywającego pozycji dominującej na rynku wskazane w art. 5 przedmiotowej ustawy nie mają jednolitego charakteru. Niektóre z nich charakteryzuje "pewna stałość (ciągłość) zachowania się monopolisty". Do zachowań charakteryzujących się ciągłością Sąd Najwyższy zaliczył praktykę monopolistyczną polegającą na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji (art. 5 ust. 1 pkt 1 wówczas obowiązującej ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów), która stanowi w obecnie obowiązującej ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów niedozwoloną praktykę z art. 8 ust. 2 pkt 5, będącą podstawą prawną wniesionej przez spółkę "Bartimpex" S.A. skargi przeciwko PGNiG S.A.
W komentarzu E. Modzelewskiej - Wąchal do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów2 czytamy, że "do ustalenia początku biegu przedawnienia istotne jest określenie dnia, w którym nastąpiło zaprzestanie praktyki. Brak jest uniwersalnej metody określenia tej daty w odniesieniu do wszystkich rodzajów praktyk ograniczających konkurencję. W przypadku, gdy praktyka polegała na prowadzeniu lub zaniechaniu działań faktycznych, np. praktyka ograniczania produkcji, zbytu lub postępu technicznego - art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy (podnoszona również jako zarzut przez wnioskodawcę - spółkę "Bartimpex" S.A.), zaniechanie jej następuje wówczas, gdy zmianie ulegają określone zachowania przedsiębiorcy".
W związku z powyższym, zdaniem Prezesa Urzędu, zachowanie PGNiG S.A., polegające na odmowie świadczenia usługi przesyłowej ma charakter ciągły do dnia 2 czerwca 2003 r. (daty zaprzestania stosowania praktyki polegającej na odmowie przez PGNiG S.A. świadczenia usług przesyłu gazu na rzecz "Bartimpex" S.A.), gdyż do tego dnia PGNiG S.A. podtrzymywał swoją odmowę w zakresie świadczenia usług przesyłowych w sytuacji gdy strony utrzymywały stałe kontakty handlowe polegające na zakupie przez PGNiG S.A. gazu, będącego własnością "Bartimpex" S.A. Do tego czasu, w pismach kierowanych do "Bartimpex" S.A. z prośbą o dostarczenie danych pozwalających mu na ocenę możliwości technicznych i ekonomicznych przesyłu, PGNiG S.A. nie precyzował jakiego rodzaju informacji żąda, co - zdaniem organu antymonopolowego - miało na celu opóźnić, a wręcz nie dopuścić spółki "Bartimpex" S.A. do rynku. Mając na uwadze powyższe, organ antymonopolowy uznał, iż kwestionowane zachowanie PGNiG S.A., będące przedmiotem wniosku spółki "Bartimpex" S.A. z dnia 2 lutego 2001 r., podtrzymanego następnie pismem z dnia 12 marca 2004 r., trwało nieprzerwanie do dnia 2 czerwca 2003 r. W związku z powyższym, od dnia 2 czerwca 2003 r. należałoby więc liczyć ewentualny okres przedawnienia, zgodnie z art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi jednak na fakt, iż przedmiotowe postępowanie antymonopolowe wszczęto w dniu 13 grudnia 2004 r., nie zostały spełnione przesłanki ww. przepisu.
Naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Odmowa świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego przez PGNiG S.A., jako nadużycie pozycji dominującej, w wyniku ograniczania zbytu ze szkodą dla kontrahentów i konsumentów (art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej).
Praktyka określona w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej przejawia się w ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego. PGNiG S.A. dopuściło się odmowy świadczenia usług przesyłowych, tak więc jego działanie ma charakter ograniczeń w zbycie usług, których jest jedynym dysponentem. Jakkolwiek pojęcie zbytu zazwyczaj odnoszone jest do towarów, a nie do usług, to mając na uwadze definicję "towaru" z art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej3, przyjąć należy, iż pod pojęciem ograniczeń w zbycie należy rozumieć także ograniczenia w świadczeniu usług.
W ocenie Prezesa Urzędu, ograniczenie świadczenia usług przesyłowych miało charakter nadużycia pozycji rynkowej. Jakkolwiek PGNiG S.A. w toku postępowania prezentowało opinię, iż odmowa, do której doszło, wynikała z przyczyn natury technicznej, to zebrany w sprawie materiał podważa prawdziwość tych twierdzeń. Jak wynika jednoznacznie z opinii sporządzonej przez biegłego, PGNiG S.A. nie dysponował stosownymi informacjami i dokumentacją pozwalającą na przyjęcie stanowiska, iż świadczenie usług przesyłowych na rzecz "Bartimpex" S.A. nie jest technicznie możliwe i może doprowadzić do zakłóceń w funkcjonowaniu systemu gazociągowego. Z tych względów należy uznać, iż odmowa ta podyktowana była innymi - niemerytorycznymi względami. Zdaniem organu antymonopolowego, odmowa świadczenia usług przesyłowych na rzecz spółki "Bartimpex" S.A. miała na względzie niedopuszczenie przez PGNiG S.A. konkurentów do rynku. Teza taka znajduje potwierdzenie w fakcie, że PGNiG S.A. kupował gaz od "Bartimpex" S.A., którym następnie sam obracał, nie pozwalając, aby "Bartimpex" S.A. robił to we własnym imieniu. Organ antymonopolowy nie znalazł żadnych innych, niż chęć niedopuszczenia do rynku konkurentów, przyczyn odmowy świadczenia usług na rzecz wnioskodawcy.
Zakazane przez ustawę ograniczenie zbytu powinno skutkować szkodą dla kontrahentów lub konsumentów. Wystarczającym jest zatem, aby tylko jedna ze wskazanych powyżej grup była poszkodowana, by przedstawić przedsiębiorcy zarzut stosowania praktyki określonej w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej. Zdaniem Prezesa Urzędu, odmowa świadczenia usług przesyłowych przez PGNiG S.A. jest szkodliwa zarówno dla kontrahentów tej spółki jak i konsumentów. Kontrahentami PGNiG S.A. w zakresie usług przesyłowych są przedsiębiorstwa zajmujące się obrotem paliwami gazowymi. Jak wynika z danych Urzędu Regulacji Energetyki,4 w trakcie trwania odmowy, koncesję na obrót paliwami gazowymi posiadało - poza PGNiG S.A. kilkadziesiąt podmiotów. Możliwość prowadzenia działalności przez te podmioty w ww. zakresie, uzależniona była od konieczności korzystania z usług przesyłowych PGNiG S.A. Zauważyć przy tym należy, iż zapotrzebowanie na świadczenie usług przesyłowych wzrasta wraz z liberalizacją sektora gazowniczego. Odzwierciedleniem tej liberalizacji jest rozporządzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych, przewidujące stopniowy dostęp stron trzecich do sieci przesyłowej. Szkodą jaką ponoszą kontrahenci PGNiG S.A. jest więc brak możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Brak jakichkolwiek alternatywnych środków transportu gazu ziemnego powoduje, iż wskutek odmowy świadczenia usług przez PGNiG S.A., nie mogą oni operować na rynku.
Takiej możliwości prowadzenia działalności w zakresie obrotu paliwami gazowymi pozbawiony został "Bartimpex" S.A. Spółka ta, korzystając z możliwości, jakie zostały stworzone przez przepisy Prawa energetycznego, zamierzała sprowadzać, niezależnie od PGNiG S.A., gaz z zagranicy. Aby jej zamierzenia udały się, niezbędna była współpraca z PGNiG S.A. w zakresie przesłania paliwa gazowego "Bartimpex" S.A. Z uwagi na odmowę ze strony PGNiG S.A., ograniczone zostały możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez "Bartimpex" S.A.
Reasumując, Prezes Urzędu stoi na stanowisku, iż odmowa świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego przez PGNiG S.A. stanowi nadużycie pozycji dominującej (nie wynikające z przyczyn natury technicznej), a jednocześnie godzi w interes kontrahentów PGNiG S.A. oraz może godzić w interes konsumentów, którym działania PGNiG S.A. mogły uniemożliwić wybór dostawcy paliwa gazowego.
Odmowa świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego przez PGNiG S.A. jako nadużycie pozycji dominującej w wyniku przeciwdziałania ukształtowania się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej).
Zdaniem Prezesa Urzędu, odmowa świadczenia przez PGNiG S.A. usług przesyłowych przeciwdziała ukształtowaniu się konkurencji na rynku obrotu paliwami gazowymi.
Ustawa Prawo energetyczne stworzyła formalno - prawne warunki do ukształtowania się konkurencji na powyższym rynku. Jak już wyżej wskazano, w trakcie trwania odmowy koncesje na obrót gazem ziemnym posiadało kilkadziesiąt podmiotów, poza PGNiG S.A., w tym " Bartimpex" S.A. Podmioty te nie mogły rozwinąć jednak działalności, nie posiadając możliwości korzystania z sieci przesyłowej PGNiG S.A.
PGNiG S.A. posiada pozycję dominującą na rynku przesyłu gazu ziemnego. Rynki przesyłu paliw gazowych i ich obrotu są rynkami ściśle ze sobą powiązanymi. Aby móc prowadzić działalność w zakresie obrotu gazem ziemnym, trzeba posiadać dostęp do usługi przesyłowej tego paliwa. Inaczej prowadzenie tego typu działalności nie jest możliwe. Z tych względów, dominująca pozycja PGNiG S.A. w zakresie działalności przesyłowej umożliwia mu wpływ na działalność jego potencjalnych konkurentów na szczeblu obrotu gazem ziemnym. PGNiG S.A. jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w całym "łańcuchu" handlu paliwem gazowym - począwszy od wydobycia, a skończywszy na dystrybucji. Przez wieloletnią działalność w warunkach monopolu na każdym szczeblu obrotu, PGNiG S.A. utrwaliło swoją pozycję rynkową. PGNiG S.A. prowadząc działalność na wszystkich szczeblach produkcji i obrotu w sektorze gazowniczym, posiada również koncesję na obrót gazem ziemnym. Tym samym, jest ono bezpośrednim konkurentem podmiotów posiadających koncesję. Przewaga konkurencyjna PGNiG S.A. polega na tym, że dysponuje ono siecią przesyłową, bez której działalność jego konkurentów w praktyce nie może być prowadzona. Sam fakt posiadania przewagi konkurencyjnej nie może być kwestionowany. Przewaga ta nie powinna być jednak wykorzystywana w rywalizacji rynkowej. Wykorzystywanie tej przewagi zakłóca bowiem mechanizmy konkurencyjne, których wprowadzanie, zwłaszcza w sektorze gazowniczym, jest bardzo trudne, z uwagi na specyfikę tego rynku. Natomiast fakt wykorzystywania tej przewagi musi spotkać się z uruchomieniem mechanizmów przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zdaniem Prezesa Urzędu, odmowa świadczenia usług przesyłowych na rzecz "Bartimpex" S.A. stanowiła zakazane przez prawo nadużycie pozycji dominującej, ukierunkowane na przeciwdziałanie powstaniu konkurencji. Umożliwienie "Bartimpex" S.A. przesyłania gazu z zagranicy powodowałoby, że PGNiG S.A. byłby narażony na utratę klientów. W ocenie Prezesa Urzędu, odmowa świadczenia usług przesyłowych gazu na rzecz "Bartimpex" S.A., stanowiła próbę zahamowania rozwoju konkurencji, niekorzystnego z punktu widzenia interesów PGNiG S.A. Podkreślić przy tym należy, że PGNIG S.A., odmawiając przesyłu gazu wnioskodawcy, przesyłało jednocześnie własną siecią gaz zakupywany wielokrotnie od "Bartimpex" S.A. Względy te wskazują jednoznacznie, iż ograniczenie, którego dopuściło się PGNiG S.A., nie miało merytorycznego uzasadnienia, a jedynie miało na celu niedopuszczenie do rynku konkurenta. Przeprowadzone postępowanie, a także opinia wydana przez biegłego powołanego w sprawie dowodzą, iż odmowa świadczenia usług przesyłowych nie była poparta względami technicznymi, czy innymi usprawiedliwiającymi odmowę, a zatem była odmową co do zasady. PGNiG S.A. odmawiając świadczenia ww. usług na rzecz "Bartimpex" S.A., zasłaniał się w trakcie postępowania utrudnieniami technicznymi przesyłu, tymczasem z materiału dowodowego wynika, iż PGNiG S.A. nie dysponowało danymi, które pozwoliłyby na ocenę możliwości świadczenia tych usług.
Wskazane wyżej działanie PGNiG S.A. jest tym bardziej niekorzystne dla konkurencji z uwagi na fakt, iż nie dopuszcza ono możliwości dostarczenia na rynek polski gazu z zagranicy przez przedsiębiorców niezależnych od PGNiG S.A. Tymczasem właśnie możliwość dostarczania gazu z zagranicy może przyczynić się do szybkiego rozwoju konkurencji w dziedzinie obrotu gazem. Ograniczenie możliwości korzystania z usług przesyłu gazu tylko przez przedsiębiorstwa handlujące paliwem wydobywanym w kraju, byłoby niekorzystne dla liberalizacji tego rynku i nie uwzględniałoby założeń dywersyfikacji rynku. Zaznaczyć przy tym należy, iż "Bartimpex" S.A. posiadał stosowne koncesje na obrót gazem importowanym, które wydane były właśnie z uwzględnieniem dywersyfikacji źródeł gazu, zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne. W związku z powyższym, zdaniem organu antymonopolowego, odmowa świadczenia usług przesyłu gazu na rzecz wnioskodawcy ze strony PGNiG S.A., w prezentowanym stanie faktycznym, była bezpodstawna.
Mgr inż. Ryszard B. - biegły powołany w sprawie, potwierdził, iż PGNiG S.A. mógł świadczyć usługi przesyłu gazu na rzecz wnioskodawcy - spółki "Bartimpex" S.A. Możliwości świadczenia usług przesyłowych wynikały z istnienia rezerw przepustowości w układzie gazociągów systemu gazowniczego PGNiG S.A. Ekspert podkreślił również, iż w celu zapewnienia pokrycia stale rosnącego zapotrzebowania na gaz, niezbędną inwestycją jest budowa układu odbioru gazu z Morza Północnego. Zdaniem biegłego, "najkorzystniejszym jest układ odbioru przez Niemcy (Bernau - Szczecin), gdyż łączy polski system gazowniczy z europejskim, skraca drogę transportu, może powstać znacznie szybciej i wymaga mniejszych nakładów inwestycyjnych, w stosunku do innych rozwiązań". W swojej opinii pan Ryszard B. Podkreślił, iż "pomimo, że w niektórych gazociągach wysokiego ciśnienia PGNiG S.A. posiada wolne moce przesyłowe, odmawia świadczenia usługi przesyłowej na rzecz PZH "Bartimpex" S.A., czyli rezygnuje z możliwych wpływów ze sprzedaży tych mocy, a jednocześnie wnioskuje do Urzędu Regulacji Energetyki o zatwierdzenie w taryfach wzrastających opłat za gaz". Biegły wskazując ponadto, iż PGNiG S.A. nie dysponował dostatecznymi informacjami i dokumentami, które uzasadniałyby odmowę świadczenia usług przesyłowych na rzecz wnioskodawcy, podkreślił, iż odmowa ta "jest co najmniej niezrozumiała".
Stanowisko PGNiG S.A. w zakresie braku przygotowania technicznego do świadczenia usług przesyłu gazu, organ antymonopolowy uznał za jednostronną arbitralną ocenę niepopartą merytorycznym oszacowaniem oferty. Ze strony PGNiG S.A. odmowy świadczenia usług przesyłowych nie poparły żadne badania natury technicznej. O braku rozeznania w zakresie planowanej inwestycji powinien świadczyć fakt, iż PGNiG S.A. w trakcie postępowania wystąpił do organu antymonopolowego w celu uzyskania od "Bartimpex" S.A. informacji, z jakiego kraju i od jakich podmiotów zagranicznych wnioskodawca ma zamiar importować gaz. Według "Bartimpex" S.A., informacja ta była niezbędna dla oceny możliwości technicznych istniejących po stronie PGNiG S.A. do wykonania transgranicznych usług przesyłowych. Ww. wniosek oznacza, że PGNiG S.A. nie przeprowadził wcześniej tego rodzaju symulacji. Zaznaczyć należy, że po 2 czerwca 2003 r. to " Bartimpex" S.A. nie udzielał PGNiG S.A. danych, które mogłyby być podstawą do dokonania takiej symulacji.
Zaniechanie stosowania praktyki przez PGNiG S.A. z dniem 2 czerwca 2003 r.
W korespondencji stron z lat 2000 - 2003, dotyczącej przedmiotowego sporu, "Bartimpex" S.A. wielokrotnie wzywa PGNiG S.A. do udostępnienia sieci w celu przesyłu gazu importowanego. W swoich pismach do dnia 2 czerwca 2003 r., PGNiG S.A. w sposób wyraźny odmawia wnioskodawcy świadczenia usług przesyłowych twierdząc, iż zobowiązany jest do świadczenia takich usług jedynie w stosunku do paliw i energii wytworzonych lub wydobytych w kraju, a sygnalizując, iż informacje dostarczane przez wnioskodawcę są niewystarczające, aby mógł dokonać analizy możliwości przesyłu na rzecz "Bartimpex" S.A., nie precyzuje jednak jakich danych żąda.
Dopiero w korespondencji z 2003 r. PGNiG S.A., zapewniając o swoim zamiarze świadczenia usług przesyłowych na zasadach równoprawnego dostępu do sieci, wzywa "Bartimpex" S.A., zainteresowanego zleceniem usługi przesyłowej, do przedstawienia szeregu informacji, szczegółowo wskazując jakie dane są niezbędne, jego zdaniem, do przeprowadzenia analizy możliwości i warunków świadczenia usług przesyłu, poprzedzającej podpisanie stosownej umowy w tym zakresie. Udostępnienie powyższych danych, jak wskazuje PGNiG S.A., jest konieczne, aby przedsiębiorstwo energetyczne mogło dokonać analizy obciążenia krajowego systemu przesyłowego i określić możliwości techniczne przesyłu istniejącą siecią gazową, bez pogorszenia jakości dostarczanego paliwa gazowego do odbiorców wcześniej przyłączonych do sieci. Taki tryb postępowania jest zgodny ze wskazówkami przedstawionymi w opinii biegłego powołanego w sprawie. PGNiG S.A. ponownie bezskutecznie wzywa wnioskodawcę do przedstawienia szeregu danych, zaznaczając, iż w celu przeprowadzenia dodatkowej analizy symulacyjnej, pozwalającej na określenie możliwości i warunków świadczenia usługi przesyłowej, koniecznym jest podanie przez Bartimpex S.A. dodatkowych informacji, które pozwolą na wykonanie rzetelnej analizy obciążenia krajowego systemu przesyłowego i określenie technicznych możliwości przesyłu. Ponadto przedsiębiorstwo energetyczne szczegółowo uzasadnia znaczenie żądanych informacji dla przeprowadzenia stosownej analizy zdolności przesyłowych. Zainteresowany zleceniem usługi przesyłowej - "Bartimpex" S.A., po tym jak PGNiG S.A. wezwał wnioskodawcę do udostępnienia danych i informacji wskazanych przez przedsiębiorstwo energetyczne, niezbędnych do przeprowadzenia analizy jego zdolności przesyłowych oraz warunków przesyłu, nie zadośćuczynił prośbom i wezwaniom PGNiG S.A., udzielając jedynie lakonicznych i nie do końca pewnych informacji na temat kraju odbioru paliwa, przypuszczalnej jego ilości czy miejsca odbioru gazu.
W związku z powyższym, zdaniem Prezesa Urzędu, zachowanie PGNiG S.A., polegające na odmowie świadczenia usługi przesyłowej ma charakter ciągły do dnia 2 czerwca 2003 r., gdyż do tego dnia podtrzymywał on swoją odmowę w zakresie świadczenia usług przesyłowych, w sytuacji gdy strony utrzymywały stałe kontakty handlowe polegające na zakupie przez PGNiG S.A. gazu, będącego własnością "Bartimpex" S.A. Do tego czasu, w pismach kierowanych do "Bartimpex" S.A. z prośbą o dostarczenie danych pozwalających mu na ocenę możliwości technicznych i ekonomicznych przesyłu, PGNIG S.A. nie precyzował jakiego rodzaju informacji żąda. Takie zachowanie przedsiębiorstwa energetycznego - monopolisty na krajowym rynku przesyłu gazu ziemnego, a zarazem bezpośredniego konkurenta wnioskodawcy - zdaniem organu antymonopolowego - miało na celu opóźnić, a wręcz nie dopuścić spółki "Bartimpex" S.A. do rynku. W tym względzie organ antymonopolowy podziela pogląd prezentowany przez "Bartimpex" S.A., że PGNiG S.A. nie traktował wniosku "Bartimpex" S.A. jako niepełnego, ale co do zasady odmawiał dostępu do swojej sieci podmiotom zamierzającym przesyłać gaz importowany.
Bezspornym pozostaje fakt istnienia odmowy świadczenia usług przesyłu gazu oraz jej ciągły charakter do dnia 2 czerwca 2003 r. Za ciągłością odmowy przemawia również fakt, iż do dnia 2 czerwca 2003 r., PGNiG S.A. w żadnym z pism, będących odpowiedzią na wezwanie do świadczenia usług przesyłu gazu, nie wyraża zgody na świadczenie takich usług, uporczywie utrzymując, iż na gruncie ustawy Prawo energetyczne posiada prawo do "bezwarunkowej odmowy" świadczenia przesyłu gazu importowanego. Ponadto wymaga podkreślenia fakt, iż podczas trwania odmowy, PGNiG S.A. utrzymuje stale ścisłe kontakty handlowe z wnioskodawcą, polegające na zakupie, przez przedsiębiorstwo energetyczne, gazu importowanego będącego własnością spółki "Bartimpex" S.A., który transportowany jest siecią PGNiG S.A.
Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu uznał, iż kwestionowane zachowanie PGNiG S.A., będące przedmiotem wniosku spółki "Bartimpex" S.A. z dnia 2 lutego 2001 r., podtrzymanego następnie pismem z dnia 12 marca 2004 r., trwało nieprzerwanie do dnia 2 czerwca 2003 r. Z dniem tym bowiem, zdaniem organu antymonopolowego, miało miejsce zaprzestanie stosowania praktyki polegającej na odmowie przez PGNiG S.A. świadczenia usług przesyłu gazu na rzecz "Bartimpex" S.A.
Kara z tytułu naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Decydując się na wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 2.000.000 zł, stanowiącej równowartość 490.316 euro organ antymonopolowy wziął w szczególności pod uwagę:
PGNiG S.A. nie dokonał obiektywnej oceny oferty złożonej przez potencjalnego konkurenta, nie podjął stosownych czynności w odpowiedzi na ofertę "Bartimpex" S.A. Celem zachowania PGNiG S.A. było świadome niedopuszczanie do rynku konkurenta poprzez wykorzystywanie swojej pozycji monopolistycznej, co stoi w jawnej sprzeczności z celami przepisów antymonopolowych, którymi są ochrona i rozwój konkurencji. Dopiero w 2003 r. PGNiG S.A., jednoznacznie przyznając, iż ma prawo świadczyć usługi przesyłu gazu względem podmiotów sprowadzających gaz z zagranicy, zmienia swoje stanowisko w przedmiotowej kwestii, żądając jednocześnie przekazania informacji koniecznych do oceny możliwości i warunków przyłączenia. Z tych względów należało surowo ocenić zarówno stopień, jak i charakter naruszenia, którego dopuściło się PGNiG S.A.
Prezes Urzędu uznał, iż działania PGNiG S.A. wobec "Bartimpex" S.A. stanowią znaczne zagrożenie konkurencji, także dla innych potencjalnych przedsiębiorców, którzy mogą starać się zawrzeć z PGNiG S.A. umowę o świadczenie usług przesyłowych. Reprezentowane w trakcie sprawy stanowisko PGNiG S.A. wobec potencjalnego konkurenta, forsowana błędna wykładnia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy Prawo energetyczne, uporczywe obstawanie przy swoim stanowisku przez okres prawie trzech lat, każą domniemywać, iż w razie braku decyzji ze strony Prezesa Urzędu o nałożeniu kary pieniężnej, nie zostałby osiągnięty cel, w postaci prewencji przyszłych, podobnych zachowań sprzecznych z przepisami ustawy antymonopolowej.
Nałożona kara wynosi 2.000.000 zł, co stanowi równowartość 490.316 euro. Kara ta, stanowi w przybliżeniu [...] maksymalnego jej wymiaru w świetle przepisów sprzed nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w przybliżeniu [...] maksymalnego jej wymiaru w świetle przepisów aktualnie obowiązujących. Podkreślić należy, iż na jej ustalenie w takim wymiarze wpłynął fakt zaprzestania stosowania praktyki przez PGNiG S.A. Jednocześnie, w ocenie organu antymonopolowego kara w niższym wymiarze - biorąc pod uwagę przychód PGNiG S.A. oraz prawie trzyletni okres stosowania praktyki - nie spełniłaby funkcji prewencyjnej, powstrzymującej wskazanego przedsiębiorcę od naruszania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przyszłości.
W związku z powyższym orzeka się jak w sentencji. [...]
1 Sygn. akt XVII Ama 24/03
2 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów - Komentarz, E. Modzelewska - Wąchal, Wydawnictwo Twigger S.A., Warszawa 2002, s. 306.
3 Art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że ilekroć w ustawie mowa jest o towarach - rozumie się przez to rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi a także roboty budowlane.
4 strona internetowa www.ure.gov.pl.