Uznanie praktyk stosowanych przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w W. i COMPOL AG S.A. w P. za ograniczające konkurencję. - OpenLEX

Uznanie praktyk stosowanych przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w W. i COMPOL AG S.A. w P. za ograniczające konkurencję.

Dzienniki resortowe

Dz.Urz.UOKiK.2004.4.317

Akt nienormatywny
Wersja od: 30 września 2004 r.

Decyzja
z dnia 28 maja 2004 r.
w sprawie uznania praktyk stosowanych przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w W. i COMPOL AG S.A. w P. za ograniczające konkurencję

(Nr RWA-13/2004)
I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktykę polegającą na zawarciu przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w W. i spółkę COMPOL AG S.A. w P. zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczającego konkurencję na krajowym rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną, polegającego na ograniczeniu spółce COMPOL prawa do określania ceny sprzedaży leku Eprex, poprzez ustalenie w Umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., łączącej ww. spółki, iż sprzedaż leku Eprex będzie realizowana po cenach uzgodnionych ze spółką Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. i nakazuje zaniechanie jej stosowania.

II. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktykę polegającą na zawarciu przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w W. i spółkę COMPOL AG S.A. w P. zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczającego konkurencję na krajowym rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną, polegającego na kontrolowaniu i ograniczeniu spółce COMPOL zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., łączącej ww. spółki, iż spółka COMPOL będzie oferować lek Eprex stacjom dializ, określonym w załączniku nr 1 do umowy i nakazuje zaniechanie jej stosowania.

III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w W. karę pieniężną w wysokości 2.122.650 zł (słownie: dwa miliony sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych), płatną do budżetu państwa.

IV. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na COMPOL AG S.A. w P. karę pieniężną w wysokości 33.019 zł (słownie: trzydzieści trzy tysiące dziewiętnaście złotych), płatną do budżetu państwa.

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej "Prezesem Urzędu") postanowieniem z dnia 24 lipca 2003 r., wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem:

- zawarcia przez spółkę Johnson & Johnson Poland i spółkę COMPOL, zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczającego konkurencję na krajowym rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną, polegającego na ograniczeniu spółce COMPOL prawa do określania ceny sprzedaży leku Eprex, poprzez ustalenie w Umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., łączącej ww. spółki, iż sprzedaż leku Eprex będzie realizowana po cenach uzgodnionych ze spółką Johnson & Johnson Poland, co może stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

- zawarcia przez spółkę Johnson & Johnson Poland i spółkę COMPOL, zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczającego konkurencję na krajowym rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną, polegającego na kontrolowaniu i ograniczeniu spółce COMPOL zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., łączącej ww. spółki, iż spółka COMPOL będzie oferować lek Eprex stacjom dializ, określonym w załączniku nr 1 do umowy, co może stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Prezes Urzędu ustalił i zważył, co następuje.

Spółka Johnson & Johnson Poland należy do światowej grupy Johnson & Johnson. Prowadzi działalność polegającą m.in. na produkcji leków i preparatów farmaceutycznych, prowadzeniu importu na potrzeby produkcji i usług świadczonych przez Spółkę, prowadzeniu eksportu towarów pochodzących z własnej produkcji oraz sprzedaży hurtowej wyrobów farmaceutycznych. Spółka odpowiada m.in. za dystrybucję w Polsce leku o nazwie Eprex, zawierającego ludzką rekombinowaną erytropoetynę. Lek ten importowany jest przez Spółkę ze Szwajcarii, a jej producentem jest spółka Cilag AG International, również należąca do grupy Johnson & Johnson.

Spółka COMPOL prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest m.in. produkcja sprzętu medycznego, sprzedaż hurtowa wyrobów medycznych i farmaceutycznych, prowadzenie prywatnych stacji dializ i transport chorych. W ramach swej działalności, Spółka zajmuje się m.in. rozprowadzaniem w Polsce leku o nazwie Eprex, który nabywa od spółki Johnson & Johnson Poland.

Eprex to lek produkowany przez firmę Janssen-Cilag, który zawiera ludzką rekombinowaną erytropoetynę. Stosowany jest w szpitalnym leczeniu pacjentów, mając na celu zastępowanie w organizmie ludzkim niedoboru erytropoetyny. Erytropoetyna to glikoproteinowa substancja hormonalna, wytwarzana w większości przez nerki, pobudzająca wytwarzanie przez komórki szpiku krwinek czerwonych (erytrocytów). Zmniejszenie wytwarzania krwinek czerwonych, związane z niedoborem ertyropoetyny, powoduje niedokrwistość (anemię). U podłoża niedokrwistości leży bądź niewydolność nerek bądź choroba nowotworowa. Stosowane sposoby leczenia niedokrwistości to: hemodializa, paratyroidektomia, terapia androgonami, przetoczenia krwi, leczenie ludzką rekombinowaną erytropoetyną. Uznaje się, iż najskuteczniejszą i w najmniejszym stopniu obarczoną skutkami ubocznymi metodą w leczeniu niedokrwistości jest podawanie pacjentom ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny.

Jak wskazuje spółka Johnson & Johnson Poland, zarówno erytropoetyna alfa, jak i erytropoetyna beta mają ten sam terapeutyczny efekt i są stosowane przy leczeniu anemii, spowodowanej niedoborem erytropoetyny.

Na rynku polskim oferowane są dwie postaci erytropoetyny. Spółka Johnson & Johnson Poland dystrybuuje w Polsce erytropoetynę alfa - pod nazwą handlową Eprex. Drugim typem erytropoetyny oferowanym w Polsce jest erytropoetyna beta. Jest to dystrybuowany przez spółkę Roche Sp. z o.o. w W. lek o nazwie NeoRecormon. Na rynek polski nie została, jak dotychczas, wprowadzona erytropoetyna gamma.

W sprawach o stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, kwestią zasadniczą dla wydania rozstrzygnięcia jest określenie rynku właściwego w sprawie. W celu wyznaczenia rynku właściwego, niezbędne jest zatem uwzględnienie szczególnych cech danego produktu (wyodrębnienie rynku produktowego) oraz określenie obszaru, na którym jest on dystrybuowany i gdzie warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne (wyodrębnienie rynku geograficznego). Dla wyznaczenia rynku właściwego konieczne jest ponadto uwzględnienie aspektu pionowego (wertykalnego) rynku, a to ze względu na możliwość istnienia różnych faz obrotu towarowego.

Jak wyjaśniono to już wcześniej spółka Johnson & Johnson Poland sprowadza do Polski i rozprowadza na terenie Polski lek o nazwie Eprex, natomiast spółka Roche Polska rozpowszechnia lek o nazwie NeoRecormon. Oba leki zawierają ludzką rekombinowaną erytropoetynę i wykorzystywane są w leczeniu niedokrwistości, zarówno o podłożu nefrologicznym, jak i onkologicznym. Jednakże mamy tu do czynienia z dwoma postaciami erytropoetyny: erytropoetyną alfa i erytropoetyną beta. I tak: Eprex - to erytropoetyna alfa, natomiast NeoRecormon - erytropoetyna beta.

Należy zatem rozważyć, czy obie postacie erytropoetyny są względem siebie substytutywne, a co za tym idzie, czy stanowią jeden rynek w ujęciu produktowym.

Działanie zarówno erytropoetyny alfa (Eprex), jak i erytropoetyny beta (NeoRecormon), polega na pobudzeniu wytwarzania przez organizm ludzki czerwonych krwinek (erytrocytów). Lek ten stosowany jest w leczeniu niedokrwistości. Zatem efekt kliniczny stosowania obu tych leków (obu postaci erytropoetyny) jest identyczny. Oba te leki stosowane są jedynie w leczeniu szpitalnym. Status obu tych leków jest taki sam. Zarówno Eprex, jak i NeoRecomon nie są objęte ceną urzędową, jak również nie są umieszczone w wykazie leków refundowanych. Cena Eprexu i NeoRecormonu kształtuje się na poziomie 56-58 zł za 1.000 IU netto.

Uzasadnione jest zatem twierdzenie, iż zarówno ze względu na przeznaczenie, właściwości, w tym jakość, oraz cenę obie postacie erytropoetyny (oba ww. leki) są względem siebie substytutywne. Mając powyższe na uwadze uznano, iż obie postaci erytropoetyny są substytutywne, a więc leki: Eprex i NeoRecormon stanowią jeden rynek produktowy. Uwzględniając powyższe należało - w ocenie Prezesa Urzędu - jako rynek produktowy uznać rynek leków zawierających ludzką rekombinowaną erytropoetynę.

Jak wskazano wyżej, drugim zasadniczym elementem rynku właściwego jest kryterium geograficzne, przez co należy rozumieć geograficzny obszar, na którym warunki konkurencji są jednakowe dla wszystkich konkurentów. W tym zakresie rozważania odnośnie cen erytropoetyny w Polsce, warunków dostaw oraz możliwości zaopatrywania się w te specyfiki, przekonują, iż mamy tu do czynienia z rynkiem ogólnokrajowym. Ceny oraz warunki zakupu erytropoetyny są identyczne w całej Polsce. Nie ma wewnętrznych barier, które ograniczałyby możliwość zakupu (dostaw) tychże specyfików. Przedsiębiorcy rozprowadzający Eprex i NeoRecormon są w stanie dostarczyć lek do każdego szpitala w Polsce w ciągu 24 godzin. Tym samym oczywistym jest, iż właściwie wyznaczonym pod względem geograficznym rynkiem jest obszar Polski. Jednocześnie brak jest podstaw by przyjąć, że jest to rynek szerszy, o zasięgu choćby europejskim. W każdym kraju obowiązuje bowiem inna cena na te specyfiki. Wiąże się to z różną polityką każdego kraju w zakresie ochrony zdrowia, w tym systemem refundacji, zakresem wykorzystania tych leków czy procedurami zaopatrywania się w nie. Uwzględniając powyższe trzeba przyjąć, iż właściwym w sprawie będzie rynek krajowy.

Przy wyznaczaniu rynku właściwego w sprawie trzeba także mieć na uwadze aspekt pionowy (wertykalny) rynku, a to ze względu na możliwość istnienia różnych faz obrotu towarowego. W tym przypadku istotne jest zakreślenie faz obrotu (dystrybucji) leków zawierających ludzką rekombinowaną erytropoetynę. Leki zawierające ludzką rekombinowaną erytopoetynę sprowadzają do Polski dwie spółki: Johnson & Johnson Poland i Roche Polska, które za pośrednictwem trzech hurtowni farmaceutycznych dostarczają lek do szpitali. Hurtowniami tymi są: Hurtownia Środków Farmaceutycznych i Artykułów Sanitarnych HURTOFARM w S., spółka COMPOL, które dystrybuują lek firmy Janssen - Cilag, rozprowadzany w Polsce przez spółkę Johnson & Johnson Poland oraz spółka HAND - PROD dystrybuująca lek firmy Roche.

Odbiorcą końcowym tych leków są zakłady opieki zdrowotnej (szpitale, stacje dializ). Trzeba tu jednak zaznaczyć, że dostawą erytropoetyny do tych odbiorców zajmują się nie tylko hurtownie, ale również bezpośrednio same firmy farmaceutyczne. Tak więc importerzy tych leków (spółki: Johnson & Johnson Poland i Roche Polska) nie tylko dostarczają lek hurtowniom, ale również występują na rynku jako dystrybutorzy. Odnosząc te rozważania do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, iż spółka Johnson & Johnson Poland jest importerem leku, który występuje na rynku jako dostawca hurtowy i detaliczny, a spółka COMPOL jest podmiotem, który jest jednym z dwóch hurtowych odbiorców Eprexu od spółki Johnson & Johsnon Poland (drugim jest Hurtownia Środków Farmaceutycznych i Artykułów Sanitarnych HURTOFARM) oraz dostawcą leku do odbiorców finalnych.

Uwzględniając powyższe, za rynek właściwy w niniejszej sprawie należy uznać krajowy rynek obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną.

Na tak określonym rynku, udział spółki Johnson & Johnson Poland, liczony udziałem w sprzedaży leków zawierających ludzką rekombinowaną erytropoetynę, wynosi ok. (...)%. Ustalenie powyższego udziału nastąpiło na podstawie zestawienia wartości sprzedaży tych leków przez dwóch dostawców, tj. spółki Johnson & Johnson Poland (lek Eprex) i spółki Roche Polska (lek NeoRecormon).

Ustalenia Urzędu potwierdziła spółka Johnson & Johnson Poland, która przedstawiła Urzędowi zestawienie o udziałach w rynku erytropoetyny w latach 1995 - 2002, a źródłem informacji była - dokonana przez Spółkę - analiza przetargów na dostawę erytropoetyny. Wyniki tego zestawienia pokazują, że w latach 2000 - 2002, udział spółki Johnson & Johnson Poland w rynku sprzedaży erytropoetyny kształtował się na poziomie (...)%.

Prezes Urzędu zarzucił stronom niniejszego postępowania stosowanie praktyk ograniczających konkurencję na krajowym rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną, przejawiających się w zawarciu przez spółkę Johnson & Johnson Poland i spółkę COMPOL zakazanego prawem porozumienia wertykalnego, polegającego na:

- ograniczeniu spółce COMPOL prawa do określania ceny sprzedaży leku Eprex, poprzez ustalenie w Umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., łączącej ww. spółki, iż sprzedaż leku Eprex będzie realizowana po cenach uzgodnionych ze spółką Johnson & Johnson Poland,

- kontrolowaniu i ograniczeniu spółce COMPOL zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., łączącej ww. spółki, iż spółka COMPOL będzie oferować lek Eprex stacjom dializ, określonym w załączniku nr 1 do umowy.

Prezes Urzędu uznał, iż mamy tu do czynienia z porozumieniem o charakterze wertykalnym. Relacje handlowe dotyczące dystrybucji i sprzedaży leku Eprex pomiędzy spółką Johnson & Johnson Poland i spółką COMPOL, kształtuje Umowa dystrybucyjna z dnia 23 maja 2000 r. Reguluje ona m.in. kwestie kalkulowania cen i warunków płatności, warunki dostawy czy też zasady gwarancji i zwrotów.

Zgodnie zaś z definicją, zawartą w § 2 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, przez porozumienie wertykalne rozumie się porozumienie zawierane między dwoma lub więcej przedsiębiorcami, działającymi - w ramach takiego porozumienia - na różnych szczeblach obrotu, których celem jest zakup, sprzedaż lub odsprzedaż towarów.

W niniejszej sprawie okoliczności faktyczne, jak i treść przedmiotowej Umowy dystrybucyjnej wypełniają treść powyższej definicji, zatem bezsprzecznie mamy tu do czynienia z porozumieniem wertykalnym.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest porozumienie, polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Zakaz, o którym mowa wyżej ma zastosowanie zarówno do porozumień zawieranych między konkurentami (porozumienia horyzontalne lub poziome), jak i zawieranych między partnerami rynkowymi, działającymi na różnych szczeblach obrotu (porozumienia wertykalne lub pionowe).

Zgodnie z § 10 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję - nie podlegają wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, te zapisy porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami, mają na celu lub powodują ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaży przez narzucenie przez dostawcę minimalnych lub o określonej wysokości (sztywnych) cen sprzedaży towarów objętych porozumieniem. Jakkolwiek przepisy powołanego wyżej rozporządzenia nie mogą tu mieć zastosowania - z uwagi na zbyt wysoki udział spółki Johnson & Johnson Poland (tu: dostawcy) w rynku właściwym, tj. krajowym rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną - to jednak brzmienie ww. przepisu, wskazuje, iż obowiązujące w tym zakresie regulacje prawne w sposób zdecydowany i jednoznaczny uznają za bezprawną praktykę narzucania dystrybutorom cen sprzedaży towarów, nawet gdyby udziały były niższe i nie przekraczały 30%. Pokazuje to jak bardzo restryktywnie do praktyk ograniczania autonomii polityki cenowej podchodzi ustawodawca, upatrując w nich - zresztą słusznie - największe zagrożenie dla konkurencji.

W ocenie Prezesa Urzędu, umowa dystrybucyjna, łącząca spółkę Johnson & Johnson Poland i spółkę COMPOL, kształtuje w sposób wyraźny obowiązek uzgadniania przez dystrybutora (tu: spółkę COMPOL) cen sprzedaży Eprexu, oferowanego odbiorcom końcowym (tu: stacjom dializ), wymienionym w załączniku do umowy. Wynika to z brzmienia ustępu 1 ww. umowy, który mówi, że przedmiotem umowy jest działalność gospodarcza, polegająca na zakupie od Dostawcy przez Dystrybutora leku Eprex i oferowaniu go po uzgodnionych cenach do stacji dializ określonych w załączniku nr 1 do umowy. Przy czym Dostawcą jest spółka Johnson & Johnson Poland, a Dystrybutorem - spółka COMPOL. Zapis ten w sposób jasny i bardzo precyzyjny określa zasady, na jakich odbywać się ma dystrybucja leku Eprex. Lek ten ma być kupowany w spółce Johnson & Johnson Poland i oferowany do wymienionych stacji dializ po cenach uzgodnionych. Bezsprzecznie więc oferowana przez spółkę COMPOL cena ma być uzgodniona z dostawcą, tj. spółką Johnson & Johnson Poland. Dopełnieniem powyższego ogólnego zapisu, jest ust. 2 pkt 1 Umowy. Zgodnie z tym przepisem, ceny będą kalkulowane według cennika firmowego Dostawcy obowiązującego w dniu sprzedaży; w przypadku różnicy w cenie pomiędzy dniem złożenia przez Dystrybutora ofert cenowych na przetargu (uzgodnionej z Dostawcą) a faktyczną ceną sprzedaży przekraczającą (...)%, Dystrybutor otrzyma dodatkowo gratyfikację w postaci towaru po zakończeniu kontraktu w wysokości tej różnicy.

Uwzględniając powyższe, Prezes Urzędu uznał, że dochodzi tu do bezpośredniego ustalania pomiędzy spółką Johnson & Johnson Poland i spółką COMPOL cen sprzedaży leku Eprex wymienionym w załączniku podmiotom. Zresztą same spółki wyjaśniły, że dochodzi do takich sytuacji. Spółka Johnson & Johnson Poland zaznaczyła przecież, że spółka COMPOL uzyska odszkodowanie, o którym była mowa wyżej, jeżeli zaakceptuje jej ofertę cenową. Podobnie spółka COMPOL, która wyjaśniła, że dochodzi do uzgadniania cen i stwierdziła, że "uzgodnienia, do których doszło pomiędzy spółką Johnson & Johnson Poland i spółką COMPOL, dotyczyły tylko i wyłącznie jednego z elementów kalkulacyjnych ceny".

Odnosząc się do wyjaśnień i argumentów stron postępowania, złożonych w ramach niniejszego postępowania antymonopolowego, należy stwierdzić, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu stosowania praktyki, polegającej na zawarciu przez spółkę Johnson & Johnson Poland i spółkę COMPOL zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczającego konkurencję na rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną, polegającego na kontrolowaniu i ograniczeniu spółce COMPOL zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., łączącej ww. spółki, iż spółka COMPOL będzie oferować lek Eprex stacjom dializ, określonym w załączniku nr 1 do umowy.

Dowodząc istnienia zakazanego prawem porozumienia zawartego między spółką Johnson & Johnson Poland i spółką COMPOL, polegającego na ograniczaniu i kontrolowaniu zbytu leku Eprex, należy wyjść od ust. 1 Umowy dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., zgodnie z którym przedmiotem tej umowy jest działalność gospodarcza polegająca na zakupie od Dostawcy (spółki Johnson & Johnson Poland) przez Dystrybutora (spółkę COMPOL) leku Eprex i oferowaniu go w uzgodnionych cenach do stacji dializ określonych w załączniku nr 1. W załączniku tym wymieniono 18 podmiotów. Tym samym doszło tu do umownego zastrzeżenia, ograniczającego swobodę spółki COMPOL w zakresie sprzedaży leku Eprex. Regulacja ust. 1 przedmiotowej umowy wyraźnie zakreśla ramy współpracy w odniesieniu do leku Eprex. W granicach tej współpracy - spółka COMPOL ma oferować zakupywany od spółki Johnson & Johnson Poland lek wymienionym w załączniku podmiotom.

Mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, podnieść trzeba, że Prezes Urzędu nie neguje przy tym faktu, iż spółka COMPOL prowadzi sprzedaż innym podmiotom oraz, że nie wypełnia obowiązku prowadzenia sprzedaży wszystkim jednostkom wymienionym w załączniku. Nie oznacza to jednak - co trzeba wyraźnie podkreślić - że strony odstąpiły od uregulowań zawartych w Umowie dystrybucyjnej. Nie zostały one bowiem przez strony uchylone. Ponadto - co również jest bardzo istotne - nie ma żadnych przeszkód, aby ustalenia zawarte w ust. 1 ww. umowy miały być w pewnym momencie w sposób bezwzględny respektowane. Należy wreszcie podnieść, że zakazane są porozumienia, których nie tylko skutkiem, ale również celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji.

Jak wskazano już wcześniej, w drodze ww. porozumienia wertykalnego dochodzi zarówno do ograniczania, jak i do kontrolowania zbytu leku Eprex, zawierającego ludzką rekombinowaną erytropoetynę, naruszając w ten sposób zakaz zawarty w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ograniczenie zbytu, przejawia się tu w wyeliminowaniu części podmiotów ze starań o sprzedaż leku Eprex.

Uznaje się, że porozumieniem ograniczającym produkcję (zbyt) może być nie tylko porozumienie horyzontalne, ale również porozumienie pionowe (wertykalne), umieszczone w umowie dystrybucyjnej.

Stwierdzić należy zatem, że w oparciu o Umowę dystrybucyjną z dnia 23 maja 2000 r. dochodzi do ograniczenia zbytu Eprexu, poprzez określenie kręgu podmiotów, którym spółka COMPOL może oferować sprzedaż tego leku. Celem zaś tego ograniczenia jest wyeliminowanie spółki COMPOL z możliwości sprzedaży Eprexu.

Wprowadzenie więc, w ramach współpracy dystrybucyjnej pomiędzy spółką Johnson & Johnson Poland i spółką COMPOL, takich zapisów rodzi ograniczenia w sferze zbytu leku Eprex. W zapisie o ograniczeniu kręgu podmiotów, którym spółka COMPOL będzie mogła sprzedawać Eprex, zawiera się jednocześnie kontrolowanie jego zbytu. Takie uzgodnienie: po pierwsze - wprowadza ramy podmiotowe dla spółki COMPOL odnośnie prowadzonej sprzedaży leku Eprex; po drugie - przekazuje spółce Johnson & Johnson Poland i za jej pośrednictwem drugiemu dystrybutorowi Eprexu, tj. Hurtowni Środków Farmaceutycznych i Artykułów Sanitarnych HURTOFARM możliwość prowadzenia sprzedaży tego leku innym (nie wymienionym w załączniku) podmiotom. Tym samym wyznaczenie, w uzgodnieniu ze spółką COMPOL, listy podmiotów, którym ta spółka będzie prowadzić sprzedaż Eprexu, pozwala spółce Johnson & Johnson Poland ukształtować rynek zbytu leku i prowadzi do kontrolowania tego rynku.

Dlatego też, Umowa dystrybucyjna zawarta między spółką Johsnon & Johnson Poland i spółką COMPOL, w części dotyczącej ograniczenia dystrybucji Eprexu, jest - w ocenie Prezesa Urzędu - oczywistym naruszeniem konkurencji, przejawiającym się również w zabronionym przez prawo kontrolowaniu zbytu produktu.

Uwzględniając powyższe trzeba więc stwierdzić, że w wyniku porozumienia pomiędzy spółką Johnson & Johnson Poland i spółką COMPOL, wynikającego z Umowy dystrybucyjnej, dochodzi do ograniczania i kontrolowania zbytu leku Eprex, co w sposób oczywisty narusza konkurencję na rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną.

W wydawanych przez Prezesa Urzędu decyzjach należy ustalić, czy nastąpiło naruszenie interesu publicznoprawnego. W przedmiotowej sprawie, skutki stwierdzonych tu praktyk ograniczających konkurencję dotykają bardzo wielu podmiotów. Zarówno porozumienie dotyczące ustalania cen sprzedaży Eprexu, jak i porozumienie polegające na ograniczaniu i kontrolowaniu zbytu tego leku, uderza w nabywców leków zawierających ludzką rekombinowaną erytropoetynę, tj. szpitale, ZOZ-y, stacje dializ. Ustalanie cen odsprzedaży zapobiega możliwym obniżkom cen, co w sposób ewidentny godzi w interesy ekonomiczne tych podmiotów. Z kolei wytypowanie grupy nabywców, w stosunku do których jeden z uczestników rynku (potencjalny dostawca) ma powstrzymać się od prowadzenia sprzedaży produktu, doprowadza do sytuacji, w której potencjalni nabywcy muszą wybierać dany produkt spośród mniejszej liczby ofert.

Ograniczenia, które wynikają z przedmiotowych porozumień, wpływają też generalnie na rynek obrotu lekami zawierającymi ludzką rekombinowaną erytropoetynę, zakłócając mechanizmy konkurencji. Zarówno fakt ustalania cen, jak i sytuacja, gdy jeden z podmiotów jest zobowiązany zrezygnować ze sprzedaży rozprowadzanego przez siebie produktu do części potencjalnych odbiorców - w sposób bezpośredni godzą w podstawowe wolności gospodarcze i wprowadzają daleko idące ograniczenia, które są zabronione przez ustawodawcę. Przy czym - co należy podkreślić - nie ma żadnego ekonomicznego uzasadnienia dla takich ograniczeń.

Jest zatem bezsprzecznym, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego.

Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu, osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenie kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu określonego w art. 8.

Za udowodnione należy uznać, iż doszło do zawarcia przez spółkę Johnson & Johnson Poland i spółkę COMPOL zakazanych porozumień ograniczających konkurencję. Przedsiębiorcy ci dopuścili się więc naruszenia zakazów, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które nie zostały wyłączone na podstawie art. 6 i 7 tej ustawy.

Prezes Urzędu wymierzył spółce Johnson & Johnson Poland karę w wysokości 450.000 euro, co stanowi równowartość 2.122.650 zł, natomiast spółce COMPOL - karę w wysokości 7.000 euro, stanowiącej równowartość 33.019 zł.

W ocenie Prezesa Urzędu kara ta w pełni odpowiada stopniowi zawinienia spółki Johnson & Johnson Poland. Trzeba bowiem stwierdzić, że to Spółka - z racji swej siły kontraktowej (jedyny importer leku Eprex) i bardzo wysokiego udziału w rynku obrotu lekami zawierającymi ludzką rekombinowaną erytropoetynę - miała decydujący wpływ na kształt porozumień zawartych ze spółką COMPOL. Istotne jest, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia dwóch zakazów. Ograniczono swobodę dystrybutora w tak ważnej sferze jaką jest ustalanie cen odsprzedaży Eprexu (pkt I decyzji) i ustalono listę podmiotów, którym spółka COMPOL mogła prowadzić sprzedaż Eprexu, co skutkuje ograniczeniem i kontrolą - skupioną w ręku spółki Johnson & Johnson Poland - zbytu tego leku (pkt II decyzji). Takie zachowania na rynku, na którym działa jedynie pięć podmiotów, w tym dwóch importerów leków i trzech dystrybutorów, winny być w sposób bezwzględny piętnowane. Wobec tego kara ta winna być na tyle dolegliwa, by przedsiębiorca odczuł ją w sposób wymierny. Zdaniem Prezesa Urzędu kara w wysokości 2.122.650 zł spełni te cele.

Niniejsza decyzja, stwierdzająca zawarcie porozumienia, musi bowiem przyczynić się do zmiany polityki dystrybucyjnej Spółki i to nie tylko w odniesieniu do leku Eprex, ale również i do innych specyfików, które importuje, a następnie rozprowadza w Polsce.

Nałożenie na spółkę COMPOL znacznie niższej kary, wynika przed wszystkim z faktu, że jako dystrybutor leku, miał mniejsze możliwości negocjowania warunków umowy dystrybucyjnej. Ponadto, w sposób istotny ograniczono jego swobody gospodarcze i jego pozycja jest dużo słabsza na rynku niż spółki Johnson & Johnson Poland. Stąd nadmierne karanie spółki COMPOL jest niezasadne. Nie ulega jednak wątpliwości, że spółka ta - zawierając Umowę - działała z rozeznaniem i powinna być świadoma naruszenia prawa konkurencji. Oznacza to, że również jej działanie było zawinione. Stąd kara powinna być także i dla tego przedsiębiorcy dotkliwa.

W tej sytuacji Prezes Urzędu nałożył na tego przedsiębiorcę karę w wysokości 7.000 euro, stanowiącą równowartość 33.019 zł. Kara w tej wysokości to (...)% kary maksymalnej.

Podobnie, jak w przypadku spółki Johnson & Johnson Poland, również w odniesieniu do spółki COMPOL ma ona spełnić zarówno funkcję represyjną, jak i prewencyjną.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeka się jak w sentencji.[...]