Umorzenie postępowania antymonopolowego przeciwko Nestle Polska S.A w Warszawie w zakresie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2007.4.42
Akt nienormatywnyDECYZJA
z dnia 17 września 2007 r.
w sprawie umorzenia postępowania antymonopolowego przeciwko Nestle Polska S.A w Warszawie w zakresie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję
Na podstawie art. 105 §1 Kpa w zw. z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze. zm.), w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i §6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) w zw. z art. 136 ust. 1 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r., w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza się postępowanie antymonopolowe wszczęte w dniu 3 sierpnia 2005 r. na wniosek przedsiębiorcy Piotra K. prowadzącego działalność pod firmą Piotr K. "Cafe Club" w Zakopanem przy ul. Zaruskiego 5, w związku z podejrzeniem nadużywania przez Nestle Polska S.A. w Warszawie pozycji dominującej na krajowym rynku sprzedaży artykułów spożywczych, oferowanych w urządzeniach vendingowych, polegającego na:
2. przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania i rozwoju konkurencji na rynku, poprzez wprowadzenie zakazu instalowania urządzeń vendingowych w miejscach, w których funkcjonują już takie urządzenia innego operatora Nestle oraz narzucenie operatorom wysokości cen na artykuły sprzedawane w obsługiwanych przez nich urządzeniach vendingowych, tj. naruszenia w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;
3. podziale rynku według kryteriów podmiotowych poprzez różnicowanie przez Spółkę Nestle cen na artykuły spożywcze sprzedawane w urządzeniach vendingowych w zależności od tego, czy urządzenia zainstalowane są w punktach gastronomicznych, czy w biurach, szkołach i placówkach handlowych, tj. naruszenia w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
UZASADNIENIE
W dniu 17 stycznia 2005 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie wpłynął wniosek przedsiębiorcy Piotra K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "Cafe Club" w Zakopanem. Wnioskodawca zażądał:
1. Wszczęcia postępowania antymonopolowego przeciwko Nestle Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej Nestle lub Spółką) pod zarzutem stosowania praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, 5 i 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej "ustawą antymonopolową z 2000 r.") polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku udostępniania urządzeń vendingowych poprzez: stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku sprzedaży napojów gorących, zup i przekąsek w urządzeniach vendingowych oraz poprzez podział rynku sprzedaży napojów gorących, zup i przekąsek w urządzeniach vendingowych.
2. Wszczęcia postępowania antymonopolowego przeciwko Nestle oraz Handlowy - Leasing S.A. w Warszawie pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, określonego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r.
3. Wszczęcia postępowania antymonopolowego przeciwko Nestle oraz Ewie K. - przedsiębiorcy działającego pod nazwą "Aromado Serwis" z siedzibą w Krakowie, pod zarzutem zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, określonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej z 2000 r., którego celem i skutkiem było wyeliminowanie z rynku Wnioskodawcy,
oraz uznania powyższych działań za praktyki ograniczające konkurencję i nakazanie zaniechania ich stosowania, a także nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.
Prezes Urzędu (zwany dalej także "organem antymonopolowym") wszczął postępowanie wyjaśniające w celu wstępnego ustalenia, czy w sprawie opisanej we wniosku Piotr K. nastąpiło naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej, uzasadniające wszczęcie wnioskowanych postępowań antymonopolowych. W toku postępowania wyjaśniającego m.in. przeprowadzono ankietę wśród potencjalnych konkurentów Nestle. Na podstawie ustaleń postępowania wyjaśniającego, organ antymonopolowy, w dniu 2 sierpnia 2005 r. wydał decyzję Nr RKR-50/2005 o odmowie wszczęcia postępowania antymonopolowego w sprawie zawarcia przez Nestle Polska S.A. oraz Handlowy - Leasing S.A. porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r., zawarcia przez Nestle Polska S.A. oraz Ewę K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "Aromado Serwis" w Krakowie, porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy. Powyższa decyzja Nr RKR-50/2005 jest prawomocna.
Zarzucając Nestle nadużycie pozycji dominującej. Wnioskodawca, który był autoryzowanym operatorem vendingowym tej Spółki, we wniosku z dnia 10 stycznia 2005 r. oraz piśmie z dnia 23 marca 2005 r. podniósł, że Nestle, w Kontraktach Operatorskich:
- ustala inne ceny w przypadku sprzedaży w urządzeniach zainstalowanych w punktach gastronomicznych, a inne - wyższe - w przypadku sprzedaży produktów w urządzeniach umieszczonych w biurach, szkołach i placówkach handlowych, przez co stosuje wobec swoich kontrahentów (takich jak on operatorów) i ich klientów zróżnicowane ceny na produkty sprzedawane w urządzeniach vendingowych, a nadto dzieli rynek,
- wprowadza zakaz instalowania urządzeń w miejscach, gdzie funkcjonują już takie urządzenia innego operatora tej Spółki oraz zakaz cenowego konkurowania między operatorami, co byłoby możliwe gdyby Nestle nie narzucała im cen, jakie mogą stosować w obsługiwanych przez nich urządzeniach.
W piśmie z dnia 23 marca 2005 r. - w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na etapie postępowania wyjaśniającego - pełnomocnik Wnioskodawcy przyznał, iż zorganizowany przez Nestle system sprzedaży towarów poprzez sieć operatorów vendingowych jest porozumieniem wertykalnym, zawierającym zobowiązania wyłącznego zakupu oraz elementy dystrybucji franchisingowej, jednak twórcą i uczestnikiem tego porozumienia jest Spółka.
W ocenie Wnioskodawcy, Spółka Nestle posiada pozycję dominującą na krajowym rynku udostępniania urządzeń vendingowych. Pozycja ta sprawia, iż Nestle może - dysponując siłą i przewagą rynkową nad operatorami - wyeliminować z rynku każdego z nich, co w jego przypadku miało miejsce.
Wnioskodawca podniósł, że Spółka Nestle Polska jest przedsiębiorcą działającym w ramach grupy kapitałowej, w skład której wchodzą również zakłady produkujące wyroby cukiernicze i snackowe pod znakiem Goplana oraz zakłady produkujące koncentraty zupy w proszku pod znakiem Winiary. Sama Spółka Nestle prowadzi natomiast działalność w zakresie sprzedaży tych wyrobów w urządzeniach vendingowych. Stworzyła sieci sprzedające: napoje gorące (kawa, herbata, czekolada), zupy i przekąski.
Według Wnioskodawcy urządzenia do sprzedaży poszczególnych ww. artykułów spożywczych stanowią odrębne rynki, ponieważ sprzedawane w nich artykuły nie są substytutywne. Zdaniem Wnioskodawcy rynek sprzedaży vendingowej rozwija się bardzo dynamicznie i praktycznie w każdym miesiącu przybywają nowe urządzenia. [...] Wnioskodawca wyróżnił także drugi rynek właściwy w sprawie, tj. lokalny rynek sprzedaży artykułów spożywczych (napojów, zup i przekąsek) w urządzeniach vendingowych obejmujący pod względem geograficznym obszar dawnych województw nowosądeckiego i bielskiego, na którym Nestle również posiada - według Wnioskodawcy - pozycję dominującą. [...] Według Wnioskodawcy opisane we wniosku nadużywanie pozycji dominującej przez Nestle oraz porozumienie Nestle z Leasing - Handlowy, a także porozumienie Nestle z przedsiębiorcę Ewą K. (co do tych porozumień organ antymonopolowy, prawomocną decyzją odmówił wszczęcia postępowania - przyp. UOKiK), spowodowały wyeliminowanie go z tego rynku.
Uwzględniając powyższą argumentację Wnioskodawcy oraz ustalenia postępowania wyjaśniającego organ antymonopolowy - w dniu 3 sierpnia 2005 r. - postanowieniem Nr RKR-250/2005 wszczął, na wniosek Piotra K., postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Nestle Polska S.A. pozycji dominującej na krajowym rynku dystrybucji artykułów spożywczych w urządzeniach vendingowych funkcjonujących pod znakami producentów tych artykułów oraz za pośrednictwem autoryzowanych przez nich operatorów. [...]
W toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego zostało uprawdopodobnione, że Nestle Polska S.A. może posiadać pozycję dominującą na zdefiniowanym jw. rynku. [...]
Po przeprowadzeniu analizy wyników badania rynku, organ antymonopolowy - postanowieniem Nr RKR-91/2006 z dnia 30 marca 2006 r. - zmienił postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego w zakresie określenia rynku właściwego.
Rynek ten został wówczas zdefiniowany jako "krajowy rynek sprzedaży artykułów spożywczych dystrybuowanych za pośrednictwem urządzeń vendingowych obejmujących urządzenia do samoobsługowej sprzedaży artykułów (AVM) oraz urządzenia służące do przygotowywania napojów, bez możliwości samoobsługowego dokonywania zakupu artykułów (TTM)".
Organ antymonopolowy, zmieniając dwukrotnie postanowienie o wszczęciu postępowania w zakresie rynku właściwego, miał na względzie orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) oraz Sądu Najwyższego, w świetle którego ustalenie rynku właściwego w sprawie jest obowiązkiem Prezesa Urzędu. W wyroku z dnia 2 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 72/04, SOKiK stwierdził, iż czynności polegające na wyodrębnieniu rynku właściwego ustalające udział w nim poszczególnych podmiotów organ antymonopolowy podejmuje z urzędu. Z kolei Sąd Najwyższy, w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2004 r., sygn. akt III SK 32/04, podniósł, iż "art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. w ogóle nie wymaga, aby określenie rynku właściwego musiało nastąpić już w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego - co więcej, zwykle przesłanka ta stanowi dopiero przedmiot ustalenia w tym postępowaniu, a więc przy udziale strony; dlatego właśnie określenie rynku właściwego w odniesieniu do pozycji dominującej konkretnego przedsiębiorcy możliwe jest zwykle dopiero w decyzji wydanej w wyniku wszczętego postępowania (..)". [...]
Nestle Polska S. A., ustosunkowując się do zarzutów Wnioskodawcy podniosła, iż sytuacja, w jakiej się znalazł jest wynikiem jego własnych działań. To nie Spółka Nestle ograniczyła obszar działania Wnioskodawcy do terenu dwóch byłych województw, lecz sam Wnioskodawca, którego siedziba mieści się w Zakopanem, podał, że tam działa.
Zdaniem Spółki podział rynku na urządzenia do sprzedaży napojów zimnych, gorących, zup i przekąsek nie jest uzasadniony, gdyż nie uwzględnia ich możliwości technicznych. Obecnie z jednego urządzenia można sprzedawać różne produkty. Nestle uważa, iż po uwzględnieniu kryterium bliskiej substytutywności, wyodrębnić można, w aspekcie podmiotowym, następujące rynki związane z vendingami: światowy rynek producentów i dostawców samych urządzeń, krajowy rynek producentów artykułów spożywczych oferowanych w urządzeniach, krajowy rynek usług związanych z udostępnianiem artykułów spożywczych w urządzeniach obejmujący operatorów tych urządzeń oraz krajowy rynek usług finansowych obejmujący podmioty finansujące leasing vendingów. [...]
Pełnomocnik Nestle, ustosunkowując się do zarzutów zawartych w postanowieniu o wszczęciu postępowania przede wszystkim podniósł, iż rynek właściwy w sprawie został w sposób nieuzasadniony zawężony. [...] Nestle stoi na stanowisku, że jeżeli za decydujące kryterium wyodrębnienia produktowego rynku relewantnego - w postępowaniu antymonopolowym - przyjęto sposób sprzedaży za pomocą urządzeń vendingowych, wskazując na takie jej charakterystyczne cechy jak impulsywność, samoobsługowa metoda sprzedaży, to nie jest możliwe łączenie tak wskazanego kryterium z wąsko rozumianym kryterium produktowym. [...]
Oceniając rynek właściwy zdefiniowany w postanowieniu Nr RKR-91/2006 o wszczęciu postępowania antymonopolowego, Spółka Nestle stwierdziła, iż z punktu widzenia odbiorcy końcowego (konsumenta), nie ma znaczenia, czy artykuły spożywcze są oferowane w urządzeniach zaopatrzonych w branding producenta tych artykułów, a także, czy sprzedaż prowadzona jest bezpośrednio przez tego producenta, czy przez autoryzowanego przez niego operatora. Nestle zwróciła uwagę, iż bezpośrednia sprzedaż przez producenta swych towarów w maszynach vendingowych prowadzona jest z wydatnym udziałem podmiotów trzecich. [...]
Oceniając rynek od strony podażowej Nestle zauważyła, iż podmioty sprzedające towary w automatach konkurują pomiędzy sobą bez względu na to, czy należą do sieci operatorskiej. [...]
Nestle zwróciła także uwagę, iż na rynku dystrybucji artykułów spożywczych w vendingach nie występują żadne bariery prawne i strukturalne. [...]
Ustosunkowując się do szczegółowych zarzutów Wnioskodawcy, Nestle wyjaśniła, że nie narzucała operatorom obowiązku różnicowania cen w zależności od lokalizacji automatu vendingowego. [...]
Odnośnie zarzutu zakazu instalowania urządzeń w miejscu, gdzie funkcjonują już takie urządzenia innego operatora, Spółka Nestle podniosła, iż jedyną podstawą takiego zarzutu mogłyby być postanowienia "Kodeksu postępowania w grupie preferowanych operatorów vendingowych Nestle Foodservices", uchylonego z dniem 1 maja 2004 r. Jednakże, jak wskazała, Kodeks ten - także przed jego uchyleniem - nie zawierał tak brzmiącego zakazu, gdyż stanowił jedynie o zakazie montażu urządzenia w miejsce urządzenia zamontowanego przez innego operatora Nestle, czyli o zakazie fizycznego usuwania urządzeń innych operatorów.
Co do narzucania cen Spółka wskazała, iż kwestionowane zapisy już nie obowiązują. [...] Według Nestle okoliczność ta sprawia, iż postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte po terminie, o którym mowa w art. 93 ustawy antymonopolowej z 2000 r.
W toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny sprawy.
Piotr K. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie dzierżawy, obsługi, serwisu urządzeń vendingowych i sprzedaży w nich artykułów spożywczych, na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod Nr 419/00, prowadzonej przez Burmistrza Miasta Zakopane. Nestle Polska S.A. w Warszawie jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Sądu Rejonowego dla Miasta st. Warszawy nr KRS 0000025166. Przedmiotem jej działalności jest głownie: produkcja, kupno, sprzedaż, eksport i import artykułów spożywczych. Strony definiują urządzenia vendingowe (AVM - Automatic Vending Machines) jako automaty sprzedające, na monety lub żetony, służące do samoobsługowej sprzedaży towarów. [...]
W dniu 25 lipca 2002 r. Piotr K. zawarł z Nestle Kontrakt Operatorski (zwany dalej "Kontraktem"), którego przedmiotem było określenie praw i obowiązków stron w zakresie: dystrybucji uzgodnionych produktów dostarczanych przez Nestle w urządzeniach do serwowania napojów i innych produktów, akwizycji, instalacji, obsługi i serwisu urządzeń, pochodzenia urządzeń i ich znakowania oraz stosowania produktów w urządzeniach.
W szczególności Kontrakt przewiduje, że Nestle udziela Operatorowi autoryzacji, tj. prawa korzystania ze znaków towarowych, do których uprawnione jest Nestle (Nescafe, Goplana, Winiary, Maggi, Perrier, Vittel, San Pellegrini i innych w zależności od tego, jaki produkt będzie serwowany w urządzeniach). W zamian Nestle zobowiązuje Operatora do: korzystania wyłącznie z tych urządzeń, które albo stanowią własność Operatora, albo są leasingowane przez Operatora od firmy leasingowej na warunkach uzgodnionych z Nestle (jeżeli nie są to urządzenia dostarczane przez Nestle, lecz stanowią własność Operatora, to wówczas muszą spełniać wymogi dystrybuowanych produktów Nestle, zgodnie z § 4 pkt 1 i 2 Kontraktu), zaopatrywania się w produkty wyłącznie bezpośrednio w Nestle lub w wyjątkowych sytuacjach u wskazanych przez Nestle dystrybutorów (§ 2 pkt 4), przestrzegania zakazu konkurencji, tj. niepodejmowania współpracy z podmiotami zajmującymi się sprzedażą produktów konkurencyjnych w stosunku do dostarczonych przez Nestle (§ 6 pkt 2).
"Szczegółowe warunki handlowe" stanowiące załącznik do Kontraktu zobowiązywały Operatora do odsprzedaży produktów klientom po cenach ustalonych przez Nestle i wynikających z aktualnych list cenowych dostarczanych przez Nestle (pkt I.3).
Od dnia 1 maja 2004 r. Nestle wprowadziła zmiany, według których operatorzy zobowiązani są do odsprzedaży produktów po cenach "rekomendowanych przez Nestle" (pkt I.3. Szczegółowych warunków handlowych po zmianie). Strony wiązał także - ustanowiony w lipcu 2002 r. - "Kodeks postępowania w grupie preferowanych operatorów vendingowych Nestle Foodservices w zakresie działań handlowych" (zwany dalej Kodeksem), w świetle którego Operator nie mógł montować urządzenia w miejscach, w których zainstalowane były już urządzenia innego operatora Nestle lub samej Nestle, w szczególności przy zastosowaniu niższych cen produktów niż wynikające z aktualnych list cenowych (część I pkt 6, 7 Kodeksu). [...]
Wnioskodawca - w oparciu o postanowienia Kontraktu Operatorskiego oraz przy pomocy urządzeń vendingowych oddanych mu na podstawie odrębnej umowy leasingu do odpłatnego korzystania przez Handlowy - Leasing S.A. z siedzibą w Warszawie (tj. finansującego w rozumieniu art. 7091 Kc) - stworzył sieć urządzeń vendingowych działającą pod znakiem Nestle, obejmującą -w styczniu 2004 r., według danych Nestle - 36 urządzeń typu AVM i 99 urządzeń typu TTM. Terytorialny zasięg działalności tej sieci obejmował Polskę południową (dawne województwa: nowosądeckie i bielskie).
W przypadku urządzeń AVM Wnioskodawca zawierał umowy najmu powierzchni pod instalację urządzeń z właścicielami, użytkownikami lub najemcami lokali, zwanymi dalej "wynajmującymi". Były to umowy trójstronne, podpisywane przez Operatora, Wynajmującego i Spółkę Nestle. [...]
W roku 2003, w trakcie realizacji Kontraktu pracownica Wnioskodawcy - jak podniósł - dokonała przywłaszczenia towarów pobieranych od Nestle i nawiązała współpracę z firmą konkurencyjną wobec tej Spółki. Jednocześnie, przedłożyła kontrahentom Wnioskodawcy (tj. podmiotom wynajmującym powierzchnię pod AVM lub dzierżawiących urządzenia TTM) konkurencyjne oferty dotyczące instalacji i obsługi urządzeń vendingowych, co spowodowało przejęcie ok. 70 % lokalizacji tych urządzeń. Wydarzenia te doprowadziły do utraty płynności finansowej Wnioskodawcy i powstania zaległości finansowych względem Nestle - z powodu braku zapłaty za dostarczane produkty oraz względem Handlowy- Leasing S.A. w Warszawie -z powodu nie płacenia rat leasingowych. [...]
W toku odrębnego badania rynku, organ antymonopolowy uzyskał informacje od 21 przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą polegającą na vendingowej sprzedaży artykułów spożywczych. Działalność ta organizowana jest przez poszczególnych przedsiębiorców w różny sposób. [...] Jak wspomniano w toku postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu dokonał także ustaleń na temat uczestników krajowego rynku sprzedaży artykułów spożywczych oferowanych w vendingach. [...]
Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ antymonopolowy zważył, co następuje.
W dniu 21 kwietnia 2007 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331). Stosownie do art. 131 ust. 1 tej ustawy - do postępowań wszczętych na podstawie dotychczas obowiązującej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. Biorąc zatem pod uwagę, iż przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i nie zostało zakończone do dnia 21 kwietnia 2007 r. - w niniejszej sprawie stosuje się przepisy ustawy dotychczasowej, tj. ustawy antymonopolowej z 2000 r.
Wnioskodawca postawił Spółce Nestle zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję poprzez: narzucanie - w Kontraktach Operatorskich - swoim kontrahentom (operatorom) i ich klientom zróżnicowanych cen na produkty sprzedawane w urządzeniach vendingowych, wprowadzenie do Kontraktów Operatorskich zakazu instalowania urządzeń w miejscach, gdzie funkcjonują już takie urządzenia innego operatora Nestle oraz zakazu cenowego konkurowania operatorów, wprowadzenie do Kontraktów Operatorskich podziału rynku sprzedaży napojów gorących, zup i przekąsek w urządzeniach vendingowych. [...]
W niniejszej sprawie Wnioskodawca - strona umowy dystrybucyjnej - zarzuca Nestle, tj. drugiej stronie tej umowy, iż - generalnie rzecz ujmując - ogranicza możliwość konkurowania (cenowego, terytorialnego) operatorów w ramach sytemu dystrybucyjnego stworzonego przez Nestle oraz ich samodzielność w podejmowaniu decyzji rynkowych (cenowych i co do zasięgu terytorialnego).
Wnioskodawca - tj. jedna ze stron tego porozumienia (Kontraktu Operatorskiego) - upatruje zatem w działaniach Nestle nadużycia pozycji dominującej na rynku właściwym w sposób, o którym mowa w art. 8 ust 2 pkt 3, 5 i 8 ustawy, wskazując, iż warunki Kontraktów są operatorom narzucane.
W doktrynie i orzecznictwie antymonopolowym przyjmuje się, iż "warunkiem uznania określonych skoordynowanych działań przedsiębiorców za porozumienie jest ich dobrowolność u wszystkich uczestników. Istotne jest to w szczególności w odniesieniu do porozumień pionowych. Brak dobrowolności po stronie niektórych uczestników rynku konstytuuje stan nadużycia, przez pozostałych, przewagi kontraktowej, które w przypadku spełnienia przesłanki posiadania przez nich pozycji dominującej, może być podstawą do uznania ich działań za praktykę polegającą na nadużyciu pozycji dominującej na rynku właściwym. W sytuacji, gdy dobrowolność ta jest częściowo wyeliminowana, nie ma na gruncie prawa antymonopolowego podstaw do nietraktowania porozumienia jako ograniczającego konkurencję".
Uwzględniając powyższe wskazówki oraz żądanie Wnioskodawcy, Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe pod zarzutem naruszenia przez Nestle art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej z 2000 r., w świetle którego zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. [...]
Podstawową kwestią w niniejszym postępowaniu antymonopolowym prowadzonym pod zarzutem naruszenia art. 8 ustawy antymonopolowej z 2000 r., jest ustalenie rynku właściwego, na którym konkurencja stanowiłaby przedmiot ochrony Prezesa UOKiK oraz rynku właściwego, na którym Nestle mogłaby nadużyć ewentualnej pozycji dominującej w sposób opisany przez Wnioskodawcę, stanowiąc przez to zagrożenie dla konkurencji na rynku chronionym.
Zgodnie z art. 4 pkt 8 ww. ustawy przez rynek właściwy rozumie się "rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencję konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji".
Podstawowymi elementami rynku właściwego w rozumieniu ustawy, są zatem towar (produkt - rynek produktowy) oraz jego zasięg terytorialny (rynek geograficzny).
W ocenie organu antymonopolowego, w celu zdefiniowania rynku właściwego, na którym Nestle mogłaby nadużyć ewentualnej pozycji dominującej, należy uprzednio ustalić rynek właściwy, którego uczestnikiem jest sam Wnioskodawca, a zatem rynek, na którym konkurencja została - w jego ocenie - ograniczona.
Kwestionowane przez Wnioskodawcę działania Nestle to ustalenie przez tę Spółkę, w Kontraktach Operatorskich oraz obowiązującym operatorów Kodeksie postępowania, warunków, które - generalnie rzecz ujmując - wymuszają na autoryzowanych operatorach sprzedających artykuły spożywcze za pomocą urządzeń vendingowych z brandingiem Nestle, określone zachowania rynkowe. Zachowania te to stosowanie narzuconych cen finalnych na produkty oferowane w automatach i niepodejmowanie wewnętrznej walki konkurencyjnej w ramach sieci stworzonej przez Nestle. Wnioskodawca uważa, iż praktyki Nestle ograniczyły jego samodzielność i wyeliminowały go z rynku jako sprzedawcę artykułów spożywczych w urządzeniach vendingowych.
Organ antymonopolowy podziela stanowisko Wnioskodawcy, iż rynkiem właściwym, na którym on prowadził swoją działalność, jest - od strony produktowej - rynek sprzedaży artykułów spożywczych w urządzeniach vendingowych. [...]
Urządzenia typu AVM lokalizowane są w miejscach, które zapewniają największą liczbę potencjalnie zainstalowanych urządzeń i największą liczbę potencjalnych nabywców. Są to miejsca publiczne, do których trafia duża liczba osób - dworce, centra handlowe, szkoły, szpitale itp. [...]
W przypadku TTM - z uwagi na to, iż nie można za ich pomocą dokonywać samoobsługowego zakupu - oferta instalacji urządzenia i sprzedaży za ich pośrednictwem artykułu kierowana jest do konkretnych podmiotów. [...]
Obie strony postępowania podkreślają, że konkurencja na rynku sprzedaży vendingowej z obu rodzajów urządzeń, to przede wszystkim konkurowanie o jak największą liczbę atrakcyjnych lokalizacji dla tych urządzeń. Wobec powyższego, uwzględniając także, iż w świetle przeprowadzonego przez organ antymonopolowy badania, większość uczestników rynku sprzedaży vendingowej -podobnie jak operatorzy Nestle, w tym Wnioskodawca - dysponuje zarówno urządzeniami AVM, jak i TTM, nie istnieją podstawy do ewentualnej segmentacji rynku sprzedaży vendingowej ze względu na dwa powyższe rodzaje urządzeń. [...]
Ustalając uczestników rynku sprzedaży vendingowej po jego podażowej stronie należy kierować się definicją konkurentów zawartą w art. 4 pkt 10 ustawy antymonopolowej z 2000 r. Konkurentami są "przedsiębiorcy, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzić (...), w tym samym czasie, towary na rynku właściwym". Przyjąć zatem należy, iż uczestnikami podażowej strony rynku właściwego produktowo są niewątpliwie wszyscy ci przedsiębiorcy, którzy wprowadzają artykuły spożywcze na rynek za pośrednictwem urządzeń vendingowych. [...]
Rozważenia wymaga, jaką rolę na rynku sprzedaży vendingowej pełnią sami producenci artykułów spożywczych, których wyroby oferowane są w automatach. Uwzględniając wyniki badania rynku, producentów tych należy podzielić na 3 grupy. Są to: a) producenci, którzy prowadzą sprzedaż vendingową wyłącznie bezpośrednio i we własnym zakresie, zatrudniając w tym celu pracowników, b) producenci artykułów spożywczych, którzy powierzają tę działalność wyłącznie autoryzowanym operatorom, c) producenci, którzy zarówno zawierają kontrakty operatorskie z niezależnymi przedsiębiorcami (operatorami), jak i prowadzą sprzedaż vendingową bezpośrednio. Do tej grupy należy także Nestle, która w przypadku urządzeń AVM wyłącznie zawiera kontrakty operatorskie, natomiast w przypadku urządzeń TTM zarówno zawiera takie kontrakty, jak i we własnym zakresie realizuje sprzedaż własnych wyrobów za pośrednictwem tych urządzeń.
Kierując się przyjętym wcześniej kryterium, iż uczestnikami rynku właściwego po podażowej stronie są konkurenci, którzy wprowadzają towary na rynku sprzedaży vendindowej, do uczestników tego rynku należałoby zaliczyć tych producentów, którzy prowadzą taką działalność wyłącznie bezpośrednio, o których mowa w pkt a) powyżej. [...]
Przedsiębiorcy ci - podobnie jak operatorzy niezależni - sami ustalają zasady sprzedaży za pomocą automatów, a zatem określają warunki funkcjonowania sprzedaży na szczeblu detalicznym. Wobec powyższego zasadnym jest, aby producentów artykułów spożywczych, którzy sprzedaż swoich wyrobów za pomocą vendingów realizują bezpośrednio, również zaliczyć do bezpośrednich uczestników rynku sprzedaży vendingowej.
Stosownie do definicji ustawowej, rynek właściwy geograficznie to obszar, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości oferowanych towarów (i ich substytutów), istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. [...]
Kierując się literalnym brzmieniem definicji ustawowej, należy stwierdzić, iż zarówno rodzaj i właściwości artykułów oferowanych konsumentom w urządzeniach vendingowych, jak i warunki instalacji urządzenia vendingowego oferowane dysponentom miejsc, ani nie są zróżnicowane terytorialnie, ani nie są podyktowane podziałem administracyjnym kraju. W urządzeniach sprzedawane są te same artykuły produkowane przez działających na krajowym rynku producentów lub sprzedawców. Na rynku dystrybucji vendingowej nie można również wyróżnić specjalnych preferencji konsumentów, które nakazywałyby obszar tego rynku zawęzić, ani też wskazać na bariery (prawne, ekonomiczne), różne, w różnych częściach Polski. [...]
Jedynym czynnikiem nakazującym rynek sprzedaży vendingowej zawęzić terytorialnie, to podnoszona przez Wnioskodawcę bariera kosztów transportu. [...]
W swoim wniosku Piotr K. wyróżnił dwa rynki właściwe. Pierwszy, którego on sam jest uczestnikiem i na którym - jak wywiedziono wyżej - należałoby doszukiwać się ewentualnego ograniczenia konkurencji, tj. lokalny rynek sprzedaży vendingowej artykułów spożywczych i drugi rynek, na którym Nestle posiada pozycję dominującą. Tym drugim rynkiem - zdaniem Wnioskodawcy - jest krajowy rynek udostępniania urządzeń vendingowych.
Wnioskodawca nie uzasadnił właściwości rynku udostępniania urządzeń vendingowych, natomiast w argumentacji dotyczącej pozycji Nestle na tym rynku posłużył się proporcją liczby urządzeń vendingowych funkcjonujących pod brandingiem Nestle, do ogólnej liczby urządzeń vendingowych zainstalowanych w Polsce.
Odpowiadając na pytanie organu antymonopolowego na temat możliwości uzyskania dostępu do samych urządzeń vendingowych, Wnioskodawca stwierdził, iż w sprzedaży "publicznej" dostępne są wszystkie rodzaje urządzeń vendingowych oraz części do nich, jednak są to urządzenia bez brandingu Nestle. Aby dysponować urządzeniem z brandingiem Nestle trzeba być operatorem tej Spółki i mieć z nią podpisany kontrakt operatorski. Najpierw trzeba zawrzeć taki kontrakt, a następnie uzyskuje się branding Nestle - stwierdził Wnioskodawca.
Stanowisko to jest zbieżne z wyjaśnieniami Spółki Nestle, która podała, iż każdy przedsiębiorca, który nabył urządzenia vendingowe u działających na krajowym rynku ich sprzedawców, może zawrzeć umowę Nestle na takich samych warunkach, jak operator, który wykorzystuje urządzenia Nestle np. leasingowane przez współpracujący z tą spółką Handlowy-Leasing.
O otwartym dostępie do samych urządzeń vendingowych oraz braku barier prowadzenia za ich pomocą sprzedaży artykułów spożywczych świadczą także wyniki badań rynkowych. [...]
Orzecznictwo antymonopolowe stoi na stanowisku, iż "jeżeli na krajowym rynku popyt na dany towar w znacznej części zaspokajany jest importem, to nie powinno być przeszkód, aby rynek ten analizować w kontekście rynku europejskiego" - wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 25 czerwca 1997 r., sygn. akt XVII Ama 19/97. W wyroku z dnia 1 września 2004 r., sygn. akt XVII Ama 13/03, SOKiK uznał z kolei, iż nie ma racjonalnych przesłanek, które przemawiałyby za ograniczeniem geograficznym rynku automatów do gry, wyłącznie do terenu Polski. Sąd stwierdził, że automaty te mają stosunkowo wysoką cenę w relacji do ich wagi i objętości, co sprawia, że koszty transportu stanowią ich nieznaczną część. Opłacalne jest zatem ich transportowanie nawet na duże odległości. [...]
Uzyskanie dostępu do urządzeń vendingowych jest możliwe według trzech przedstawionych wcześniej scenariuszy i Wnioskodawca temu nie zaprzecza. Fakt, iż Wnioskodawca skorzystał z ostatniego rozwiązania, a zatem, po pierwsze, podjął decyzję o przystąpieniu do sieci Nestle, a nie do sieci innego producenta artykułów spożywczych, a nadto nie podjął się roli operatora niezależnego, po drugie, zadecydował, iż aby uzyskać dostęp do urządzeń z brandingiem Neslte weźmie je w leasing od Handlowy - Leasing, a nie kupi ich na wolnym rynku, a nadto fakt, iż podejmując powyższe decyzje Wnioskodawca musiał zaakceptować warunki Kontraktu operatorskiego wyznaczone przez Nestle, nie oznacza, iż Nestle narzuciła mu warunki dostępu do samych urządzeń vendingowych (nadużywając w ten sposób ewentualnej pozycji dominującej na ewentualnym rynku udostępniania automatów). W tych okolicznościach Nestle jedynie określiła Wnioskodawcy warunki dostępu do swojej sieci i oznaczenia urządzeń brandingiem Nestle.
Na takie same warunki - jakie we wniosku kwestionuje - Wnioskodawca musiałby się zgodzić, gdyby przystąpił do sieci Nestle z własnymi urządzeniami. Jak wynika z ustaleń badania rynku, przyjęcie określonych warunków sprzedaży artykułów spożywczych za pomocą vendingów z brandingiem wymagane jest także przez innych producentów artykułów spożywczych.
Reasumując, krajowy rynek udostępniania urządzeń vendingowych nie jest w niniejszej sprawie rynkiem właściwym, na którym należałoby - w ocenianym wypadku - doszukiwać się nadużycia przez Nestle pozycji dominującej, które mogłoby prowadzić do ograniczenia konkurencji na lokalnym rynku vendingowej sprzedaży artykułów spożywczych. [...]
Organ antymonopolowy podziela stanowisko Nestle, że Spółka ta jest uczestnikiem krajowego rynku sprzedaży artykułów spożywczych oferowanych w urządzeniach vendingowych. Niewątpliwie pozycja i zachowania Nestle na tym rynku mogłaby mieć wpływ na kształt konkurencji na rynku właściwym dla Wnioskodawcy, tj. rynku sprzedaży tych samych artykułów spożywczych w urządzeniach vendingowych. [...]
W toku postępowania wyjaśniającego poprzedzającego postępowanie antymonopolowe ustalono, że te same artykuły spożywcze sprzedawane w urządzeniach z brandingiem Nestle, są powszechnie dostępne i mogą być serwowane przez wszystkich operatorów vendingowych, przy czym - w wypadku operatorów nie związanych ze Spółką kontraktem operatorskim - choć będą to te same produkty markowe, to urządzenia do ich sprzedaży, nie uzyskają brandingu Spółki Nestle. [...]
Wszczynając postępowanie, organ antymonopolowy miał na uwadze, iż w toku postępowania wyjaśniającego została uprawdopodobniona dominująca pozycja Nestle na tak zdefiniowanym rynku właściwym, przyjmując przy tym założenie, że - ze względu na specyfikę prowadzenia takiej działalności - mogą istnieć przesłanki, wobec których sprzedaż pod brandingiem producenta stanowi odrębny rynek właściwy.
W części uzasadnienia odnoszącej się do rynku sprzedaży vendingowej stwierdzono, że bezpośrednimi jego uczestnikami, oprócz operatorów niezależnych i operatorów autoryzowanych przez krajowych sprzedawców artykułów spożywczych, są także ci sprzedawcy, którzy wprowadzają swoje wyroby do sprzedaży detalicznej w urządzeniach vendingowych bezpośrednio, zatrudniając w tym celu pracowników. [...] Uwzględniając powyższe, zasadnym jest, aby Nestle zaliczyć również do bezpośrednich uczestników rynku sprzedaży veningowej z urządzeń TTM. W przypadku sprzedaży z urządzeń AVM, która realizowana jest wyłącznie poprzez autoryzowanych operatorów, Nestle bezpośrednim uczestnikiem sprzedaży vendingowej niewątpliwie już nie jest.
Należy jednak zauważyć, iż Nestle w sposób aktywny tworzy własną sieć urządzeń AVM, do której przyjmuje operatorów. Operatorzy ci, choć z formalnego punktu widzenia są przedsiębiorcami od Nestle niezależnymi, jednak - jako bezpośredni uczestnicy rynku detalicznej sprzedaży vendingowej - pełnej samodzielności prowadzenia tej działalności nie posiadają i aby do tej sieci (jako jednej z wielu) przystąpić, muszą zaakceptować warunki Kontraktu operatorskiego zawieranego z Nestle. Nie oceniając w tym miejscu tych warunków należy jednak stwierdzić, iż postanowienia Kontraktu wraz z obowiązującymi operatorów "Szczegółowymi warunkami handlowymi" i "Kodeksem postępowania" określają politykę marketingową Nestle, w tym w zakresie cen produktu dla odbiorcy końcowego na szczeblu detalicznym. [...]
Dodatkowym dowodem na tę okoliczność jest fakt, iż umowy zawierane z dysponentami lokali, na terenie których instalowane są automaty, są umowami trójstronnymi. Umowy podpisują nie tylko dysponent lokalu i operator, ale także sama Spółka Nestle, która -w umowach tych - przewidziała dla siebie rolę kontrolującego sposób realizacji przez operatora, polityki rynkowej ustalonej przez Nestle. [...]
W przypadku samoobsługowej sprzedaży z urządzeń AVM, nabywca (konsument) dokonuje zakupu napoju lub przekąski nie pod wpływem zdefiniowanych potrzeb, lecz pod wpływem impulsu determinowanego obecnością urządzenia w konkretnym miejscu. Jest to sprzedaż samoobsługowa, realizowana zarówno w miejscach, gdzie nie ma możliwości zakupu w tradycyjny sposób, jak i tam, gdzie stanowi alternatywę takiego tradycyjnego zakupu. [...]
W sytuacji, gdy konsument może dokonać tradycyjnego zakupu w miejscu, gdzie zainstalowany jest automat lub w bezpośredniej bliskości tego miejsca, to wówczas tradycyjny zakup danego artykułu spożywczego stanowi alternatywę zakupu tego samego artykułu z automatu. Należy przy tym uznać za oczywiste - nie wymagające dowodu - iż dla konsumentów nie ma znaczenia, czy kupują artykuły spożywcze z urządzenia posiadającego branding producenta artykułu i zainstalowanego przez autoryzowanego dystrybutora, czy bezpośrednio przez tego producenta.
Należy również podzielić stanowisko Nestle, iż dla ostatecznego nabywcy, tj. konsumenta, który nie ma wpływu na lokalizację urządzenia, nie ma również znaczenia, czy nabywa produkt z urządzenia brandingowanego, czy bez brandingu. Nabywca nie kieruje się chęcią skorzystania z określonego własnymi preferencjami urządzenia. Korzysta on z takiego, jakie jest dostępne w określonym miejscu i czasie. [...]
Kontynuując powyższe rozważania, należy stwierdzić - na co zwracają uwagę obie strony postępowania - iż na funkcjonowanie rynku dystrybucji artykułów spożywczych w vendingach istotny wpływ mają podmioty udostępniające lokalizacje pod ich instalację. [...]
Konkurencja na rynku sprzedaży vendingowej to przede wszystkim konkurowanie o jak największą liczbę atrakcyjnych lokalizacji dla urządzenia, co potwierdzili ankietowani w toku badania uczestnicy rynku. Ostatecznie o powodzeniu przedsięwzięcia polegającego na dystrybucji artykułów spożywczych w vendingach decydują w największym stopniu preferencje podmiotów udostępniających powierzchnię pod urządzenie. Duża liczba atrakcyjnych lokalizacji gwarantuje wysoką sprzedaż samych artykułów.
Wobec powyższej specyfiki - uwzględniając także stanowisko Wnioskodawcy, w świetle którego sprzedaż w urządzeniach pozbawionych brandingu nie gwarantuje powodzenia - należało rozpoznać rynek pod kątem tych preferencji i ustalić, czy Nestle - jako producent artykułów spożywczych wprowadzający je do sprzedaży w automatach zaopatrzonych brandingiem poprzez swoich autoryzowanych dystrybutorów - jest w jakiś szczególny sposób postrzegany przez podmioty, które udostępniają lub potencjalnie mogą udostępniać miejsca pod instalację vendingów. [...]
W pierwszej kolejności o wyborze oferty decyduje wysokość proponowanego czynszu za najem powierzchni pod urządzenie, w drugiej kolejności wysokość cen produktów sprzedawanych w automatach, a w ostatniej kolejności - fakt, iż samo urządzenie posiada branding producenta. [...] W tym stanie rzeczy organ antymonopolowy podzielił argumentację Nestle, iż w pierwotnym postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego rynek właściwy został niezasadnie zawężony.
Za rozszerzeniem rynku właściwego produktowo w sposób, o którym mowa w postanowieniu Nr RKR-87/2006 z dnia 28 marca 2006 r., tj. krajowego rynku dystrybucji artykułów spożywczych w urządzeniach vendingowych, przemawiały przedstawione wyżej argumenty dotyczące postrzegania sprzedaży vendingowej zarówno przez ostatecznego nabywcę (konsumenta), jak i "pośrednika" w postaci dysponenta miejsca pod urządzenie. [...]
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie, zarówno Nestle i inni producenci artykułów spożywczych organizujący sieci sprzedaży vendingowej za pośrednictwem autoryzowanych dystrybutorów, jak i producenci, którzy sprzedaż vendingową realizują we własnym zakresie, a także niezależni operatorzy dysponujący vendingami bez brandingu, są uczestnikami tego samego rynku produktowego.
Wydając w dniu 28 marca 2006 r. postanowienie Nr RKR-87/2006 o zmianie rynku właściwego dla Nestle na krajowy rynek dystrybucji artykułów spożywczych w urządzeniach vendingowych, organ antymonopolowy miał również na uwadze wcześniejszą argumentację dotyczącą samego uczestnictwa Nestle w rynku vendingowej dystrybucji artykułów spożywczych, tj. możliwości decydującego oddziaływania na relacje pomiędzy końcowymi uczestnikami tego rynku w przypadku urządzeń AVM oraz bezpośrednie uczestnictwo w tej części rynku, która jest związana z urządzeniami TTM. Należało także uwzględnić że Spółka Nestle instaluje urządzenia ze swoim brandingiem (bezpośrednio lub poprzez swoich operatorów) na terenie całej Polski.
W wyniku dalszej analizy sprawy, organ antymonopolowy uznał jednak, iż jest to błędny wniosek, ponieważ ustawowa definicja konkurentów (art. 4 pkt 10 ustawy z 2000 r.) wyklucza - w niniejszej sprawie - uczestnictwo Nestle w krajowym rynku dystrybucji (sprzedaży) artykułów spożywczych w urządzeniach vendingowych.
Należało uwzględnić - co już wcześniej wywiedziono - że vendingowa sprzedaż jest sprzedażą na szczeblu detalicznym, a zatem nie może to być rynek o zasięgu ogólnokrajowym (na potrzeby sprzedaży detalicznej wyznacza się zazwyczaj rynki jednej miejscowości i jej najbliższej okolicy), lecz mniejszym, ograniczonym do terenu, na którym faktycznie konkurują pomiędzy sobą jego uczestnicy. W ustaleniach dotyczących rynku właściwego dla Wnioskodawcy przyjęto, że mógłby to być lokalny rynek sprzedaży vendingowej, o zasięgu terytorialnym dwóch dawnych województw - nowosądeckiego i bielskiego.
Wobec powyższego organ antymonopolowy podzielił argumentację Nestle i jak wspomniano w początkowej części uzasadnienia niniejszej decyzji - w postanowieniu Nr 194/2007 ostatecznie zdefiniował rynek właściwy dla Spółki Nestle, w niniejszej sprawie, jako krajowy rynek sprzedaży artykułów spożywczych oferowanych w urządzeniach vendingowych. [...]
W swoim wniosku Piotr K. trzy pierwsze z ww. produktów (kawę, herbatę i czekoladę do picia) zalicza do jednej grupy napojów gorących, pozostałe dwa (zupy i przekąski) traktuje oddzielnie. Powyższe każe ponownie zastanowić się nad specyfiką sprzedaży veningowej oraz techniczną jej stroną. [...]
Z powyższych względów do artykułów przynależnych do rynku właściwego produktowo dla Nestle zaliczono kawę naturalną pod każdą jej postacią, herbatę rozpuszczalną (instant) oraz czekoladę do picia. Należy także dodać, że każdy z ww. napojów gorących, w postaci kawy, herbaty i czekolady może być tradycyjnie zaoferowany przez wszystkich potencjalnych konkurentów operatora vendingowego, w kawiarniach, barach, bufetach, restauracjach, które są zlokalizowane w pobliżu automatu. [...]
Inaczej - w ocenie organu antymonopolowego - należy natomiast ocenić ostatni z ww. artykułów, tj. zupy. Sama Nestle przyznaje, że receptura zup oferowanych w vendingach - z uwagi na możliwość ich zbrylania i zapychania urządzeń - różni się od receptury zup instant oferowanych w tradycyjnych kanałach dystrybucji. W tym wypadku zatem zupy w postaci "wsadu" do urządzeń vendingowych są odrębnym artykułem spożywczym przynależnym do rynku właściwego, gdyż ich powszechnie dostępna wersja instant nie jest -z punktu widzenia operatora vendingowego substytutem tego "wsadu".
Ostatecznie zatem artykułami spożywczymi składającymi się na rynek właściwy dla Nestle i określony w postanowieniu Nr 194/2007, jako krajowy rynek sprzedaży artykułów spożywczych oferowanych w urządzeniach vendingowych, są: kawa naturalna pod każdą jej postacią, herbata rozpuszczalna (instant), czekolada do picia, przekąski słodkie i słone (razem), zupy w postaci dostosowanej do serwowania w urządzeniach vendingowych, tj. "wsadu" do vendingów.
Ustalenia dotyczące wartości sprzedaży wszystkich pięciu ww. artykułów spożywczych na rynku krajowym zawarte są w załączniku nr 2 do niniejszej decyzji. Załącznik ten nie jest jawny. [...]
W świetle powyższych ustaleń wartość sprzedaży czterech ww. artykułów spożywczych oferowanych w vendingach, zrealizowanej przez Spółkę Nestle na krajowym rynku ani w 2004 r., ani w 2005 r. nie osiągnęła granicy 40 %, powyżej której - stosownie do art. 4 pkt. 9 ustawy antymonopolowej z 2000 r. - zachodzi domniemanie posiadania pozycji dominującej na rynku właściwym.
Ze względu na swoją strukturę, organ antymonopolowy dokonał bardziej szczegółowej analizy sprzedaży zup w postaci "wsadu" do vendingów. Dane liczbowe dotyczące wartości sprzedaży zawarte są na str. 5 załącznika nr 2 do decyzji. [...]
W świetle powyższych ustaleń sprzedaży zup w postaci "wsadu" do vendingów w krajowych warunkach posiada postać typowego duopolu, co również obala ewentualne założenie o zdecydowanej lub dominującej przewadze któregokolwiek z dwóch ww. sprzedawców. Tę duopolistyczną strukturę potwierdza szczegółowa analiza kształtowania się wartości sprzedaży zup - "wsadu" do vendingów w poszczególnych miesiącach 2005 r. [...] Obserwując wartości sprzedaży dwóch ww. przedsiębiorców na przestrzeni lat 2004-2006 -należy stwierdzić, że jest to utrwalona struktura rynkowa. [...]
Sąd Antymonopolowy (Obecnie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów) w wyrokach: z dnia 6 kwietnia 1994 r., sygn. akt XVII Amr 52/93 i z dnia 25 lipca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 96/00, stwierdził, że "faktyczne konkurowanie dwóch przedsiębiorców o udziale w rynku przekraczającym 40 % (dupol) uzasadnia obalenie domniemania posiadania przez nich pozycji dominującej, o której mowa w ustawie antymonopolowej. Rynek typu duopolowego, w sytuacji gdy konkurujące ze sobą podmioty mają zbliżony w nim udział, cechuje istotny charakter konkurencji. Żaden z dwóch konkurentów nie ma tak charakterystycznej, prowadzącej do zmniejszenia się udziału w rynku konkurenta, czy też podejmowania innych niezależnych działań, nie uwzględniających zachowań konkurenta i klientów. (..) W sytuacji istnienia duopolu w zasadzie każda nowa propozycja rynkowa jednego z konkurentów spotyka się z natychmiastową kontrpropozycją drugiego z nich, a faktyczne konkurowanie ze sobą przedsiębiorców obala domniemanie w zakresie posiadania pozycji dominującej. Można zatem stwierdzić, iż zagrożenie dla konkurencji na rynkach o strukturze duopolistycznej nie polega na możliwości nadużywania siły rynkowej przez jednego z przedsiębiorców, lecz raczej na ewentualności powstania wyraźnego lub dorozumianego porozumienia pomiędzy uczestnikami rynku, skutkującego zwyżką cen. Jednostronne, niezależne od zachowania konkurenta działanie jest bowiem w duopolu w zasadzie niemożliwe". [...]
Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, iż Spółka Nestle nie dostarcza na rynek krajowy więcej niż 40 % któregokolwiek z artykułów spożywczych składających się na krajowy rynek sprzedaży artykułów spożywczych oferowanych w urządzeniach vendingowych, a zatem matematycznie niemożliwe jest, by jego udział w tym rynku kształtował się powyżej tej wartości. W związku z powyższym teza, jakoby Spółka Nestle zajmowała pozycję dominującą na rynku dla niej właściwym, nie znajduje potwierdzenia w ustaleniach faktycznych niniejszej sprawy.
Stosownie do art. 80 ustawy antymonopolowej z 2000 r., w sprawach w niej nieuregulowanych, do postępowania przez Prezesem Urzędu, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 105 Kpa, jeżeli postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaję decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego "(..) oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie co do jej istoty. Przesłanka umorzenia postępowania może istnieć jeszcze przed wszczęciem postępowania, co zostanie ujawnione dopiero w toczącym się postępowaniu, a może ona powstać także w czasie trwania postępowania, a więc w sprawie już zawisłej przed organem administracji" (B. Adamiak/J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 1996, s. 462).
W przedmiotowej sprawie przesłanką umorzenia postępowania antymonopolowego, przemawiającą za jego bezprzedmiotowością, jest brak - po stronie Spółki Nestle - pozycji dominującej na rynku właściwym, a zatem brak podstaw do oceny jej zachowań pod kątem jej nadużycia. Przesłanka ta (brak pozycji dominującej) została ujawniona dopiero w toku postępowania antymonopolowego, po ustaleniu i weryfikacji rynku właściwego oraz przeprowadzeniu szczegółowych badań rynkowych i analizy wyników tych badań.
Mając na uwadze ustalenia postępowania antymonopolowego oraz fakt, że ustawa antymonopolowa nie zawiera przepisów, które należałoby zastosować w powyższych okolicznościach (w sprawie nie wystąpiły przesłanki, które nakazywałyby umorzenie postępowania w trybie art. 67 ustawy), orzeczono jak w sentencji. [...]